בקו' הגרעק"א בצרת צרה

יב) הנה נדון זה דאזהרה שמענו עונש מנין יראה כתמוה למאד, דכיון דכבר ידענו דאיכא הכא אזהרת אש"א והיינו דליכא בה ההיתר יבום שכבר אינה בכלל יבמה והיתר נפילה לענין זה, מה יעלה על לבנו שלא יהא בה עונש, מה יפקיענה מהעונש, וכי שני עניני נפילה איכא האחד לפטור עונש ומשנהו לפטור האזהרה, אתמהה.

ואמנם בידינו לומר דהאזהרה שמענו אינה אזהרת אש"א אלא אזהרה דצר"ע ורק אחר שעונש שמענו ידענו שאין כאן אלא אש"א, והוא לפ"מ שנראה מד' התוס' לקמן ח: ד"ה כל דכ"ז שלא ידענו דאיכא עונש בצר"ע לא ידענו בה פטור חליצה, וי"ל דבאמת פשטיה דקרא משמעו איסור מחודש בשם צר"ע, אלא דכיון דשלא במקו"מ ליכא הך איסורא והרי היא פטורה והויא לה ממילא שלא במקו"מ שוב אין כאן אפשרות לדון בה איסור וע"כ ידענו דפטור הוא דאית בה והכרת אינו אלא אש"א, אבל טרם ידענו לפוטרה מחליצה היינו חושבים אותה למקו"מ ע"י זיקת החליצה ושפיר שייך בה אזהרה מחודשת, וע"ז באה השאלה עונש מנין.

או אפשר לומר דכיון דלא ידענו בה פטור חליצה ממילא ס"ד דמצות חליצה תתיר הכרת דהאש"א, והיינו דבאמת אזהרה שמענו היינו אזהרת אש"א ועדיין ס"ד דהעונש יפקע ע"י חיוב חליצה כיון דאין חליצה במקום כרת, ונימא דאין החיוב חליצה מתיר אלא מה שנדרש להיתירו והוא הפקעתה מהיות חיי"כ, ואילו הלאו ניתר בכ"מ ע"י היבום הצריך להיתר הלאו, אף דאת הלאו יוכל היבום לדחות בדין עדול"ת ולא יצטרך להתירו מ"מ כיון דבאמת הלאו אוסר היבום והוא נצרך להיות מותר ליבום שוב היבום מתירו ואיננו מניחים אותו ע"ד הדחיה בלבד.

אלא שמלבד אשר כבר בחלה נפשינו בפלפולי סרק ממין זה אשר בשקר תולדתם והכזב יגדלם, והרבה יותר היה נכון לומר שלא נתכוון תנא דברייתא לומר שיש צד שאיסורה יהיה קל משאר אש"א וכוונתו רק לומר דכיון דאיכא בה אזהרה ממילא היא בכלל הונכרתו הקיים בכל העריות וקיים בה כאשר הוא קיים בכל אש"א ואין כאן איזה ילפותא מפורטת אף עליה, לולא שבתוס' הרא"ש לקמן ח: ד"ה כל כ' דמצרכי' קרא לאזהרה וקרא לעונש.

מלבד זה הרי לא יעלו הדברים לד' ריטב"א אשר לא ידע מאין לו לתנא דברייתא דאיכא עונש אשר ישאל ע"ז מנין עיי"ש הרי דלא ס"ל שפטור החליצה שאמרו בה חכמים יעיד על כך שיש בה עונש, ורש"י כ' עונש מנין אם ייבם ערוה או צרתה ואם כוונתו בערוה לענין האש"א אבל מצד האחו"א פשיטא לן דאית בה כרת כי אז נסתרו כל הדרכים דלעיל, ואם כוונתו אף לאיסור אחו"א עדיין אותה דרך שכ' דהאזהרה בלבד היתה אזהרה מחודשת בשם צר"ע לא תכון בערוה, והתוס' לקמן ח. כ' דהא דליכא באיילונית חליצה היינו מפני דבהדיא מיעטה הכתוב של"ה בכלל היתר אשת אח, והנה אין מקרא המלמדנו שיש בה איסור אש"א אלא שע"י שאין האיילונית בכלל הפרשה ואין יבומה יבום המחויב אף אינו יבום המותר, ואי אמרת דחליצה יכול להיות מתיר א"כ הרי עדיין לא שמענו שמיעטה הכתוב מחליצה והנה בכלל הפרשה לחליצה עם ההיתרים הבאים ממנה, וע"כ שאין חליצה מתיר כלל, וא"כ נסתר הדרך השני שכ', ואילו הדרך הראשון כבר נסתר בודאי מד' רש"י.

