בעזה"י

[1] עכ"פ לדעת רמב"ן בקידושין סח. דהעדר תפיסת קידושין נדון כחומרא בענינא דקולא וחומרא לחומרא מקשי'. אבל לדעת תוס' שם ושאר ראשונים דחישבוהו קולא לענין זה יתכן דגם ק"ו לא יהא בזה. [דאף שהסכימו שם דחשיב חומרא מחמת שעיי"ז הוה ממזר, נראה דזה אינו שייך אלא בכללא דלחומרא מקשינן, אבל בדינא דק"ו ודאי דאית לן למידן בגופא דדינא אם הוא חומרא או קולא, והתפיסת קידושין הוא יסוד הדין הנלמד בזה]. וצ"ת.

[2] דאי אמרת איכא למפרך מה לבתו מאנוסתו דאיכא עונש תאמר מנשואתו דלית בה עונש בתו, א"כ אף איסורא לא נוכל למילף, ובכמה דוכתי מבואר דאף כד לא ילפי' עונש ילפי' את האיסור, וע"כ דמה דליכא עונש ע"י מה דלא ילפי' ליה מהאי דינא מפני דא"ע מן הדין ל"ה פירכא.

[וכעין זה צ"ל במש"כ התוס' בקידושין טו: ד"ה אמר דהמפורש בקרא חמור יותר מן הלמד מק"ו עד כדי דנעבד בהא גופא ק"ו עיי"ש. ולכאורה יפלא א"כ בכל ק"ו פירכתו בצדו מה לזה שכן מפורש בקרא, תאמר לשכנגדו דאף כאשר תלמדנו עדיין לא יהא מפורש בקרא. וע"כ דזו אינה פירכא כיון שבאמת מדת ק"ו אומרת שהוא חמור ממנו בענין זה אלא שכ"ה מדת ק"ו דלא נעשית מפורש בקרא, ואין בזה פירכא לביטול האי ק"ו גופיה, ואף אם תחשב חומרא לגבי דין אחר, מ"מ להאי דינא גופיה ל"ח פירכא. וכ"ה בנ"ד אשר יתכן והעדר העונש יחשב פירכא לגבי נדון אחר, אבל לא לגופו של ק"ו זה אשר מתורת הק"ו שבו באמת ראוי להחיל בחמור את העונש, ורק שמדת ק"ו אינה נותנת להחיל עונשים על פיה.

גדולה מצאנו בדיו אסוף דינא היכא דהק"ו קיים במה דליכא דיו דלא עבדי' פירכא דמה למלמד דאית ביה האי חומרא דממעטי' מהדיו, וכגון בק"ו דר"ט דקרן בחצר הניזק משלם נ"ש דאמרי' בב"ק יח: דמודה ר"ט דמשלם מגופו דלהכי אהני דיו דסוף דינא, ולא עבדי' מיניה פירכא על כל הק"ו לומר מה לשו"ר שכן משלם מן העליה, תאמר בקרן דגם אחר הילפותא דהק"ו אכתי לא ישלם אף בחצר הניזק אלא מגופו, וכבר עמד ע"ז בשמ"ק שם כה. ותי' שם בשם מהר"ם דכיון דמצד הק"ו היה ראוי למילף הכל אלא דאהני דיו למקצתו אין כאן פירכא על הק"ו, וכ"ה בד' הגרעק"א שם ו: על סו"ד התוס' בד"ה שור ועיי"ש. ואמנם בתור"פ שם כה. יישב בענין אחר והוא, דכיון דס"ל לר"ט דהיכא דמיפרך ק"ו ל"א דיו, ממילא אי עבדת פירכא ממה דאין משלם מגופו הרי בטל ק"ו, וכוונתו דא"א לומר דמפני שהקילה תורה במגופו תקיל גם בדינא דנ"ש, דאין כח לדיו דמגופו לקבוע קולא הכוללת בה גם תוצאת קולא דנ"ש, כיון דלענין זה הרי שבה טענת מיפריך ק"ו. מ"מ מודה תור"פ לעיקר הדברים שכ' לענין א"ע מן הדין, דמה שמצד הק"ו עצמו היה ראוי ללמוד לא יהוה פירכא לק"ו, אלא דס"ל לתור"פ דבדיו ל"ש למימר הכי, דאדרבה טענת דיו היא שאין הק"ו דורש כלל יותר ממה שאנו באים מכחו בסוף דינא. ועיקר ד' תור"פ צ"ע ממה דלכאורה גם לרבנן מצינו דיו אסוף דינא למקצת ק"ו ואהני ק"ו למקצת דינים שאין בהם דיו, עיי"ש בסוגיא בילפותות דטומאות, ואכ"מ בכ"ז].

[3] אם לא דנימא דהא גופא דכל דל"ת קידושין פטור מיבו"ח אף אי לית ביה כרת אינו אלא לדעת ר"ע, ויבואר במקומו.

[4] וכמוש"כ התוס' כאן לגבי אש"א מאמו דאי לית בה כרת אינה פוטרת יבו"ח אף דהיא בפרשת עריות, וכן לאו דלא יבנה אשר דעת הרב המאירי שהוא אש"א קל וכן יראה מד' רש"י וכמושי"ת במקומו אף הוא אינו פוטר יבו"ח כמבואר לקמן י:.

ואמנם בכל הני י"ל דריעותא דידהו הוא במה דליתנייהו בהיקשא דר"י הנקבע בקרא דונכרתו משא"כ בנ"ד שבאנו ללמוד גופא דדינא מק"ו.

אבל באמת יראה דקביעת הענין לחיי"כ אינו רק כצורת לימוד אשר לא שמענו הנך דיני אלא בחמורות דאית בהו כרת והכרת אינו אלא כמוכיח על חומרתם, אלא יש תוכן מסוים לכרת שבו כדי לקבוע הנך דיני. וכדמוכח לכאורה מהמבואר בסוטה יח: דשו"י שזינתה הו"ל סוטה לר"ע דמשוה חיי"ל כחיי"כ [ועי' תוס' הרא"ש לקמן ט.], הרי שיש תוכן מסוים בתורת חיי"כ למניעת תפיסת קידושין, ואשר ע"י מה שר"ע משוה בהא חיי"ל כחיי"כ למדנו דאית בחיי"ל תוכן זה שכחיי"כ דמו, עד כדי שהזנות מאישות דלאו דינה כזנות מאישות דכרת. וממילא בנ"ד כיון דבפועל נעדר הכרת מחמת הא"ע מן הדין, י"ל דנעדר תוכן זה דפטור יבו"ח.

[5] כי רחוק לומר שכוונת הירושלמי הוא כפירכא בעלמא דליכא למילף אש"א בהיקשא דר"י מאחו"א כיון שהיא עצמה ראויה להיות ניתרת.

[6] שמא תאמר חלוק בזה איסור ביאתה, מדינא דפוטר יבום האמור בערוה. והיינו כלפי הנודע בשערים מפי רבותנו דאף דערוה גופא ל"צ קרא כי אין עשה דוחה לתשיב"כ, מ"מ יש בה גם תורת פטור מחודש מיבום. והוא נלמד מפטור צרה, אשר פטורה מיבום מפרשת עריות על אף שאין בה איסור בגופה ולא כרת, וע"כ שיש בדיני עריות פטור מחודש מיבום, ואם צרה פטורה כ"ש ערוה עצמה. [וראה הערה 45]. ותאמר דקולא זו הקיימת בכל אש"א להיות נדחית ביבום ושיחול בה היתר יבמין יותר משאר העריות, קולא זו היא גופא הפקעת התורת פוטר דערוה, שאם דינה שלכשתפגש עם יבום תדחה מפניו הרי כבר היום אין בה תורת הפוטר דערוה, שהרי ענין פוטר יבום הוא שדין הערוה שלא יהיה בה יבום, ואם דין האש"א שהיבום ידחנה, הרי בהא גופא כבר נאמר שאין מדיני ערותה שלא יהיה בה יבום. ממילא איילונית זו, אם דינה שאם יהיה יבום יותר האיסור, ע"כ דכבר היום אין באש"א דידה תורת פוטר דערוה. וממילא גם אם היתר ביאת יבום תלוי בשם יבמה שבה, עדיין נוכל לדון שאין זה אלא בהלכות האיסו"ב שבה, אבל מה דערוה מונעת יבום אינו קיים באש"א גם בלא הקדמת שם יבמה. והרי יש לנו לדון דהאי דינא דערוה פוטרת יבום אינו נתפס [רק] במעשה היבום, אלא [גם] בתורת יבמה זה אשר בו נתפס היתר האש"א, דהערוה מופקעת מתורת יבמה לכל מילי, וממילא הא גופא דחייל באש"א תורת יבמה מלמדנו שמתחלה אין בה תורת פטור זה. ואיילונית זו אשר הגיע ענינה שאם יהא בה תורת יבמה יותר אש"א דידה, כבר היום ליכא באש"א דידה דיני פוטר יבום, וכיון דליכא ביה האי ענינא לא יוכל לפטור צרתה.

אין זה נכון. כי האי דינא שלא יהא יבום בערוה הוא אחד מדיני פרשת עריות אשר נאמר בהם איסו"ב מניעת קידושין ומניעת יבום, מניעת אישות יבום, מניעתה מהיות יבמתו של זה שהיא ערוה עליו, [ולא מניעת מצות יבום ומניעת המת מהפיל את אשתו לבעל אחותה]. וכאשר בכולם נאמר היתר בפרשת יבמין, הרי בפשוטו ענין אחד הוא. ואם הם אינם ניתרים אלא ע"י תורת יבמה שבה, כ"ה גם הפקעת הפטור יבום דערוה. והא דחייל בה תורת יבמין להפקיע האי דינא דמניעת יבום, ול"א אדרבה ערותה תמנע ממנה תורת יבמין, הוא משום דכיון שכך דיני ערוה זו שבמקום יבמין אין היא קיימת, שוב מתחלה אין היא סתירה לחלות יבמין זו אשר אין בו משום ערוה זו. ומכיון שכן כי אז אין זה ענין אלא בתורת יבמין דידה, ולא בשם יבמין דצרתה, ויכולה היא למנוע יבום צרתה.

[7] ואמנם לשון הריטב"א ריש החולץ בהיתר המעוברת הוא דהא אשתו היא, נראה שההיתר קיים בשם יבמה שבה, ואולי ענינו מסתיים בקביעת תורת יבם לענין זה של תורת ביאת יבם ביבמתו, דבטענת אשתו היא נתפס בו שם ביאת יבם.

[8] ובלא כל חפצא דעשיית יבום, דהא לא חייל בה מידי, ואין כאן אלא פעולת ביאת יבם ביבמתו.

ואל תטעה לדקדק לא כן מדברי התוס' לקמן כ. ד"ה יבא אשר הוכיחו דל"ב ליבום ביאה הראויה להקמת שם מהא דקטן הבא על הגדולה תגדלנו, ובפשוטו כוונתם שם להיתרא דידיה, דיבום הא ל"ח ביה מה"ת לשיטתם לקמן סח. ד"ה קניא ובקידושין יט. ד"ה ומדאורייתא, ובריש החולץ דימו ביאה דידיה לביאת מעוברת דל"ש ביאה ומותרת היא, וע"כ דדבריהם קאי על ההיתר. ובזה כתבו דאילו בעי' ביבום ביאת הקמת שם ל"ה מותרת בביאה שאין בה זאת, הרי דאף להיתר בעי' שם ביאת יבום. א"א לפרש כן בכוונתם. דהא ודאי דא"א שיחשב ביאת יבום כאשר אין בה יבום ולא קנאה, ומה מעלה להקמת שם בביאה שאין בה יבום.

אבל כוונתם בזה הוא לדון את הקטן כסריס. והיינו כלפי המבואר לקמן קיא: דילפי' מקרא דקטן לאו כסריס, וענינו מבואר בתוס' שם כיון דרפואתו בטוחה, כלפי זה כתבו דאילו אין יבום אלא בביאת הקמת שם, אין מעלה במה שרפואתו בטוחה, דמ"מ היום לאו בר יבום הוא, ויש לה להאסר היום. וע"כ דל"ב אלא בר הקמת שם, והקטן בר הקמת שם ע"י דרפואתו בטוחה [ועיי"ש בתו"י]. ומה דא"י לייבם מפני קטנותו ומדינא דפרט לאשת קטן דקטן לאו בר קנין יבום, לא יעשנו לאו בר יבום, דפומא הוא דכאיב ליה. משא"כ אילו עיקר דינא דסריס הוא מחמת דבעי' ביאה בת הקמת שם, כי אז מאן דלא חזי להאי ביאה אינו בכלל יבום, ויש לה להאסר, כיון דלזה אין תשובה במה דרפואתו בטוחה. [ומאן דלא ניח"ל בהאי, ויאמר דהעדר היכולת בביאת הקמת שם לא גריעא מפומייהו הוא דכאיב להו הנאמר במיעוטא דאשת קטן. אשיבנו ומטונך, הלא אם תאמר דבעי' ביאה בת הקמת שם, א"כ זהו ענינא דסריס ואין לנו בו פסול אחר, והרי בזה אמרו להדיא לקמן קיא: דאילו קטן כסריס יש בו איסור ואף דינא דנאסרה, וממילא קמה הוכחת התוס' אף נצבה בממ"נ, דאי באמת בעי' ביאה בת הקמת שם שוב אין מעלה למה דרפואתו בטוחה].

ותדע לך, דהנה כאשר דנו שם התוס' דביאת בתולה ליכא בה הקמת שם לא קשיא להו בזה דכל בתולה לא תתייבם ורק בחיי"ל קשיא להו. וגם בחיי"ל ל"ק להו הא גופא מפני מה ביאה שניה אסירא הלא בה יש ההקמת שם, וכל קושיתם היתה רק דכיון דביאה שניה אסירא מה טעם בביאה ראשונה. והיינו דהא פשיטא להו דביאת בתולה הויא יבום מעליא, ובה נגמר מצות היבום, אלא דס"ל דהתורת הקמת שם שבה הוא מה שבזה לוקחה לביאה שניה, ול"ב הקמה בפועל, אלא סגי בביאה הנצרכת להקמת שם, ובהא סגי בביאה ראשונה דבתולה שהיא נצרכת ומביאה לידי הקמת שם. ול"ק להו אלא בחיי"ל שלא תהא ביאה שניה, דנמצא אין ביאה ראשונה מביאה לידי הקמת שם. [וכן ממאי דקניא בהעראה הוכיחו דל"ב ביאה בת הקמת שם, דכיון דשם ביאה עלה מוכח דל"ב ביאה בת הקמת שם, דאי בעי' ביאה בת הקמת שם אין טענה במה שההעראה בשעתה היתה תחלת הגמר ביאה כדי לחושבה לביאת יבום, ואין בה אלא אתחלתא דביאה. משא"כ ביאה ראשונה דבתולה ודאי הו"ל מעשה גמור לעצמו, והוא מביא לידי הקמת שם במי שראויה על ידו לביאה שניה]. וא"כ הלא יקשה מה הוכיחו מהא דקטנה מתייבמת דל"ב ביאה בת הקמת שם, הלא ביאה ראשונה דקטנה בתולה לעולם יש בה את המביא לידי הקמת שם הקיים בכל ביאת בתולה, והיא ראויה על ידו לביאה שניה בגדלותה, ונימא דהא דקטנה מתייבמת היינו קטנה בתולה. וע"כ דאי בעי' ביאה בת הקמת שם, אזי קטנה שכעת אינה ראויה להקמת שם שאין לה ביאה שניה המקימה שם תחשב כאיילונית, ולא יועילנה מה דביאה ראשונה נצרכת לביאה שניה דגדלות. הרי כמוש"כ, דהנדון שם בתוס' דקטנות תחשב כסריסות אי בעי' ביאה בת הקמת שם.

ועי' תוס' הרא"ש שם שהוקשה לו באמת מכל ביאת בתולה, והוסיף לכתוב שם דממילא יהיה בה גם תורת נאסרה עיי"ש. הרי גם מדבריו דהנדון הוא לעשות קטן כסריס ובתולה כאיילונית. דבלא שיחשב גופה כמנוע מפרשת יבום, אין טעם שיהיה בזה נאסרה במה שבפועל לא יחול בביאתה עתה היתר אש"א. [למה"ד למה דנימא דמי שא"י לכוון לשם מצוה יחול ביה דינא דנאסרה לאב"ש. אולם עי' נובי"ק אהע"ז סי' נ"ד אשר דן באמת כן בדינא דאב"ש. ואמנם דבריו יכולים להתקיים עם שי' התוס' דמפני דרכי נועם יבא דינא דנאסרה, אבל בנ"ד ל"ש טענת ד"נ כ"ז דנימא דרק ביאתה אסורה ובידה להתירה ע"י שתמעך וזה דינה למעך ולהתיר ביאתה, דמה חסר בזה מד"נ]. ולהדיא מבואר כן בדברי תוס' הרא"ש, דכאשר הוכיח שם מהא דקטן וקטנה בני יבום, הוסיף בזה אף דל"ה להו שעת הכושר, הרי דבדינא דסריס ואיילונית בעי למידיינינהו. [ועי' עוד לפנינו ‎סימן יג אות ‎ו].

[9] ואולי נאמר שהתורת צרת ערוה הוא שם מסוים הקיים בפרשת עריות בצרה זו למנוע יבומה, אין איסורה ופטורה של צרה מסתיים בגופה של הערוה אשר בה יסתיים דינה למנוע יבום צרתה, אלא שבביאתה של צרה גופה יש שם פרשת עריות לענין פטור יבום. ונימא שהוא עד כדי שיהיה שייך ביה גופא לחול הפקעה זו דביאת יבם ביבמתו. ונימא דכאשר יהיה ענינו מכח אשת אח הרי הוא פוקע ביבומה, דשם צרת אשת אח דינו כאשת אח עצמו להיות ניתר באותה תורת יבום אשר היה ראוי להפקיע גופה של הערוה. ואף כד נימא דבעי' הקדמת שם מסוים דיבמה להחיל היתר האש"א, אפשר שעדיין יחול היתר זה בגופה של צרה להפקיע תורת צרת אשת אח דחייל בה, שהפקעה זו החלה ע"י התורת יבמה אינה ביטול של מצב האש"א כדי שנאמר שמקומה שייך רק בערוה גופא אשר שם הוא מצב האש"א, אלא הוא היתר בתורת ערוה דאש"א, שתורת ערוה דאש"א פוקע ביבמה, ממילא יש לדונו כפוקע בצרה בשם צר"ע שבה מפרשת עריות להיות צרת אשת האח הלזה. ואמנם אין הדברים מחוורים כלל. וראה ‎סימן ד מאות ‎ד.

[10] ולשון הריטב"א ריש החולץ בהיתר המעוברת דהא אשתו היא יתפרש לפ"ז לא כתוכן ההיתר - אשר אז יתפרש כמפקיע את הערוה - אלא כקביעת תורת יבם וביאת יבם דבטענת אשתו היא נתפס בו שם ביאת יבם, ואילו גוף ההיתר הוא שאין הערוה אוסרת ביאת יבם.

[11] וי"ל דבאמת המצוה והצורך בה מתיר האש"א, והיתר קטן ומעוברת הוא בגררא דהיתר היבום עצמו אשר הם זקוקים לו כבר עתה, ואפשר היתר מחודש הוא ע"י דהיא אשתו בזיקתה, ויבואר בזה במקומו.

[12] וראה, דר"א ס"ל דצרת איילונית אסורה, ורבא פליג עליה וקאמר דצרת איילונית מותרת ואפי' צרת בתו איילונית משום דהוה שלא במקו"מ, ולשון אפי' משמעו שכבר היה אפ"ל דצרת איילונית מותרת וצרת בתו איילונית אסורה, והיינו דלא נימא הסברא דאיילונית שלא במקו"מ, ועכ"ז אין אש"א דידה ראוי לפטור, וכ"מ בריטב"א לקמן כ. דטעמיה דמאן דפליג על ר"א בגמ' דידן הוא מפני שאין אש"א ראוי לפטור צרתה. ולפ"ז ר"א ורבא פליגי בתרתי, הן בכח האש"א לפטור, והן בטענת רבא דאיילונית הויא שלא במקו"מ. ולהאמור י"ל דפלוגתא אחת היא, דמה דאין אש"א פוטר אף הוא מטעמא דערותו הויא שלא במקו"מ, ורבא ס"ל דרגא וסברא מסוימת בצורך מקום מצוה אשר בה הוא מונע את האש"א מלהיות פוטר, והוסיף בזה עוד חידוש ודרגא למנוע גם מערוה אחריתי להיותה פוטרת באיילונית. או אפשר דר"א לא ס"ל כלל דבעי' הערוה עצמה במקו"מ, וסגי ליה בהיות הצרה במקו"מ, שהרי אין לנו מקור דבעי' ערוה במקו"מ אלא מהא דרבא דפליג על ר"א, ומביאורו של רבא בדעת ב"ש לקמן יג: אשר יש שם בגמ' גם טעם אחר בדברי ב"ש, והרי אפשר דר"א ס"ל כי ההיא טעמא (או דס"ל דבהא גופא פליגי ב"ה), ורבא לשיטתו, ואכמ"ל.

והתוס' אשר פי' לקמן ח. טעמיה דמ"ד צרת איילונית מותרת מפני דהאיילונית שבה קעביד לה שלא במקו"מ ע"י דבשום מקום לאו בת יבום היא, צריך לפרש בהו ענין ואפי' בתו איילונית בסגנון אחר, ויבואר במקומו.

[13] יתכן היה לדון גם בסגנון אחר קצת, ולומר דאף אם ע"י דאיילונית היא ולית בה יבום שוב האש"א שבה ראוי למנוע אף יבום דידה, מ"מ בהא גופא שאין אש"ט זה קיים אלא מחמת פטור היבום, עיי"ז גופא חשיב ערוה שלא במקו"מ. שאין לאש"א שבה כל פגישה עם היבום, וגרע מבתו איילונית דאיכא למימר שיש בה גם פטור בתו.

אלא שאין לשון הירושלמי ודברי רמב"ן מסכימים לביאור זה, שדבריהם ברור מללו לדון קולא באש"א. ועוד שהרי עיקר דברי הירושלמי באו לחלק בינה לבין א"א שלהב"ע אשר עליה יאמר הירושלמי דהכתוב עשאה ערוה, ודלא כאיילונית אשר מטעם אחר הוצאת, והרי א"א שלהב"ע מיירי בנפילה שניה אשר יבומו של שני נמנע באמת מחמת אש"א דראשון, והי"ל לירושלמי לומר בפשיטות דא"א שלהב"ע בנפילה שניה הו"ל ערוה במקו"מ. וע"כ דטעמו של הירושלמי הוא קולא מסוימת באש"א אשר אותה ראוי לדון גם בנפילה שניה וכמושי"ת לפנינו.

[14] שהיבום הנדון להיות נמנע אצל הערוה וממנה אצל הצרה, אין ענינו מעשה הקמת שם, או קיומי מצות גברא המוטל על היבם, אלא חפצא דאישות יבום, וכולו בכלל היתר יבמה.

[15] שני סגנונות אלו תלויים גם בהבנת עיקר היתר אש"א, ואשר יבואר במקומו.

[16] או שאין אחווה אוסרת יבום אשר ענינו מצד אותה אחווה. ואמנם איסור אש"א ענינו דהאח הוא האוסר כאשר יתבאר בסוגיא דחוץ.

ובאמת דגם כשתלינו הענין בצורת המצותו בכך יש לדון אם סגי לן בצורה חיצונית לסיים בזה את ה"בכך" אשר בו יתפס המצותו "בכך", או דלמא צריכים אנו בזה לצורה מסוימת בחפצא דאיסורא שהוא יהיה ה"בכך" שבו מצותו, וכן אשר בו יתפס תוכן ההיתר, [והיינו דיתכן לבקש סיום החפצא דאיסורא מצד ה"בכך", ויתכן גם לדון שנצטרך צורה מסוימת בחפצא דאיסורא כדי שחלות ההיתר של מצותו בכך יאמר עם תוכן מסוים של שייכות לאותה צורה של החפצא דאיסורא]. ואם כך הם פני הדברים דבעי' לצורה מסוימת בחפצא דאיסורא, כי אז גם בתורת מצותו בכך נצטרך לבא לידי ענין זה דאח זה [או אחווה זו] הוא החפצא דאיסורא, ואשר בזה יאמר דמצות יבום היא בהיתר איסוריה דאותו אח המפיל ליבום להבדיל בינו ובים אש"א מאמו. אלא שאין הדברים מוכרחים, כי יתכן באמת דסגי לן בצורה חיצונית ובסיבות אשר הביאו לידי האיסור לתלות בזה תורת מצותו בכך, ולומר דבכה"ג התירה תורה ולא בגוונא אחריתי, [ויתכן גם דהתרי איסורי שבזה יקבע מניעת המצותו בכך, ולא כחומרא בעלמא אלא כמניעת צורת מצותו בכך שאין מצותו בתרי איסורי]. ובכ"ז יש לדון גם בהיתר בהונות דמצורע, ויבואר במקומו בעזה"י.

ואמנם זאת ברירא לכאורה דל"ש למנוע ההיתר בתורת אין מצותו בכך בלא שנאמר שיש משמעות תוספת מסוימת בחפצא דאיסורא בהיותה גם אש"א מאח אחר. שאם תאמר דהחפצא דאיסורא הוא היותה קרובתו, ואין אישותו של האח אלא יוצרת מצב זה באשה, ותאמר דמפני כן אין שום משמעות תוספת בחפצא בהיותה אשת שני אחים. כי אז אף אם סילקת את המצותו בכך מהמקרה הבא מחמת האש"א מאמו, עדיין אין כאן סיבה לאוסרה. כיון דהיותה אש"א מאח דנפילה זו כבר פעל הכל בחפצא דאיסורא, ובחפצא זו חל ההיתר, ואין מה לבקש יותר היתר אשר נמנענו מחמת העדר מצותו בכך. וע"כ שיש תוספת מה בחפצא דאיסורא אשר שייך לקבוע שההיתר לא יחול עליו, [אם לא שנגביל האיסור רק בגוונא דהאש"א מאמו קדם לאש"א דנפילה זו - ולא כאשר תחלה נתקדשה ע"י אחיו מאביו בקידושי חוץ מאותו אח מאם ואח"כ קידשה אותו אח, או אם קידשה האח מאם לאחר נפילה ומת - וכלשון רש"י במתני' לפי שהיתה אש"א מאמו תחלה, ונימא דע"י שכבר חל החפצא דאיסורא תחלה ע"י צורה שאין בה שייכות למצותיה דיבום לא יחול בה יותר ענין מצותו בכך, ועי' הערה 39].

[17] וזו גם דעתם בדף י. דאי אשת שני מתים אסורה מה"ת תפטור צרתה אף דערותה אינו אלא אש"א. ואמנם משם אין ראיה, כי י"ל דהאש"א של אחד המתים יפטור יבומו של שני עם צרתה. אבל בדבריהם בגיטין פב: מבואר דלאשכוחי בה צ"צ בעי' למימר דראובן ושמעון קידשוה חוץ מלוי דממילא יוכל לוי לייבם את צרתה דכלפיו ל"ח אב"מ שהרי לא אסרוה עליו, והיינו דאה"נ דגם כאשר הוציאוהו בחוץ עדיין נחשבת כלפיו אב"מ, מ"מ כיון דלא אסרוה עליו ואינה אסורה עליו באיסור אש"א אין כאן מה שיאסור צרתה, והנה הצריכו משום זה ששניהם יוציאוה חוץ, ולא סגי במה דהאחד יוציאנה כדי שצרתה מהשני תוכל להתייבם, הרי דגם כה"ג תאסר צרתה עליו מדין צרת אש"א זה שמפיל את צרתה לייבום. ואף דתוס' דידן לקמן י. לא כתבו כן, וסגי להו במה דראובן הוציא את לוי בחוץ, אין זה מטעמא דס"ל דבכה"ג אין אש"א דשמעון אוסר צרתה, אלא מפני דס"ל דכה"ג ל"ח כלל אב"מ כלפי לוי, וכמושי"ת במקומו.

[18] ולא הקשוה אלא בהאי לישנא דתרי איסורי, אבל בלישנא דלחומרא מקשינן, וכל לשון אשר יחלק בין אש"א לשאר עריות רק בצורת הערוה, לא קשיא להו. ויבואר במקומו.

[19] והא דבע"ת לא תפטור מטעם האש"א, כ"כ הגרי"ז בספרו מפני שבפועל לא תבא לידי אש"א, ואף אם לא נסכים עמו שע"ז באו ד' התוס' שם, מ"מ הסברא מצ"ע נכונה.

ואמנם ההיא דמחזיר גרושתו אינה פוטרת צרתה מדרשא דתועבה עדיין צ"ב, ויבואר לפנינו בהערה 58 עם סוטה לבועל ועיקרה של צרת צרה..

[20] וכל דברינו בזה הם בנדון פטור צרה, אבל פטור חליצה יש לדון בו בפנים אחרות ויבואר במקומו.

[21] וכ"ז רק בסגנון זה דגוף ההיתר נמנע בקרא דונכרתו. אבל אם לא נימא אלא שהמתיר נמנע בהאי קרא, דבהאי קרא למדנו שאין בה תורת יבמה לענין היתר אש"א, אין כאן ערוה במקו"מ. דהאש"א שבה הוא בהעדר תורת יבמה שבה, והרי אילו היה בה יבום אין לך תורת יבמה גדול מזה, והכל ענין אחד, ובכלל מאתים מנה. דהתורת יבמין המושלם הוא זיקת יבמין, ויש אשר אין בה זיקה ועדיין יש בה תורת יבמין להיתר, ויש שהופקעה מן הכל, ממילא אש"א דערוה בהפקעת כל תורת יבמין הוא לגמרי שלא במקו"מ. ונמצא שאין באש"א שבה כדי למנוע יבומה.