ואמנם סוד ענין אזהרה שמענו עונש מנין [אם באמת היה כאן איזה ס"ד שיהיה בה אזהרה ולא עונש וכאשר יראה מד' תוס' הרא"ש לקמן ח:] ,הוא כי אין האש"א בא בה בהעדר ענין יבום בה אלא בהיות היבום יבום של צר"ע, והיינו כי שם יבום השייך לענין היתר אש"א אינו נעלם עם  מחובת עשייתו, ואין כל ענין אשר יצטרך להעשות כדי שיהיה שמו יבום זולת מעשה ביאת יבם ביבמה והפטור ממנו לא יפקיע שמו זה, והן אמנם דקנין היבום יעדר כאן ובלעדיו ליכא קיום מצוה אשר מצותה שיהיה לקחה לו לאשה, מ"מ מה שפועל ההיתר אינו קנין זה וקטן ומעוברת יוכיחו אלא שם ביאת יבם ביבמה ושם זה אינו תלוי בחיובה להתייבם אלא בעצם היותו אח המת בלא בנים, ואמנם הריטב"א ריש החולץ כ' על היתר מעוברת דאשתו היא ומשמע שענינו ע"י מה שהיא זקוקה לו, אבל אין זה מוכרח, וכל אשת מת בלא בנים שמצאנוה נאסרת לאחיו הוא רק ע"י מה שביאת יבם ביבמה בענין זה לא הותר בהיתר הכללי של אשת אח בביאת יבם ויבמה, והנה יש ביאת יבם ביבמה אשר היא מצוה וקונה ג"כ ויש אשר היא מותרת בלבד ויש אשר אף לא הותרה, והאיילונית ג"כ יש בה תורת ביאת יבם ביבמה אלא שע"י שנתמעטה בפרשה נתמעטה אף מההיתר הכתוב שם, ועוד יבואר במקומו, והנה כאשר למדנו בצר"ע פטור יבום וענינו מדיני עריות אשר יסודם באמת מעניני המניעה מהמעשה ועכ"ז שייכי לפטור מהחוב יבום דשייכי לעניני יבום לקלקלו עד כדי לפוטרו מהחיוב, ממילא יתכן מאד דאף האיסור שלמדנו בו ענינו מענין זה שהיותה ערוה בענין זה הועיל לקלקל היבום עד כדי למונעו מלהתיר האשת אח, והנה האיסור חל ע"י ענין המניעה שיש בצר"ע, כי יסוד העריות הם עניני המניעה מהיות הענין הזה וענין המניעה שבה מקלקל היבום הן בפטור החובה והן בעניני ההיתר, ואמנם אין בידי לבאר הענין אבל אחר שראינו כח ענין הערוה שבה לפטור חובת היבום אחשוב שאף בזה דברינו נכונים.

ובזה שפיר אנו צריכים מקור לעונש, כי כיון שהאש"א בא ע"י מה שענין הערוה שבה דורש מניעת הענין בענין מניעת ההיתר, ממילא עלינו לדעת מה הוא החומר במניעה זו, כי מניעת ההיתר אינה ע"י שהתורת ערוה כאן פעל איזה מניעה בתורת יבום אלא שהוא דורש את מניעת ההיתר כשם שהוא דורש את הפטור וענין הדרישה במניעת ההיתר היינו דרישת האיסור דעל אף שיש כאן יבום מ"מ יש בו תורת יבום ערוה אשר במעלת ההיתר שביבום חל התורת ערוה להיות דורש האיסור בו, וענין הערוה שבכאן מתאחד עם ענין ההיתר ואוסרו, ובזה אנו צריכים לשער טיב דרישתו וחומרתה, [ויתכן גם שאין החומר הבא באיסור זה אלים מהחומר אשר שייך בצר"ע עצמה, והיינו כי אם החומר שבצר"ע במניעה שבה אינו שייך לעניני כרת ואילו הוזהרנו במניעה זו עצמה ל"ה באים לידי חומר כרת כי אז אין כאן מניעת ההיתר בדרגה זו], ואזהרה שמענו עונש מנין.

מעתה אף ענין צרת צרה כן, ואין מקום לשאול שהיא צרת אש"א, כי כל אשר יש לנו באש"א שבה הוא המניעה אשר פעלה בה הצר"ע מהיותה בכלל ההיתר ודרשה את איסורה בהיות כאן תורת ערוה בשם צרה, וכל עוד לא ידענו שהשם צרה דורש מניעת הענין עד כדי איסור צרתה אין כאן כח ערוה לפטור צרתה, והנה יש לנו נדון אמיתי בשם צרת צרה, שאם כח הערוה שבצרה קיים עד כדי שיחול מניעה בה לגבי צרתה שפיר שייך שהאש"א שבה שאותו פעלה הצר"ע ימנע את צרתה מהתייבם ולולא זה הרי צרתה כצרת כל אש"א שאין בה כל ריעותא, כי כל מה ששינה אותה משאר היבמות הוא דרישת הצר"ע שבה, ומה שאינו דורש לא יהא בה כלל, ואילו הערוה עצמה ודאי שכשם שהיא פוטרת צרתה כך האש"א שבה יפטור צרתה שהרי כח הערוה קיים אף לזה, והו"ל כאיילונית של"ה בכלל פרשת היתר האש"א.

והנה באמת הענין כולו עוד צריך ליבון וסברותיו עמומות במקצת, אבל יש בו מריחה של האמת, ועכ"פ זאת אחשוב כי מי אשר לא יקשה לו ענין אזהרה שמענו עונש מנין אל יקשה נא על צרותיהן שמענו צרות צרותיהן מנין, כי הצורך בגילוי איסור הצרת צרה מבואר יותר מהצורך בגילוי העונש.

והנה עיקר דברינו שהתורת יבום קיים גם בפטורה וגם באסורה, הננו צריכים להם גם לגבי האש"א דהראשון לגבי הנפילה שניה, דנימא שהשם יבום הקיים לעולם הנו שייך גם במה ששם זה פועל היתר באש"א דהראשון וזה חידוש גדול, ואם כנים אנו בזה נסתלקה הטענה שהבאנו באות ה' בשם אחד מבני החבורה אשר בפטור צ"צ חזי' דסגי במה שהנו ערוה ליבום אף אם אין כאן יבום היום הזה, ולפמשנ"ת כאן לעולם לא נסתלקה התורת יבום, וגם בטל מש"כ שם להוכיח ממה שאיינו דנים אותה כערוה גמורה ע"י העדר השני מכח שלישי בא דמה שבהעדר יבום הרי היא ערוה אין זה מעסקינו, וכ"ז אינו נכון למשנ"ת כאן שהיבום אינו נעדר כלל בענין זה, ועוד צ"ת בכל ענין זה.

במשה"ק התוס' דבתו מאשתו א"מ מן הדין

טו) תוד"ה בתו וכו' וא"ת והיכי נפקא והא אין מזהירין מן הדין וכו'. הנה מסגנון תירוצם נראה שבקושיתם לא ירדו לתלות הענין בלשון המקרא ולהבין שלשון אשה ובתה משמעו שאינה בתו, אלא דס"ד דידהו שבעצם הענין שיש כאן תוספת ערות בתו יצאה מכלל סתם בת אשתו ובעי' בה לילפותא מן הדין ואין למדים, ואמנם האי ס"ד תמוה מאד דלו יהי דבאחותו הבינו שמשתנית האחווה בהיותה מאב ומאם מה טענה להם כאן, אטו בכל ריבוי עריות ס"ד דידהו דבעי' ילפותא מן הדין, ולמה זה לא הק' על כל הט"ו נשים דמתני' אמאי אסורות והא אית בהו גם אש"א וגם אותה ערוה המסוימת אלא שי"ל דשאני היכא דתחלה כבר חל עליה תורת אחת מהעריות, עי' לח"מ פ"ב מאיסו"ב הל"ו וצ"ע בכוונתו אם מפני שכבר חל תורת בתו לא יפקע או מפני האחע"א חשבי' לה כבתו בלבד ואין כאן עונשין מן הדין, ואילו היתה בת אשתו קורבה דידיה כי אז הוקלה הקושיא במקצת אבל בפשוטו אין כאן כל תורת קורבא דידיה אלא משום אשתו אסורה וכנראה ג"כ מהסוגיא דבסמוך וא"כ מה ריעותא בצירופם, ואמנם הענין הזה שכ' דאין איסורה מחמת קורבה דידיה צ"ע ממה שהביאו התוס' בסמוך סוגיא דריש נושאין דבת אשתו מנשואתו דווקא מפני דבעריות כתיב שאר והיינו שאר בשרו ומשמע דענינה קורבה דידיה וצ"ע.

דף ג:

אין צרה אלא מאח

יז) שאין צרה אלא מאח. ופירש"י הואיל ופטרה הכתוב מזיקתו וכו' אבל בעלמא לא רמיא איסור אש"א עלה ושריא ליה, הנה נראה כנותן טעם למה דאין למדים איסור לצרה שלא במקו"מ מדינא דצרה במקו"מ, ולכאורה צ"ע שהרי לקמן ח: מוכח דאין בזה טעם, שהרי כאשר בקשו לומר שם דערוה אינה אסורה אלא במקו"מ ומקשי' עלה ולאו ק"ו הוא במקו"מ אסירא שלא במקו"מ שריא אמרי' צרה תוכיח, הרי דגם בצרה שייכא האי ק"ו דממילא שייך למעבד מינה תוכיח, והיינו דאף שאין בה אלא פטור מ"מ ענין הפטור הוא מפרשת עריות ע"י מה דהערוה שבה קלקול בענין יבום ושייך ק"ו השתא מונעת היא חיוב מצוה כ"ש שתאסור דבר הרשות, אכן באמת יפה העירני בזה אחד מבני החבורה שא"א לדון כי האי ק"ו לחדש איסור מכח מה דהסברא אומרת דאם פטרנו כ"ש שנאסור שאין ק"ו מחדש ענינים אשר אינם במלמד ועכ"פ לא גרע מדיו, ואמנם כוונת הגמ' שם אינה ללמוד שלא במקו"מ מק"ו ממקו"מ אלא על הנדון כיצד לפרש המקרא אם על מקו"מ או על שלא במקו"מ באה הטענה דמסתבר לפרשו על שלא במקו"מ ג"כ מחמת האי ק"ו ועז"א שם צרה תוכיח דכיון שבה אתה מודה דהמקרא מתפרש דווקא על שלא במקו"מ ממילא בטלה סברתך, וכיון שידענו שהמקרא מתפרש בצרה דווקא במקו"מ ממילא כבר מהניא הסברא דהתם הוא פטור בלבד כדי שלא נוכל לחדש וללמוד מסברתינו איסור שלא במקו"מ, אלא דאכתי הלא באמת איכא התם מיעוטא דמקור הענין דהמקרא מיירי במקו"מ דייקא הוא עצמו מיעוטא לשלא במקו"מ , וא"כ למה זה טרח רש"י לכתוב טעמים על אשר נתמעט בקרא להדיא.