[22] לא מבעיא אם היתירו מפרשת עריות דיבמתו אינה ערוה, אשר י"ל דאין זה מתיר בעלמא שאין תורת אש"א ביבמתו, אלא שהאשתו היא אשר ביבמתו מפקיע את ערותה, ולכן יבמתו ערוה אשר כל האשתו שבה הוא ערוה גם האש"א לא יפקע בה. אלא גם אם הוא היתר חיצוני, עדיין תוכן ההיתר הוא להיותה מותרת ולא ערוה, ולא כהיתר בעלמא על איסורא דאש"א. והנה בכ"ז אנו כוללים את כל העריות בשם אחד, ולא כן בשאר איסורים, דבחיי"ע הא איכא דס"ל דאין בה אש"א, וגם מאן דס"ל בה אש"א אפשר שהוא רק מפני העדר היבום, ויבואר במקומו.

[23] והוא מש"א לקמן לב. דאי פקע אש"א אתי אחו"א וחייל הלכך לא פקע, ולא הוסיפו ותפטר מהיבום, כי עצם מה דאחר היתר האש"א תשאר ערוה ממקו"א מונע היתר האש"א.

[24] ומש"כ התוס' לקמן ח. ד"ה תרי איסורי דאיילונית מיעטה הכתוב בהדיא דל"ה בכלל היתר אש"א. היינו שהפקעת ביאתה מתורת ביאת יבמין אינו רק הפקעה מביאת מצוה, אלא גם מתורת ביאת היתר הכתוב בפרשה, אשר בה כתוב המצוה וההיתר. אבל עדיין י"ל דבגופה יבמה היא לענין שליבום הגון היא ראויה למצוה ולהיתר, וממילא השלם בה התורת מותרת ליבום. [ובלא"ה הרי התוס' באמת נחלקו שם על סברת הירושלמי ולא מנעו פטור צרתה אלא מתורת שלא במקו"מ].

[25] וקטן ומעוברת חשיבי ביאת יבמין מפני זיקתם, דיבמתו היא, וכלשון הריטב"א ריש החולץ דאשתו היא.

[26] ואין בגופה של נפילה זו כדי להתירה בפועל, אלא להתירה לביאת יבמין. [ואם יפת לבך לומר דענינה של איילונית הוא שאין בה את הפוטר יבום הנלמד מעליה ולצרור, אבל האיסור כרת קיים, לא תאבה לו ולא תשמע אליו, כי אין כל טעם לחלק ביניהם בענין הזה, וכמושנ"ת לעיל הערה 6, זולת לאחר שנבין שחל בה תורת מותרת ליבום וכמושי"ת בפנים, דממילא שוב אין בה תורת פוטר יבום].

ולכאורה י"ל דבאמת ההיתר מסתיים כולו בתורת יבמה שבה, ומה שלא הותרה בפועל לביאה, היינו מפני שאין תורת יבמה מתירתה אלא להנהגת אישות השייך לזה, ולא לזנות בעלמא אשר אינו שייך לאישות יבמות שבה. והוא מש"כ רש"י לקמן נב. שהיבמה ערוה למניעת תפיסת קידושי כסף בה, שלא התירתה תורה ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר המצוה, והיינו שלא הותרה לו ללקיחה מחודשת משלו, אלא לאישות שיש בה שייכות לאישות יבמה. ואיילונית זו אף אם תורת יבמה עליה עדיין ביאתה ביאת זנות בעלמא.

אלא שאין הדברים מחוורים באיילונית זו שכל ביאותיה אינם ביאת יבמה, והיא עצמה לאו בר הקמת שם [וכמוש"כ תוס' לקמן כ. דאין הריעותא בביאתה, אלא בגופה במה שאינה בר הקמת שם], ואם ביאותיה אינם ביאת יבמה אלא ביאת זנות, אף היא עצמה אין בה תורת יבמה.

[27] ולא נדון אותה כמותרת ליבום שאינו אחו"א, כאשר אנו דנים את האיילונית כמותרת ליבום הראוי, דהכא האי דינא גופא להיותה מותרת בגופה ליבום נמנע הימנה בהיותה ערוה אשר דינה להאסר ליבום. ועוד דכיון דבפועל היא אחו"א ואין בה צד יבום המותר ל"ש בה האי דינא, ול"ד לאיילונית אשר אנו דנים אותה כמותרת ליבום שאינו קיים בה, דאיילונית שכל הריעותא בה שאין ביאתה יבום, והרי היא אשת המת לדרישת היבום, שפיר דייני' לה כהשלם בגופה דרישת יבום והיתירו, שהרי זה גופא דינא דיבום לעשות מעשה יבום, ולא בטל האי דינא בהעדר היכולת שבה, אבל אחו"א שפעולת היבום שבה נאסרה, ויבום זה אסור באיסורא דאש"א אף אם יהיה בו תורת יבום וכמושנ"ת, נמצא דמה שהיבום דורש בה הוא אשר אסור באיסורא דאש"א, ומכיון דבפועל אין בה צד היתר, שוב ל"ש לדונה כמותרת ליבום הראוי.

[28] המתיר, ולא גוף ההיתר כאשר בקשנו לעיל אות ‎ו, דלסגנון שאנו מבקשים כאן היתר נפילה באיילונית, די לנו במה שהמתיר דנפילה נמנע בערוה.

[29] וכל אלו הסברות לא יועילו אלא רק אחר שנבקש תורת נפילה מסוים בגופה של איילונית כדי שלא תפטור צרתה, אבל אם די לנו בגוף קולת האש"א להיות דינו להיות ניתר ביבום, אין בערוה שבה שום חומר בדינו של האש"א, כי עדיין יש לנו לדון את דינו להיות ניתר ביבום שאינו של ערוה, והיינו לכל אשר ידרש האש"א לבדו למנוע [וכגון בההיא דלקמן לב.], ורק אחווה שאין בה יבום היא אשר אין בה קולא זו.

[30] והיינו שיש דין מסוים בכל ערוה לפטור צרה ודין זה נתבטל באש"א, כי אם נאמר דענין צרת ערוה הוא שע"י הערוה חל בצרה תורת ערוה מסוים והוא יפטרנה, כי אז כאשר היא ערוה בגופה צרתה בממילא צר"ע, ואף באש"א, ואין קולתו של האש"א אלא במה שגם תורת הערוה שבצרה ראוי להפטר מיבום, ואין כאן קולא נוספת באש"א במניעת פטור צרה, אלא דכשם שאש"א דידה ניתר ביבום כך תורת ערות אש"א הבאה לה מצרתה [ועי' לעיל הערה 9]. אבל כאשר נאמר שהוא מדיני הערוה שצרתה לא תתייבם, כי אז יש כאן ענין העומד לעצמו בהלכות יבום אשר הוא ניתר לעצמו באש"א.

[31] והנה כאשר מיאנו התוס' לקמן לב. לדון צרת נשא מת ואח"כ נשא חי כצרת אחו"א, כיון דאאחע"א, למדנו בזה דע"י דאאחע"א ליכא בה תורת ערוה לפטור צרתה. ויש לדון אי בהא גופא איכא טענת אי פקע אש"א אתי אחו"א וחייל, ולומר דאף כאשר גוף האיסור לא פקע, מ"מ אם יפקע מהאש"א כח פטור צרה יחול לענין זה כח האחו"א, ולכן לא יפקע האש"א בזה. ואם לא נאבה בזה ולא נדון אי פקע אש"א לענין פטור צרה אתי אחו"א וחייל לענין זה בלבד [ועי' אחיעזר אהע"ז סי' ג'], כי אז הלא יש לו לאש"א להיות ניתר ליבום צרתה. ואמנם באמת התוס' שם שפטרו צרתה מכח האש"א דימוה להדיא לאיילונית, וס"ל דגם אש"א הבא מכח פטור יבום שאין בו פטור צרה ראוי הוא בעצמו לפטור צרתה, ול"א שיותר האש"א לענין זה גופא. ויש לומר דשאר הראשונים שלא אבו לפטור צרתה מטעם אש"א יסכימו עם עיקר הענין דהיכא דהיא ערוה ממקו"א אף האש"א שבה פוטרה, ורק התם דבעי' לאי פקע אש"א אתי אחו"א וחייל א"א לדון כן על הפקעת הפטור צרה לבדו, וע"כ הוכרחו לפרש דהאחו"א שבה פוטרה.

[32] בתוס' הרא"ש לקמן כ. מבואר להדיא דינא דנאסרה באיילונית, שהרי כתב שם דאי בתולה חשיבא לאו בת הקמת שם יהא בה נאסרה. אלא דהתוס' הרא"ש הא פליג על סברת הירושלמי, ואית ליה כתוס' דאש"א פוטר בכל דוכתי, ולא יהיו לנו דבריו מקור לדעת הירושלמי בזה.

[33] וכן מעוברת אשר נודעו בה דברי הגר"ח בקולת האש"א, מצינו בה נאסרה בדברי הראשונים ריש החולץ. באשר כתבו ההכרח דבהפילה ליכא בה אש"א למפרע, שאילו היה בה אש"א היתה אסורה גם אח"כ בדינא דנאסרה. [שהרי גם להאי ס"ד דאף בהפילה חייבים קרבן אין הכוונה דעובר פוטר, שהרי לא הביאו הראשונים ענין מתים כחיים אלא ענין נאסרה, אשר לדברי הראשונים החולקים על התוס' דנדה תרי עניני נינהו. וע"כ דמה דס"ד שיהא קרבן הוא משום דינא דעיין עליו גופא המונע עתה את היבום, והרי בהאי דינא באו דברי הגר"ח דאין האש"א ערוה בילדה לבסוף, כ"ש בהפילה לבסוף].

[34] והוכיח כן שם מתשובת ריב"ש החדשות. והיא ראיה שיש עליה תשובה, דלמא בעל אותה תשובה לא ס"ל כלל סברת הירושלמי בקולת אש"א כאשר בפועל איננה במקום מצוה, אבל לסברת הירושלמי יתכן שלא יהיה כן.

[35] אולם למ"ד נישואין מפילין ודאיכא נאסרה בשעת נישואין, ע"כ דעכ"פ בשעת נישואין חייל האי דינא בעיקר דינו של האש"א להיות ניתר ליבום, שאם בטל ממנו האי דינא לא ישוב אליו. שהרי רק זה מה שיש בשעת נישואין. ונאסרה דאיילונית לא יהא בשעת נישואין. ומ"מ י"ל דיודה האי מ"ד לנאסרה דאיילונית בשעת מיתה, שעל כל צורת היתר אשר נמנעה בשעה שהיתה ראויה לחול נאמר דינא דנאסרה שלא יותר מה שכבר נאסר.

[36] בשעת נפילה, בשעה שהיתה ראויה להיות מותרת בפועל. ואמנם אין הדברים ברורים כלל. דמאחר ואין כאן הפקעת כחה של נפילה להתיר, אלא כלל בתורת ההיתר שאינו מתיר דברים אסורים, מה מעלת שעת נפילה בזה. והוא כגזירת מלך בהאי הלכתא אשר לא ידענו לה כל מקור.

[37] אולם אם כל טענת הירושלמי אינה אלא מחמת דהו"ל ערוה שלא במקו"מ, שאין האש"א אסור אצלה ביבום, כי אז יש לדון דהכא אצל הערוה עצמה הרי האש"א קיים כעת במקו"מ למונעו.

אלא שיש לדון דבנאסרה דידה לא שבה להיות בדינא דערוה פוטרת יבום האמור בקרא דעליה ולצרור. דנימא דכל שבתחלתה חייל בה תורת מותרת ליבום פקע מינה תורת פוטר יבום אף במה שאסורה בפועל בהעדר יבום. וממילא מעולם לא חייל בה דינא דנאסרה בדרגת פוטר יבום, ואינה מנועה מן היבום אלא בדינא דאין עשה דוחה לתשיב"כ, וכל דלית בה דינא דפוטר יבום לא תפטור צרתה.

[38] ולמ"ד נישואין מפילין הרי הוא קיים [ובעי' ליה] מתחלת האש"א, ואילו למ"ד מיתה מפלת ל"ב ליה בחיי המת.

ובפשוטו הייתי אומר דלמ"ד מיתה מפלת שעת היציאה מהמת קובעת בזה, שהיציאה מהמת היא שעת קביעת צורת האש"א אם תצא אל היבום או תהא לו ערוה. כי המת הוא האוסר באישותו, וכשהוא מוציאה אל היבם הננו דנים בגוף אישותו כצורה ההופכת מאישות דידיה אל תורת יבום, וסגי בהא לקבוע שהיא אש"א דיבום, משא"כ כשיפול עליה בעלמא זיקת יבמין אין זו אש"א של יבום. ולפ"ז ההיא דמתים כחיים שייך ביה דינא דנאסרה, דהכל תליא בשעת מיתת הבעל ולא בשעת מחייבי היבום.

אלא דלכאורה בגירשה והחזירה נמי נימא דיציאה דשעת גירושין ל"ה יציאה אל היבם, ומה בין מיתה לגט.

ועכצ"ל דהכל תליא בשעת נפילה, כי ההפלה מהמת אשר הוא בעל האישות האוסרת ראויה לקבוע צורת האש"א כאש"א דיבום, ואם בשעת ההפלה לא ניתר האש"א ול"ה אש"א של יבום, אין חלות זיקתה אל היבם פועלת אש"א דיבום, אלא היא כמזקקת ערוה, ולאו כל כמינה.

[39] והנה בזה יש סיום צורה לחילוק האש"א מכל העריות. וי"ל דרק בזה חלוקים הם מאש"א במה שבהם אין היתר יבום כבאש"א, [והוא דומה לענין מצותו בכך].

ויתכן דלזה כוון רש"י בד"ה ואשת אחיו מאמו, שכתב שם לפי שהיתה אש"א מאמו תחלה ואסורה לו עולמית. והיינו דהיבום בא לחול באש"א זה הקיים מצ"ע בלא שייכות ליבום, ואין צורך שיחול ממש תחלה, אלא הכוונה שחלותו היתה לעצמה בלא שייכות ליבום, ואף אם יחול אחר הזיקת יבום, הרי חלותו עומדת לעצמה. ודלא כאש"א מאביו ואמו יחדיו שא"א לומר בו שהיתה תחלה ואסורה לו עולמית, דמתחלתה היא אש"א דיבום, והוצרך רש"י לכ"ז כאשר נתברר לנו בהאי בבא שאין הקולא באזהרת אש"א.

[40] שלא כמגרש אשתו דשעת גירושיה אין בו סיבת איסור מצ"ע, ואישותה שמתחלה סיבת איסורה כהיום הזה, עי' לפנינו הערה 73.

[41] ואולי נאמר דכיון דאין בה תוספת איסור בהמשך אישותה וכל ימיה היא באותה חפצא דאשת אח אין כאן תורת איסור לעצמו לדון בו תורת נאסרה מתחלה, וצ"ע בזה.

[42] כי באמת לא משכח"ל משום דהו"ל צרה לאחר מיתה. ואף אם תורת נאסרה יחשב כחל בה מיד בשעה ראשונה, דבהא גופא שהיא אסורה בשעת נפילה הרי מיד דינה כאסורה שאינה ראויה להיתר. מ"מ י"ל דג"ז יחשב כערוה לאחר מיתה דהכל נתחדש בה עם המיתה.

[43] ולא שביבום שני מקיים עדיין יבום לראשון. אלא שבכלל היתר יבום ראשון הוא להיות לו לאשה גמורה עם הפלתה ליבום שני. וראה הערה 47.

[44] לקמן קיא: הוכיח רבא מקרא דיחדיו דקטן אינו כסריס. והתוס' שם פירשוהו דהיינו מדאצטריך קרא למעט להב"ע ש"מ דקטן מיבם. ויש לדקדק מזה דנאסרה דאיילונית תפטור צרתה בנפילה שניה. דאל"כ הלא בעי' קרא ללהב"ע לענין שתאסור צרתה בנפילה שניה כדתנן במתני', שאם כבר היה בעולמו אין איסורה עליו אלא מכח נאסרה דסריס – אשר לכאורה דומה לדאיילונית – ולא תפטור צרתה. וע"כ דבנפילה שניה פוטרת צרתה.

אלא שאין זו הוכחה אלא מדברי התוס', ואינהו הא ס"ל לקמן ח. דאף בנפילה ראשונה היתה אילונית פוטרת צרתה לולא טענת שלא במקו"מ, מה דליכא בנפילה שניה.

[45] עצם הענין שיש בערוה פוטר יבום אף למ"ד ערוה גופא ל"צ קרא, הרי הוא מבואר לכאורה מסברא, דלא גרעא ערוה מצרתה, אשר ענינה פטור בלא שיהא בה כרת המונע את העשה. והוא מבואר גם בדברי הגרעק"א בגה"ש גיטין פג. על אשר דימו שם בגמ' עקירת יבום דבת אחיו לעקירה בבעלת תנאי, ותמה הגרעק"א דבתו אינה נופלת ליבום, משא"כ בתנאי דנופלת לפניו ליבום דהא הגט התירה גם ליבם אלא דא"א לו לייבם דאז יעקר התנאי ויתבטל הגט וכמ"ש תוס' לעיל [שם] דמה"ט אינה פוטרת צרתה דל"ד לאחות אשה דאכתי ל"ה ערוה עד שתבעל. הרי להדיא בדבריו דמה שחילקו התוס' בינה לבין אחות אשה לענין פטור צרה, ותלוהו שם להדיא בילפותא מאחות אשה [וכמוש"כ שם דלרבי דלא יליף מאחו"א לא נימא הכי], הוא יחלק גם בדינא דידה בינה ובין בתו, דמה"ט בתו אינה נופלת, והיא נופלת. הרי דבדינא דידה נמי מהניא ילפותא דאחות אשה לקבוע בה תורת אינה נופלת, ואף למ"ד ערוה לא צריכה קרא. [דאל"כ מאי קשיא ליה להגרעק"א, אימור דסוגיא דהתם כרבא דערוה ל"צ קרא].

ומה שנתוסף כאן הוא, דלא זו בלבד שגם בערוה יש פטור יבום, אלא דעיקר פטור צרה בא רק מהפוטר יבום הקיים בערוה. שלא תאמר דהכרת שבה דיו להחיל פוטר יבום דצרה. דכיון דבצרה ליכא כרת, בעי' לפוטר יבום שבערוה עצמה כדי לפטור את צרתה.

[46] דהא מה דבעי' ערוה במקו"מ אין לו מקור זולת מה דאין צרה אלא במקו"מ, והאי דינא שאין צרה אלא במקו"מ מבואר ברש"י לקמן ג: גבי אין צרה אלא מאח שענינו במה אין בצרה איסור אלא פטור. ואם מינה שמעי' דבעי' גם שהערוה תהיה במקו"מ, ע"כ שענינו מפני דדינא דצרה הוא להיות בה מה שיש בערוה, ולכן צריך שתהא הערוה במקו"מ כדי שיהיה בה בפועל פוטר היבום אשר אנו מבקשים בצרתה. ממילא אם אין בערוה אותו פוטר יבום הראוי להיות בצרתה הו"ל כערוה שלא במקו"מ.

[47] כבר נודעו דברי הירושלמי כאן הל"א: רבי יודן בעא כמ"ד הוא אינו חייב על החלוצה אבל חייב הוא על הצרה חליצה פטור ביאה פטור כמה דתימר חלץ לה נאסרה לאחין ודכוותה בא עליה נאסרה לאחין תני ר"ח מת הראשון ייבם השני מת השני ייבם השלישי אמר רבי יוסי מה את סבר היא חליצה היא ביאה כיון שחלץ לה נעקרה הימנה זיקת המת למפרע למפרע חל עליה איסורו של מת אצל האחין אבל אם בא עליה אשתו היא. ויתכן לפרש אשתו היא לכוונה הנ"ל, שזה מדיני האישות להפילה לאחיו והותרה לכ"ז.

אבל אם נפרש אשתו היא לדינא דנעשית כאשתו, ובל"ז אינה מותרת לו, שאין היתר יבום באש"א דראשון אלא ליבום ראשון בלבד. כי אז מי שאין לו בפועל היתר זה דנעשית כאשתו מפני שהיתה אסורה עליו ביבום ראשון, אם ע"י דינא דנאסרה, ואם ע"י טענת שדי איסורא אאיסורא, הרי היא לכאורה ערוה גמורה עליו בנפילה שניה. אם לא דנימא דדינא דנעשית כאשתו אף הוא ענינו לקיים היתר יבום ראשון לכל מה שבא מכח היותה אשתו של שני. ויבואר במקומו.

ויש קצת להוכיח דלהיתר נפילה שניה בעלמא ל"ב לדינא דנעשית כאשתו. דאל"כ נמצא שכבר למדנו דינא דנעשית כאשתו מקרא דצ"צ, אשר מיניה מוכח דיבמה בעלמא כשרה לנפילה שניה.

והיטיב אמר בזה הרב משה רוזנפלד ני"ו דלכאורה כוונת הירושלמי לענין אחר לחלוטין. והוא דביבום כו"ע מודו לסברת ר"י דאין האחין חייבים עליה כרת דראשון. דדווקא בחליצה שעוקרת זיקה אזי אצל האחין חל עליה איסורו של מת, משא"כ ביאה שהיא מקיימת הזיקה, לא פקע מינה שם יבמה אף לא כלפי האחין. [ואמנם בגמ' דידן לקמן יא. מבואר דלר"ל איכא כרת על צרת יבמתו, ואם לא נמצא חילוק בין צרה לאחין, כי אז נצטרך לומר דתלמודא דידן פליג על הירושלמי. והרי לקמן כ. מבואר דנעשית כאשתו היה ראוי להתיר אף לא"א שלהב"ע לולא דשדי איסורא אאיסורא, ויש לדון שמא לענין זה אף לר"ל מיקרי היתירא מה שבשעתו גם הוא היה יכול ליבם, וממילא יהיה לו לכה"פ היתירא דנעשית כאשתו. אבל עכ"פ בדעת הירושלמי נראים דבריו]. ואם כ"ה פני הדברים כי אז זו שלא הותרה בדינא דמותרת לכל האחין ערוה גמורה היא ליבום שני. [דאף דנימא דהיתירא דכל האחין שייך לתורת יבמה שבה לענין היתר זה, ויש בו כל קולת אש"א בדיני יבמה. מ"מ כל שאסורה בפועל, אזי לגבי יבום שני הרי היא כערוה גמורה ממקו"א]. ובטלו כל דברנו בפנים [עכ"פ לדעת הירושלמי]. ועוד יבואר בזה במקומו.

[48] גם לשון השאלה איילונית וא"א שלהב"ע היו בפרשה וכו', משמעה דלא ס"ד דאיכא קולא בעלמא באיסור אש"א, לא קשיא ליה מאש"א מאמו, אלא מאותם דשייכי ליבום ונתמעטו בפרשה, שכבר ידע בשאלתו קולת אש"א דשייכא ליבום זה, ובה ביקש לכלול א"א שלהב"ע בנפילה שניה.

אולם אם נקפיד על לשון רמב"ן שפתח דבריו בהא דאמרי' צרת איילונית מותרת, מצינו בירושלמי ששאלו טעמו של דבר. יראה שלא ידע הירושלמי בקושיתו טעם זה המבואר בתירוצו, ולא ידענו איזה טעם הי"ל בס"ד דידיה. ויתכן שהיה הטעם מספיק לנפילה שניה יותר מהטעם המבואר בתירוצו, אבל עכ"פ בתירוצו של הירושלמי הא ודאי חזי' דגם בנפילה שניה שייכא מילתא דא.

[49] וכ"ז טרם ירדנו להכתוב עשאה ערוה. אבל לאחר שידענו כי ערוה היא, י"ל שא"צ לתורת נאסרה, אלא שאין הוא ראוי להיתר יבום.

[ובזה יאותו לנו יותר דברי רמב"ן לקמן ג. דא"א שלהב"ע לאו משום קורבא הוא דאסירא שהרי א"א שהיה בעולמו קרובה מזו ומותרת ליבם. דאף שהנדון בה הוא בנפילה שניה אשר היא אסורה מחמת קורבת אח ראשון, מ"מ חומרתה יותר מכל יבמה בנפילה שניה אשר אין אח ראשון אוסרה הוא מפני שאחוות להב"ע אינה ראויה להיתר זה, ונמצא דהשינוי בינה לשאר יבמה בנפילה שניה אינו תוספת קורבה בה. ול"ד לאש"א מאמו דאף דגם היא מה דלית בה יבום אינו קורבה יתירה שיש בה על אש"א מאביו, מ"מ הלא אין הנדון בה בנפילה שניה כדי שנאמר שמה שלא הותרה עכשיו ליבם הוא מפני העדר אחוות יבום, ואין שם אלא גוף היותה אש"א ממקו"א ונוספה בה קורבא על כל יבם ויבמה. אבל אם איסורה של א"א שלהב"ע בנפילה שניה הוא מטעמא דנאסרה, מחמת אש"א שלא הותר ליבום ע"י שכבר נאסר, כי אז יש לנו לדונה ביחס ליבמות שאין בהם אש"א כזה שכבר נאסר ולה קורבה נוספת עליהם דומיא דאש"א מאמו. וע"כ דל"ב לדינא דנאסרה. ותו לא איכפת לן מה דשייך בה גם נאסרה, כיון דבלא"ה אסירא באיסור עצמו אשר בו יאמר לאו מטעם קורבה].

ואפשר גם דבהא פליגי ר"ש ורבנן. דרבנן דאסרי ייבם ואח"כ נולד בטענת שדי איסורא אאיסורא כמבואר לקמן כ. ס"ל דאין אח זה ראוי להיות בכלל היתר היבום. ור"ש ס"ל דדווקא מטעמא דנאסרה אסירא, וכלשון רש"י לקמן ריש ט:, לכך יתיר במצאה בהיתר. ועוד יבואר במקומו.

ויש לנו להוכיח דאין איסורה צריך לתורת נאסרה, דאל"כ נמצא שכבר שנינו במשנתינו בדינא דא"א שלהב"ע דינא דנאסרה לגבי נפילה שניה, ולא משמע כן בסוגיא דלקמן ל., וע"כ [עכ"פ לרבנן דר"ש] דל"ב בה לדינא דנאסרה.

ומינה דה"ה בצרה מה דפטורה בנפילה שניה כמבואר במתני' ל"ב לדינא דנאסרה, אלא דדינא דצרה שייכא בה עדיין. אם למנוע גוף הנפילה שניה, ואם עכ"פ כדי לקבוע שהיא עדיין אינה שייכת לנפילה ראשונה וממילא אינה בהיתר יבום דשני להתירה לשלישי. [משא"כ ערוה שהותרה, שייכת היום להיתר נפילה ראשונה לולא דינא דנאסרה].

אולם במאירי במשנתינו כתב דהא דאם מתה הערוה אחר הבעל לא הותרה צרה הוא משום דהו"ל כמי שמתו בניה אחר מיתת הבעל, והיינו דס"ל דמתו בניה אחר מיתת הבעל חד דינא הוא עם דינא דנאסרה [וכ"מ בדבריו לקמן ל. שפי' שם מש"א ר"י דהנאסרה היא כאש"א שי"ל בנים דהיינו שמתו בניה אח"כ]. ומאחר דזאת כבר מבואר במשנתינו דבמתה הערוה אחר הבעל לא הותרה צרתה, נמצא דלדבריו כבר למדנו במשנתינו דינא דנאסרה, ושלא כמשמעות הסוגיא דלקמן ל., וצ"ת..

ובמלחמות לקמן ל' הוכיח דהותרה ונאסרה וחזרה והותרה בשעת נישואין לא תותר למ"ד נישואין מפילין, מהא דאם כנס צרה תחלה ואח"כ כנס ערוה וגירשה לא הותרה צרה אף דהותרה ונאסרה וחזרה והותרה. ולמדנו בדבריו דהא דלהאי מ"ד אם גירש ערוה אסורה צרתה הוא מדינא דנאסרה, ולא שכבר חל בה שם צר"ע כנראה לכאורה מד' התוס' שם ד"ה ונאסרה. אלא שאפשר דכ"ז בדינא דנישואין מפילין, אשר י"ל דכל ענינו הוא שהם מפילים להיתר אש"א, דרק אש"א שדינה להתיבם מתחלה היא הניתרת. אבל אין שם נפילה ממש לאשוויי בה תורת צרה ביבום זה. ולכן בעי' בה לדינא דנאסרה. משא"כ נפילת מיתה י"ל דבלא נאסרה כבר חייל בה תורת צרה לעולם ביבום זה, אבל מדברי הרב המאירי מבואר כן בנפילת מיתה.

[50] ול"ד לערוה שהותרה דבעי' לנאסרה בנפילה שניה, דעכ"פ אחר שהותרה שייך הוא בהיתירא דראשון.

[51] וכ"ז דחוק קצת בסתימת הרמב"ן אשר לא השמיענו דקו' הירושלמי הוא עליה, וביבם ואח"כ נולד.

[52] אם מפני דאיכא בה תורת צרה גם לנפילה שניה עי' הערה 77, ואם עכ"פ מדינא דנאסרה.