ובאמת שתלונה זו לא על רש"י תפול אלא על הברייתא אשר דנה למילף שלא במקו"מ מאחו"א והא איכא מיעוטא, ובתו"י לכאורה תיקנו קו' זאת באמרם שלא באה הברייתא למילף שלא במקו"מ מבמקו"מ אלא דרך השש עריות ע"י שגם הם הוקשו לאחו"א ובהו ע"כ לא משכח"ל אלא שלא במקו"מ ומינה לכל הט"ו, והיינו לכאורה דהמיעוט המבואר לקמן ח' דדווקא במקו"מ יתפרש על אחו"א בלבד, דכיון דכל העריות הוקשו זל"ז והשש בכלל ממילא ע"כ א"א להקישם לאחו"א לגמרי הן לדינא דצרה והן למיעוטא דשלא במקו"מ וע"כ נילף מינה רק את הריבוי ולא המיעוט ומן השש נלמד לחומרא לי"ד העריות, אכן בתוס' וברשב"א מבואר שלא פי' כתו"י שהרי כ' שהיתה הברייתא יכולה לדקדק על הט"ו עצמם שמא יאסרו צרותיהם שלא במקו"מ, ואולי גם בשיטתם נוכל לפרש דנדון הברייתא הוא אם להקיש הט"ו לאחו"א גם לגבי המיעוט או לא, ועי' לקמן ח' תוד"ה רבא דרבא ס"ל שלא ניתן ההיקש אלא לאיסור ולא להיתר וממילא שייך ס"ד דלמיעוט לא הוקשו, וממילא אף ד' רש"י מבוארים מה שהוצרך לתת הטעם, דאילו ל"ה כאן אלא מיעוט בעלמא אזי אפשר היה לטעון דע"כ את המיעוט לא נילף, אבל כיון שסופו של דבר אין כאן אלא פטור מה שא"א באמת למילף מיניה איסור וכמושנ"ת, הרי א"א שיהיו השש עריות אסורות במה שלא נאמר באחו"א.

ולולא ד' הראשונים הייתי מפרש דנדון הברייתא עם נדון המיעוט דלקמן ח' תרי עניני נינהו, דהנדון לקמן ח' הוא במה פועל דינא דצרה אם באיסורים בעלמא או בפטורי יבום, וע"ז הביאו קרא שאין ענינה אלא לפטור יבום, אבל עדיין י"ל דהתורת צרה יחול אף שלא במקו"מ והיינו שאם היתה צרה עם הערוה במקו"א ונתגרשה ונישאת לאחיו והפילה ליבום נימא דתפטר מיבום דשם צר"ע עלה ושם זה הרי פוטר מיבום וכד נימא הכי הרי משכח"ל דינא דצר"ע אף בשש העריות, לזה קמ"ל ברייתא דכל שא"א לערוה להנשא לאחים ל"ש בה דינא דצר"ע והטעם בזה הוא שאין צרה אלא מאח והיינו דכל השם צרה לא יחול אלא בהיותה צרה עם הערוה אצל האח ובמקו"מ.