[53] ואף אם אש"א דערוה פשיטא לן דפוטר יבום, י"ל דצרה שאני. דערוה מופקעת בגופה מפרשת יבום ואינה נדרשת ליבום, ול"ח בה דין שהיא מותרת ליבום, ולא עוד אלא שדינה להיות פוטרת יבום, וחייל בה גם תורת אש"א דפוטר יבום. משא"כ בצרה נימא שאין פטורה מחמת עצמה ע"י דחייל בה תורת ערוה ליבום [עי' לעיל הערה 30], אלא שהערוה פוטרת צרתה, ומונעת מלחול בה יבום, וצרה עצמה נידונית כראויה להדרש ליבום הראוי, ליבום שאינו יבום צרת ערוה, ושפיר חייל בה תורת מותרת ליבום, וממילא אין בגופה תורת פוטר יבום בנפילה ראשונה, ולא יהיה בה גם בנפילה שניה.

[54] והראשונים דס"ל דאין אש"א פוטר צרה, למה לא עמד אחד מהם על ענין זה לבארו בצרה, העלימו ממנה עיניהם, מה שלא עשו בכל שאר הפטורים מביאי אש"א.

[55] זולת דנימא דולקחה דרבי הוא פטור בפרשת יבום, ודלא כצרה דרבנן אשר פטורה מפרשת עריות, ראה הערה 60. ונימא דפטור זה ענינו שאין כאן דרישת יבום, ולכן אש"א דידה יפטור יותר מדאיילונית, אשר נדוננה כנדרשת ליבום, אלא שאין בה יכולת לעשותו.

[56] שמא תאמר אין הנדון דומה לראיה. דודאי כ"ז דלא ידעי' דאיכא בה עונש אשר ממילא היתה חייבת חליצה, כמבואר מתו"ד התוס' דלקמן ח:, שפיר היה בה תורת יבמה לפטור עונש. ואף אם מצינו חייבי חליצה שיש בהם אש"א מן הסברא, כחיי"ע לדעת תוס' הרא"ש לקמן ג:, וכן איילונית, אשר בדברי התוס' לקמן ח. מבואר דהאש"א שבה פוטרה מחליצה, הרי דטרם נפטרה מחליצה כבר היה בה אש"א. מ"מ צרה שאני בהא, דפטור יבום דידה שונה מפטורא דידהו, ואין בו הפקעת תורת יבמה להיתר אש"א וכמושי"ת במקומו בטעמא דמילתא. אבל אחר דידענו עונש בצרה ונפטרה מחליצה, הרי"ז גופא הפקעה מוחלטת של תורת יבמה להיתר אש"א, דהא גופא שהותרה ממנו לשוק יפקיע ממנה תורת יבמה, ושוב אית בה אש"א גם מה"ט גופא שאינה יבמה כלל ומותרת לשוק, ונעדר ממנה כל תורת היתר אש"א מן הסברא, וממילא גם פטור צרה יהיה בה.

הנה מלבד שאין הטענה מוכרחת. הרי היא גם נסתרת מדברי הריטב"א שם, אשר הוקשה לו מנ"ל לברייתא באמת דאיכא בה עונש שתשאל עונש מנין. ותי' שם דהכי קים ליה לתנא דברייתא. והיינו דפליג על התוס' בדף ח:, וס"ל דמה ששנינו בה פטור חליצה אינו מוכיח על העונש. ונמצא לדבריו דגם בלא קרא דעונש כבר היה בה פטור חליצה, ואעפ"כ שאלה הברייתא עונש מנין. הרי דגם לאחר פטור חליצה אין כאן סיבה בממילא להוויית עונש. ומינה דגם אחר דאיכא עונש ופטור חליצה עדיין אין הכרח דיהא בה פטור צרה. [ואמנם עדיין יש לדון שלא שאלה הברייתא עונש מנין אלא בגוונא דלא אדחיא מהאי ביתא, אבל היכא דהותרה בפועל לשוק אין לך הפקעת תורת יבמה יותר מזה [ועי' לפנינו ‎סימן יא אות ‎ה]. וממילא אף דעדיין אצטריך קרא לצ"צ היכא דאיכא עוד אחי, אבל היכא דליכא אחי אחריני תהא אש"א מעלייתא לפטור צרת בלא קרא דצ"צ. ונפק"מ לענין סוטה לבועל ומחז"ג, ראה הערה 58. אבל אין הטענה מוכרחת כלל.

[57] ואף למ"ד דערוה גופא בעיא קרא כדי שלא נקישנה לאש"א. י"ל דאחר דגלי לן קרא דעליה שלא יוקשו לאש"א שוב הדרי' לכללא דאין עדול"ת שיב"כ, וכל דאית בה כרת הרי בממילא נמנעת מהיבום. [ולמ"ד דבעי' קרא דלא נימא הואיל ואשתרי אשתרי, הכא ל"ש האי ענינא דליתיה אלא בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי].

ואי קשיא לך לרבא דערוה גופא ל"צ קרא ושומע אני דברייתא פירשוהו התוס' לקמן ג: ד"ה טעמא דהיינו את"ל דעדול"ת שיב"כ, דהו"ל לברייתא למימר בהאי את"ל גם מנ"ל דצרה אסורה בנפילה שניה, ולהשיב דמריבויא דצ"צ שמענו גם פטור עצמה. [ואף למ"ד נישואין מפילין דלכאורה משכח"ל לדידיה צ"צ בנפילה ראשונה שגירש הערוה ואח"כ נשא את הצ"צ. מ"מ גם לדידיה מה שצרה פוטרת צרתה הוא מצד אש"א, ומכאן שאש"א דצרה פוטר יבום, וממילא תפטר בנפילה שניה, ועי' הערה 77]. לק"מ, כי אין דברי התוס' אמורים אלא על השומע אני, ולא על האין לי אלא צרה צ"צ מנין. וכדמוכח לקמן ח. שהקשו על רבא מאין לי אלא היא.

[58] וה"ה בערוה אין העונש שבה קיים בממילא מהעדר היבום, כמבואר ברש"י לקמן ג: דשאלת הברייתא עונש מנין הוא גם בערוה.

ומש"כ התוס' לקמן לב. דאש"א דערוה פוטר צרה דומיא דאיילונית. [ולא למדוה מאש"א דצרה דגלי קרא דלצרור שפוטרת צרתה]. י"ל דהוא מסברת אי פקע אש"א אתי אחו"א וחייל, דהיינו שלא הותרה ערות אש"א כאשר אחרי ההיתר עדיין תהא ערוה ממקו"א, וכמושנ"ת לעיל אות ‎ז, ולכן ערוה הפוטרת צרתה, גם אש"א שבה אין בו הפקעת דין פוטר צרה.

ולכן בסוטה לבועל כתבו התוס' לקמן ג: שאין בה פטור צ"צ שלא תהא חמורה מסוטה דבעל, ולא איכפת להו מהאש"א שבה. דכיון דבערותה ליכא האי דינא דפטור צ"צ, גם האש"א שבה לא מצאנו לו חומר זה. [ועי' ‎סימן ד אות ‎ב].

וכן מחז"ג דבעי' למימר לקמן יא: דצרתה מתייבמת מדרשא דהיא תועבה ואין צרתה תועבה, אשר לכאורה אין בזה דרשא ביחס לאש"א שבה, ואי לא אייתר קרא לצרתה דאיכא למדרש היא ולא בניה אלא דדרשי' היא בלבד, אין כאן תשובה לאש"א. ולהאמור א"ש דכיון דבטומאה דידה ליכא פטור צרה, ה"ה באש"א שבה.

[59] כי אף דגם בדרבנן כתב רש"י לקמן ג: דהואיל ופטרה הכתוב מזיקתו הרי היא עליו באיסור אש"א שי"ל בנים שהיא בכרת וכו'. ע"כ הוא ביאור הכרת הנלמד בעונש מנין, וכמבואר להדיא בברייתא דבעי' קרא לעונש. אבל בדרבי שלא נזכר בגמ' עונש מנין והתוס' לקמן ח: חידשו לו מקור אשר לא נזכר ברש"י, ע"כ דלדידיה ל"ב לרבי קרא לעונש. והאש"א הכתוב בו ברש"י ע"י מה שנפטרה הוא בלא קרא.

[60] ואמנם י"ל דאחר דדרשי' מויבמה דשלא במקו"מ מותרת, שוב מתפרש קרא דולקחה כפטור בפרשת יבום, פטור בית שמקצתו נמנע מיבום. ואף דלרבנן עדיין פטורה מפרשת עריות, וכדמוכח מהא דאמרי' לקמן ח: צרה תוכיח דל"א ק"ו במקו"מ אסירא שלא במקו"מ שריא, ואם פטורה מפרשת יבום פטור בית שאין מקצתו נלקח מאי שיאטיה דק"ו להכא. ומה זה ענין לערוה אשר היא ודאי פטורה מפרשת עריות, דזה כל מה שיש בינה ובין שאר נשים. י"ל דהיינו דוקא לרבנן דקרא דידהו בפרשת עריות, אבל לרבי, כיון שחילקנו בין מקו"מ לשלא במקו"מ ממילא נתפרש לן המקרא כפטור בפרשת יבום.

[61] ואם נרצה לקיים דברי רש"י עם הירושלמי שמנע מאש"א דאיילונית פטור צרה, כי אז נצטרך לומר דצרה עצמה בנפילה שניה אית בה גם פטור צרה [יבואר לפנינו ‎סימן ד], ומתוך כך ראוי אש"א דידה לאסור צרתה, ע"י דנימא דצרה מנועה בגופה מהיבום, וגריעא מאיילונית שי"ל שהיא נדרשת ליבום ההגון.

ואמנם לא יפלא אם דברי רש"י לא יתקיימו עם סברת הירושלמי, כאשר אף התוס' לא הסכימו עם סברת הירושלמי בשום מקום.

[62] ויש לי מקום עיון בדבריהם דכיון דרבי ס"ל כר"ש למעט אחיות בזיקה מלצרור, ואית בהו כרת דאש"א מקרא דונכרתו, כמבואר בדבריהם קידושין סוף נ:, כי אז נילף מינייהו לצר"ע ולכל פטור יבום. ואף דפטורם בא מתורת ערוה, מ"מ אין יבומה של כ"א מהם יבום ערוה כדי שנאמר שאין למדים מהפקעת יבום דערוה למקו"א. שהרי באמת אין בהם תורת אחו"א, ואף אילו נזקקו ליבום לא קאמר ר"ש דבהאי קרא למדנו ערוה דאחות זקוקה, [ובתוס' לקמן יט: כתבו דר"ש ס"ל אין זיקה. ועי' קר"א לקמן כט. סוד"ה והא], ואין פטורם אלא במה שמכח פרשת יבום יש להם להתייבם ולהעשות צרות זו לזו, דבהא מיעט רחמנא מינייהו פרשת יבום. ומאחר דכ"א מהן לעצמה אין בה ריעותא דערוה אף לא ביבומה, ורק מה שפרשת יבום תדרוש גם מאחותה הוא המונע פרשת יבום מלחול, נמצא שאין כאן תורת פטור מסוים דל"ש בה יבום, אלא רק גופא דדינא שלא נתנה בה תורה פרשת יבום. וממילא לכאורה אית לן למילף מינה לכל פטורה מן היבום שיהא בה כרת, וצ"ת.

[63] ואמנם סברת הירושלמי דאש"א אינו פוטר אינה נסתרת מולקחה דרבי, דלהאי סברא איכא למימר דערות אש"א קרי' בה ולקחה, שמצ"ע ראויה ללקיחה, וד"א גרם לה, אין היא נמנעת מלקיחת יבום. אבל צרה בנפילה שניה אין בה יבו"ח מפני הכרת שבה, לא קרי' בה ולקחה, ופוטרת צרתה.

[64] ותדע לך, דאל"כ הרי יש לנו לשאול עונש שמענו מניעת קידושין לא שמענו. ובתוס' לקמן ח: מבואר דפטור חליצה דידה הוא מחמת הכרת שבה, והיינו דל"ת בה קידושין. ולקמן יד. מבואר להדיא דבניה ממזרים. אלא שיש לדחות דמניעת קידושין בגופה כתיב בה, דמקרא דלא תקח ילפי' בקידושין סז: שאין קידושין תופסין בערוה. אלא שיל"ע בזה, דהתם בקידושין מקשי' אשת אח מנ"ל, ואי אמרת דקרא דלא תקח מלמדנו להדיא בצרה, הרי ידענו בזה שאין קידושין תופסין באש"א, וצ"ת.

[65] והיא עצמה אסורה בו, מכח גופא דעונש האמור בנפילה ראשונה, אשר בו נאמר דבהיתר נפילה ראשונה דידה יש כרת דממילא ליכא מה שיתירנה ביבום שני, דאין עדול"ת שיב"כ. [ואף דבברייתא נשנה צ"צ מנין טרם נשנה המקור לעונש ולא נשנה שם צרה עצמה בנפילה שניה מנין, אין בכך כלום, והרי גם פטור חליצה נשנה בברייתא טרם נשנה העונש בעוד אשר בפשוטו לדעת התוס' לקמן ח: סיבת פטורה מחליצה הוא מחמת העונש]. אבל תורת פוטר יבום לא יהיה בה. וכיון שבה נעדר הפוטר יבום לא תפטור צרתה, דהו"ל כערוה שלא במקו"מ, וכמושנ"ת אות ‎טו.

[66] ולדעת ר"ש אף זה ניתר בנעשית כאשתו דראשון ובטענת איסורא דאית ליה היתירא אצל ראשון, ויבואר במקומו.

[67] וא"א לפרש כוונתו מצד הנפילה שניה שבזה, כי בזה לא יכון לשון הכתוב עשאה ערוה.

[68] ורק אם היה הנדון בנפילה ראשונה בלבד והיינו דנים ריעותא דאש"א דאיילונית שהיא ערוה שלא במקו"מ ע"י שבאה אחר הפטור יבום, כי אז בזה מעלת הלהב"ע שיש בה יבום קלוש והיא נאסרת בו. אבל הלא ענינה של להב"ע הוא בנפילה שניה, והנדון בה הוא רק אם אש"א דידה חמור יותר מאש"א דיבמה בעלמא. ולזה אין תשובה בדברים אלו.

[69] וזה יקשה לכל הסגנונות, ואף אם תאמר דלהב"ע חמורה באיסורה מהיה בעולמו.

שמא תאמר דכל עוד ולא ידענו פטור ערוה ממקו"א היינו מפרשים קרא דיחדיו כממעט בעיקר הדין יבום. כי אז מה הביאנו במסקנא לשנות דעתינו בפי' האי קרא דיחדיו.

[70] וענינו דיבום דלא מיחדי באבא ואמא קלוש הוא מכדי להתיר ערוה. ולהאי ס"ד באמת יהיה מכאן מקור דאין עשה דוחה לתשיב"כ.

[71] ועיי"ש ברמב"ן שדימה האי ס"ד דערוה לא אשתרי אלא במיחדי באבא ואמא למה שאין יבום בשאר קרובים. ויש לי לשאול וכי באמת הכי דינא בשאר קרובים שהאיסור מונעם מפרשת יבום, ובל"ז, או אם משכח"ל שלא יהיה איסור יש בהם פרשת יבום. וע"כ דעכ"פ לאחר שלא אמרה תורה בהם יבום יהיה הטעם מה שיהיה שוב אין בהם פרשת יבום. הוא הדין הניתן לנו בפועל שלא יהיה בהם יבום, ולא שיהיו ערוה ליבום. וה"ה בלהב"ע.

[72] ואף דסריס חמה לא יחשב יש בו צד יבום במה שי"ל רפואה. היינו משום דע"י דהשתא לאו בר יבום הוא חשיב אש"א דידיה כלית ביה יבום ולכישתרפא יתחדש בו צד יבום. אבל זה שלא נולד הלא כל תורת האש"א שחל עכשיו בחיי האח הוא לגבי כשיוולד [עי' הערה 73], והרי יכול הוא להוולד בחיי האח ויבא לו האש"א עם יבום, ושפיר חשיב צד יבום.

[73] ומכאן דבלא שיחול תורת איסורא דאש"א מחיים לא יחול לאחר גירושין שכבר אינה אשתו, והא דאיכא אש"א לאח שלהב"ע היינו מפני דתורת אש"א היה בה מחיים לענין האח שיוולד, ועוד יבואר במקומו.

[74] הן אמנם דלשון ש"מ באיסוריה קאי שכתב הרמב"ן משמע כהוכחה שזה טעם העדר היבום ולא כתוצאה, שבקיה ללישנא דרמב"ן דאיהו דחיק ומוקים אנפשיה.

[75] וכבר נודעו דברי הריטב"א לקמן יא. בשם הרא"ה דדינא דסוטה כדינא דחיי"ל דמה"ת אינן אסורין אלא בביאה שניה, וצרתה כמותה. ומאחר דהראשונים השרישו לנו שאין בצרה איסור יבום אלא פטורו, אשר מפני כן אין צרה אלא מאח. [ולא מפני שרק יבום נאסר ולא אישות אחרת]. כי אז ע"כ שאין בצרה איסור מחודש, לאו דצרת סוטה. אלא איסורא דאש"א קאי עלה. דבערוה דסוטה שאינה אלא לאו לא יחול פטור יבום, אבל ע"י שיש כאן לאו דגוף ערות סוטה ביבום זה, מהניא דינא דערוה למנוע היתר אש"א בדרגת לאו, ממנה ומצרתה, ועוד יבואר במקומו. והרי להדיא כמוש"כ, דמדיני ערוה וצרתה לאסור את האש"א.

[76] והנה אחר שכבר למדנו בקרא דהתורת צר"ע שבה פוטר צרתה, כי אז יתכן דגם האש"א שבה ישוב בממילא לפטור צרה. ומכח שלא הותר אש"א במקום שעדין תורת ערוה עלה, וכמושנ"ת ב‎סימן ב אות ‎ז לגבי ערוה, וי"ל דה"ה לגבי תורת צרה. ועכ"ז עדיין בעי' קרא לצרת צ"צ. כי לאותם ענינים שאין תורת עריות בדינא דצרה, אף האש"א שבה הותר. וממילא פקע תורת פוטר צ"צ מהאש"א של צרה ראשונה, ותורת פוטר צרה מהאש"א של הצרת צרה.

[77] ויש לדקדק דהאי מילתא דתורת צר"ע שבה קאי אף בנפילה שניה ידענוהו כבר מסברא. [כי אף דאין להוכיח זאת ממה דל"ב קרא לאסור צרה גופא בנפילה שניה. כי י"ל דזאת ידענו מכח האש"א שבה הנלמד מקרא דונכרתו, עכ"פ לדינא דאין עדול"ת שיב"כ. אכתי יש להוכיח כן] ממ"ד נישואין מפילין. דהא לדידיה משכח"ל צ"צ בנפילה ראשונה שגירש הערוה ואח"כ נשא שלישית, ואם מסברא לא נדע תורת צר"ע בנפילה שניה, קרא דלצרור לא יושיענו בזה, שהרי הוא מתקיים בנפילה ראשונה. [באמר"מ סי' ז' אות ג' כתב דליכא דינא דצ"צ בנפילה ראשונה. וטעמו משום דצ"צ פטורה מטעם צרת אשת אח, וליכא האי דינא בנפילה ראשונה. והנה גם הוא יודה דאם צ"צ אסורה מפני צרת צרת ערוה, יהיה כן גם בנפילה ראשונה]. וע"כ דעצם היות שם זה בנפילה שניה סברא הוא.

[78] והצרה לעולם פוטרת את צרתה. ולא שהערוה פוטרת את הצ"צ. וכדמוכח מטענת רב אשי דצרה מ"ט אסירא דבמקום ערוה קיימא צ"צ נמי במקום ערוה קיימא. דלא מבעיא להנך דס"ל דקאי על צ"צ עצמה, דודאי לית לן לחדש מדנפשין תורת צ"צ, אם לא דגופה של צרה אוסר צ"צ. אלא אף למש"כ התוס' דקאי על צרת צ"צ, אכתי מבואר מלשונו דהצרה אסירא כ"כ למיסר צרתה, וצרתה אסירא כ"כ למיסר צרה דידה.

[79] דלא זו בלבד שלא מצאנו לו מקור, אלא דגם יש להוכיח שאין לו כל מקור אחר. שהרי טעמייהו דב"ש דלא דרשי לצרור מבואר לקמן יג: דס"ל דבקדים אחו"א לאש"א הו"ל ערוה שלא במקו"מ. ואי אמרת דמה דבעי' ערוה במקו"מ נלמד מהמקרא, כי אז הלא ב"ש דלא דרשי לצרור ע"כ לא דרשי לבסוף להאי קרא להא מילתא, וא"כ מה ימנעם עתה מלדרוש לצרור לפטור צרה ואף שהערוה שלא במקו"מ. וע"כ דלאו מקרא ידעי' לה, אלא שהוא מוכרח מתוך דינא דאין צרה אלא מאח. ומילתא דא פשיטא להו לב"ש דאין צרה אלא מאח, שלא נאסרו מעולם צרות שלא במקו"מ.

[80] יתכן כי סגנון זה הוא הנכון מכח ענינא דנישואין מפילין, ויבואר במקומו.

[81] בין אם היתירו הוא מפני שנפילה ראשונה מתרת יבום שני ג"כ. ובין אם היתירו כר"י מדינא דשליחותייהו, אשר גם הוא מכלל היתר יבמין אשר שייך בו תורת ערוה וצרתה. ואף לדברי הרשב"א לקמן מא. דמדינא דר"י למדנו להתיר את ההותרה ונאסרה וחזרה והותרה בלא שתחזור לזיקתה, אף הוא מתורת שם יבמין, וכמושי"ת לפנינו בהערה 204. ואמנם יש בה [עכ"פ גם] היתר מדינא דנעשית כאשתו ועי' לעיל הערה 47. ממילא כדי לקיים דברנו כאן נצטרך לכאורה להבין דג"ז בכלל תורת היתר יבמין, ועוד יבואר במקומו.

והנה גם בלא שיהא בה כעת תורת צרה אין בה היתר אש"א כיון שכבר נאסרה. אבל ודאי שאין זה מפקיע מלדון בה תורקת צרה באיסורה כל עוד דינא דצרה אשר אסרה מתחלה קיים בעצמו גם כעת, ופשוט.

[82] אבל האש"א לא יפטור. שאין המקרא דצ"צ מתפרש כפטור מטעם האש"א. ומדנפשין לא נימא דהאש"א דידה יפטור צרתה, דעונש שמענו פטור יבום לא שמענו, וכמושנ"ת לעיל ‎סימן ב אות ‎כ.

[83] וה"ה שאת עצמה תפטור מהנפילה שניה גם מהאי דינא, דלא גרעא מצרתה. (וכעין דברי הירושלמי אשר הביאם הרשב"א ריש המגרש לענין קידושי שרגא דליבני, דצד הקנוי שבה נעשה ערוה ופוטר את הצד שאינו קנוי מדינא דצר"ע).

[84] ולא דנצרכה המצוה כדי שיהא שייכות בין הערוה לצרה בזיקה אחת. והוא מבואר גם מסוגיא דלקמן ח: דאמרו שם צרה תוכיח דל"א ק"ו במקו"מ אסירא שלא במקום מצוה שריא. ואי אמרת דמה דאין צרה אלא מאח הוא כדי לשייכם אהדדי, כי אז אין הדברים נסתרים מהק"ו, והיאך תוכיח צרה דל"א ק"ו.

אולם מדברי הירושלמי כאן הל"ב יראה לא כן. שכן כתב בטעמא דאיילונית כמי שאינה, שאם בא עליה או חלץ לה לא נפטרה צרתה. והיינו דלכן לא שייכי אהדדי. ועי' אבנ"מ סי' מ"ד סק"ה. אולם הרמב"ן לקמן יב. פירש דברי הירושלמי, כיון שאם בא על איילונית או חלץ לה אין צרתה פטורה אע"פ שאין איילונית עליו ערוה נמצא שאין עליה זיקה כלל וכיון שכן הו"ל צרתה צר"ע שלא במקו"מ. נראה שלא בקש בדברי הירושלמי האלו את שייכותם אהדדי. ועוד יבואר באורך במקומו.

[85] ואולי י"ל דשניא אש"א משאר עריות במאי דכתיב בה ערירי לעצמה, אשר לכן אין הערירי שבה מתפרש על צורת אש"א הנזכרת באזהרה, אלא הוא כפרשה לעצמו על קורבת אש"א להיות בה עונש זה. והיינו דודאי כאשר אנו דנים בתחלת הפרשה מה כתיב בה בהאי ערוה ומה דינה, אנו דנים אותה בשם הערוה המסוים שבה אם נאסרה גם במן האם או רק במן האב. אבל אחר אשר כבר נכתב דינה בתורה ואנו דנים לחדש דינים מסוימים על הכתוב או להקישם, שוב אין לנו יחס אל שם הערוה אלא אל כל פרט ופרט המוזהר בפרשה. ולכן אש"א אשר הערירי כתוב בגופה כפרשה לעצמו, אזי כאשר אנו דנים כיצד לפרשו אם במן האב בלבד או גם במן האם, הרי"ז כנדון הקיים בתחלת הפרשה לדון בערוה זו מה דינה. ואילו עריות הנלמדות מהיקישא אזי ההיקש סובב על הכתוב בפועל באזהרות אשר הן הנה בכלל ההיקש. ולכן אחות אביו ואמו אשר אזהרה שבה כתובה מן האב ומן האם, הננו דנים את שניהן כהוקשו כ"א לעצמה לפרשת ערירי שבאש"א. ואין אומרים לא למדת משם ערירי אלא בקורבת אב, כי מאחר דבפועל אחות אביו ואמו מן האם היא בכלל האזהרות, הרי היא לעצמה הוקשה לערירי. וכל מה שיש לדון בה ובכל העריות הוא אם נקישם לאש"א מן האב או למן האם. דכיון דסופו של דבר אש"א מן האם המוזכרת באזהרות אין בה ערירי, הרי בהיקישא דאזהרות יש כאן ערוה שאין בה ערירי, ובא הנדון שמא אליה נקיש. ואשר ע"ז באה תשובת לחומרא מקשינן. והא דלא דייני' ערירי באש"א מאמו מכח היקישא בתורת ערוה אשר נזכרה באזהרות. י"ל דכיון דבגופא דערות אש"א כתיבא ערירי, אין למדים לה ערירי נוסף מההיקש, אלא דין הערירי שבה הוא כפי הראוי להתפרש בפרשה הכתובה בה, ואין לנו בה אלא להקישה לאחו"א ולומר דמאחר דבפועל ע"י ההיקש ידענו שבאחו"א לא חילקת בין קורבת אב לקורבת אם אף בפרשת אש"א אמור כן.

[86] ואמנם י"ל דבהא גופא דבנדה ליכא נאסרה ל"ד לאחו"א, ולא ילפא מינה לפטור צרה. [ולרבי דדריש מולקחה, אזי פטורה תלוי בפטור חליצה ומניעת תפיסת קידושין, כמבואר בתוס' לקמן ח:].

[87] ואמנם אם באמת איכא בה דינא דנאסרה, י"ל דהאש"א שבה כבר יפטרנה מחליצה. ואף אי נימא דגם בחיי"ע איכא אש"א ואין הוא פוטרה מחליצה. שונה הוא אש"א זה אשר בקשוהו בנדה מכח היקשא דאחו"א ולנכרתו, אשר הוא הפוטר צרה מחליצה לשיטתם לקמן ח:. ויבואר במקומו.

[88] לכאורה עכצ"ל כן לגבי מה דאם בא עליה בנדתה קנאה, אשר לא יראה דהדרי בה מהא בתי' בתרא, וע"כ דקיימי בהא בסברא קמייתא.

אלא שיש לדחות ולומר דהא דקנאה היינו מה"ט גופא דליכא בה נאסרה. דנימא דכל שאיסורה איסור שעה עדיין תורת יבמה עליה לקנותה בביאה, ולא איכפת לן מה דבפועל נעשה המעשה בצורה אסורה. ובאחו"א ודאי דגם בלא דינא דנאסרה לא קנאה בביאה, דהשתא לאו יבמה היא דמותרת לשוק בלא חליצה, אבל חיי"ע דבני חליצה נינהו י"ל דמה דלא קנאם היינו מפני שאין להם היתר, וממילא נדה דלית בה נאסרה שפיר קנאה בביאה. [אולם עי' הערה 131].

בין כך ובין כך נקטי' השתא דדינא דנאסרה בהאי תירוצא דהוא מטעמא דד"נ, א"צ להקדמת בא עליה לא קנאה.

אולם סגנון התוס' יורה לכאורה לא כן. כי לכאורה מאחר דבהאי תירוצא ס"ל דמפני טענת ד"נ נפטרה אחו"א, כי אז לכאורה הרי בטלה סברתם הראשונה מהיותה טעם במניעת נאסרה בנדה, דמה לי באיכות איסורה אם עדיין יש בה טענת ד"נ. ולא משמע כן כלל בסגנון דבריהם, אשר משמעו שבאו להוסיף ישוב ולא לסתור טענה קמייתא. לכן יראה לכאורה דכל עוד דליכא בה אש"א, או דאם בעלו קנו, ליכא בה טענת ד"נ, ויתבאר לפנינו ‎סימן י אות ‎כא. ושפיר מודה האי תירוצא דגם סברא קמייתא מהניא למנוע ממנה טענת ד"נ.

[89] מה גם דלכאורה לשיטתם בהאי תירוצא דענינא דנאסרה הוא מפני טענת ד"נ, אין מקום לסברא קמייתא דידהו להפקיע דינא נאסרה. אולם עי' סוף הערה 88.

[90] ויתכן דס"ל להרא"ש דעל אף שנתרבתה נדה לתפיסת קידושין בעלמא, מ"מ לענין יבום עדיין אית לן למילפה מאחו"א דיש בה גם ריעותא דל"ת קידושין. ויבואר במקומו גבי צרת סוטה.

[91] ויש להוסיף דחומרת איסורה הוא חומר דלא תפסי קידושין, אלא דקידושין תפסי בה ע"י שבגופה אינה ערוה, ורק ביאתה ביאת עריות. ואם לפטור חליצה ל"ב גוף העדר קידושין, אלא חומרת האיסור, הרי הוא קיים ביבומה של נדה.

[92] והרי במתני' תנן פוטרות צרותיהן, והיינו דמותרות לשוק. וכד נימא דאם הותרה הערוה לא תאסר הצרה אלא מדינא דנאסרה, וכמוש"כ בקוה"ע סי' ו' אות ד', כי אז אם אמרת דלולא דינא דנאסרה היתה ערוה זקוקה ליום שתוסר ערותה, גם צרתה אינה פטורה לשוק. ונמצא דלמדנו ממתני' דינא דנאסרה, ולא משמע כן בסוגיית הגמ' לקמן ל.. וע"כ דגם בלא דינא דנאסרה מותרת היא עכשיו. אולם ראה לעיל הערה 49 דמדברי הרב המאירי יראה דלא איכפת לן דבמתני' יהא מוכח דינא דנאסרה. אבל ראה לפנינו ריש ‎סימן י עוד הוכחה דאחו"א א"צ לדינא דנאסרה.

ואפשר גם דקרא דונכרתו יוכיח לנו דאחו"א אינה זקוקה ליום מחר. דהזקוקה ליום מחר ליכא בה אש"א, וכאשר יראה מדברי הראשונים ריש החולץ לענין מעוברת. ואף דנימא דאש"א דונכרתו אינו בהעדר המתיר, אלא אזהרה על ההיתר, אכתי היתר הבא מחמת יום מחר למה יוזהר. [ואמנם קרא דונכרתו אינו מוכיח על אש"א בערוה, כי כרת דידה יוכל להתפרש ככרת דאחו"א, ואינו מוכיח דינא דאש"א אלא בצרה. וא"כ דברינו אלה תלויים במה דנימא דאם הותרה הערוה אף צרתה הותרה כל עוד דליכא דינא דנאסרה].

[93] ולכאורה הדברים נסתרים מצרת ערוה. אשר הערוה פוטרתה מיבום, ולא חייל בגופה תורת ערוה להיותה צורת ערוה על האי גברא, ראה לעיל ‎סימן ד אות ‎ז. [זולת דנימא שאין בצרה תורת נאסרה, ואיסורה לעולם בשם צר"ע, דלא פקע ממנה אף כאשר הותרה הערוה].

[94] ויל"ע אם בעולה לכ"ג דמיא בזה לעריות. שהרי הנדה חלוקה גם ממנה בנדון אם קנאה ביבומה.

[95] ומה יענה בסוטה דתפסי בה קידושין לר"ע, וענינה בלא ספק איסור ליקוחין. אלא דרבי בה רחמנא, וה"ה נדה.

[96] וגם בזה צ"ע מצרה עי' לעיל הערה 93.

[97] והיינו כלפי מה דבנדה אם בעלו קנו ובחיי"ע לא קנו. ואמנם ההשגה בזה היא רק במצרי ואדומי, אשר יתכן והרמב"ם דנם בנ"ד כחיי"ל וכנודע. אבל בבעולה לכ"ג יתכן אולי להבין שהוא נתפס בצורת האישות יותר מנדות.

[98] ולמ"ד חיי"ל ועשה איכא בהו איסור אש"א, ועדיין לא חילקו התוס' בינם לבין הנדה לענין אם בעלו קנו, וא"כ ה"ה לענינא דאש"א. י"ל דהוא מפני דאין להם היתר לעולם, אבל נדה שי"ל היתר לאח"ז גם היום ליכא בה אש"א בלא הונכרתו. [ואף דקטן אי דמי לסריס אית ביה אש"א כמבואר לקמן קיא. אף שי"ל היתר לאח"ז, ההוא לאו יבם הוא כלל, ויל"ע בזה בשו"ת הריב"ש החדשות סי' ד' ודו"ק]. אולם באמת למאי דקיי"ל דכהן שנפצע לאו בקדושתיה קאי ולדעת החלק"מ ריש סי' ה' מותר הוא בכל פסולי כהונה, כי אז גם אלמנה לכ"ג י"ל היתר לאח"ז לכשיפצע הכהן. ואולי מחוסר מעשה כזה ל"ח י"ל היתר לאח"ז.

[ולכאורה י"ל דאף אם יהיה בה אש"א דחיי"ע לא תעביד נאסרה, וע"י הטענה שאין אש"א דידה סותר יבום. ואף דבתוס' הרא"ש לקמן כ. מוכח דאיילונית קעבדה נאסרה, שכן דן דינא דנאסרה בבתולה. י"ל דהאינה ראויה לילד לאו יבמה היא, אבל זו איסור דבר אחר גרם לה. והא דביקש בתוס' הרא"ש לקמן ג: לפטור צרת חיי"ע ע"י האש"א. י"ל דאת יבום צרתה יסתור אש"א דידה, שאין בו קולא אלא כלפי יבום דידה ולא כלפי יבום צרתה. אלא דא"כ הדק"ל ל"ל קרא לצ"צ. וכל משנ"ת לעיל ‎סימן ב מאות ‎כ בישוב קושיא זו תלוי במה שקולת האש"א בה מונעת פטור הצרה עיי"ש אות ‎כב, ואם אמרנו דאש"א דחיי"ע יש בו קולת אש"א כלפי עצמה ואעפ"כ יפטור צרה כי אז גם אש"א דצרה יש לו להיות כן].

ואפשר דנימא דענינא דנאסרה תליא במה דנפטרה בתורת פטור יבום, ופטור ליכא אלא בדינא דעריות. [אולם לאותו צד שהעלינו באות ‎ב דגם אחר שחילק הרא"ש בין נדה לעריות עדיין ביקש בה פטור חליצה ממש, לא יכונו דברים אלו, דכיון דהותרה לשוק לכאורה אין לך תורת פטור גדול מזה. ואמנם בפסקיו בא הכל כאחד, מנע ממנה הילפותא מאחו"א ובתוכ"ד מנע ממנה פטור חליצה, ונוכל לפרש דהכל יחדיו בא כדי למנוע ממנה תורת נאסרה. אבל בתוספותיו חילקם להדיא לשני נידונים].

[99] ואמנם בסה"י לר"ת סי' מ"ה כתב דילפותא דעריות מאחו"א אינו בהיקש אלא במה מצינו. וכתב שם דלכן יש לחלק בין נדה לשאר עריות ול"א אין משיבין על ההיקש. ואת החילוק בינה לשאר עריות תלה שם במה דלא מיקריא ערוה דאיסורה תליא ביומי וטבילה. והיינו שאין זה צורת גופה. וכתב שם דמה"ט ע"א נאמן בה. ואילו בכ"מ דדייני' להיקישא דר"י לא הצריכו שתהא ערוה, עיי"ש. הן אמנם שכבר תמה באחיעזר אהע"ז סי' ב' אות ה' בהג"ה דלקמן ח. מבואר דכל עריות נלמדים מאחו"א בהיקשא, אבל לא נוכל להתעלם שכ"כ בסה"י. אלא דבתוס' דידן לכאורה לא נוכל לומר כן, אחר דלהדיא כתבו לקמן ג: ד"ה מה דהברייתא סמכה אהיקשא דר"י.

[100] לסגנון האמור באות ‎ג דנדה אין גופה ערוה כשאר עריות י"ל דביאת נדה הוקשה לגופם של שאר עריות ואילו דיני היבום תליין בדיני גופה. ויתיישב בזה משה"ק באחיעזר אעה"ז סי' ד' דלהאי לישנא דלקמן ח. דלולא קרא דעליה אמרי' הואיל ואשתרי אשתרי תתייבם הנדה בנדותה, דהא לא ילפי' לה מאחו"א. [כמו"כ יתכן שילה"ק ללישנא דס"ד למילף היתירא מאש"א, דנדה תילף היתירא דכרת מאש"א]. ולהאמור דביאת הנדות דמיא לאחו"א, י"ל דסגי בהא למנוע דינא דהואיל ואשתרי, ורק בגופה ל"ח פטור. ואף דנימא דמה שלמדנו בקרא דעליה דל"א הואיל ואשתרי ענינו מתורת פטור יבום, ויבואר במקומו. אכתי י"ל דבאמת ביאתה של נדה פטורה מן היבום, אלא דכיון שאין גופה ערוה תורת יבמה עלה להזקק לצד ההיתר שבה, מה דלא ניתן להאמר במי שגופה ערוה, אבל לענין היתר ביאתה דינה כערוה ממש. ואף דינא דבעלו לא קנו י"ל דתליא בתורת גופה, ויבואר לפנינו ב‎סימן ח. אלא דכל עיקרו של חילוק זה בין נדה לשאר עריות שאין גופה אסור אלא ביאתה, אין לו כל שייכות לדברי התוס'.

[101] בחלק"מ ריש סי' ט"ו תמה על האומרים שאין קידושין תופסין בשניות מדרבנן, דא"כ למה אם בא עליה נפטרה היא וצרתה הרי לא קנאה קנין גמור. ובחי' הגרש"ר סי' ד' עמד על מה דמבואר בדבריו דאף אם ערוה היא מדרבנן למניעת קידושין, מ"מ לפטור יבום אין דינה כערוה, דאל"כ הרי זיקתה ויבומה שוים הם. ולדברנו י"ל דמניעת קידושין הבאה מתוך הלכה מחודשת שלא יהיו קידושין בערוה שייכא גם בשל דבריהם שתקנו בה הלכה זו כאשר תקנו בה איסור ביאה. אבל פטור יבום ענינו כתוצאה מתוך חומרת איסורה בדרגת ערוה, ותקנת חכמים לעולם לא תביאנה לידי חומר זה. וראה לפנינו ‎סימן יד אות ‎ב ובהערה 238.

[102] והוא מתבאר יותר באיסורי קורבה [ובא"א בהיות אישותה מסוימת לבעלה]. ואפשר לזה כוון הרא"ש בהזכירו בשאר עריות את קורבתם. אלא דבלא"ה הלא נצטרך לעיקר החילוק גם באיסורים אחרים לדינא דבעלו קנו, להבדיל בינה ובין חיי"ע. וע"כ דגם באיסורי קהל וכיו"ב כל שהאיסור מתייחס לצורת היבם והיבמה הרי אישותם יחדיו היא האסורה. ובתוס' הרא"ש הוסיף דלא מיקריא ערוה דלאו משום קורבה אסירא. ואפשר כתבו כטעם נוסף. שהרי עדיין צריך הוא לחלק בינה לבין חיי"ע.

והדבר פשוט דאם אסורה על כל העולם משתי שמות, על קצתם משם אחד וקצתם משם אחר כל איסור לעצמו יחשב איסור מסוים ליבם. ומאד יש לתמוה על האחרונים אשר דנו לא כן. היעלה על הדעת דאחו"א שהיתה נדה בשעת נפילה לא יהא בה נאסרה. ואחות זקוקתו אסורה על היבמין מפני אחותה, ועל כל העולם מדין יבמה לשוק, ואית בה דינא דנאסרה.

[103] וראה נא כי לא השיבו התוס' כאן דל"ד לאחו"א בהא דקידושין תופסין בה, וכאשר אמרו בבע"ת דלא תבעלי בלבד. [ואל תטעה לומר דשאני בע"ת שבנישואיה אין היא אשת איש כלל, משא"כ נדה דעכ"פ נישואי נדה הם. כי אין בזה טעם. והרי הדבר ברור דאילו תפסי קידושין באחו"א ל"ה תוס' מחלקים בינה ובין בע"ת במה שהיא אחו"א בקידושיה וזו אינה א"א בנישואיה, וכל דבריהם הם במה דלא תפסי קידושין באחו"א. וכלשונם שם דבלא תבעלי יכולה היא להתקדש לו]. כי ודאי דאין משיבין על ההיקש. [משא"כ בע"ת שאין כאן ערוה מסוימת להקישה, ואחו"א עצמה יכולה ג"כ להיות בצורת תנאי, אלא דקרא ל"מ בהכי]. ואילו חילוקם של התוס' אינו תשובה על ההיקש, וכמושנ"ת בפנים.

[104] ולפ"ז ע"כ דמאמר לב"ש גם אם קונה קנין גמור אין בזה קיום המצוה [וכמוש"כ רמב"ן לקמן כט:]. כי אם גם במאמר קיים מצותו, ע"כ שאין כלל מצוה בביאה אלא בגופו של קנין, ממילא א"א לדון את הגמ"ב כחלק ממעשה המצוה כאשר קנינו נגמר בהעראה. וע"כ דבעי' מעשה ביאה לקיום המצוה. ומש"כ התוס' לקמן יח: ד"ה אומרים לו דבשתי אחיות שנפלו לפני שני אחים אם עשו בהם האחים מאמר הקונה קנין גמור בב"א אין כאן ביטול מצות יבמין, אין טעמם מפני דבמאמר זה כבר נתקיימה מצות יבמין, אלא טעמא אחרינא אית להו בזה, וכמושי"ת במקומו. וע"כ אתה צ"ל כן בדעת הרשב"א והריטב"א אשר בענין ביטול מצות יבמין כתבו לקמן יח: וכט: כדברי התוס', ואילו לקמן כ: ובקידושין י. כתבו דבגמ"ב איכא נמי עשה עד כדי לדחות ל"ת.

[105] בריש התכלת מבואר בתוס' דאיכא למימר דהיכא דלית ליה תכלת אינו חייב אלא בשני חוטין לבן, ומ"מ אם עושה ד' חוטים אף הם בכלל המצוה ואין בהם משום כלאים. ויתכן דפליגי אתוס' דידן. או אפשר דהתם שאני דמקיים הכל בב"א, משא"כ הכא דהגמ"ב באה אחר ההעראה, (ועיי"ש בקר"א). מאי אמרת אכתי איכא בהא טענת אפשר לקיים שניהם. הלא זה באמת מה שטענו שם בגמ' אהא דהו"ל אפשר לקיים שניהם עיי"ש. [ואף אם לאו מה"ט חשבי' ליה שם אפשר לקיים שניהם, אלא מפני דאפשר במינו. מ"מ הא חזי' כשבקשו להתיר זאת שם בגמ' לא נחתי עדיין לדינא דבעי' א"א לקיים שניהם, ושפיר התירו כל הארבעה].

[עוי"ל דהתם שאני דבלא"ה הבגד כלאים מחמת השני חוטים ואין כאן תוספת איסור. והא דלולא היו השנים הנוספים חלק מהמצוה היה אסור. היינו מפני דאז דייני' ליה לכלאים שלא מחמת המצוה כקיים בעיקרו של בגד, וכקדים לכלאים של מצוה. והיינו דעיקר דחיית עשה דציצית ללאו דכלאים אף דליכא כל מצוה בלבישת הבגד - אשר זהו האיסור בכלאים - הוא מפני דדייני' לה למצוה כמלבשתו כלאים על בגדו, באשר על לבישתו חייבתו תורה שיהא בו ציצית, וכל כה"ג חשיב הלאו בא ע"י העשה. אבל אם גם בלא המצוה יש שם כלאים, כי אז הדר איסורא דלבישת הבגד כלאים, אשר בזה הרי אינו מצווה, ולא המצוה עשאתו לכלאים כדי שנתירנו מה"ט, ועוד יתבאר במקומו. ובנ"ד בחוטים הנוספים הרי יש לטעון דלא קדמי לחוטי המצוה, כיון דלעולם בראשונים מתקיימת המצוה והנוספים כבאו אחריהם. אלא שאם אין שייכות מצוה בנוספים, כי אז אף דבראשונים מתקיימת המצוה והנוספים של רשות, מ"מ כיון דבפועל הכל בא בב"א ויש כאן שני חוטים של רשות אשר בממילא שייכים הם לעיקרו של בגד, הרי על כרחינו יש לנו לדונם כקיימי בלא המצוה. אבל אם בכולם מתקיימת המצוה אלא שהתוספת שיעור שיש כאן אין בה היתר דחיה, כי אז ודאי דגודלו של שיעור נידון כקיים במצב שיש כבר ציצית, דרק בזה נתפס תורת תוספת שיעור, ואשר ממילא יש בו טענת בלא"ה הויא כלאים. והנה לפ"ז אם היו שני חוטים ממין הבגד ושנים שלא ממינו לא יהא היתר, כיון שאין כאן טענת בלא"ה הויא כלאים. ועי' היטב ברשב"א לקמן סוף ד:].

אולם מה שיש לעורר הוא בשי' הרשב"א, אשר בנדון דהעראה וגמ"ב ס"ל לקמן כ: ובקידושין י. דהתורת מצוה שבגמ"ב דוחה ל"ת, ואילו לגבי ציצית ס"ל לקמן ד: שאין היתר בשנים הנוספים, אף דנראה מדבריו דליכא לאו דבל תוסיף, והיינו לכאורה שהכל בכלל המצוה. ושמא נאמר דבגמ"ב יש תוספת מצוה במה שגומר ביאתו, וכאשר תלוהו הראשונים בענינא דהקמת שם, ולכן תצטרף לדחיית הלאו, משא"כ בציצית אף שמקיים את המצוה בכל החוטים אין בזה כל תוספת במצוה. אלא דבחד לישנא כתב הרשב"א מעלת גמ"ב במאי דיבא עליה משמע ביאה שלימה אלא דרחמנא רבי העראה. ובהאי לישנא צ"ע אם נוכל לדון תוספת במצוה בגמ"ב. ויתכן דשאני גמ"ב שפעלה צורה אחרת בקיום המצוה, דהמצוה כולה מתקיימת בביאה השלימה שבה, [ובפרט להאי לישנא דיבא עליה משמע ביאה שלימה אלא דרחמנא רבי העראה]. משא"כ בציצית שאין שם אלא ריבוי שיעורים בלבד. ועוד צ"ת.

[106] והסוגיא שם צ"ב לדבריהם במש"א בל"ק דכ"ש דמחייב בההיא דנותר, ואכ"מ.

[107] באמת גם בהעראה עצמה אית ליה מצות פו"ר אם ראויה היא לפו"ר ועי' הערה 109, אלא שנקטנו בסגנון המקשן אשר תלה את מצות יבמתו בקיום היבום ואשר מיניה הוכיחו התוס' דקני לה. ועי' הערה הנ"ל ודו"ק.

ומאי דקני לה בהעראה להיות בה מצות עונה, הוא כמוש"כ הראשונים לקמן נו. דבהעראה כו"ע מודו דקנה לכל. ואף אי נימא דבירושלמי מבואר דשמואל פליג גם בהעראה דנתכוון, אכתי הרי בירושלמי שם מבואר דר' יוחנן - מרא דשמעתא דפסחים - ס"ל דקנה לכל.

[108] ואילו התוס' בפסחים אשר דעתם דבאשתו ליכא מצוה ואילו ביבמתו מה דפטור לל"ק דהתם דר"י מחייב בשפוד של נותר דלא קעביד מצוה היינו משום דביבמתו קעביד מצוה, י"ל דיסברו כהנך ראשונים דאף בגמ"ב איכא מצוה ביבום.

[109] ולפ"ז כאשר השיבו בגמ' שם דמיירי באשתו מעוברת ילה"ק א"ה יבמתו נמי כה"ג ליחייב משום גמ"ב. [ואמנם יבמתו מעוברת לא משכח"ל (כי גם אם נתעברה מאחר באונס הרי היא אסורה עליו כעת מפני מעוברת חבירו), אבל עיקר הכוונה הוא דליכא בה פו"ר, ומשכח"ל בבתולה בביאה ראשונה, דבגמ"ב ליכא צורך פו"ר, דאחר העראה כבר תתעבר בביאה שניה]. ואין לחוש לכך דבלא"ה פריך לה שפיר.

[110] באמת אשר במצות פו"ר צ"ב טעמייהו דהתוס' בפסחים דל"ח עביד מצוה, ועיי"ש בחזו"א.

ואשר יתכן בזה הוא דמה דל"ח קעביד מצוה הוא מפני שלא הוליד ממנה לבסוף בביאה זו. ולולא היתה נדה לא איכפת לן בהא, כיון דזה מוטל עליו לעשות, אבל בנדה הרי באמת מוטל עליו שלא לעשותה, ורק דאם נתקיימה המצוה חשיב עביד מצוה בקיומה, וכיון דלא הוליד ולא נתקיימה לו שום מצוה, אין כאן תורת מצוה במה שבאמת אינו מוטל עליו. [ואף דמבואר בתוס' ב"ב יג. דביאת איסור ראויה להדחות מפני עשה דפו"ר בדינא דעדול"ת. היינו מפני דזו היא הפעולה המוטלת עליו בעשיית המצוה שאין לו עשייה אחרת, אבל קיומה של עשה ליכא בהא. ועי' מנ"ח מצוה א'].

[111] שמחת אשתו יש בו טענת אתה והיא חייבים במצות נדה, ובפרט שגם היא עוברת על גופא דאיסורא. ובהא איכא לעיוני אם הוא ביטול מוחלט של המצוה לחבירו כאשר הלה מצווה שהדבר לא יעשה, או שאין בזה אלא מעלה בעניני דחייה. ויבואר במקומו.

[112] ואולי נאמר דבאמת מודו הנך רבוותא במצות עונה דלא עביד מצוה כעת, ואין דבריהם אלא במצות פו"ר ושמחת אשתו. ומודים הם דסוגיית הגמ' שם כאשר דנה מ"ש יבמתו דקעביד מצוה ואשר הק' שם גם ממצות עונה כוונתה בזה דחישב לעשות מצוה וכדברי התוס' שם, ואזלא כל"ב דהתם דלא בעי' עביד מצוה בפועל. וממילא גם קמו ד' הגרעק"א דא"א לפרש ד' תוס' דידן ככתבם. אבל אין דברים אלו נראים כאמתת דעת רש"י ור"ח.

[113] לאפוקי שלא תאמר בכוונתם דיש לנו לומר דקני לה מכיון דעביד מצוה, דממילא אין סיבה שלא יקנה אותה. דע"ז לא יפול לשון משמע.

[114] ואין כוונתם רק לדמות מצוה לקנין, ולומר דכשם דקונה בהעראה כך מקיים מצותו בזה. כי דבריהם שם מוסבים על מה שכתבו שם דביבם לא איכפת לן מה דדעתו על גמ"ב כיון דהוא קונה שלא מדעת, הרי שלא דנו שם מה היא ביאת יבום האמורה בתורה אלא בדינא דקנין בלבד, וע"ז באו דבריהם דכיון דקני לה כבר קיים מצותו. ועי' תוס' לקמן כ: ד"ה אטו.

[115] והגרש"ש בסי' י"ב הוכיח כן מתחלת דבריהם שם, אשר הקשו כיצד אלמנה מן האירוסין מתייבמת לכ"ג מה"ת, הלא כל הבועל דעתו על גמ"ב, ולא קני לה אלא בגמ"ב, וכבר הו"ל בעולת עצמו. ואי אמרת דאין הקנין מעכב במצוה, מנ"ל דעביד גמ"ב, אימור דעביד העראה בלבד ומקיים מצותו.

והוא כשגגה היוצא מלפני השליט כאשר העירני חכ"א. כי דבריהם מסתמכים על שיטתם שם דממש"א גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה מוכח דביאה ראשונה כולה מותרת, והדבר ברור למעיין שם בדבריהם. והוא מוכרח מיניה וביה, שהרי אילו לא יעשה אלא העראה הרי ליכא כלל ריעותא דדעתו על גמ"ב, וא"כ מה זה שהקשו מהא דדעתו על גמ"ב, וע"כ דפשיטא להו מלשון הגמ' דביאה ראשונה כולה מותרת.

[116] ואין המקרא גילוי בעלמא דליכא ביה אישות והטעם יהיה מפני העדר המצוה ביבום קטן. דמלבד מה דמנ"ל לתוס' לפרש כן המקרא, ולהוכיח מזה היתר אש"א בלא קיום מצוה. מלבד זה יש להוכיח מסוגיא דקידושין שם, דא"א לפרש כן דרשת פרט לאשת קטן. שהרי בהא דאיבעיא לן התם אי מייעד לבנו קטן או לא אמרי', אר"ז ת"ש אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ואי אמרת מיעד א"כ מצינו אישות לקטן ואלא מאי אינו מיעד אמאי קא ממעט ליה קרא תיפשוט מינה דמייעד, ואהא דחי' דקרא מיירי ביבום. ולכאורה מ"ש יבום דמפרשי' לה דקרא מלמדנו דלא קנה, ומ"ש יעוד דלא נפרש כן דהא גופא שמעי' מהאי קרא דאינו מיעדה לבנו קטן, דאתא קרא ללמדנו שלא תדרוש בנו כל דהו, אלא בנו דומיא דידיה, וכהנה רבות בתלמוד. (ועיי"ש במגיה על תוס' הרא"ש מדפו"ר מש"כ בזה. ואין דבריו תואמים את סוגית הגמ'). וע"כ דהאי קרא אינו מתפרש כגילוי בעלמא ללמדנו דין העדר קנין מסיבה אחרת, אלא כגוף דינו שאין אישות לקטן, דבהכי מיירי קרא דלאיש יש אישות ולא לקטן. ולכן ביעוד דבאמת איכא ריעותא בעיקר עשיית הקידושין מפני העדר דעת מקדש, אלא דס"ד למילף מקרא דבנו כל דהו דל"ב דעתיה דמקדש, ממילא אם אך למדנו בהאי קרא שאין אישות לקטן, הרי ע"כ דגם לא נאמרה דרשא זו דבנו כל דהו, דהא באמת ליכא יעוד לקטן, ונמצא דכבר איכא ריעותא בעיקר מעשה היעוד, ואין כאן מה שיחיל את האישות כדי שנמעט בזה דאין אישות לקטן, ונמצא דאין המקרא מתפרש נכונה. משא"כ ביבום מיעוטו הוא באמת באישות עצמה, כי מעשה היבום השלם בו כאשר חל בכל ביאת שוגג. ומינה כמוש"כ שא"א לפרש את המקרא אלא ככתוב בו שהקטן נתמעט מאישות, ולא דמחמת סיבה חיצונה לית ליה האישות. [ולשי' רש"י דקרא דיבום היינו למעט ממיתה, י"ל דבאמת גם ביעוד כ"ה מסקנת הגמ' דתפשוט מינה דמייעד. ועיי"ש ברשב"א דלא ניח"ל בהכי, ומשום כן דחה פירש"י].

[117] זולת לדברי העוי"ט סי' קע"ט דאף לדעת רש"י דקטן קונה מה"ת מ"מ מצוה לא קיים עדיין, ומפני דאינו ראוי להקמת שם. וכדבריו מבואר בתו"י הנדמ"ח בריש החולץ. אבל לא יראה כן כלל בשי' התוס', אשר לקמן כ. בד"ה יבא מחתו ליה לקטן בחדא מחתא עם העראה וביאה ראשונה דבתולה, אשר בהם ליכא כל ריעותא בקיום המצוה מחמת העדר הקמת שם. [ואף כי גם בתו"י הנ"ל לקמן כ. באו הדברים כדברי התוס', עדיין האמת יורה דרכו דכ"ה שי' התוס', והתו"י שם אולי לא קאי בשיטתיה דריש החולץ, ולא בא לידינו ספר זה במסורת הראויה].

מה גם שדבריהם תמוהים מהמבואר לקמן כ: ועט: דבפצו"ד איכא עדול"ת, הרי דאית ביה קיום מצוה, ואין הוא ראוי להקמת שם יותר מהקטן.

וראה בברכ"ש סי' ב' דפשיטא ליה דאם המצוה היא ביאה והקטן אינו מקיימה מפני דלאו בר מצוה הוא אף קנין לא יהיה לו בה. ולדבריו כ"ש אם לא תתקיים אצלו מפני דלאו בר הקמת שם הוא.

ועיקר דברי הגרב"ד שם הם להוכיח מזה דהמצוה היא הקנין, דממילא ע"כ נתקיימה אצל הקטן, משא"כ אם המצוה היא הביאה הו"ל כמי שאכל מצה בקטנותו דלא יצא י"ח. ודבריו צ"ע. כי אף אם הביאה היא המצוה ל"ד למצה. דמצה אין בה אלא גוף עשייתה, דמצותה הוא בהאי גברא שיאכל מצה, וכל החפצא דמצוה הוא בהיותו אוכל את מצת המצוה. אבל ביבום, אף אם המצוה היא הביאה בלבד, אין ענינה שיהא היבם עושה מעשה ביאה, אלא שיהא ביאת יבום באשתו של מת, וחפצא דמצוה עלה אף בעשיית קטן.

[118] אשר אינה דרשא בעלמא לומר שהיבום מתירה כאשר אשתו מותרת, אלא ענינו דבקנותו אותה חייל בה תורת אשתו לכל הני מילי. ולקמן נו. אמרי' דביאת שוגג מהניא לפוטרה מן היבום, ופירש"י לפוטרה בגט בלא חליצה, והוא למד מקרא דנעשית כאשתו, ואם הוצרכנו לחדשו בביאת שוגג אשר הנדון בה הוא באיכות קנינו הרי דקרא דנעשית כאשתו מתפרש כתוכן ההיתר דקנינו בה כאשתו פועל הנך דיני. והכי ריהטא דסוגיא דלקמן כ. ויבואר במקומו.

ובקה"י סי' א' הביא בשם החזו"א להוכיח דאין קיום מצוה בלא קנין, מהא דביאת קטן ל"מ להוציאה בגט בלבד אף דריעותא דידיה היא מצד קנינו. וכן הוכיח שם ממש"כ הריא"ז דיבום בלא עדים אינו פוטר מחליצה אף דהריעותא היא בקנינו. ודבריו תמוהים, דהא האי דינא שייך לדינא דנעשית כאשתו, אשר ענינו בקנינו בה, ומה ראיה היא לקיום המצוה.