בהיתר אשת אח

יח) כבר נודע בשערים אשר רבו הסתירות בנדון היתר אשת אח ליבום. וטרם אבא אל עיקר הענין אעורר על שתי מקומות אשר הובאו כהוכחות לנדון זה, ואשר לכאורה אין מהם הכרח לאחד הצדדים, האחד הוא ד' התוס' לקמן נד: אשר ביארו מה דבעי' קרא לאסור יבמה בחיי בעלה משום דכיון דשריא רחמנא אחר מיתה אין סברא לומר דאסירא בחיי בעלה דלא מסתבר שהיה בא הכתוב לומר דאתי עשה ודחי ל"ת שיב"כ אי לאו דמוכח קרא בהדיא, והנה פשטות דבריהם מורה דאחר דגלי קרא דאסירא בחיי בעלה הדרי' לטעמא דאתי עשה ודחי לתשיב"כ, אלא שלא אבין סברתם בזה אטו לא נוכל לומר שההיתר דשריא רחמנא שלא ע"י דחיית העשה אינו חל אלא במותו כדי שנכריח מכח זה דאם בחייו אסירא אין כאן אלא ענין דחיה, והרי ודאי שאין כל סברא הטוענת דאם הוא היתר א"א שיותר מה שכבר היה אסור שהרי גם לס"ד ידענו לאסור זו שי"ל בנים וכמבואר שם נה. דהאי דרשא דרב הונא המרבה יבמה בחיי בעלה היינו אש"א שאין לה בנים וא"כ הרי שהיו לה בנים ונאסרה ומתו בניה הרי תותר להאי ס"ד שהרי מקור ההיתר הוא מיבמה יבא עליה האמור על מי שאין לו בן בשעת מיתה הרי שהסכמנו בהאי ס"ד להתיר מה שכבר נאסר ולמה לא נוכל לתלות ההיתר בשעת מיתה, ועוד שהרי אחר שכבר נתרבתה יבמה בחיי בעלה לאיסורא ס"ד שם נה. דהי"ל בנים תותר לאחר מיתה והרי גם בביאור האי ס"ד נצטרך לכאורה לד' התוס' הרי להדיא דהך סברא דהס"ד מסכמת ואף דורשת דנימא שבמיתה חל ההיתר הגמור, ואף אחר דרשת רב הונא עדיין אנו בסברא זו, וא"כ מהיכי תיתי לן דחיה, יתר ע"כ מבואר שם דגם אחר שידענו דאין היתר אלא באין לה בנים לאחר מיתת בעלה עדיין בעי' קרא שאין היתר זה אף באש"א מאמו, הרי דכ"ז אינו מביא לידי הבנת דחיה, לכן אחשוב שאין כוונתם לתלות נדון דחיה או היתר באיסורה והיתירה בחיי בעלה, אלא עיקר דבריהם באו לבאר מהיכן ס"ד כלל להתירה בחיי בעלה והלא אין במקרא אלא היתר דיבמה המתייבמת, ועז"א דכיון דלא מסתבר שהיתר זה בא ע"י דחיה ממילא אנו מבינים שיש כאן היתר בדיני עריות וממילא כבר לא ידענו גבולי ההיתר דשמא ההיתר נתפס במה שאין לה בנים ולא במיתת בעלה, ואחר דגלי קרא דאסירא בחיי בעלה כבר ידענו שגבולי ההיתר הם במיתתו אבל לא באנו בזה לידי דחיה, וכדמוכח מההיא דשם נה. וכמושנ"ת, ולשונם דאין סברא לומר דאסירא בחיי בעלה משמעו לכאורה שהסברא מתנגדת לזה וד"ז צ"ב, ואפשר כוונתם דכיון דבי"ל בנים אסירא אף במות בעלה ממילא אין סברא שההיתר יתלה הן במיתת הבעל והן בהעדר הבנים, והיינו דהנך תרי קראי דבעי' התם חדא לאוסרה בחיי בעלה וחדא לאסור הי"ל בנים אחר מותו לאו בחדא מחתא נינהו אלא דהסברא קובעת שההיתר יתלה באחד מהם בלבד וכד גלי קרא בהא בעי' קרא לאידך, אבל אין לנו מדבריהם כל הוכחה שסברא זו עדיפא על הסברא שאין כאן דחיה כדי שנאמר דלמסקנא באנו לידי דחיה, ומההיא דשם נה. דאחר כ"ז בעי' קרא לאסור אש"א מאמו שמת בלא בנים הרי מוכח להדיא כמוש"כ, ומה שסיימו אי לאו דמוכח קרא בהדיא אין הכרח שכוונתם בזה לקרא דאסירא בחיי בעלה אלא כוונתם לכל מקרא המכריח עניני דחיה כגון פסח ומילה ותמיד שלא נוכל לתלות שם גבולי היתר אלא בענין קיום המצוה בלבד וזה אינו גבול היתר אלא תורת דחיה בלבד, ואף מי שיטען שזה קצת דחוק בלשונם יודה דלומר דאחר האי קרא באנו לענין דחיה מוקשה יותר.

והשני הוא ד' רש"י הנודעים לקמן נב. דאין קידושי יבם תופסין ביבמה מפני שהיא אשת אח והתורה לא התירתו אלא כסדר המצוה, הרי לכאורה דלמעשה לא הותרה אלא בענין קיום המצוה, ואם זו דעת רש"י הרי"ז באמת תמוה מאד ממעוברת שהפילה, וכבר עמדו בזה, והנה לשון רש"י בזה הוא שהתורה לא התירתה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר המצוה, והדבר כברור אשר באמרו אשה נכרית אין כוונתו רחוקה שאינה אש"א, אלא נכרית ממנו דהיינו כאשה פנויה מן השוק שאינה זקוקה ועז"א שהיא אינה כנכרית אלא סדר מצוה יש בה, והכוונה בזה הוא אשר ההיתר שחל בה הוא בשם יבמה דאית בה, ולא הותר אלא מעשה השייך לעניני ביאת יבם, דהיינו ביאת האח העומד תחת המת, ואף אם אין כאן תפיסת קנין יבום וקיום המצוה מ"מ יש כאן הנהגת יבם ביבמה שהרי באמת הוא האח העומד תחת המת אלא שאינו מוציא לפועל עתה אשר נצטווה [או אפי' אינו ראוי להוציא, או לא נצטוה בפועל ממש], ועי' ריטב"א ריש החולץ בהיתר המעוברת דאשתו היא, ושם הוא ע"י הזיקה אבל אינו מופרך שגם בלא הזיקה דהיינו בלא החובה לקיים ענין יבום יש הנהגת יבם ביבמה אשר היא מותרת, אבל הבא לקדשה כנכרית במעשי קידושין מחודשים אשר ע"כ אין בזה כל משמעות דיבם העומד תחת אחיו אינו שייך לענין ההיתר כלל ואף כי ביאתו מותרת שלעולם יתקיים בה ענין יבם ביבמה מ"מ ענין הקידושי נכרית נמנע ממנו.

וכך יתכן לפרש גם ענין אשת ב' מתים, כי בהיות שם תרי עניני יבום אזי במעשה היבום כל זיקת יבם תפקיע תורת סדר המצוה מחבירו, כי כיון שהמעשה יעשה עבור זה אזי כלפי חבירו אין כאן עשייה מחמתו, וכל יבום כלפי חבירו יחשב כעשייה שלא בסדר המצוה, וממילא כל יבום נמנע מחמת האש"א דחבריה בדיני ערוה ממש, כי עשיית יבום זה אינה מותרת בהיתר אש"א דהשני כיון שבזה הויא שלא כסדר המצוה].

ולכאורה זה ענינו של אבא שאול, אשר בעיקרו של דבר ודאי י"ל שאינו חולק על חכמים דכמה דאינהו ס"ל דהותרה אף הוא יסבור כן, אלא שדעתו דאף בביאה שייך ענין ביאת נכרית בכל הבא לשם נוי, ולכן יהא בזה איסור אש"א, ואמנם למעשה לא הועלנו הרבה בזה כי בפועל לא יוכל להתיר לכאורה ביאת קטן ומעוברת וכיו"ב שהרי אין בהם לכאורה אלא כוונת נוי, אבל בהבנת ההיתר אין סיבה דנימא שחולק הוא על החכמים.

וזה אשר יראה גם בהא דהחולץ ליבמתו קידושין תופסין לו בה, ואשר בפשוטו אין החליצה בעלת היתר מחודש אלא משמרת ההיתר הראשון דנפילה ויבואר במקומו, והלא לד' רש"י מעולם לא תפסי בה קידושין, אבל הוא אשר דברנו שלא מנע רש" אלא אותם מעשים שאינם מתפרשים כשייכים למצב של יבם ביבמתו וזה נכון בקידושי הזקוקה שהנם מתפרשים כלקיחה חיצונה, ולא כן בקידושי החולץ אשר לפי מצבם אחר החליצה הרי הקידושין הם צורת לקיחת היבם, ועוד צ"ת בזה, ובאמרנו דמן הסברא אין בחליצה היתר מחודש אלא שימור ההיתר הראשון כבר הכרענו בגוף הספק דהיתר אש"א שאין היתירו תלוי בעשה שבו].

יט) ואמנם אף אם סילקנו ד' רש"י ותוס' הנ"ל מהיותם מכריעים בנדון זה דהיתר אש"א עדיין עיקרי הקושי הנודעים בזה עומדים עלינו, והוא דבד' התוס' והראשונים אשר הוקשה להם דנילף מהכא דעדול"ת שיב"כ וניח"ל דהכא שאני דמצותו בכך, מינייהו חזי' דההיתר שייך לקיום המצוה וא"כ לכאורה לא יתקיים ההיתר אלא בהיות שם קיום המצוה, ואילו בקטן ומעוברת חזי' דאף בלא קיום המצוה איכא הך היתירא, וכן פשטות הברייתא מורה שהוצרכנו מקרא לאיסור אש"א בצרה [או אף בערוה], ולהדיא מבואר בתוס' לקמן ח: דלרבי כ"ז שלא יהא בצרה גילוי לכרת לא יהא בזה זאת, גדולה מזו הרי הברייתא מורה לכאורה דגם אחר שידענו דאיכא אזהרה הוצרכנו לקרא דאיכא עונש, ואם ענין ההיתר הוא בהיות שם מצוה וממנה בא רצון ההיתר מה שייך שהרצון במצוה יפקיע את העונש בעוד אשר למעשה אינו מתיר כלל, וכבר סילקנו לעיל ריש אות י"ב את האפשרות לבאר הס"ד בברייתא שע"י חובת חליצה יהא בה פטור עונש, ובאמר"מ סי' ה' אות כ"א כ' דודאי כ"ז דס"ד דבכה"ת כולה נמי עדול"ת שיב"כ [ע"י דנילף מאש"א] אמרי' דהיינו טעמא דאש"א אבל כיון דפרכי' עלה שכן מצותו בכך ונמצאת אש"א שונה מכה"ת כולה כבר מסתבר לפרש היתירה כהיתר נפילה בעלמא, ושותא דידיה לא ידענא דהא עצם ענין מצותו בכך עדיין אינו היתר נפילה לדעתו (וכאשר כ' כן להדיא שם אות כ') וא"כ ממ"נ הלא כיון שלא תי' תוס' שאני הכא דאינו אלא היתר נפילה ע"כ דיותר מסתבר למימר דאיכא הכא דינא דדחיה עכ"פ כד נילף ממנה לכה"ת כולה מלומר היתר נפילה וע"ז כ' התוס' דאף כד אמרי' דינא דדחיה סברא לומר דהכא איכא מעליותא דמצותו בכך נמצא דסברת מצותו בכך אלימא עד כדי לחלקה מכה"ת כולה מה של"ה אומרים מסברא בהיתר נפילה וא"כ כיצד זה נבא משם להיתר נפילה הלא ע"כ דחיה דמצותו בכך מסתברא הרבה יותר מהיתר נפילה.