והחזו"א [סי' ק"ל סק"ו] לא דן בנדון קיום המצוה אלא בהא גופא שא"י בלא חליצה [אולם עי' לו בסי' קל"ד לדף יג.]. ואמנם אף זה נראה כמשנה שא"צ, שהרי הוא מה ששנינו דרק ע"י מה שנעשית כאשתו נפטרה מחליצה. [וכן מה שדן שם במה דאם מת הקטן חשיבא אשת שני מתים, והיינו דעדיין זקוקה היא לאחיו מכח הראשון. אף בזה מבואר לקמן נו. דפטורה מן האחים בא ע"י הקנין הכתוב בפרשה, וכמבואר שם ברש"י ותוס' דקאי [גם] על פטורה מן האחים, והתוס' שם פי' דילפי' ליה מלקחה לו לאשה ולא לאחיו לאשה].

ואולי דעתו דבאמת היה סגי בגוף ביאת יבום לפוטרה מחליצה, שהרי נתקיים מש"א תורה יבמה יבא עליה, ומה דבעי' לנעשית כאשתו, היינו מפני הא גופא דקנאה, דס"ד דקנין זה תורת קנין יבמין עלה ויציאתו בחליצה, לזה קמ"ל דנעשית כאשתו לפוטרה בגט. ולכן נצרך לכל הוכחות אלו דהיכא דלא קנאה ליכא כלל תורת פוטר מחליצה. אולם ברשב"א לקמן כ. ובריטב"א לקמן לט. ובכתובות פב. מבואר דמאי דלולא דנעשית כאשתו היתה צריכה חליצה היינו חליצה לזיקתה וגט ליבומה, הרי דהנדון הוא דאין היבום מפקיע זיקתה, ולא שאישותו תהא צריכה חליצה.

[119] ובכתבי הגר"ח הוכיח כן מהא דל"א דחיי"ל ייבמו מה"ת בלא עדים כדי שלא יקננה ולא יעבור על הלאו לדעת הרמב"ם דבעל ולא קידש אינו לוקה.

[120] בתוס' הרא"ש קידושין ריש יד. הקשה אמאי דס"ד דכסף ושטר קונים ביבמה דא"כ למה כתבה תורה ביאה ביבמה לכתוב יבמה יקחנה לו לאשה. ולכאורה מוכח מדבריו דליכא כלל מצוה בביאה אלא בקנייתה. ויש לדחות דמצות ביאה ידענו מקרא דלהקים לאחיו שם, וכמוש"כ תוס' לקמן נד. ובתוס' הרא"ש שם, וס"ל לתוס' הרא"ש דמצות ביאה למדנו משם, אבל לא קנייתה בביאה. [ואמנם דבריו צ"ע, דא"כ הא הדרא קו' התוס' דלקמן נד. לדוכתה, דקרא דיבמה יבא עליה לא מייתר לרבויי ביאת שוגג, דהא אצטריך למימר דנקנית בביאה, ועי' לפנינו סוף אות ‎ז וצ"ע. ועי' רש"י סוטה כד: ד"ה כשמואל].

[121] זולת דנימא דאינהו ס"ל דהמצוה היא הביאה, אלא שאינה מתקיימת אלא בביאת אשתו ולא בביאת זנות ביבמתו. [ופליגי לגמרי על הרמב"ם אשר נתן תורת מצוה בקנינה]. ואמנם הוכחת הקה"י מההיא דבית אחד הוא בונה שהמצוה תלויה בקנין, מוכחת דקנייתה הוא מצותה.

[122] והוא מש"כ התוס' לקמן ח: דלא מסתברא שצוה הכתוב שיבא עליה לגרשה, וראה הערה 125 בדברי רמב"ן בזה. ועי' בריטב"א לקמן כ: בזה.

[123] גם בתוס' הרא"ש שם דן בביאה ראשונה דבתולה וכתב בזה מעלת אפשר למעך. אבל דבריו באו בהיתר אשת אח דתהא כאיילונית, וכמושנ"ת בדבריו לעיל בהערה 8. וע"ז באה תשובת בידה למעך. אבל לרמב"ן וריטב"א לא הוקשה היתירה, ולא דנוה כאיילונית, ולא הוקשה להם אלא מה דנתקיימה בזה מצותה כאשר אין כאן ההווייה הנדרשת.

[124] וכן הסריס שהי"ל שעה"כ, העדר ההולדה נידונית כמקרה אשר מנע מאישות ההקמת שם להוליד. [ואפשר דהתוס' לקמן כ. ד"ה יבא פליגי אכ"ז. ולשיטתם באמת שם בע"ב ד"ה גזירה אין גמ"ב דוחה ל"ת, ויבואר במקומו. אולם עי' לפנינו אות ‎ז ולעיל ‎סימן ז אות ‎א].

[125] והיינו דנעשית כאשתו מועיל רק דבגיטה הותרה לשוק, אבל כל עוד היא תחתיו לא נפטר מחובת היבום אם לא קיימה עדיין. וכמבואר ברמב"ן לקמן כט: דגם למ"ד דלב"ש מאמר קונה קנין גמור להוציאה בגט, והיינו דנעשית כאשתו, עדיין מצות ביאה עליה [בעודה תחתיו]. ודלא כמוש"כ בדבר אברהם ח"ג סי' ט' דהנעשית כאשתו פוטרה ממצותה גם בעודה תחתיו. ודבריו נסתרים גם מדברי הראשונים דידן שיש מצוה בגמר ביאה ראשונה אף שכבר קנאה בהעראה.

[ומדברי רמב"ן אלו במאמר דב"ש אתה למד כמוש"כ בפנים דמצות ביאה שייכא בהוויית האישות, אשר לכן בעודה תחתיו יש בה מצות ביאה, ואילו כשהוציאה בגט משמע שנפטר לגמרי. כי כאשר אישות היבום יצאה בגט שוב אין כאן יבמה למצות ביאה. הרי דמצות הביאה שייכא בהוויית האישות].

שמא תאמר הלא כתב רמב"ן לקמן סוף יט: דאת"ל יבומין הראשונים עליה [אף לפני שגירשה] ובעיא חליצה אף בביאה שניה איתא למצות יבום [להתיר איסור אש"א]. הרי דהנעשית כאשתו מפקיע מצות יבום מביאה שניה.

שוברך בצדך. דהגע עצמך אטו להאי ס"ד דיבומין הראשונים עליה יש עליו לעולם מצות ביאה בכל כחו עד אין תכלית. וע"כ שאין כוונתו אלא דהוויית אישותה בכל משך קיומה היא בכח יבום, וחל בה היתר אש"א. והנעשית כאשתו קובע שכבר נתקיים הולקחה לו לגמרי בביאה ראשונה עם קנינה. אבל אם עדיין לא נתקיימה פרשת יבמה יבא עליה, ודאי שלא נפטרה ממצותה ע"י מה דקנאה להיות כאשתו, וכדמוכח מהוויית המצוה בשעת גמ"ב. [ואדרבה אם כוונת רמב"ן היא למצות ביאה הכתובה בקרא דיבמה יבא עליה, כי אז הלא ממילא מבואר בזה כמוש"כ דמצות הביאה שייכא בקיום הוויית האישות, אשר לכן חלוק בזה ביאה שניה ממגרשה בגט ובא להחזירה כמבואר שם ברמב"ן, דביאה שניה שייכא למצוה בהיות יבומה עליה ויש בזה קיום הוויית אישות היבום, ולא כן כאשר מגרשה ומחזירה, הרי דמצות ביאה שייכא להנהגת אישות יבום. ולהא מהניא נעשית כאשתו להפקיע תורת אישות יבום מאישות זו ולבטל מצות הביאה].

[126] ואמנם בלשון הריטב"א לקמן סא. נראה דבאמת ליכא קיום מצוה אלא בגמ"ב. [ועי' לשון הר"ן בקידושין י.]. אבל כמעט ולא יתכן לומר כן. ומן הצורך לדחוק בלשונו, או להגיהו. ועכ"פ בדברי הרמב"ן והרשב"א הדברים ברורים כמוש"כ. וכ"כ בכוונתם באחיעזר אהע"ז סי' ד' אות ו'. והרב המגיה על הריטב"א שם נשתבש בזה.

[127] וישאלני חכ"א ל"ל לתלות הדבר במה דעיקר מצותה הקמת שם, למה לא יאמרו בפשיטות שמצותה בביאה כדכתיב קרא יבמה יבא עליה. ואולי נימא דשיטתם דקרא דיבמה יבא עליה אין בו מצות ביאה, אלא כיצד היא נקנית, וכאשר לכאורה הוא דעת הרמב"ם הנ"ל אות ‎ב. אולם למבואר א"ש. דאילו לא שמענו בה אלא ביאה כי אז אין ענינה להקנות לביאה, אלא שמצותה שתהא לו בהוויית אישות שלימה, ואין בזה סיבה שביאה זו תקננה. שהרי ביאה זו כבר נתקיימה, ומה תועלת לקנינה אחר אשר כבר נעשתה. אבל ענינא דהקמת שם אינו מסתיים בביאה אחת, אלא שהיא לו לאשה באפשרות הקמת שם, קנינה הוא קנין להקמת שם. ושפיר יש בזה מעלה להקנות בביאה, שהחל בה הנהגת הנרצה בה.

[128] עי' הערה 120.

[129] שלא תאמר דמה דקרו לה התוס' קני לה ועביד מצוה גבי נדה איכא נמי בחיי"ל ועשה, והא דאמרי' לקמן כ: דחיי"ל ועשה אם בעלו לא קנו נימא דהוא לענין שאינה פוטרת צרתה. [וכדעת הרמב"ם, אם לא נפרשו כשי' מהרש"א לקמן כ: שקנינה מהלכות קידושין ופוטרת עצמה מדין נעשית כאשתו. ועוד יבואר לפנינו בשי' הרמב"ם]. ותאמר שלא באו התוס' אלא לאפוקי דל"ח כערוה דלא קנו כלל. אין הדבר כן. שהרי שיטתם באמת דחיי"ל ועשה לא קנו כלל. וגם דבפשוטו אחר שכבר ביארו דל"ד לאחו"א לא יבא בה נדון דבעלו לא קנו אלא בתורת דינא דחיי"ע. [ואמנם אי נימא דריעותא דנדה משאר עריות הוא שאין גופה ערוה, אבל ביאתה ביאת ערוה, כי אז יש לחלק בין ענינא דנאסרה התלוי בגופה ול"ד בהא לעריות, לבין דינא דבעלו לא קנו דנימא דתליא בביאתה. אבל לא זה חילוקם של התוס' בין נדה לשאר עריות. וכבר נתבאר לעיל ‎סימן ו].

[130] ומן התימה על החזו"א שכתב לא כן בשיטתם שם. ובחי' הגרש"ש סי' כ"א כתב ג"כ דלדעתם אם בעלו קנו, אלא שכלל הדבר בכלל מש"כ שם דאיתרבו לחליצה. ודבריו רחוקים מאד מכוונת התוס'.

[131] אולם כד נימא דבחיי"ל ועשה ליכא תורת נאסרה עיי"ש בדבריו, כי אז גם אלמנה לכ"ג משכח"ל שתתייבם מה"ת לאחר שיפצע הכהן, למאי דקיי"ל דלאו בקדושתיה קאי, ואשר לדעת החלק"מ ריש סי' ה' [ועי' מנ"ח סוף מצוה רע"ד] מותר הוא בכל פסולי כהונה.

[132] שמא תאמר אין זה אלא בבא על הגדולה ומפני מצותה הוא שקונה אותה. מה תענה לסוברים דהיבמה עצמה אינה מצווה כלל במצות היבום.

ואמנם בזה כבר יש טענה לעצמה בכל יבום למה זה יחול עליה היבום כאשר היא אינה מצווה בו. אלא שי"ל דסגי במאי דמשעבדא ליה למצותו ולקניני יבום דידיה. [ובה יש כבר דין מסוים של יבמה נקנית בע"כ וכמושי"ת במקומו.

[133] הם שני סגנונות בחפצא דאיסו"ב. ויבואר במקומו.

[134] ואף סגנונו של הגרש"ה תלוי בזה. כי אם נדון את מצותו כמצות הוויית יבום בעלמא, כי אז הרי יש קיום למצותו בצרתה שאינה חיי"ע. [שגם ע"ז הרי נאמר להדיא בגמ' דינא דאם בעלו לא קנו, שאינה פוטרת צרתה. ואף אם אין לה צרה יתכן לדון דהו"ל כמי שאין לו אלא מצה של טבל ואין בעולם מצה אחרת, שלא נתבטלה מצות מצה עיי"ז, כמבואר בדברי הגרש"ה]. וע"כ דמצותו מתייחסת ליבמה זו, וכ"ה להדיא בדברי הגרש"ה. וזה מלמדנו שהמצוה נתפסת בה, ולא בעשיית יבום בעלמא.

[135] ובגוונא שהמצוה מתקיימת בהמנעות מפעולה מסוימת, ואילו האיסור נתפס במצב זה של ההמנעות, אשר בכללא דשוא"ת האמור בכ"מ תגבר המצוה על האיסור, בכללא דידן עדיין יגבר האיסור על המצוה.

[136] וכבר נודעו דברי נובי"ק בסוף הספר לבאר את הנראה ברמב"ם דבחיי"ע בלבד אם בעלו קנו, דכיון דאיסורם רק מכח שוא"ת עדיף, אם עבר ועשה ל"ש בזה טענת שוא"ת עדיף, ויש כאן קיום מצוה. וזה סותר לדברינו כאן. ומאחר דפשטות לשון הרמב"ם נראה כוותיה דהנוב"י, [דגם בחיי"ע מה"ת לא יתייבמו, ורק דאם בעלו קנו. ולא כהנך דס"ל ששי' הרמב"ם דגם לכתחילה יתייבמו מה"ת]. ממילא יש בזה השגה על דברינו. אבל לסגנון הגרש"ה י"ל דכל היכא דליכא אלא דינא דשוא"ת דייני' ליה כמי שיש עליו גם מצוה וגם איסור, כיון דשקולים הם, ורק דבפועל אמרי ליה הנח ידיך, ושפיר קיימא מצוה להחיל קנין יבום. משא"כ היכא דהאיסור חמור מהמצוה, דמעיקר הדין אין למצוה להעשות.

[137] ומ"מ כאשר בקשו התוס' לקמן ג: למילף עדול"ת שיב"כ בכה"ת כולה מהיתר אש"א ביבום, לא דחו דשאני התם דחד חפצא נינהו וחלות המצוה מבטלת הימנו את ציווי האיסור, משא"כ בעלמא היכא דתרי חפצי נינהו והלאו ראוי במקומו בחפצא דידיה לא יחול היתר דעדול"ת בגוף מעשה מסוים אשר נפגשו בו שניהם. [ואפשר גם דכיון דבעלמא עדול"ת אף בתרי חפצי, דנימא דכלאים בציצת וכל מקורי עדול"ת תרי חפצי נינהו, שוב מה דמצינו בחד חפצא דדוחה גם כרת ילמדנו דכ"ה בכל דוכתא].

[138] לסוברים דבחיי"ע איכא כרת דאש"א, י"ל דמה"ט לא קנו. והיינו דע"י דלאו בני מצות יבום נינהו מפני האיסור ליכא בהו היתר אש"א. ול"ד לקטן ומעוברת דרכיב עלייהו מצוה ליבום העתיד.

אולם אין זו דעת התוס' לקמן ח: אשר כללו חיי"ע בכלל ולקחה מפני דתפסי בהו קידושי, הרי דליכא בהו כרת דאש"א. [ואף אם תתעקש לומר דמודו התוס' דבפועל אית בהו כרת דאש"א, ומש"כ דאיתנייהו בכלל ולקחה היינו מצד העשה עצמו שאין העשה מפקיע מהם שם ולקחה, ולכן לא יפטור העשה את צרתה, ותמצא לך טעמים מפני מה אין האש"א שבה פוטר צרה, ובמה שונה היא מצר"ע הפוטרת צרתה באש"א שבה דלא קרי' בה ולקחה. אכתי הלא ממילא תלמד מדבריהם דמה דלא קנו הוא מחמת העשה עצמו ולא מחמת האש"א. דאל"כ ל"ל לתוס' למימר דקרי' בה ולקחה מחמת דתפסי בה קידושין, הלא אף גופו של יבום קיים בה מחמת העשה, ורק האש"א מפקיעו, מאי דלא איכפת לך כלל. וע"כ דמה דבעלו לא קנו הוא מפני גופו של עשה. ועי' לעיל הערה 130]. ועוד דאם העדר המצוה יביא בה אש"א, מה זה שהקשו שם התוס' דלרבי ליכא כרת בצר"ע, הלא ודאי דמצות יבמה יבא עליה ליכא בה כאשר נתמעטה בקרא דולקחה.

ומה גם דאחר שהתוס' כאן שללו ממנה נאסרה, הרי לכאורה שללו ממנה כבר את האש"א, ואם עדיין הוצרכו לדון בה אם קנאה, הרי דכל איסור בכחו למנוע את קנינה.

[139] ובלא טעם לא מצינו מקור בקרא דקנינה תלוי בהיות ביאתה ביאת מצוה. שאם ביקשנו חילוק בין ביאתה לביאה אחרת, הלא הרבה יותר נכון לתלותו בגוף היותה ביאת יבום, שיש בו החפצא דביאת יבם הנרצית במצות יבמין, ולא במה שחל עליו בפועל ציווי להעשות, הענין הנמנע בחיי"ע.

[140] ובקידושין ד: בעי' למילף קידושי ביאה באשה בק"ו ביבמה. וכן לקמן קז: אמרי' דקנינה של ביאת יבום איהו קעביד ואילו זיקה רחמנא רמי עליה. [והבחן נא דקרי' לה איהו קעביד ולא ביאה קעבדה. והיינו דהביאה נחשבת כמעשה דידיה אף כשהיא שלא מדעתו. כי פעולתה הוא במה שמצדו נתהווה כאן לקיחת האישות, וקיומה אף שלא מדעתו, ואכ"מ בזה].

[141] כי אם תאמר דאפשרות החליצה מונעת הקנין בשעת נפילה, כי אז מה הועיל בביאתו כאשר כל עוד לא נעשית כאשתו שייכא בה חליצה וע"ז גופא אנו דנים מפני מה נעשית עתה כאשתו.

[142] אולם אי נימא דלדעת הרמב"ם אין מצוה בביאתה אלא בגוף קנינה עיי"ש באות ‎ב, כי אז אף שלדעתו באמת גם חיי"ע אם בעלו קנו ורק את צרתה אינה פוטרת, מ"מ עדיין בעיקר הענין כיצד ביאת יבמין מועלת לקנין נצטרך עבורו לטעם אחר.

[143] והרי לא אמרנו מן הסברא באונס ומפתה שחייב במצות לו תהיה לאשה שיקננה שלא במעשה קידושין ושלא מדעתו. [אלא שי"ל דכיון שאת דעתה צריך שהרי היא אינה מצווה ולא משועבדת לזה, נצרכנו כבר לקידושין גמורים].

[144] אשר הוא דין מסוים לעצמו בזכותו בה לביאה בע"כ, וכמושי"ת במקומו.

[145] ואף אם איסור רבית אינו מפקיע חובתו במשפטי ממון וכמוש"כ באבנ"מ סי' כ"ח סק"ב. היינו במלוה שאינה כתובה בתורה, שאין לאיסור כח מניעת משפטי ממון. משא"כ בשעבוד דאקנו ליה מן השמים י"ל דלא נשתעבד לאיסור.

[146] ברמב"ן לקמן נו. מבואר בדעת הירושלמי דמה דלשמואל לא קנה בביאה גרועה אלא לדברים האמורים בפרשה היינו בהעראת שוגג, אבל אם גמר ביאתו אף בשוגג קנאה לכל. ולכאורה יש לתמוה דכיון דמשעת העראה כבר קנה לדברים האמורים בפרשה, ואשר בכללם גם שמוציאה בגט בלא חליצה כמבואר ברש"י שם, הרי כבר פקעה זיקת יבמין מינה, וכיצד זה כאשר גמר ביאתו בשגגה קנה לכל. וכבר עמד בזה בחי' ר' שמואל סי' ט"ו, וכתב שם דאף דפקעה זיקת יבמין, מ"מ זכותיה דיבם ביבמתו לקנותה לא פקעה, וזכות זו תובעת לקנות גם מה שאינו כתוב בפרשה, ומכחה יקנה בגמר ביאת שגגה. אבל כבר נתבאר בפנים דלא מסתברא דדינא דקנין יבמין וביאת שוגג שייכא במה דזקוקה היא לו בע"כ.

ואם באמת למדנו בדברי רמב"ן דגם אחר שנעשית כאשתו לפוטרה בגט עדיין יש בה תורת ביאת יבמין, הרי הדבר מוכיח שאין קנין יבמין תלוי בזיקתה בפועל ולא במצות יבום אשר כל אלו בטלו ע"י הנעשית כאשתו, אלא כמושי"ת לפנינו באות ‎יא דענינה בהיותה אשה הראויה לו מפרשת יבמין, וענין זה י"ל דקיים גם אחר שנעשית כאשתו כל עוד ואישות היבום עלה וקיום אישותה כולו מפרשת יבמין, ושייך תורת גמר ביאת יבום באישות זו.

אלא שבאמת יתכן דמה דבגמ"ב בשוגג קנה לכל אין זה מפני דגם אחר שקנאה בהעראה יש בה עדיין תורת יבמין, אלא דבגמר ביאתו הו"ל כולה ביאה מתחלה ביאת יבום שלימה הקונה לכל. ואף דנימא דבפועל לא קנה למפרע ממש משעת העראה, כיון דבאותה שעה לא נקבע עדיין שתגמר ביאתו [ועיי' קר"א נה: ד"ה ולענין יבמה]. מ"מ כשהשלמה ביאתו דייני' לה כביאה שלימה מתחלה לקנותה לכל בעת אשר יחול בה תורת ביאה שלימה. ביאה אחת היא מתחלה, ביאת יבום הראויה לקנות לכל.

ועדיין יש לשאול, דלכאורה אותם דברים שאינם אמורים בפרשה אינם מעכבים בדינא דיבום, ואין תורת יבום דורשת שיחולו. כי אילו נדרשים הם בפרשת יבום הרי לכאורה בממילא הם הם הדברים האמורים בפרשה. [וגם דכל עיקר מעלת דברים האמורים בפרשה הוא לכאורה במה שהם חפצא דעשיית יבום]. וגם דאטו בביאת שוגג לא נתקיימה מצות יבום ורק נפטרה ע"י תורת נעשית כאשתו אשר יחדש הפקעה ופטור מיבום הראוי בה. וע"כ דהנך מילי אינם שייכים לפרשת יבום. ממילא הרי יש מקום לשאול מפני מה באמת חלים הם בקנינא דיבום. ולמה זה יחולו בגמ"ב בשוגג לדברי הירושלמי.

ותשובת שאלה זו. כי חילוקי הפרטים האלו אינם נידונים כקנינים נפרדים, ואין פרשת קנין יבום יורד כלל לפרטי הקנין, אלא ענינו שי"ל בה ליקוחי אישות. ובצורת ליקוחי האישות אשר עשה בה חלו כל הנך חילוקי דינים. שהליקוחים המתהווים בביאה גמורה יש בהם אישות שלימה, והמתהווים בביאה גרועה אין בהם אלא היבום עצמו והאמור בפרשתו. ובהיות ובדיני יבום נאמר שי"ל בה ליקוחים, ממילא כל צורת ליקוחים אשר נעשתה מועלת כפי ענינה.

[ואמנם לענין גוף זכותו לקנותה בע"כ י"ל להגרש"ר זצ"ל הוכחה מסוגיא דסוטה כד: דקיימא ליה הך זכותא גם אחר שקנאה לדברים האמורים בפרשה. והוא ממה דלר' יאשיה אלימא קנינה של יבמה אשר נקנית בביאת שוגג מארוסה. אלא שכבר העיר הגרש"ר דבתוס' שאנץ שם בסוטה מבואר בע"א דבדברים האמורים בפרשה יש קנין יותר מבכל ארוסה, אלא שדבריו צ"ת. ובשיעורי ר' שמואל אות קכ"ח כתב דברמב"ן לקמן נו. מבואר דלתלמודא דידן אין בה חופה לאחר שנקנית לדברים האמורים בפרשה, הרי דשם יבמין עלה. אולם לכאורה אין כוונת רמב"ן שם אלא בחופה הנעשית קודם ביאתה זו ובב"א עמה, והיינו בבא עליה בבית חמיה, אבל אין שם זכר לחופה שלאחר ביאה זו. ומ"מ פשוטם של דברים באמת כ"ה דגם אחר שקנאה לדברים האמורים בפרשה יש בה תורת יבמה לגמור קנינה בביאה שלימה. והענין מתבאר כמוש"כ לעיל עם משי"ת בסמוך באות ‎יא].

[147] ענין תחלה אין כוונתו בהקדמת זמן, דהא אבעיא לן בקידושין י. דילמא ביאה נישואין עושה. אלא הכוונה שמלבד הנישואין יהא בה גם קידושין. וביאה העושה נישואין עושה גם קידושין.

ותשמע מינה דענין קנה לדברים האמורים בפרשה האמור לשמואל בביאה גרועה אין כונתו דחלים בה קידושין. שהרי מדברי הרמב"ם אתה למד דבביאת יבום ליכא כלל קידושין אף לא עם נישואין יחדיו. [וכל עיקר ענינא דקידושין הוא קנין יחוד אשר מיחדה אליו, לאפוקי קנין נישואין אשר ענינו קנין הלקיחה עצמה כקנינה של משיכה. וקנינה של יחוד בפשוטו לא שייכא בביאת שוגג, כי היחוד לא יחול ע"י הוויית מצב מסוים, אלא ע"י גופו של יחוד הנעדר בביאת שוגג]. אבל ענינו דקנאה בקנינא דיבום לדברים האמורים בפרשה. ואף אם הן הן הדברים הנקנים בקידושין, והאינם אמורים בפרשה נקנים בנישואים, [וגם יהיה ענינו משום לאוקמי במקום בעל אשר אצלו היו הנך עניני בתורת קידושין]. מ"מ אין היבום חלות קידושין אלא קנינא דיבום. [ועי' רמב"ן בס"פ האשה רבה אשר מנע מיתה מביאת שוגג כחלק מענין זה דלא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה].

[148] ואין כוונתו בהלכות אישות למצוה בעלמא, אשר ע"ז לא תבא הקדמה ארוכה כ"כ, כאשר לא יקדים בכל התרי"ג מצוות כיצד היו מותרים קודם מ"ת. וראה שם בריש הל"ב שכתב וליקוחין אלו מ"ע של תורה הם. הנה בכאן ביאר את המצוה שבזה, הרי להדיא דתחלה קעסיק במניעת חלות נישואין בלא קידושין.

[149] וכאשר ציווי ירושה וחביריו יחילו קניניהם, כך ציווי מניעה מבטל חלות הראויה בלעדיה. ועי' חי' מהרי"ט על הרי"ף ריש קידושין.

[150] ומינה לכאורה דלדעת הרמב"ם א"צ עדים ביבום. שהרי את זה הזכיר הרמב"ם בריש הלכות אישות כחילוק בין נישואין דקודם מ"ת לקידושין הנדרשים במ"ת, דנישואין דקודם מ"ת היה במה שבא עליה בינו לבין עצמו, ואילו צורת קידושין [אשר גם הם חלים בביאה] הוא במה דקונה אותה בפני עדים. [לא שזה גופו של ענין אשר נאמר במ"ת שיהיו שם עדים, אלא דבזה יתבאר לנו מה בין ביאה דקודם מ"ת לביאת קידושין. דקידושין הם קנין הנעשה בעדים, משא"כ אותם נישואין אשר נמנעו במ"ת מהיות בלא קידושין]. ומאחר שאת היבום דן הרמב"ם כנישואין בלא הקדמת קידושין, הרי לכאורה דאין לעדים עסק עמהם.

[151] והא דמבואר לקמן כט: דע"י מה דהעושה מאמר ביבמתו פרחה הימנו זיקת יבמין וחלה עליו זיקת אירוסין נמנעו ממנו קניני היבום, היינו דפרחה מכאן תורת יבמתו הראויה לו לאישות יבום. ואף דעדיין יבמה היא לענין מצות ביאה כמבואר לקמן נב., מ"מ אישות יבום כבר פרחה הימנו. [גם אפשר שלא נמנע ממנה במאמרו תורת קנין יבום, אלא תורת נישואין בלא חופה ובביאה בע"כ. ואכ"מ].

[152] ואף שיסודה של פרשה הוא להקים שם לאחיו, מ"מ הרי ע"כ מה שניתן עיי"ז בפרשה זו הוא עניני אישות וזיקה, [ולא נתחייב להוליד ממנה בנים אלא שתהיה לו לאשה]. וממילא זו היא באמת כל החפצא דיבמה. לא כחפצא אשר בה יקים שם לאחיו, אלא אשה הראויה לו בפרשה זו.

[153] ובמתני' נדרים עד., בא לשון זה על זיקתה, והכל הולך אל ענין אחד, שכל קניניה מתיחסים לתורת הקנו לו.

[154] ומה"ט ס"ל לתוס' הרא"ש שיש בהם אש"א, דגם היתר אש"א תליא בראויה לו, ויתבאר במקומו.

[155] לכאורה דינא דשוא"ת עדיף אין לו משמעות בנדון זה, דמעלתו אינו אלא הנהגת הגברא בצורת עשייתו, ואין זה ענין לתורת הראויה הקיים בגופו של דין. וממילא אם גם בעשה בלבד לא קנו, הרי הוא מפני שדי במה שאין המצוה גוברת על האיסור כדי לבטל את התורת ראויה. ואם דעת הרמב"ם דבעשה בלבד אם בעלו קנו [ראה לעיל הערה 136], י"ל דאיהו ס"ל דכל שלא גבר האיסור על המצוה קיים בה גם תורת ראויה. והדברים מחוורים יותר לפמשי"ת לפנינו אות ‎יד בשיטת הרמב"ם.

[156] דאף שאינה זקוקה אלא לחליצה, מ"מ זיקתה זיקת אישות בהיותה יבמתו, אישות אשר דינה שלא תצא מהיבם בלא חליצה. שאין מצות חליצה בעלמא מזקקת יותר ממצות לולב. ועוד יבואר במקומו.

[157] ואף אם נתרבתה לזיקה מקרא דיבמתו, אין זה אלא כדי שלא תפטר מדינא דכל שא"ע ליבום, הלא"ה ל"ב בה קרא דיבמתו. וגם יש לטעון דאם מן הסברא דמתה זיקה לקנין יבום, נילף מהאי קרא גם דאם בעלו קנו. וכ"ש דיקשה להנך דס"ל דלמסקנא דלקמן כ: לא ילפי' זיקתה מקרא.

[158] ומשמע קצת דאם מה דבעלו לא קנו אינו מחמת שביאת הקנין עצמה באיסור, ל"ה מסכים רמב"ן לחלק בין קנין יבום לזיקה. שאם ביבום לא קנה מפני שהאסורה באיסור ביאה נעדרה תורת יבמה לקניני הראויה לו ביבום, אף זיקה תעדר בה. ודלא כמוש"כ באות ‎יב.

[159] ומדין מאמר לא יקנה לכאורה אף לב"ש, דמאמר דאיסורא לא קני, כמבואר לקמן כט:.

[160] ובמקומו יבואר דעיקרה של פרשת יבמין הוא עצם הענין שנמנעת לזר בקרא דלא תהיה אשת המת ועומדת ליבם. וממילא קיומו של יבום הוא גוף הקנין הקיים בדין זה בעת הקיום בפועל את אשר נזקקה לו, באשר היא גופא פרשת יבמין.

ואמנם אם לא חל קנין בפועל לא יתקיים היבום. דכל כה"ג חסר כבר עכשיו בולקחה לו לאשה והו"ל ביאת זנות.

[161] יש מרבותינו אשר כתבו בדעת הרמב"ם דעשה דבעולה לכ"ג הוא מ"ע ולא איסור עשה, והוא עפ"י לשונו בפי"ז מאיסו"ב הלי"ג. וגם תלו בזה מה דדווקא באלמנה מן הנישואין מנע הרמב"ם פטור צרתה ולא בחיי"ע בעלמא, כי שאר חיי"ע הנם איסור עשה ונדחים מפני עשה דיבום. ולדבריהם ל"ש לומר שבעולה מנועה מאישותו ואינה ראויה לו, שהרי אין בה אלא ביטול עשה דלקיחת בתולה. אלא שהרי בכתובות ל. דנו בגמ' אם יש בה ממזרות לר"ע, הרי להדיא שיש כאן אישות שאינה ראויה. ובאמת דלהדיא מבואר בסה"מ מצוה ל"ח דבתולה הו"ל לאו הבא מכלל עשה. זולת דנימא דתרווייהו איתנייהו בה הן מ"ע דבתולה והן איסור בעולה [ועי' רמב"ן עה"ת בפ' אמור], ונימא דהנוגע למניעת יבום אינו אלא ביטול המ"ע, כי האיסור עשה נדחה מפני עשה דיבום. וממילא עדיין יקשה על דברנו שבמניעת היבום ליכא טענת אשה שאינה ראויה. אבל באמת לא יראה כן בסה"מ הנ"ל.

ואמנם אף כד נימא דהנדון כאן הוא במצות העשה, עדיין י"ל דע"י שאין העשה נדחה שוב לא ידחה הלאו דאלמנה [ואיסור עשה דבעולה]. דמלבד מה דהתוס' בחולין קמא. כתבו דאף לדברי ריב"א דכה"ג אינו לוקה על הלאו, מ"מ לא מידחי לגמרי ואיסורא איכא. מלבד זה הלא באמת הרמב"ם ס"ל בפי"ג משחיטה הלי"ט דכה"ג לוקה הוא על הלאו. ואמנם אם טעמו של הרמב"ם בזה הוא מפני דאלים הלאו וכסברת התוס' בקידושין לד., כי אז הכא ל"ש אלימות בלאו דאלמנה מפני עשה דבתולה (עי' דברי יחזקאל סוס"י י"ב), ונצטרך לדון בזה רק מכח איסורא דבעולה אשר ממנו תבא אלימות לאיסור הלאו. אבל אי נימא דטעמו של הרמב"ם בזה הוא דכיון דבפועל דינו שלא לעשות העשה אינו דוחה את הלאו (ועי' ברוך טעם סוף דין עדול"ת), כי אז שפיר גם איסורא דאלמנה לא ידחה.

[וכן התוס' דס"ל דבנדה קנאה מפני דאינה אסורה ביחוד על היבם, ודאי דלדידהו מצות עשה לא גריעא מיניה שאין כאן כלל איסור. וע"כ או דס"ל דהנדון כאן הוא באיסור עשה דבעולה, או דמחמת העשה גם הלאו לא ידחה ומפני הלאו לא קנו].

[162] אם באמת לדעת הרמב"ם בה עצמה השלם היבום, [ואף כלפי צרתה איננו דנים כמי שלא נתייבמה זו כלל, אלא שיבומה פגום], כי אז מאי דקרי' לה א"ע ליבום ובעי' קרא דיבמתו לחייבה חליצה, יוכיח לכאורה דדי באיסור היבום כדי לקרותה א"ע ליבום. [ועיי"ז תפטר אף מזיקת היבום, דהא"ע לחליצה פוטרו. ראה לפנינו ‎סימן טו אות ‎ז]. ודלא כהרא"ש כאן שכתב דאם בעלו קנו חשיבא עולה ליבום.

ויותר נכון לומר דלדעת הרמב"ם ל"ב קרא דיבמתו אלא באוקימתא דרב גידל דדרשי' מקרא דחיי"ל א"ע ליבום, ולדידיה יהיה באמת בעלו לא קנו כפשוטו שנתמעטו מן היבום. אבל למסקנא שאין הנדון אלא בחיי"ל ועשה ומצד העדר הדחיה, שפיר קרי' בהו עולה ליבום. ולכן באמת פרכי' ליה לרב גידל ממה דתניא אם בעלו קנו. כי אילו היה דין חיי"ל לרב גידל כדין חיי"ל ועשה לדידן, מאי קשיא לן דקרי' להו אם בעלו קנו, הלא הם עצמם נקנו ממש. וע"כ דרב גידל שאני דמקרא קא ממעט להו. וכבר נתבאר כן בקצת מן האחרונים דההיא דרב גידל שאני.

אלא דעדיין צ"ת מאי דפרכי' את דברי רבא דחיי"ל אינם מתייבמות מפני דאפשר לקיים שניהם מהאי ברייתא דאם בעלו קנו, אף דבדינא דרבא אין שם אלא העדר דחיה.

ואולי י"ל דבדינא דאפשר לקיים שניהם יודה הרמב"ם דלא קנו כלל. דרק אי לא דייני' ליה כאפשר לקיים שניהם, וחובת היבום דורשת יבום אלא שא"י לדחות העשה, אז אמרי' שיש כאן דין שתהיה לו לאשה מול דין שלא תהיה לו, והוא הקנין שאינו גמור. אבל אם יחשב אפשר לקיים שניהם, שע"י שחובת יבום מתקיימת בחליצה והאיסור דורש שכך יהיה, הרי הוא מבטל את דרישת היבום מהתקיים ביבום, כל כה"ג יחשב כליכא כלל דינא שתהא לו לאשה, אף שאיסור אחר גרם לה. ואין כאן קנין כלל, דכלא נתייבמה דמי. וראה הערה 280.

ועדיין אין הדברים עולים יפה. כי בפשוטו מקורו של הרמב"ם לחלק בינה לצרתה הוא מלישנא דגמ', דאמרי' דבאלמנה מן הנישואין כו"ע ל"פ דלא פטרה צרתה, משמע דבדידה ליכא ריעותא. והרי בהא קאמרי' דפליגי באלמנה מן האירוסין אי פטרה צרתה, וטעמא דמ"ד לא פטרה הוא מפני דאפשר לקיים שניהם, וגם עליה קמקשי' מההיא דבעלו קנו, ובטל מקורו של הרמב"ם.

[163] עי' חזו"א סי' ק"ל סק"ד. ועי' שושנת העמקים כלל ח. [ועי' מלבושי יו"ט ח"א אהע"ז סי' י"ט]. ועי' להגרש"ש בסי' כ"א מש"כ בזה.

[164] כי דוחק לומר דכוונתם דאף אם פטורה היא לשוק אין טענת ד"נ במה שחוזרת להזדקק, כיון דגם לשוק אסורה היא, ואינה נחשבת כיוצאת לשוק.

[165] עי' בזה לעיל הערה 92.

[166] ואף בלא אדחיא מהאי ביתא יש להבין דלקבוע לה זיקה כלפי יבם זה, שמשמעו שזוקקה ללאחר שתותר הוא ענין עיגון. ואף דלא איכפת לה עכשיו כיון שזקוקה לשאר אחין, מ"מ עיקר ענין זיקה זו הוא ענין עיגון.

ובהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דבשעה שנאסרה מותרת לשוק, נימא דגם התם איכא טענת ד"נ. והיינו דיסברו תוס' כהרשב"א דתחזור להתירה ולא לזיקתה. [וכמושי"ת באמת לפנינו ב‎סימן יא בשיטתם].

זולת דיל"ע מדבריהם לקמן טז. ד"ה בני, אשר כתבו דיבמה שנתקדשה לאחר לא פקעה זיקתה כיון שאפשר לתקן ע"י גירושין ובידו לגרשה. ולכאורה הא אכתי כיון דכעת אינה עולה ליבום יהא בה פטור ד"נ. וצ"ל לכאורה דכיון שגרמה לעצמה ל"ש בה טענת ד"נ. ומעתה אי נימא דבלא טענת ד"נ לא פקעה זיקה מהערוה, ל"ל לתוס' לבידו לגרשה, תיפו"ל דכיון דליכא בה טענת ד"נ זקוקה היא מחמת יום מחר. ואמנם י"ל דבאמת גם התם איכא טענת ד"נ, אלא דסברת בידו לגרשה מהניא שיועיל בה חליצה היום [וכבר דנו בזה רבותינו], וממילא ליכא טענת ד"נ דהא יכולה לחלוץ. ואף דלכאורה ביד היבם לעגנה ולתבוע יבום, וכההיא דנודרת הנאה ממנו לאחר מיתת בעלה דתנן לקמן קיא: שאין כופין אותו לחלוץ. אולי אין בזה טענת ד"נ, דכיון שאפשר שיחלוץ לה הרי"ז כמי שהלך למדה"י. ועי' חת"ס אהע"ז ח"ב סי' ע"ט שפי' טענת בידו לגרשה דהיינו שכופין אותו לגרשה, ולפ"ז י"ל דזה גופא הוה תשובה לטענת ד"נ.

[167] ואמנם י"ל דבאמת ידעי לחלחק בין נדה לאחו"א באיכות פטורה, אלא דלשיטתם כאן דנאסרה הוא מטעמא דד"נ לא יהנו לזה כל הני חילוקים, ולכן בקשו סברא מסוימת בענינא דד"נ. אבל לא יראה כן מלשונם דלמאי דס"ל השתא דנאסרה הוא מטעמא דד"נ בטל תי' ראשון. ועוד יבואר בזה לפנינו.

[168] שמא תאמר דאף דאין באחות זקוקה סיבת נאסרה מ"מ תקנוה כעין דאורייתא באחו"א גמורה אשר יש בה נאסרה. אין הדברים מסתברים בשי' התוס' אשר דנו בכ"מ לפי ענינו אם יש בו ד"נ, שהנדה אשר היה ראוי לדמותה לאחו"א נמנעה מפטור זה ע"י שאין בה טענת נועם, וכן ביבם קטן היתה טענת נועם פוטרת ע"י מה שאינו ראוי לביאה לולא דליכא הך טענה בהלך למדה"י, וממילא מה דאחו"א דאורייתא פטורה אין הוא דין מסוים בפטורא דאחו"א כדי שנאמר דכעין הך פטורא תקנו באחות זקוקתו.

ועוד דאחות זקוקה הלא אף מדבריהם בעיא חליצה, וכדמוכח מכולה סוגיא דחליצה פסולה, אשר כל תורת פסול דידה הלא אינו אלא מדבריהם [עכ"פ לסגנון התוס' שם דמה דקלשא זיקה עביד לה חלצ"פ ואין קלישותה אלא מדבריהם], ועכ"ז לא דנו בה אלא חלצ"פ ולא שמדבריהם אין כאן חליצת יבמה כלל. ואם לא תקנו בה את הכעין דאורייתא של פסול חליצה ופטורה, למה זה את ענין הנאסרה התלוי בפטור חליצה יתקנו בה. [וטענה זו נכונה גם אי נימא דדינא דד"נ אינו אלא גילוי על פטור ערוה להיותה פוטרת לעולם. דכיון שאין לנו גילוי זה אלא בפטורה מן החליצה, למה נדוננו בפטורי יבום. ואם בלא אדחיא מהאי ביתא בקשו התוס' העדר נועם כדי שלא תשוב להזקק, ול"א דאחר דד"נ גילה לן דפטור ערוה באדחיא פוטר לעולם ה"ה בלא אדחיא, כ"ש שלא נדמה בזה את הפטורה מהיבום בלבד, לפטורה אף מן החליצה].

זולת דנימא דגזירה מיוחדת היתה שם לגבי דינא דנאסרה לנוהגו באחות זקוקה כבאחו"א, [עי' שיעורי ר' שמואל אות ס"ח]. אבל אין הדבר נכון בלשון הגמ' שם דאמרי' דטעמיה דרב דלא ס"ל נאסרה באחות זקוקה הוא מפני דאין נאסרה אלא בקאי באפה אחו"א דאורייתא ולא בזיקה דרבנן, דאי אמרת דכל הנדון שם הוא בגזירה מחודשת בדינא דנאסרה, ל"ה צ"ל אלא דרב לא גזר לה להך גזירה, שהרי ע"כ כ"ה דרב לא גזר לה.

וכבר היה מקום לדון דאם איסורה ליבום עביד טענת נועם שוב תפטר מדאורייתא, כיון דבפועל אינו נועם. ואילו בסוגית הגמ' הנ"ל יראה שאין כאן טענת נועם מה"ת. וצ"ל דכלפי דין תורה יחשב איסור דרבנן כמי שהלך יבם למדה"י.

[169] שמא תאמר דהיבם יעגנה בטענת רוצה אני לייבם. אין זה נכון כלל, כי אם עיגון זה יחשב כאינו נועם ויוכל לפטור זיקה, כ"ש שלא יוכל היבם לעגנה ע"ז, ועדיפא לכאורה מהיה היבם מוכה שחין שאין חוסמין אותה, ול"ל לתוס' למימר דאין זה עיגון מפני דלבעלה צריכה להמתין. וגם צ"ע אם זו טענה בד"נ מה שהיבם יכול לעגנה, דאפשר הו"ל כהלך יבם למדה"י.

זולת דנימא דבאמת חייבת היא חליצה, אלא שחליצת נדות פסולה, וכאשר באו ד' הגרש"ש באשת מלך שהחייבת יבום והוא נמנע ממנה חליצתה פסולה, כך נימא בנדה דהא גופא שלמחר יהא לה יבום ימנע מחליצתה היום לפטור אותה זיקה, ובהא גריעא מחיי"ל ועשה [ועי' לעיל ‎סימן ו אות ‎ז]. אכן אף אם יהיו הדברים נכונים, יגעים המה בכוונת התוס'.

[170] ותדע לך, שהרי התוס' ברפ"ב נתקשו אמאי בעי' קרא למעט א"א שלהב"ע תיפו"ל משום ד"נ, ולא תי' כשאר הראשונים דאצטריך קרא להיכא דלא אדחיא מהאי ביתא, משום דלשיטתייהו אזלי דגם בזה איכא טענת ד"נ, ואכתי הא בעי' קרא לפסול חליצתו. וע"כ דגם מטעמא דד"נ תפסל חליצתו.

[171] ומה שבאיילונית בקשו התוס' לקמן ח. את האש"א שבה כדי לפוטרה מחליצה, היינו מפני שהעדר היבום בה נדון כהעדר יכולת למעבד יבום. אולם עי' לעיל ‎סימן ב אות ‎ט.

[172] שהרי סגי להו לתוס' שהנועם יבא מחמת איסורא כדי שלא ידמה להלך יבם למדה"י, ויכול הוא לחדש פטור.

[173] כי אף והעדר נועם מחמת איסור דרבנן אינו פוטר בשל תורה, כמוש"כ לעיל סוף הערה 168. מ"מ מדבריהם עכ"פ תפטר מחליצה.

[174] ואמנם בענינא דהמתנה אין הסברא מחוורת כ"כ. ועוד יבואר בזה לפנינו בהערה 197.

[175] ואי קשיא לך דאם מתחלה כבר ידעי תוס' שנדה זקוקה ליום מחר, כי אז הרי לכאורה אין ראוי בה איסור אש"א, וכאשר לא יהיה בקטן ומעוברת מפני זיקתם ליום מחר, וממילא מאי קשיא להו מתחלה דיהא בה נאסרה. [דאף דלמאי דקיימי השתא דדינא דנאסרה הוא מפני ד"נ י"ל דל"ב עבור זה איסור אש"א. מ"מ בתירוצם הראשון אשר סילקו ענינא דנאסרה במה דתוכן איסורה חלוק מאחו"א, הלא ודאי דהא דזקוקה ליום מחר ואין בה אש"א טענה מעלייתא בהיתר זה].

תריץ דאש"א דעריות הנלמד מקרא דונכרתו ראוי להיות בה אף בהיותה זקוקה ליום מחר כל עוד והוקשה לאחו"א בגוף ערותה ליבום.

[176] הרמב"ן לקמן רפ"ב בהקשותו ל"ל קרא לפטור ל"ה בעולמו תיפו"ל משום ד"נ, הביא לזה סוגיא דמתים כחיים. וכתב ע"ז דכיון שהתירתה תורה לינשא כשבנה קיים אם מת אינו בדין שתצא, ה"נ כשאין למת אח ודאי מותרת היא לינשא, וא"ת לאחר שנולד לו אח תצא אין כאן נועם ושלום. נראה מדבריו שאילו היה דינה להזקק ליום מחר אין כאן טענת נועם. ואעפ"כ מאחר דדינא הוא דהיום היא מותרת, ל"א לה המתיני נא ויהא בעינייך כאילו אינך פטורה.

וכן בהמשך דבריו כתב הרמב"ן דבירושלמי מצינו מפורש קושיה ותירוצה, יחדיו פרט לא"א שלהב"ע דלא כן מה נן אמרין מת בלא בנים תהא אשתו אסורה לינשא שמא יוליד אביו בן ותהא אשתו זקוקה ליבום וכו' ויאמר קרייא ובן ואב אין לו וכו' ואין משמעות לשון הכתוב שתהא אסורה אלא במקום יבם, עכ"ל. והנה לא הזכיר בירושלמי מאומה מענין ד"נ, והרמב"ן יאמר שמצא קושיתו בירושלמי. וע"כ דסיום קושית הירושלמי היא מכח ד"נ. כי אחר אשר מכח המקרא מנע הירושלמי את איסורה לפני הוולד האח, ממילא אם נבא לזוקקה בהוולד האח אי כאן נועם. הרי דאילו אסורה היא לפני הוולד האח אין כאן טענת נועם, וע"י שמותרת היא יש כאן טענת נועם. הרי דטענת המתיני אינה טענה.

והנה הרמב"ן הביא שם מתרצים וז"ל: דהתם כשבנה קיים ודאי מותרת שא"כ לעולם תאסור וא"ת לכשימות תצא לאו ד"נ הוא, אבל כאן נימא שלא תנשא כ"ז שחמיה קיים שמא יולד לו בן.

והנה השא"כ לעולם תאסור הוא לכאורה טענת נועם. מעתה אם נפרש כוונתם דמעיקר הדין שייכא זיקה ליום מחר, כי אז בלעולם תאסור באו לפוטרה מזה בטענת ד"נ, משא"כ באין לו אח אין המתנתה למות חמיה נמנע בטענת ד"נ. ולא משמע כן בלשונם אשר לא הזכירו פטור ד"נ אלא לגבי מה שאם ימות תצא. וגם לא משמע כלל בדברי רמב"ן שבנדון זה אם תהא זקוקה ליום מחר נצרכנו למצוא חילוק בין אין לו אח לי"ל בן, שהרי לא למד רמב"ן מי"ל בנים עיקר האי דינא דאין זיקה ליום מחר, ורק אחר דמסברא פשיטא ליה דבאין לו אח ליכא זיקה ליום מחר למד מי"ל בנים פטור ד"נ. [ואם באנו ללמוד מי"ל בנים העדר זיקה ליום מחר, הרי חילוק ברור לפנינו. דהתם ליכא כלל סיבה ליבום כיון שי"ל בנים, משא"כ באין לו אח אשר יש סיבה ושייך לחייבה להיות ממתנת לאח מיבם. וע"כ דמסברא קא"ל רמב"ן שלא נאסרנה לשוק מפני אח שאינו קיים, ורק זיקה אשר חלה ליבם מסוים, או תביעת יבום כעת אוסרתה]. ועוד דעיקר הדבר לא יתכן כלל שנזקיקנה לאח שלא נולד, כי אילו שייכא זיקה כה"ג, למה לא תהא זיקה לאחו"א ללאחר מיתת אחותה, דודאי יבם זה ליום מחר בשעת התירו לא גרע מיבם שלא נולד, וממילא כל יבמה שהותרה ונאסרה בקידושי אחותה תשאר זקוקה ליבמה לגבי אחר שתותר. [כי מיתת אחותה הוא כמיתת חמיה. ורק מיתת בנים לפניה אינו כדרכו של עולם, אשר עז"א וכי לעולם תאסור].

וע"כ דאין כוונת אותם מתרצים להזקיקה היום. ודבריהם אמורים רק כלפי טענת המתנה, כי היכולת להמתין מבטלת טענת ד"נ במה שהותרה לשוק וחוזרת ונאסרת, ובאין לו אח אמרי' בידך להמתין. ואילו להמתין למיתת בניה ולהאסר לעולם, אין זו תשובה נכונה לטענת ד"נ דמתים כחיים.

ונמצא לכאורה דהרמב"ן בקושיתו והנך מתרצים נחלקו בזאת אם היכולת להמתין תשובה היא או לא. וזה עיקר תירוצם של המתרצים, דעל אף שבשניהם מותרת היא כיום, מ"מ באין לו אח יש טענת המתיני מה דליכא בי"ל בנים. ואילו המקשן לא ס"ל כלל טענת המתיני. ועיי"ש בריטב"א.

והנה הנך מתרצי לא הזכירו במניעת ההמתנה עד עולם ענין נועם. ונראה דאין טעמם בזה משום נועם, אלא דעל אף דשייכא טענת המתנה לבטל טענת ד"נ, סברא היא דהמתנת עולם אינה תשובה נכונה. ואף דאילו היה גוף דינה להאסר לעולם י"ל דל"ה בזה טענת נועם, מ"מ היום שאין זה דינה, א"א לומר לה בידך להמתין לעולם בחנם, וע"כ היא ניסת ושוב אין זה נועם לצאת, משא"כ באין לו אח.

ממילא אף דברי רמב"ן בקושיתו יתכן ויתפרשו כך. דאה"נ דלהאסר היום מחמת היום מחר אינו סתירה לד"נ, מ"מ המתנה בעלמא לספק לידת אח אינה תשובה נכונה לדעתו. והמתרצים חילקו בזה בין המתנת מות חמיה למות בניה. ונמצא דבעיקרו של דבר מודה הוא לתוס' דאיכא טענת המתנה, אלא שיש המתנות שאינן תשובה נכונה כלל.

[177] וכמוש"כ לעיל ‎סימן ב אות ‎ט לענין איילונית.

[178] ומש"כ התוס' דמה שממתנת שלא מחמת איסורא אין זה ריעותא, ומשמע דהריעותא בהיות הקטן סריס הוא האיסור. היינו מפני שאילו היתה מותרת לו אף כי פטורה היא עדיין ליכא טענת עיגון, שהרי בידה כבר עכשיו להנשא לו.

[179] ובנדה נימא דגם החליצה נמנעה ממנה כל עוד ולא חילקנו בינה ובין אחו"א. וטענת ד"נ בלא אדחיא מהאי ביתא כבר נתבאר לעיל אות ‎ו דענינה כטענת ד"נ דאדחיא מהאי ביתא, שאנו דנים מה היה ענינה לולא היו בה שאר האחים. ואם אין אתה אומר כן, אלא תאמר דשם למדנו שעצם התחדשות הזיקה אף באסורה לשוק הוה ריעותא בד"נ, כי אז ל"ש כלל טענת המתנה בד"נ, כי מה לי שהמתנה אינה עיגון, כאשר בלא"ה ממתנת מחמת שאר האחים וטוענת ד"נ בהתחדשות זיקה אליו.

[180] ואם כי יתכן לומר דשאני נדה וקטן אשר שעת ההיתר מעותדת לבא להם ואין שם צורת התחדשות עול בבוא שעת ההיתר, לכן אין שם טענת ד"נ אלא או במה שנפטרה לשוק או בעיגונה. ורק בהיתר הבא מחמת מיתת אחותה שאינה יושבת ומצפה לו יש טענת התחדשות עול הנתפס בזיקת היבום. הרי הדבר רחוק מאד בכוונת התוס' שידונו ד"נ בנדה מה דאין לנו בו כל מקור באחו"א אשר ענינו מתפרש מצד התחדשות העול. ואם כי מקטן יהא להם מקור, הרי כשדנו בנדה עדיין לא הביאו ההיא דקטן. ועוד דתינח מיתת אחותה, אבל מה נענה לחלץ לאחותה דגם בהא דייני' נאסרה באחות זקוקה, והדבר מעותד עליה. ואף כי אין זמנו קצוב כנדה וקטן אשר זמנו קצוב לכל המאוחר עד ל"ה שנה, אכתי דומה שהנועם נעדר בזה בשני קטנות יותר מהמתנה לחליצת היבם אשר נתחייב בה ומעותדת להעשות מיד. וגם מה נענה למקולקלת בוסתה.

[181] ועוד דלדעת התוס' דאין ד"נ גילוי לפטור אחר, אלא הוא פועל הדינים, ודייני' בכ"מ לפי מה שהוא. ואשר לכן אם אין ריעותא דד"נ בנדה בטל פטורה, אף אם לא נמצא חילוק אחר בינה ובין אחו"א. כי אז אילו היה הד"נ תלוי במה דניסת לשוק, אזי לכאורה היה צריך להיות הדין דנישואיה לשוק הם אשר יפטרוה, וכל עוד שלא ניסת אין לה טענה זו. ואף דנימא דגם לדעת התוס' שהד"נ מחדש פטורים מ"מ אין תורת הפטור מתחדשת על ידו כתורת פטור ד"נ, אלא דהוא פועל פטורים מחודשים בהלכות יבום, קובע לו צורה מסוימת בהלכות יבום, ובעי' לקבוע לפטוריו כללים השייכים להלכות יבום. אכתי שייך שהלכות יבום יקבעו ע"י טענת הד"נ שנישואיה לשוק הם אשר ימנעו את זיקת היבום. וע"כ דלשי' התוס' לאו בהא תליא כלל.

[182] והיינו דגם כל משנ"ת לעיל באות ‎ו בד"נ דהלא אדחייא מהאי ביתא אינו שייך אלא אי דייני' עצם ההזדקקות לאחר שנפטרה כהעדר נועם, ולא אם אנו מבקשים את התצא מבעלה או תתגנה עליו.

[183] אילו ל"ה לנו אלא את סגנונם בנדה, כי אז הייתי אומר שאין כוונתם לדון אם המתנתה עיגון או לא. אלא דכיון שכ"ה דרכה של אישות, שכל אשה אסורה בימים אלו, ואישותה מתקיימת בימי ההיתר, אין היבמה רואה עצמה בזה לא כעגונה ולא כמי שנתחדש עליה ענין שהיתה פטורה ממנו, ולבעלה צריכה להמתין היינו דלבעלה דרכה להמתין. ולא נחתי התוס' כלל לנדון אם מותרת היא לשוק בנדותה, ואם בת חליצה היא, דבין כך ובין כך קושטא הוא דכולם נעדרי נועם. ואין יחס בדבריהם בענין ההמתנה לצורה מסוימת כדי שנדון על סתימת דבריהם בזה למה לא ביארו מאין להם כ"ז, אלא תשובה אחת להם בנדה על כל צורות העדר הנועם דמדרכי האישות להמתין לבעלה וכך תעשה היבמה.

אבל מה נענה לסגנונם בקטן דאי דמי לסריס קרו ליה ממתנת מחמת איסורא, כאשר בפשוטו אין שם כל צורך להמתין וכמושנ"ת באות ‎יא. וע"כ דכוונתם דאפשרות ההמתנה היתה פתרון לטענת ד"נ.