והנה אילו ל"ה לנו אלא ענין קטן ומעוברת כי אז יתכן היה לדון דאף כשההיתר מחמת דחיה בלבד יותרו הן לביאה, כיון דאם יאסרו יהיה בהם דינא דנאסרה ותמנע מצותם, ואף דאין העשה צריך את ביאת הקטן והמעוברת אלא את ההיתר בלבד יתכן דשייכא דחיה בזה לתבוע עצמות ההיתר וכאשר כבר נודע הנדון בזה ויבואר בזה לפנינו באות כ"ב, ואף דאינו בעידניה לא איכפת לן שהרי כל מה שאין עדול"ת אלא בעידניה היינו משום דבכלאים בציצית לא שמענו אלא דחיית בעידניה וכמבואר האי טעמא בשבת קלב: ממילא אין מה שימנענו מלבאר היתר אש"א כדחיית ל"ת ואשר למדנו בו מקרא דבאמת ל"ב בעידניה, אלא דהא גופא צ"ב מה שייך דינא דנאסרה כאשר ההיתר מטעם דחיה ואין כאן קולא בעצמות התורת ערוה שבה, והרי את כל העריות אנו מבקשים למילף מהתם וכי גריעא נאסרה משאר עריות, ואף למסקנת דבריהם דההיתר דווקא במצותו בכך עדיין אין בנאסרה לא חומר בדיני הערוה ולא הפקעת תורת מצותו בכך, אלא דעדיין יש קיום לדברים אלו בשי' התוס' דפטור נאסרה שייך לד"נ ומבואר בדבריהם לעיל דאילו היתה אסורה על הקטן היה בה טענת ד"נ ע"י עיגונה מן הדין ממילא בעי' ההיתר להפקיע טענה זו ועוררני חד מן חברייא דלפ"ז גם אם היה הקטן מחיי"ל המתייבמות מה"ת תגדלנו בכל הביאות עד גדלותו שאל"כ באנו בזה לפטור דרכי נועם, אלא שלעיל באות י' כבר ניתן מקום לומר דאיסור אחר חשיב כהלך יבמה למדה"י, וכן במעוברת דאף דבפועל בלא"ה אסורה היא שמא תלד ולד בן קיימא מ"מ איסור זה אינו פועל פטור ד"נ וכמושנ"ת לעיל אות י' דהאי איסורא דמחמת ספיקא נמי דמיא להלך יבמה למדה"י אבל אילו תאסרנה אף על צד ההפלה נמצא דהאיסור עצמו מונעה מנועם, ואי קשיא לך אכתי כיון דבלא"ה אסורה מחמת הספק מה טענה נוספת במה שהיא אסורה אף ע"צ ההפלה ובדין ודאי, כבר נתבאר לעיל אות י' דבאיסור אש"א אין זו טענה כי זיקת יבום שאינה מתרת איסור אש"א הרי היא זיקת עיגון ובעצמותה אינה נועם, ואמנם כיון דד"נ ענינו פטור הרי קשה להבין שיהיה ענין עדול"ת למנוע הפטור דמה מנו יהלוך שתהיה פטורה מהעשה, אף כי יתכן לדון דמחייבי העשה דהיינו מיתתו בלא בנים וכל דרישת העשה קיימים בכל תוקפם ויהיו הם המתירים כדי שיהא עליה העשה בפועל, ועוד יבואר בכזה לפנינו, אבל עכ"פ מסקנת דבריהם דההיתר משום מצותו בכך יועיל בזה דכ"ז בכלל צורך המצותו בכך אשר לעולם ענינו הרצון בהיות המצוה עלינו ולא שחובת המצוה עצמה דוחה, ולפ"ז יש הכרח מקראי שאין כאן תורת דחיה אלא תורת מצותו בכך שהרי קטן שהגדיל ומעוברת שהפילה מוכח מקראי שיש בהם יבום ומינה דאיסורייהו הותר וא"א זאת ע"י דחיה, ומה שלא הכריחו התוס' תירוצם ולא ביטלו קושיתם מכח זה אינה קושיא גדולה, אבל לא יתבאר בזה מה דלולא קרא ליכא כרת בצר"ע, ולד' הראשונים החלוקים על התוס' בענין נאסרה לא הועלנו מידי.

והנה מלבד מה שלא הועלנו בישוב הקושיות עוד נוסף לנו קושי על כל מאן דס"ל דענין נאסרה הוא מחמת האיסור, דאם ההיתר הוא מחמת דחיה ומצותו בכך מה טענה יש במה שכבר נאסרה.

והנה הדרך הפשוטה בישוב הענין היא דנימא דאחר דנקטי' דענין ההיתר הוא ע"י מצותו בכך, אזי הועיל הענין להגיענו להיתר בכ"מ שיש בו תורת יבמה וכיו"ב, והוא כי ענין מצותו בכך מבואר בתוס' שההיתר בא כדי שלא תתבטל המצוה, ואין זו מעלה בעשה במה שלולא הדחיה יתבטל, אלא יש כאן היתר חיצוני שהתירה תורה את גוף האיסור כדי שלא תתבטל המצוה וכמושי"ת לפנינו אות כ"ד, והנה אין המצוה בזה אלא טעם לתורה לקבוע כך את ההיתר אבל אין ענינו נוגע לנו כלל שלא כסתם טעמים אשר הם הם החפצא דדינא כי יסוד ההיתר נתלה בהלכות עריות שהותרה הערוה בענין זה, ולא נקבע הכלל כפי הטעם אשר במקום מצוה יש היתר לערוה כי באמת אין למצוה משמעות בדיני עריות להתירם כיון שאין עדול"ת שיב"כ ומה שייכות לו לדיני עריות, וע"כ נקבע הכלל בענין השייך לדיני עריות והיינו דמחמת המצוה שינו את דיני העריות, והכלל אשר ניתן ואשר שייך בדיני עריות הוא דכ"מ שיש שם תורת יבם ויבמה הותרו.