[184] ואמנם יתכן לדון דאיסורא דנדה וכל איסור חיצוני יחשבו כהלך למדה"י, ויבואר בזה בהערה 200 עיי"ש.

[185] סגנון זה דאינו טענה ענינו להבין בסברת התוס' דמה שהלך למדה"י אין בו טענת נועם, כי מקרה דידה הוא, וכנסתחפה שדה דמיא.

אולם יתכן וכוונת התוס' בזה היא בע"א, והיא דהדין לא ישתנה ע"י מקרים חיצונים. כי אף שדעתם דהעדר נועם מחדש פטורים, מ"מ יש להבין שלא יחול תורת פטור למצב מקרי וחיצוני, אלא בענין המתהווה בגופו של דין.

ולגוף דברינו שבפנים אין נפק"מ בין שני הביאורים, דגם לביאור זה דברינו נכונים, דכל היכא דפטורה היא, אלא שאנו באים עליה בטענת בידך להמתין, אין כאן בידה להמתין.

[186] בהא דאם קטן דינו כסריס יש שם טענת ד"נ, יל"ע דכיון דבלא"ה אינו ראוי לביאה וכהלך למדה"י דמיא, מה מנה יהלוך במה שהוא גם אסור לה מן הדין. ולמשנ"ת לק"מ, שהרי כבר נתבאר לן באות ‎יא דאי דמי לסריס אינו זוקקה כעת, ממילא ל"ש ביה כלל טענת הלך למדה"י.

אולם באמת בלא"ה אין זו טענה כלל. כי לא על איסורה ליבם אנו תולים את טענת הנועם כדי שנאמר מה לך כי אסרנו את ההולך למדה"י, אלא על זיקתה תלונתה, שהזקיקוה לעיגון, ואילו מן הדין מותרת היא לו שפיר אמרי' לה דהעיגון כעסק דידה הוא, אבל כיון דאסורה היא לו, הרי הדין זוקקה לעיגון, ובהליכתו למדה"י לא הוקל עיגונה.

וכ"ש לסגנון שכתבנו בהערה 185 במעלת הלך למדה"י, אשר בזה ודאי דבהצטרף עמו איסור מהני בה העדר הנועם לפטרה.

ומלבד כ"ז יש להשיב בפשיטות, שהאיסור קיים עד גדלותו, ואילו האינו ראוי לביאה מסתיים בהיותו בן ט', ונמצא האיסור מוסיף עליה העדר נועם.

[187] כי עצם שיעור ההמתנה לעובר ודאי דאף הוא אינו נועם לדעת התוס' אשר אפי' בנדה דנו העדר נועם, לולא דגם לבעלה צריכה להמתין. ואף אם תדחה דלמקולקלת בוסתה הוצרכו כן. אכתי מן הסברא אין לנו לקבוע שיעור זה כהעדר טענת נועם, וכיון דחזי' גבי קטן דזמנו קצוב [לכל המאוחר עד ל"ה] יש בו טענת נועם שוב אין לנו לומר דבמעוברת אינו כן.

ואף דיבמה מעוברת אין לה טענת נועם. מ"מ מדלא הביאו התוס' ענין זה לראיה דליכא בהא טענת עיגון, ש"מ שלא זו טענתם. והא דבאמת אין שם טענת נועם. י"ל דכיון דהעיין עליו וההמתנה יסודו בעניני הספיקות שלא נקבע מה יהא בסופו של עיבורה, כל כה"ג חשיבא כהלך יבמה למדה"י. [הן אמנם שהראשונים הביאו שם דברי הירושלמי דמאי דבעי' קרא לא"א שלהב"ע היינו בחמותה מעוברת ולמדה מיבמה מעוברת, אין כוונתו למילף בזה לענינא דד"נ אשר לא הזכירו כלל. וכאשר הוקשה לו ל"ל קרא ללהב"ע הוכיח מקרא דבן אין לו שלא תזקק היום לאח שלא נולד ולא בא עליה מטעמא דד"נ למנוע העיגון. (ורק סיום הקושיא דממילא לא תשוב להזדקק - מה שלא פורש כלל בירושלמי - הוא מטעמא דנועם, כאשר יראה מדברי רמב"ן, וכמוש"כ לעיל הערה 176 ד"ה וכן בהמשך). ממילא ע"כ מה שהביא מיבמה מעוברת אין כוונתו לסלק דינא דנועם, אלא להוכיח עצם הענין דעובר זוקק, וזאת הוכיח מהא דעובר מונע יבום. וכעין מה דילפי' לקמן כב. דאח פסול זוקק מהא דבן פסול מפטר פטר, כך הוכיח הירושלמי דינו של עובר זוקק מעובר פוטר במקצת. ולשון הירושלמי בזה נוטה דכל דינו של עובר הוא תורת המתנה מה יהיה בסופו אם יהא בן קיימא, וזאת למדנו לחמותה מעוברת מיבמה מעוברת, ואכ"מ. ועי' סוף הערה 188].

[188] ולשונם שכתבו תמתין שמא תלד זכר ותהא זקוקה לו, דמשמע קצת דכעת אינה זקוקה לו, יתכן דכוונתם דבפועל כעת מותרת היא בדינא דרובא, דסמוך מיעוט מפילות למחצה נקיבות. אבל עיקרה של זיקה שייכא בה היום.

והא דאין היתר הרוב פועל טענת נועם, טעמו ידוע. דכיון דכשנולד זכר בן קיימא נתברר למפרע דאסורה היתה, ל"ש בזה טענת נועם של מותרת שנאסרה או המתנת חנם, דאדרבה עתה ידענו שמתחלה הי"ל להאסר ושלא כדין הותרה. ועוד דכיון דמדיני זיקה זקוקה היא לו, והוא כהלך למדה"י, אשר עסק דידה הוא ואין לה בו כל טענה, כי אז מה שנוסף לה היתר חיצוני ע"י הרוב אינו הפסד לה אשר תטען מחמתו נועם. ורק מי שמדיני זיקה אין לה כעת להזקק לו, א"א שנאמר לה יהא בעינייך כאילו את זקוקה לו והלך למדה"י. [ולסגנון האמור בהערה 185 במעלת הלך למדה"י, ג"כ י"ל דהיתירא דרוב חשיב כמקרה חיצוני של הלך למדה"י. וכן למש"כ לעיל אות ‎י דכל היכא שהותרה ליכא טענת יכולה להמתין, דשיבת האיסור נדונת לעולם כדין שאין בו נועם, הכא שאני דאינו היתר בעצמותו, אלא הנהגה למי שאינה יודעת מה מצבו של יבמה הנעלם במעי אמו. וגם דבהיתר רוב אין האיסור המתחדש עליה כבא לזקוק את הפטורה, אלא אדרבה בדיני זיקתה בא לה עד הנה רווח היתר דהלך אחר הרוב, וכי מפני זה תתלונן כאשר אין לה כל הפסד ממנו. ורק כאשר פטורה הוא מדיני זיקה, אין זה נועם לחדש זיקה על הפטורה].

וכבר נודעו הדברים להגרעק"א, אשר הוקשה לו שם דמחמת הרוב א"צ להמתין, ובמקו"א נמצא ממנו ישוב דבאמת א"צ להמתין אלא דכיון דבידה להמתין אין לה טענה. וכפי שנתבאר טענה זו קיימת מפני שהיתירה אינו אלא מחמת הרוב.

הן אמנם דהרשב"א בקו"א לר"פ בתרא הק' דמכח הרוב יהא פטור ד"נ ביבמה מעוברת [אשר לדעתו הרוב היה יכול להתירה לשוק ואכ"מ בזה]. אבל דעתו שם מבוארת דרוב זה כפועל הפקעה בדיני זיקה, שהרי ביקש עיי"ז לפסול ביאתה וחליצתה, ולכן שייכא ביה טענת נועם שאין כאן זיקה. ואכ"מ בביאור דבריו אלו. [לעיל בהערה 187 הובאו דברי הירושלמי אשר דימה צורך ההמתנה דחמותה מעוברת ליבמה מעוברת, והיה ניתן לפרש כוונתו לענינא דרוב, דכשם דיבמה מעוברת צריכה להמתין על אף דהרוב בני קיימא, כך בחמותה מעוברת תצטרך להמתין על אף שהרוב הוא שלא יהא זכר בן קיימא. אכן הרשב"א שם בקו"א הביא דברי ירושלמי אלו בצורך ההמתנה דיבמה מעוברת, והוקשה לו למה לא יתירנה הרוב, ותי' שם דבחזקת יבום היתה עומדת, וטעם זה הרי ל"ש בחמותה מעוברת דאדרבה בחזקת היתר לשוק היתה עומדת, הרי שלא פי' בדברי הירושלמי שיהיה הנדון בהכרעת הרוב].

[189] ול"ש למיקריא אסורה לו טרם נולד ע"י מה דלית ליה זיקה ולדונה כממתנת מחמת איסורא, דכשם דהזיקה נעדרת עד שיוולד, כך איסור אש"א לית ביה.

[190] ולו יהי דסברא היא דהמתנת איסור יגרום טענת ד"נ. אכתי כיון שלא שמענוהו בדינא דאחו"א וקטן, מה טעם שבבואם לבאר מ"ש קטן שאינו ראוי לביאה מסריס יתלו מעלתו של קטן בהעדר האיסור, והי"ל לומר כיון דזקוקה היא.

[191] שמא תאמר דכל שהוא איסור הראוי להאסר לא יותר מפני ד"נ, ורק פטורי מצוות שייכי בהאי טעמא. אכתי הלא הכתוב העיד כי דרכיה דרכי נעם, והיאך יתקיים המקרא בהני איסורי. אבל מה שי"ל בזה הוא דכאשר ראוי הדבר להיות חפצא דאיסורא, כבר אבד ממנו הנועם האמור בתורה, ואין זה מדרכי נועם של תורה שהטמאה תשב תחת בעלה כהן. ורק במצוות שייך טענת ד"נ, שהעדר הנועם בגופו של דבר מונע קביעת מצוה ונועמה, על אף חשבון המושלים. ומ"מ כמדומה והאמת הוא כמושי"ת בפנים.

[192] אולי תחשב כמי שהלך בעלה למדה"י, ולא נהירא.

[193] לדעת התוס' רפ"ב, אשר יראה מדבריהם דגם באח שנולד מחדש ולא אדחיא מהאי ביתא איכא טענת נועם. עיי"ש בדברי הגרעק"א.

[194] וזיקת חיי"ע לחליצה אפשר דחשיבא זיקה לגופא דדינא, דזיקת חליצה נמי הויא גופא דדינא. שיש קיום מצות יבמין במה שאין היבמה יוצאת בלא חליצה. ויבואר במקומו.

[195] ואין נפק"מ מה היא צורתו של כח זה. אם כדין ערטילאי הקיים רק בכחו להזקיקה. או כדין אישות מסוים אשר רק אין בו איסור לשוק בעת הזאת, עד אשר אילו היה מהני גט של בעלה לאחר מיתה והיתה מקבלתו בעת פטורה היה הגט פוטרה מיבום אשר יבא עליה לאח"ז.

[196] וכההיא דאחות זקוקה. שכעת קיים בה כח דרישת היבום שלא כצורת החפצא דדינא עכ"פ ביבום עצמו.

[197] לעיל אות ‎ו כתבנו דמההיא דקטן חזי' דד"נ דהמתנה נמי שייכא בלא אדחיא מהאי ביתא. אבל אין הדברים מחוורים. גם לשון התוס' אינו נראה שכוונתם לאשוויי ממש לא אדחיא לאדחיא, ורק במזדקקת לאחר שנפטרה באו דבריהם דהתחדשות זיקה לאח נוסף הנו תוספת עול, ואף בזיקת חליצה, וכמושנ"ת לנו שם, משא"כ בענינא דהמתנה. ומדכתבו התוס' ענין המתנה בקטן, אשר ע"כ מיירי גם בלא אדחיא מהאי ביתא, הרי"ז סיוע גדול למשנ"ת כאן, שאין כוונתם להמתנה בפועל, אלא לאותה זיקה המכונה המתנה.

[198] ראה הערה 183.

[199] והיינו דאף אם מה שאינו מתירם הוא מפני פטורה, מ"מ בפועל איסור שלא הותר אין בכח היבום לומר שיעשוהו. וכ"ש שי"ל דאיסור אש"א דסריס אינו תוצאה מפטור המצוה, אלא דכשם דאין יבומו מחייב כך אינו מתיר. וכמבואר בתוס' לקמן ח. לגבי איילונית דבהדיא מיעטה הכתוב שאינה בפרשת יבמין לא למצוה ולא להיתר. וה"ה לסריס.

[200] נתחדש לן כאן ביאור במעלת הלך יבמה למדה"י, שאין ענינו סברא בעלמא שזה עסק דידה, אלא שאין הליכתו פוגמת בצורת הגופא דדינא דזיקתה, על אף שזיקתה באמת נתלית במה דשייך בה יבום.

ובאמת גם בלא כל דברינו בכאן הרי היה אפשר לדון כן, דאיסור חיצוני יחשב כמי שהלך יבמה למדה"י, ורק איסור אש"א הקיים בגופו של כל יבום וזיקה כתקנה מתירתו יש בו טענת נועם. אלא דלפ"ז גם אש"א שבא מחמת ערותה לא יחול בו טענת נועם. כי אם הגון לזוקקה בערותה והיא כבר אסורה, מה מנה יהלוך אם ע"י אותה ערוה חל גם איסור אש"א. ורק לדברינו כאן דמעלת הלך יבמה למדה"י הוא דחשיבא זיקתה כנכונה בגופא דדינא דפרשת יבום, ועיי"ז יחול גם מה שאינו נועם לה, כי אז כאשר על ידה נתוסף גם איסור אש"א כבר בטל ממנה צורת גופא דדינא דפרשת יבום, שאין הזיקה כתקנה להתיר איסורים, ועל זיקה זו תחול טענת נועם אשר באמת קיימת גם באיסור החיצוני, אלא שנמנעה ע"י היות צורת זיקתה גופא דדינא, והאש"א ביטל מזיקתה מעלה זו.

[201] ואף בלא איסורא דאש"א י"ל דטענת נועם תליא במה דבעלו לא קנו. דנימא דהאיסור עצמו ידון כהלך למדה"י, ואינו מגרע בגופא דדינא דהזיקה, אבל במה שבעלו לא קנו פגם האיסור בעיקר דרישת הזיקה את היבום, באשר לא יוכל להחיל את היבום, וכל כה"ג כלית בה צורת גופא דדינא דזיקה, ושוב דייני' להעדר הנועם שבה כראוי לטענת ד"נ. ואף שאין העדר הנועם מחמת הלא קנו אלא מחמת האיסור, מ"מ כיון שע"י האיסור המונעה מהיבם נגרעה זיקתה ובטל ממנה צורת גופא דדינא, שפיר זיקת עיגונה ליבם האסור לה יש בו טענת נועם.

[202] או דנימא להיפך. דיסוד דברי האי מ"ד הוא דאיכא ענין נפילה בשעת נישואין אשר עיי"ז חייל בצרתה תורת צר"ע במקו"מ, ומינה הגיע לתורת נאסרה. דכיון דאיכא תורת נפילה בשעת נישואין, ממילא היתר אש"א אשר מצאנו בתורה הוא במי שהיה בה היתר נפילה בשעת הוויית האיסור, ואין לנו מקור להחיל היתר יבום במי שהיתה אש"א בלא תורת נפילה. ולכן בעמדה שעה אחת בלא שייכות נפילה אין לנו מקור להתירה.

[203] והיינו כי יסוד דברי הרשב"א דמה שהותר לא ישוב להאסר אינו כלל בעלמא דכיון שהותר לא יאסר, אלא ענינו מישך שייך בהיתר יבמה, דחייל תורת יבמה באש"א דידה, והפקעת היבום לא ישיבנו לתורת אש"א של אינה יבמה, אלא ענינה כיבמה שיצאה מן היבום ונתגרשה ממנו, וכגרושת היבם היא, ויתבאר לפנינו בהערה 204. וענין זה שייך לדון גם במגרש אשתו והחזירה, דתורת יבמה דקאי בה בנישואיה לענין היתר יבום שבאישותה לבעלה יש גם תוכן אפשרות יבום, פעל שיהא אש"א דידה אש"א דיבמה, ולאחר שגירשה דייני' לה כיבמה שיצאה מן היבום, אשר שייך עדיין להשיבה אל היבום כשישוב לקחתה, ולא נצטרך להחיל בו אז היתר מחודש, אשר נמנע למ"ד נישואין מפילין. [ועי' לעיל ‎סימן ב אות ‎יג ד"ה ותדע]. וע"ז באה דחיית הגמ' שם דל"ד להדדי דהכא לא חזיא בשעת נפילה. והיינו דהאי כללא דתורת יבמה בהיתר דידה לא פקע, אינו אלא בשלמות תורת יבמה שבשעת נפילה, ולא בתורת יבמה בנישואין להיתר ליבום.

[204] הנה לשון הרשב"א לקמן מא. בתוך דבריו על ההותרה ונאסרה הוא, שנפטרה ממנו ונאסרה ג"כ עליו מחמת הגורם וכשנסתלק הגורם בטל האיסור. וכן הביא שם לשון ירושלמי כל שהוא מחמת הגורם בטל הגורם בטל האיסור. ולכאורה משמעו דבשעת ערותה אף אש"א יש בה, ושכשבטל הגורם בטל האיסור. וממילא כל עוד סוטה היא יודה הרשב"א בהיות עליה אש"א.

לעו"ז לשונו שם לפני כן הוא, דכיון דבשעת נפילה הותרה לו שוב א"א ליאסר בה משום אש"א וכו', וה"נ כיון דבשעת נפילה הותרה שוב א"א למיקם עלה באיסור אש"א, אלא דמשום דקדש את אחותה הוא דנפטרה לה, והלכך כל שאשתו קיימת קאי עלה דיבמה באיסור אחו"א, והשתא דמתה אשתו חזרה יבמתו להיתירה הראשון, עכ"ל. ודברים אלו מורים דאף בשעת ערותה אין בה תורת אש"א.

וכשנעיין בזה בסברא. הנה ז"ו שאין כוונת רשב"א לומר בזה כלל נחרץ דאש"א שהותר לא ישוב לאיסורו. והרי נדון זה דנוהו בגמ' אף בענין נישואין מפילין אשר שם לא הותר מעולם גוף איסורה, ובעת גירושיה ודאי שאין בה צד היתר אש"א. והרשב"א תלה להאי היתירא בדר"י המתיר חלוצה וצרותיה לאחין, ור"י הלא תלה לה במה דשליחותייהו קעבדה, ולא סגי ליה מה דהיתה שעה אחת מותרת. [ואין זכר ברשב"א לדברי הירושלמי דלולא שליחותייהו דייני' לה למפרע כמי של"ה זקוקה מעולם]. והרי הוצרכנו לדינא דנעשית כאשתו להתיר לו להחזירה אחר שייבמה וגירשה, ול"א אש"א דפקע מהיכן ישוב אליה. וע"כ דבתורת היתר יבמין מסוים עסקי' הכא אשר נשתייר בה גם לכשנאסרה לאחר שהותרה. ולכן בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי בעי' למידן בה לקמן ח. דינא דהואיל ואשתרי אשתרי, ול"א דהאש"א כבר חלף לו מן העולם בעת בא האחו"א, אלא עדיין תורת אשתרי עליה האידנא. וא"כ הרי מקום לדון דאולי בהיותה ערוה אין בה מקום לכל היתר יבמין, דערותה סותרת לכל תורת יבמין, ורק לכשיפקע ערותה קאי עלה האי היתירא, אף כאשר עדיין פטורה היא מדינא דד"נ.

אולם מאחר שהדברים מפורשים ברשב"א דסיבת ההיתר הוא מפני שכבר הותרה וא"א לה לשוב ולהאסר עוד, ואלו הם דברי ר"י דמי איכא מידי דמעיקרא וכו', ממילא ע"כ גם אם אמת הם דברינו שאין כאן כלל בעלמא דמה שכבר הותר לא יאסר, אלא היתירה מישך שייך בפרשת יבמין, אכתי היתר זה מתקיים רק בצורת אינה חוזרת לאיסורה. וממילא אם אך נימא דבערותה שבה לאיסורה, אין מה שיפקיענו אח"כ בסור ערותה, מאחר דכל היתר יבמין שבה הוא רק שלא תשוב לאיסורה. וע"כ דגם בשעת ערותה ליכא בה אש"א.

וביאור ההיתר ותלייתו בפרשת יבמין. דהיתר אש"א דיבמה הוא דביבמתו ליכא ערוה דאש"א, [ואף אם הוא היתר חיצוני הבא מפרשת יבום, הרי האשה שהותרה בו היא זו אשר יש בה תורת יבמתו]. וכאשר פקע מינה תורת יבמתו הענין תולה כיצד פקע. שיש הפקעה העוקרת תורת יבמתו ומשיבתה לאש"א. ויש הפקעה אשר ענינה כיבמתו שנפטרה ויצאה ממנו, ואין בזה כדי לשוב אחורנית להיות כאש"א שלא נפלה לפניו, אלא היא יבמתו שיצאה ממנו. וכללא דהאי מילתא הוא דאם פקע תורת המפיל ליבום וכגון שיוולדו לו למת בנים לאחר מותו, תשוב לאיסורה ע"י שפקע מינה לגמרי תורת יבמתו, וכך הוינא אמרין בכל יבמה שנתייבמה לולא קרא דנעשית כאשתו. אבל אם הפקעת תורת יבמתו היה ע"י דיני יציאה הקיימים ביבמה, כי אז ענינה כיבמתו שיצאה ממנו לשוק, ואין יציאתה מחזירתה לאש"א שאין בה תורת יבמין, אלא היא אש"א שהפכה להיות יבמתו ומשם יצאה לשוק, ותורת יבמתו היוצאת ממנו עלה קאי [לענין לא יבנה] ולא כאש"א בעלמא. ולולא שליחותייהו אזי הפקעת הצרות והאחין היה כמי שפקע מינייהו הפלת היבום ובטל מינייהו תורת יבמתו, ולזה בא ענינא דשליחותייהו לומר שיציאתם מתורת יבמין, ולא שנתבטל מהם שייכות היבום [ועוד יבואר במקומו]. וכך דן הרשב"א ביוצאת בערותה, שאין כאן ביטול הפלת היבום, אלא יציאה ממנו, ולא תשוב בזה לאש"א. ואף דערוה בשעת נפילה ל"ח בה תורת יבמה, ולא יחול בה לעולם שם זה בדינא דנאסרה, זו שכבר היתה יבמה ויצאה ממנו בערותה, לא תשוב להיות כאש"א שלא נפלה ליבום. והוא אשר בקשו בגמ' בההיא דנישואין מפילין, שחל עליה בשעתו תורת יבמין לדונה כאש"א דיבמה שי"ל היתר נפילה, ובכלל היותה אשת אחיו נקבע גם שהיא יבמתו דאחיו, וכאשר נתגרשה בקשו שתחשב כיבמתו שנתגרשה, ולא כאש"א בעלמא שאנו באים עתה לחדש בה תורת יבמין, מה דא"א להאי מ"ד. (ועי' לעיל ‎סימן ב אות ‎יג).

ומינה דגם בשעת ערותה ענינה כיבמתו שיצאה ממנו ואין כאן מקום לתורת אש"א, [ואם אין אתה אומר כן כי אז גם לכשיפקע ערותה אין מה שישיבנה לכלל האי היתירא, ואותה סברא שכ' לעיל ‎סימן ב אות ‎ז דמה דבערוה ל"ח היתירא דאש"א הוא מפני שאין ההיתר אלא להיות מותרת ולא להשאר בערותה, אין לה שייכות לנ"ד שאנו מתירים אותה מפני שכבר חל בה מתחלה תורת יבמתו המותרת וממנה יצאה לשוק, וכל עיקר ד' הרשב"א הלא הם שאא"צ לבקש בה היום כח מתיר ממילא מה טענה היא במה שנהפכה לערוה].

[205] ובהשמטה שם הביא האחיעזר בשם חכ"א להוכיח דלא כהרשב"א מדבריהם בקידושין נ: דאחיות בזיקה לר"ש אית בהו כרת דאש"א, ולדברי הרשב"א למה יהא כן בזו שנפלה ראשונה. [ומה שדחה שם באחיעזר דשאני ר"ש דדריש מלצרור, לא יתכן כלל. דהא לדבריו ר"ש ורבי דקאי בשיטתיה ס"ל דהותרה ונאסרה לא תחזור להיתירה, ולמה זה יאמר ר"י אחיות א"י מי שנאן, ושני עמודי עולם שונים כן]. ואי מהתם הרי יקשה על הרשב"א מסוגית הגמ'. ובחי' הגרש"ש סי' ט"ו אות ב' כתב דלדברי הרשב"א צ"ל דהוא כרת דאחו"א, דכיון דראויות שניהן להזקק ורק מדין אחו"א אינן נזקקות, חשיבי עדיין שתי אחיות זקוקות. וכבר העיד בעצמו שהוא דוחק. [ובאמת שאפי' לדוחק לא באנו בזה אלא אי נימא דלר"ש למדנו כאן דאחות זקוקה דאורייתא. ובפשוטו לא יתכן לומר כן מכח סוגיא דלקמן יט., אלא דהכי קאמר רחמנא, דכל שמכח פרשת יבום יש לשתיהן להתיבם ולהעשות צרות זו לזו ביבומן בטלה פרשת יבמין. ואם כ"ה פני הדברים, כי אז אין מקום לדברי הגרש"ש]. גם צריך לחלק לדבריו בין זיקה לקידושין, דבהא מבואר שם בגמ' דלא יתכן בהו כרת אי ילפי' להו מקרא דר"ש. ולכאורה צ"ל דלהרשב"א לא קאי ונכרתו אלא על השניה ובועלה. וא"כ גם בדברי התוס' נוכל לומר כן. [וסתמו דבריהם דלא נחתי להאי סוגיא, והא איכא מ"ד דלא תחזור להיתירה]. ומה דפטורה מן החליצה הוא מפני דפטור היבום חשיב פטור ערוה דאחו"א, אף שאין הוא אלא בצירוף יבום אחותה, וד"ז צ"ת. [ובאמת דגם כרת דשניה אין ענינו ברור כיון שאין פטורה בגופה, אלא בכח מה שפרשת יבום תבקש גם יבום אחותה, ראה בזה הערה 62].

[206] שמא תאמר דהיתר נפילה שניה לא איכפת ליה אם היתה מותרת בראשונה או לא, אלא אם היה ראוי בה היום היתר נפילה ראשונה, דכל היכא דלולא ייבמה אחיו היתה מותרת לו היום בדינא דנפילה ראשונה יש היתר נפילה שניה, משא"כ זו שגם לולא ייבמה אחיו ל"ה לו בה היום היתר נפילה. ולכן שפיר נאסרה דנפילה שניה תליא במאי דנאסרה בנפילה ראשונה שעה אחת וחייל עלה פטור ד"נ, דשוב אינה ראויה היום להיתר נפילה ראשונה.

אין הדבר מחוור כלל בפטור ד"נ. שהרי אין תורת פטורו מחמת הפקעת תורת יבם ויבמה, כדי שנאמר שבד בבד עם פטורו נאמר בו גם שהוא נעדר היתר אש"א, וכל מה דאיכא למימר ביה הוא דכתוצאה מפטורו מחובת היבום יפקע ממנו תורת יבם ויבמה, ממילא אין ענין זה שייך כלל לאחר שכבר נתייבמה, אשר אין כאן יבום דראשון להפטר ממנו, ואין בעלת הד"נ שונה ממי שאין בה האי דינא. ועוד דעיקר תורת ד"נ הרי אין לו כל משמעות אלא כלפי להזקיקה באופן שאין בו נועם, ממילא כלפי נפילה שניה שבגופה אין אין שייכות לטענת נועם הרי היא כמי שהאידנא לא נעדר ממנה כלל נועם.

ועוד דא"כ מה זה שדחו שם בגמ' דשניא היכא דלא איחזיא בהאי נפילה מהיכא דאיחזיא בהאי נפילה, הלא אכתי מנאסרה דלא איחזיא למדנו דגם אילו קיימא בה עתה נפילה ראשונה היתה אסורה.

ובחי' ר' נחום כתב דודאי דינא דנאסרה הוא כפשוטו ואף בנפילה ראשונה, אלא שלא יחול דינא דנאסרה אא"כ היה הפטור מעיקרו פטור עולם, דאז נתהווה האש"א כמי שאינו ראוי להיות מותר ביבום, ולכן בעי' לפטור ד"נ שיקבע פטור הערוה כפטור עולם, ושוב איכא גם דינא דנאסרה. והא דאמרי' התם דליכא למילף נאסרה דנפילה ראשונה מדשניה, היינו דנימא דאף דלא חייל בה פטור עולם, מ"מ כל דלא אחזיא בהאי נפילה בפועל הו"ל כפטור עולם כיון דבפועל לא הותרה. אולם עדיין אין בזה כדי לבאר הא דבדף לב. מבואר דאיכא למילף אדחיא מהאי ביתא ואיחזיא בנפילה ראשונה מלא אחזיא בהאי נפילה, כמבואר שם בתוס', ואילו לדבריו אין באדחיא מהאי ביתא תשובה למעלת איחזיא בהאי נפילה.

[207] ואף שפוטרה מן החליצה. והרי אף בצר"ע מוכח מדברי הריטב"א לקמן ג: דגם לאחר שפטרנוה מן החליצה בעי' קרא דונכרתו לכרת דאש"א, וכמושנ"ת לעיל הערה 56. ואף אי נימא דמדברי התוס' לקמן ח: מוכח לא כן, אלא דפטור חליצה קעביד בה כרת ויבואר במקומו. אכתי י"ל דפטור ד"נ אינו הפקעה מתורת יבום אלא מחיובו, ואין בו סיבה לאיסור אש"א.

[208] שמא תאמר קורא אני בה במעוברת יבמה חייב לבא עליה ליום מחר שכבר זקוקה היא היום. אין הדבר כן, שהרי כתבו הראשונים בריש החולץ דמהא דלמדנו בקרא דעיין עליו שהיא מתייבמת לאח"ז, למדנו שאין בה היום איסור אש"א, שאילו היה בה איסור זה היתה בכלליה דרב יהודה דנאסרה. הרי דמה שיש עליה תורת זיקה למחר לא יקרא בה יבמה יבא עליה, אלא מה שאין בה היום איסור אש"א. הרי להדיא דאני קורא בה יבמה יבא עליה דר"י היינו היתר אש"א.

[209] וכן בההיא דמתים כחיים אפשר בעי' לדינא דרב יהודה כדי שתאסר על היבם.

והעירוני ע"ע דברנו מסוגיא דלקמן קיא: דמוכחי' דקטן אינו כסריס מהא דליכא ביה דינא דרב יהודה לכשיגדיל, וכדמוכח מהא דאצטריך קרא למעט א"א שלהב"ע, ולדברינו למה זה הזכירו שם דינא דרב יהודה ולא פטור ד"נ. והשיבותי דלולא דינא דרב יהודה הו"א דאצטריך קרא דא"א שלהב"ע לענין האיסור, לכן הביאו הך דרב יהודה. חזר המעורר והעיר, א"כ מה זה הקשו התוס' ברפ"ב ל"ל קרא למעט א"א שלהב"ע תיפו"ל משום ד"נ, נימא דאצטריך קרא לענין האיסור, דהא לא נאסרה עליו קודם שנולד. אולם נראה דלדברינו בדעת התוס' שייך נאסרה אף במי שלא נולד. דהאי סברא דתורת יבמה המותרת לא יחול אלא בשעת מיתה, מונעת גם מלהחילו בלידת האח, שאין לידתו סיבה להחיל בה שם יבמה בלא זיקה.

[210] ואשר ממילא ע"כ דבשעת ערותה נמי אין בה אש"א דאל"כ כבר שב לאיסורו ולא יפקע בסור ערותה כאשר נתבאר בארוכה בהערה 204.

[211] ובהא דבמומין דידיה מהני רופא כתב הרי"מ, דהיא סברא מיוחדת דטב למיתב טן דו, ואין למדים ממנה. והיינו דמחמת האי סברא אמרי' שדעתה להתקדש גם לגברא בע"מ אם יתרפא לבסוף. [ומה"ט פקע תורת תרי מיני במום דידיה, כיון דמתחלה ניח"ל בו אם יתרפא, עי' בסמוך הערה 214. ויתכן גם לדון דאפשר דכל היכא דמקפיד במה שאין דרך בנ"א להקפיד עליו לא יהא בזה תורת תרי מיני, ואין קפידתו שהמציא מלבו קובעת גוף הדעת קנין בצורה מסוימת זו, ואין זה אלא מדינא דתנאי. וממילא נימא דלהא מהניא סברת טב למיתב טן דו לקבוע דגם זו שהקפידה בדבר והתנית עמו, אין בה תורת תרי מיני, אלא תנאי בעלמא, ולא יהיה בזה טענת כבר בטל המקח, ע"י דנימא דבהתנאה ליכא טענה זו. אבל רחוק הוא בסברא דסברת טב למיתב טן דו יהני לזה נגד המקפדת בפירוש. ועי' בית הלוי ח"ג סי' ג'].

[212] ואף המעלה הקיימת בהתנה בפי' במומין י"ל דס"ל להרי"מ שא"צ לתורת תנאי, אלא מתורת גלי דעתיה דמקפיד במומין להיות מק"ט.

[213] שמא תאמר מום באשה דמאיסא ליה הו"ל כפגם בעיקר האישות לענין תורת תרי מיני, משא"כ איילונית אם אין המום שבה אלא העדר הבנים [ראה הערה 216], אפשר אין ענין זה שייך לעיקר דעת האישות. אכתי ל"ל בהלכה אצל חכם והתיר נדריה לטעמא דחכם עוקר מעיקרו, תיפו"ל דאין כאן פגם בעיקר האישות. וע"כ דכל מאי דמקפיד עליה והוא דבר מסוים הקיים בגופה של אשה, נדון כתרי מיני. ועכ"ז צ"ע באמת אם נדר הו"ל יותר מום בגוף האשה מאמת המים העוברת בבית, אשר כתב שם הר"י מיגש דמהני תיקון, וצ"ת.

[214] דאף אם אומדנא היא שאינו מקפיד במום המתרפא, מ"מ תורת תרי מיני לא יוכל לתלות בעתיד לבא. [מאי אמרת אה"נ דזו שיש בה מום היא כמין אחר, אבל עדיין גם את מין זה איכא אומדנא דקידש בתנאי שתתרפא. הא בורכא דמהכ"ת שעשה תרי קידושין, ואם בקידושיו כלולים בעלי מום אשר יתרפאו, הרי הן הן הקידושין המקדשים את מי שמעולם ל"ה בע"מ, וממילא אין כאן תורת תרי מיני.

[215] ובסוף כלל צ"ו כ' הרא"ש דמק"ט שלא ביטל שם בית מעליו מהני ביה תיקון. והנה תלה הדבר בביטול שם בית, ולא במה דהמום בגוף המקח. דלדעתו מום במקח אינו נחשב מין אחר כל עוד שמו עליו. ודלא כדעת הרי"מ דמום שבגוף המקח אף אם לא ביטל את שמו ל"מ ביה תיקון. ובשו"ע סי' רל"ב ס"ה ורמ"א שם הובאו דברי הרא"ש ודברי הרי"מ בחדא מחתא כאילו אמרו דבר אחד, וצ"ע. [ואמנם דברי הרא"ש שם הם שהתיקון יעשה ע"י ניכוי דמי תיקונו, ומשמע דבעובדא דידיה סגי בהא להחשב תיקון לבטל קפידתו. ממילא הרי י"ל דמה דתלה לה הרא"ש בשם בית ולא במום בגוף המקח, היינו מפני דניכוי הדמים חל מאליו בשעת המקח שלא נתחייב יותר בדמי המקח, וממילא לא בטל המקח בשעתו, ואין שם כל קפידא מתחלה. ואילו בהעדר שם בית י"ל דהו"ל ממש תרי מיני אשר גם בהטעה לשבח לא קנה, ולכן לא יהני ניכוי דמים. משא"כ עובדא דהרי"מ היא בגוונא שאין התיקון נגמר ע"י ניכוי דמים, ושפיר כל שבטל בשעתו ע"י מום בגוף המקח לא ישוב ע"י תיקון. ועדיין אין בזה כדי ישוב הגון למה דכללום רבותינו בחדא מחתא].

[216] הנה לפשוטו טעות דאיילונית הוא מחמת העדר בנים, וכ"מ ברא"ש בהמדיר סי' י' דבזה מעלתה על שאר מומין שעיקר דעת הנושא אשה הוא על הבנים. אולם לשון התו"י כאן שבזמן מועט לא יקפיד מורים שאין מומה מחמת העדר הבנים, דע"ז הו"ל למימר דלא הפסיד מאומה בהיותה איילונית כיון שבקטנותה בלא"ה אינה ראויה לבנים. [ולזאת הסכים לקחת לו קטנה עם צדדי מיתתו בטרם גדלותו]. ומשמע לכאורה שיש באיילונית תורת מום לעצמו, ולכן נצרך לטעמא דבזמן מועט לא יקפיד. ממילא י"ל דמה"ט ס"ל להר"י מקורבי"ל דל"ה תרי מיני, דדמיא לשאר מומין, אבל מאן דס"ל דמומה הוא העדר הבנים ודאין אשה אלא לבנים אפשר מחמת זה ידון בה תורת תרי מיני. אולם באמת גם אם כוונת התו"י כאן הוא למום מסוים שיש בגוף היותה איילונית, אכתי הדבר רחוק דהעדר הבנים לא יחשב אף הוא מק"ט, [אלא דאהא פשיטא ליה שלא יקפיד בקטנותה מהטעם שכתבנו, ולא נצרך לפרש אלא דגם על המום שבה אינו מקפיד]. וממילא שפיר למדנו בדבריו דגם בזה ל"ה תרי מיני.

והנה סיבת הטעות באיילונית בהעדר בנים יתכן לפרש בתרתי. חדא דאילו ידע שהיא איילונית היה לוקח אחרת בת בנים. והשני דגם בלא שהיה נושא אחרת אין לו ענין באשה אלא בהיותה ראויה להוליד. וכד נימא דגם בלא שהיה נושא אחרת יש כאן טעות מפני העדר ענין באשה שאינה בת בנים, כי אז באמת אין תשובה לזה במה דמת בקטנותה, דאדרבה בזה באה לו עוד סיבה שלא ימצא בה חפץ. ואף שאין בסיבה זו כח לעשות מק"ט, דע"כ מקבל ע"ע הנך ספיקות, וכעין מש"כ התוס' בכתובות מז: ד"ה שלא, עדיין י"ל שלא תפתר לו בזה טעותו באיילונותה, ומה תועלת לו בנישואיה כאשר אינה ראויה אף לספיקות הללו. ממילא יתכן דלכן נצרך התו"י לומר דעל זמן מועט לא יקפיד שתהא לו אשה שאין לו בה חפץ.

ומ"מ עיקר טענת אינו מקפיד בזמן מועט במום וכ"ש בהעדר חפצו באשה כזו הוא צ"ע בסברא, וצ"ת.

[217] שני דרכים הם בכח אומדנא זו, ואכמ"ל בכ"ז. [והא דאמדי' דהיה מתנה על כך אף דבידו לגרשה ולא איכפת ליה למעבד הכי באשה שאינה חשובה, כמבואר בכתובות עה.. מ"מ האומדנא קובעת שהיה מתנה ע"ז. ושניא ההיא דנדר שהתירו חכם בכתובות שם שאין קפידתו מושלמת בזה, ועיי"ש ברבותינו האחרונים].

ועיקר הענין דיהני אומדנא זו אף דתנאי מילתא אחריתי, ואין ענינו העדר דעת קנין, אלא קביעת תנאי לבטל את המקח, וזה הרי לא אסיק אדעתיה להתנות, [ובכל העשיות כהקנאה וחבריה בפשוטו לא יהני אומדנא, ועי' מג"א סי' י"ד סק"ח]. הוא מפני דהתנאה אינה עשייה וקביעת מצב מסוים כמקח וחביריו, אלא דרישת הבעלים שהמקח לא יתקיים בענין זה, כח לו לבעלים לדרוש שלא יתקיים המקח, [ושלא כמקח וחביריו שענינם עשייה מסוימת כהעמדת החפץ לחבירו וכיו"ב], ונתבאר באורך במקו"א. ולכן אומד הקובע שזה רצונו או שאילו היה יודע היה מתנה קובע דרישת התנאה. [ובמקו"א נתבאר לנו שענינה של התנאה הוא ממשפחת קציצה, וכקציצת דמי מקח שענינם דרישת הבעלים שלא יהא המקח בחנם, ובדינא דקציצה סגי במה דאין הבעלים חפץ בנתינת חנם, או במה דאמדי' לדעתיה שהיה קוצצם, וה"ה הכא, ואכמ"ל].

[218] והיינו דאילו התנה בפי' על איילונית לא נוציא מכלל זה מיתתו בקטנותה. כי אף אם נאמוד דעתו דלא איכפת ליה בהא, אכתי אין בזה דרישה מוחלטת של רצונו כדי שתחול הגבלת התנאי מאליה, כאשר תחול התנאת מניעת קידושי איילונית ע"י גודל הקפידא בזה, הפועלת כהוויית דעת מוחלטת וקיימת במניעת קידושיה. אבל התנאה החלה מאליה ע"י ודאות קפידתו, בה תחול ההגבלה במצב של העדר אותה קפידא.

[219] זולת בעובדא דמתני' יועיל לו לרב אסי ביטול קידושיה של האיילונית שצרתה תתייבם, ותהא לו הקמת שם. ולא ידענו אם ענין זה מהוה קפידא ראויה בעניני מק"ט.

[220] ואף מה שיחשב שגגה בדיני העונשים, אפשר לנ"ד דינו כאונס. והרי היתירה של אשת ישראל שזינתה באונס נלמד מוהיא לא נתפשה אשר פירושו אונס, ובשו"ת הרי"ד סי' נ"ח דן דהיתירה מקרא דולנערה לא תעשה דבר, ואעפ"כ כסבורה שהוא בעלה או שמת בעלה דינה כאנוסה, אף דבדיני עונשים חשיבא שוגגת. וגם איכא מ"ד דאומר מותר קרוב למזיד. הרי לכאורה דעונשים שאני. ואכ"מ בטעמו של דבר. ועי' אבנ"ז אהע"ז סי' מ"ד אות ג' וד', ועין יצחק ח"א אהע"ז סי' ע' ענף ד' וענף ה'.

[221] מתחלה דימיתי כי מה דמהני גילוי דעתו בהוודעו שהיא איילונית, אם מקפיד הוא או לא, חלוק בתכנו בין סגנון זה דאונס לשאר הסגנונות. כי בכל הסגנונות אין לנו אלא לדון מה היתה דעתו בשעת המקח אילו אסיק אדעתיה, וזה אשר יקבע תוכן המין אצלו, אומדנת ההתנאה [וכן ענין הטעות אשר יבואר לפנינו בסמוך]. וגילוי דעתו דלאחמ"כ הוא לגלות מה היה ראוי בדעתו יום אתמול. אבל בסגנון זה דאנוס מקום גדול להבין שגוף דעתו ביום הוודעו פועל אם ידון כאנוס או לא, שהיום בהעדר ידיעתו וגילוי דעתו אין כל תפיסה לתורת אנוס, וקביעת דעתו יום מחר פועלת על גופו של מעשה למפרע. וכאשר יש רגלים לדבר בכמה סוגיות בענין גילוי דעת דזכיה שהדעת של יום הודעו קובעת גופו של מעשה אם יחשב נעשה מדעתו או לא, ותורת דעתו נתפסת בדעתו הברורה לו יום הודעו, וכך יתכן לכאורה להבין אף בנ"ד בענינא דאנוס.

אם אמרנו כן כי אז מש"א ה"ר אברהם מבורגי"ל דבמת קודם שנודע לו אמרי' דלמא אם היה קיים ל"ה מקפיד, לא יבא מזה ספק ממש ככל הספיקות, כי מאחר שלא בא לידי גילוי דעתו ולא יבא לזה לעולם אין כאן דבר מסוים להסתפק עליו. ואין כאן אלא דינא דספיקא, והיינו דבהיות ודינו של המעשה להיות תלוי בגילוי דעתו, והרי יכול היה לגלות דעתו כך או כך, דינא דספיקא עליה, דין המורכב משני אפשרויות. [וכדינא דמעוברת דריש החולץ למ"ד לא אמרי' אגלאי מלתא למפרע. וכבר מצאנו דינא דספיקא מתורת שני אפשרויות, במקדש אחת משתי נשים. וראה תוספתא אשר הביאה הר"ש בפי"א מנגעים מ"ב ד"ה מחצה. ואכ"מ בביאור הענין]. ובהיות כן אפשר ונתיישבה קושית השעה"מ אשר הוקשה לו בכלל ג' אשר לו בהלכות מקואות ע"ד הר"א מבורגי"ל, למה יאסור ר"מ לייבם את הקטנה, הא הו"ל ס"ס שמא אינה איילונית ושמא יקפיד על האיילונית. ולדברינו אפשר ל"ש בזה תורת ס"ס שאין כאן צדדי ספיקות המצטרפים יחדיו להרחיק את צד האיסור. [ואמנם לדרכו של הגרש"ש בפי"ט משער הספיקות דענינה של ס"ס הוא ספק אם יש כאן תורת ספק, גם בנ"ד יש כאן תורת ס"ס, ואף מעולה הוא בזה משאר ס"ס. אבל כללי ס"ס המסורים לנו מרבותינו מורים להיפך, דבעי' שהספיקות יתאחדו יחדיו לברר ענין אחד. ואכ"מ].

אולם באמת לא נהירא כלל שיהיה בנ"ד תורת ספק, דהא השתא ליכא כלל תורת גילוי דעת לדון עליו, ואם דינו של מקח זה להיות תלוי ועומד בגילוי דעתו, אזי כהיום שאין גילוי דעת צריך שיהיה הדין קובע מה טיבו של מקח זה כשאין בו גילוי דעת. ושתי דרכים לפנינו. או דנימא דכל עוד ולא גילה את קפידתו אין כל ריעותא, או להיפך דהמעשה נדון כאונס עד אשר יחפוץ בו. והיה אם נאמר דכל עוד ולא גילה את קפידתו אין כל ריעותא, כי אז הלא יתכן שזו היא כוונת הר"א מבורגי"ל שכל עוד ולא הקפיד הו"ל ודאי מקודשת, ולא נזכר בדברי הר"א מבורגי"ל תורת ספק. ואין מקום לקושית השעה"מ.

אולם ברמב"ן כאן מפורש דהאי חששא דשמא יקפיד תורת ספק עלה.

ובאמת דלא מסתברא כלל לדון כאן דגילוי דעתו פועל תורת אונס למפרע. דדוקא כאשר הנדון הוא אם המעשה נעשה מדעתו, אפשר לדון דמה שיחפוץ בעת הודעו יש בו תורת דעת לאותו מעשה, אבל לדון תורת אונס למפרע ע"י מה שבעת הודעו אין הדבר לו לרצון, אינו מחוור כלל. [ואמנם בסוגיא דגר קטן בכתובות יא. ס"ד דגמ' דמהני מחאתו כל ימי חייו, וענינו דכיון שאנו באים עליו מתורת זכיה, איכא ביה כללא דאין זכין לאדם בע"כ, ולתורת בע"כ סגי מה שיש שעה אשר הגירות תעמוד עליו בע"כ, כדי לדונו כקיים עליו בע"כ. ולמסקנא אמרי' התם דכיון שלא מיחה שעה אחת שוב א"י למחות. והיינו דהסכמתו בעת הודעו נותנת תורת דעתו למעשה, ושוב לא איכפת לן מה שיש שעה אחת שהיא קיימת בע"כ, אבל לולא זאת שפיר הבע"כ שלאחמ"כ יבטל את המעשה. אולם כ"ז נכון בתורת בע"כ דזכין, אשר הבע"כ נתפס בחלות המעשה, דהלה זיכה לו ענין שאינו חפץ בו, ובכה"ג ל"ב שהבע"כ יקבע למפרע צורת המעשה, אלא דעצם הענין שהמעשה קיים עליו בע"כ בזמן מסוים מבטלו. אבל נ"ד דבעי' ביה לתורת אונס - שאין תורת בע"כ מעכבת אלא בדינא דזכין ולא במעשה דידיה - אין האונס נתפס אלא בגופו של מעשה, לדון את המעשה כבא עליו לאנסו, ובזה אין טעם דמיאונו שלאחמ"כ יקבע לו תורת אונס]. וע"כ אם באנו לתת תוכן לגילוי דעתו שלאחמ"כ, נצטרך לומר להיפך, דעד שלא גילה דעתו חשוב אונס, ורק כאשר נודע לו ולא הקפיד חל תורת דעת במעשה כנעשה מדעתו, ובזה בטלה טענת האונס. וא"כ הלא אית לן למימר במת דלא תהא מקודשת.

ומאחר שהר"א מבורגי"ל אסרה מפני דשמא ל"ה מקפיד, ע"כ שאין לנו עסק עם דעתו של מחר, אלא מה היה דעתו בשעה ראשונה אילו נודע לו, אשר זה יקבע בתורת האונס, וגילוי דעתו שלאחמ"כ אינו אלא גילוי למפרע מה היה עושה אילו ידע זאת. ושבנו בזה לתורת ספק גמור. וקושית השעה"מ על מקומה נצבה.

[222] לכאורה הסברא מכרחת דגם את האנוס נוכל לדון כן. שאם העושה בטעות אין מעשיו כלום, כ"ש העושה בכפייה דבדיני מקח אין מעשיו כלום. אלא דל"ש ענין זה באונסא דתליוהו אשר מדעתו בחר מקח ממות, ורק תורת אנוס ביה. וגם ל"ש ענין זה באונס דגיטין שהאונס הוא בקיום התנאי בלבד. ובכל הני בעי' לדינא דולנערה ל"ת דבר.

[223] כי אם נודע לו בחייו והקפיד באשר לא ידע האדם את עתו ושוב מת בזמן מועט, מסתבר שלא ישובו קידושיו למפרע. דכיון שאין אדם נושא קטנה איילונית מפני הצד שימות בקטנותה, ממילא בהוודע לו איילונותה באנו לידי שהעדר חפצו במקח זה נכון הוא, ורשות לו לבטלו בטענת אונס וטעות, ולא לתלותו בזמן מיתתו. [ויתכן דלאו דווקא במיתה שהיא תלויה בעתיד לבא, אלא גם בדבר המתברר למפרע שאין הקפידא ראויה, וענינו יהיה כמיתה שאין בו תיקון לאיילונותה, אלא שאיילונותה אינו חסרון בו, יהני מה שאין דרך אדם לקדש לו אשה על ספק ההתבררות של יום מחר, כדי לבטל המקח].

[224] אבל תיקון המום מהני כל היכא דל"ח תרי מיני, וכח קפידתו תלי וקאי אם יתוקן לבסוף. דהא קמן דעתה כשנודע לו המום והלה מבקש לתקנו, אמרי' ליה דאין לו כח לבטל המקח, מה דלא נימא בנמצאת איילונית בקטנותה דהמתן שמא תמות בקטנותה.

[225] אם מפני דלולא נשאה לזו היה נושא אחרת בת בנים, ואם מפני שאין לו חפץ באשה שלא תוליד. וראה בזה לעיל הערה 216.

[226] שלא תאמר דכיון דסבלו הוא הנהגת האישות בפועל שנדמית לו כאשתו, ואילו נודע לו מומה בחייו ול"ה בידו לבטל אלא את חלות הקנין ולא את ההנהגה בפועל אין לו בזה כל תועלת, ממילא כלפי מצב זה של אי ידיעת מומה אין חלות המקח לאנסו או לטעותו, אין הדבר כן. אלא יש לנו לדון את חלות המקח והנהגתו כענין אחד, כי חלות המקח ענינה קביעת הנהגתו, ואנו דנים את גופו של מקח כמקשה אחת אשר כולה טעות וקיימת עליו שלא ברצונו, ואין לנו עסק עם מה שעתה בפועל לא ירויח מביטול המקח, כי לא זאת בקשנו.

ודע כי מצינו בנדרים כג. פתח אשר התרתו לא תועיל מאומה לסיבת ההתרה, הלא הוא במאי דפתח ר' ישמעאל בר"י לנפשיה על דמחייה קצרא, אשר רחוק לומר כי חשש שימחהו עוד, ובפשוטו הפתח הוא על אשר כבר הכהו, ומה תועלת לו בביטול הנדר ומכותיו לא תרפאנה בזאת. [והתם גריע טפי שאין סבלו בגוף המקח אלא תוצאה חיצונית]. אלא שצ"ת אם למדים מפתחם של נדרים לשאר טעות בענין זה.

[227] שמא תאמר כיון דאילו ידע דאיילונית היא היה פורש הו"ל טעות, וכמוש"כ לעיל בהערה 226 דמאי דאיכפת ליה הנהגת האישות מבטלת את קנינה אף שלא יתבטל בזה הנהגתה. [משא"כ בשאר מומין אסיק אדעתיה לקדשה עתה]. לא היא, דודאי לפי מצבו היום שא"י באיילונותה אזי קידושין אלו הבאים במטרת מניעת ביאת זנות רצויים לו מעיקרם, ורק בקידושין דעלמא אשר ענינם רצונו באישות, בזה באו דברנו בהערה הנ"ל דחלות והנהגתו עניןם אחד הם, אשר כולו קיים עליו בטעות ואונס. ודו"ק.

[228] ויתכן שיש לה לסברא זו רגלים בדברי הרשב"א לקמן יג: ובשם הירושלמי, דמאי דס"ד דארוסה אינה מתייבמת הוא משום דכתיב ובן אין לו דמשמע בראוי להיות לה ממנה בן. [ולומר דשאני ארוסה שבקידושיה עדיין לא נשתעבדה לביאה והולדה כדי שישעבדנה ליבום, משא"כ איילונית, הוא דרך עיקש]. וממילא י"ל דאף אחר שנתרבתה ארוסה, היינו דדייני' לה כמי שראוי לו להוליד ממנה, אבל איילונית אינה ראויה. [ואף דאיילונית למידה ממקרא אחר, י"ל דהוא מפני שהיה ראוי לומר דהא גופא שלא הוליד ממנה מפני מומה ג"כ יהא בכלל ובן אין לו להאי גברא, ויחייב יבום. משא"כ ארוסה שלא באת באישותה אליו לידי כך אין כאן אשה ליבום. או דאחר שנתרבתה ארוסה מקרא דחוצה בעי' קרא למעט איילונית.

ואמנם לשון הרשב"א נוטה יותר דכוונתו לדרשא בעלמא למעט ארוסה מהאי קרא דובן אין לו, ואילו סיבת פטורה יתכן להיות מטעמא אחרינא דאינה כ"כ אשתו כנשואה. אלא שצורת הדרשא בזה אינה מבוארת, דהא לא כתיב קרא ובן אין לו ממנה כדי שנדרוש מזה דבעי' ראוי להוליד ממנה, וצ"ת.

[229] ולמדנו לכאורה דרק מה"ט פטורה, ולא מטעמא דאינה ראויה לילד אצל היבם. ומילתא דא טעמא בעיא, מנ"ל לתוס' דאינה פטורה גם מה"ט, וכיבם סריס. ואולי נאמר דבאמת גם מה"ט פטורה, אלא שחישבוהו התוס' לריעותא אחת, וכמה שחל בה בהאי ריעותא דבעל דינא דחליצה מפני טענת אילו איתיה לבעל, אשר בכחו לחדש תביעת לא תצא בכדי גם במי של"ש בה יבום דהקמת שם המת, שוב בהאי זיקה לא איכפת לן גם מה שאינה ראויה להוליד אצל היבם, ועוד צ"ת.

[230] ועדיין קשיא ליה להריטב"א מנ"ל באמת שזו היא מעלת שעה"כ במת סריס, כדי שנוכיח ממנו ליבם סריס.

והנה קושיא זו שני פנים יש לה. האחת דנימא דהמת מחייב יבום על אשר לא הוליד לפני הסתרסותו. וכסגנון הזה מבואר בריטב"א. ובזה י"ל דחובת יבום חלה רק על מה שמת בלא הולדה, והשתא הא סריס הוא.

אלא דאכתי יש לדון בפנים אחרות ולומר דעצם הסתרסותו היא מניעת ההולדה מכאן ואילך אשר עליה יתחייב יבום, דכל שהיה ראוי להוליד ונמנע ממנו הענין הרי הוא מחייב יבום. אלא דאי נימא דלחיובא דידה בעי' את אשר לא הוליד ממנה, י"ל דההסתרסות אינו מחייב אותה. דאף שכבר היתה אשתו טרם נסתרס דבהכי עסקי' התם, מ"מ אין ההסתרסות שייכת כמחייב אלא כלפיו, אבל לה אין עסק עם הסתרסותו זולת של"ה ראוי לבא עליה ביאה הראויה להוליד, והו"ל כארוסה לולא דרביא קרא, ובכלל פטורא דאיילונית [עי' לעיל הערה 228]. ומדמחייב יבום, ש"מ דכל שהי"ל שעה"כ הרי גם עכשיו הוא נדון כנמנע רק בדרך מקרה, ומינה ליבם סריס.

[231] והיינו דגם אחר שביארו התוס' לקמן כ. ד"ה יבא שמצות יבום מתקיימת אף בביאה שאינה ראויה להוליד, עדין יש להבין דמצותו שיקחנה בזה לאשה ויוליד אח"כ. ואילו מסריס דהי"ל שעה"כ למדנו דאף ענין זה אינו מתבקש כאן.

[232] ומה"ט חייב שם בהל"ז עקרה וזקנה בחליצה. ועי' נמוק"י שילהי פירקין שכתב טעם חיובם מפני שראויות להפקד. ואין הכרח דפליג על סברת הרמב"ם, כי י"ל שחשש לעקרה של"ה ראויה לילד מתחלה ול"ה לה שעה"כ [עי' במאירי לקמן עט:]. או שתפס טעם המועיל אף לר"א.

[233] ומה שהוכיחו התוס' מהא דהעראה קונה וכן שלא כדרכה. היינו מפני דזו צורת ביאה שאין בה הקמת שם, ואם בקשנו שתהא ביאה בת הקמת שם, אין זו בכלל ביאת יבום. משא"כ במי שביאה כדרכה שייכא בשעה"כ דידיה, לא פקעה מינה תורת יבום בהסתרסו.

והא דלא הוכיחו התוס' את דבריהם מי"ל רפואה. היינו מפני דבמחלוקת היא שנויה, ועדיפא להו להוכיח מקטנים דכו"ע מודו בהו.

[234] אם לא דנחלק בין י"ל רפואה מיד לקטן שרפואתו לאחר זמן.

[235] דנימא כמוש"כ בהערה 234 דקטן גרע מי"ל רפואה כיון דעתה אין לו רפואה, וממילא אף ר"א י"ל מקור מקרא דא"א שלהב"ע דקטן אינו בכלל סריס.