ולרמב"ן סגנון אחר בענין המצותו בכך, כמבואר בדבריו בתורת האדם הביאם בקוה"ע ונדפסו כליקוטים על ברכות יט. בסוף חידושיו לברכות, וז"ל לגבי היתר טומאת כהן במת מצוה ליתיה ללאו אלא בשאר מתים לא יטמא אלא למת מצוה או לקרובים וכה"ג לאו דיחוי הוא דחד שמא הוא ולא מיקיים האי אלא בדעבר על האי אין קבורת מת מצוה בלא טומאה לעולם אלא עשה דפסח א"נ סדין בציצית כיון דעשה דפסח ולאו דכלאים משאר מצות הוא כי אתי עשה דמת מצוה או דציצית ודחי להו כה"ג מיקרי דיחוי דהא אינהו גופייהו מצו למעבד מצוה דפסח [אשר הזכיר פסח תמוה מאד דפסח הוא הנדחה ואנן דייני' על הדוחה אם ניתן לעשותו בענין אחר והו"ל למימר דמצי למעבד קבורת מ"מ שלא בזמן פסח] וציצית כי לא עבר עלייהו בלאו וכו' ודמיא הא מילתא לההיא מילתא דמס' יבמות וכו' אלא עשה דיבמה לגבי לאו דאש"א לא מיקרי דיחוי דהא ליתיה אלא בהכי ערות אש"א לא תגלה אלא במקום שאין בנים ליבום וליתיה לכרת ולא ללאו בהכי דהא לא מצי לייבם אלא בהכי וכו' עכ"ל, הנה לא ביאר הענין מפני הצורך שלא תתבטל המצוה, וכ' דכה"ג לאו דיחוי הוא.

ומן הסברא הייתי אומר דכל שהחפצא דמצוה לעולם נתפסת בגוף האיסור אין כאן איסור הנדחה אלא ליתא לאיסור כלל, דהגע עצמך הרי שהיה הדין דבכה"ג היתר הוא הרי ודאי שאין כאן איסור דההיתר אינו אסור, עתה שזכינו שענין זה מצוה הוא וכי נוכל לדונו עדיין כאיסור אשר אינו אלא נדחה מפני המצוה, ואין לך סתירה גדולה יותר מחפצא דמצוה לחפצא דאיסורא, ואם קבעה תורה שזה חפצא דמצוה אין לך כאן חפצא דאיסורא כלל, ורק כאשר עיקרה של החפצא דמצוה נתפס בענין אחר וככלאים בציצית אשר יסוד החפצא דמצוה הוא עשיית ציצית בבגדים וזה במקרה הפגישו עם חפצא דאיסורא ככלאים, אז נוכל לדון כמצוה ואיסור אשר נפגשו יחדיו ובא נדון מי ידחה את מי.

אלא שטענה זו תועיל רק כאשר גוף המצוה הוא גוף האיסור וכנ"ד גבי יבום אשר ראינו בתורה חפצא דמצוה דקיחת אח את אשת אחיו במצב מסוים וידענו שאין כאן חפצא דאיסורא בפעולה זו, אבל גבי מת מצוה הרי עיקר החפצא דמצוה אינו נתפס באיסור טומאת כהנים שהרי היא שייכת בישראל ואין גילוי מעצמות החפצא דמצוה שענין זה הגון הוא בהיותו אצל כהנים ואין יחוד לתורת המצוה בכהנים דייקא דנימא דבגילוי זה שגילתה לנו תורה שגם כהנים מחויבים בזה אמרה כאן גוף חפצא דמצוה והיתירא בטומאת הכהנים, ואין לנו כאן גילוי דהיתר יותר מבקרא דכלאים בציצית, ובד' רמב"ן נראה דהכל תלוי אם זה האיש יוכל לעשות המצוה בלא האיסור שכן גבי פסח וציצית כ' דאינהו גופייהו מצו למעבד וכו' ומה טעם בזה, ועוד שהרי גוף המצוה היא הקבורה וגוף האיסור הוא ההטמאות ומה שא"א זה בל"ז הוא פגישתם ההכרחית אבל אין בה משום קביעת גוף האיסור כגוף מצוה.

ואמנם הרמב"ן לא תלה לה בענין החפצא דמצוה אלא בענין הציווי, כי כל ענין עדול"ת שייך אחר שהוטל על האדם עשה לעשות כו"כ ול"ת שלא לעשות כו"כ ונפגשו שני המצוות וסתרו זל"ז או אז בא הנדון מי ידחה את מי, אבל כאשר תחלת ציווי העשה חלה באופן שיש בו ל"ת הרי מעולם לא נאמר לו אל תעשה כו"כ אלא עשה כו"כ והיכן היא סתירתם זל"ז שנאמר זה דוחה לזה, ול"ד לכלאים בציצית אשר שם גם לפני המקרא שזה דוחה לזה כבר היתה לנו הסתירה בין העשה לל"ת וכבר היה קיים הנדון מי ידחה למי ובזה כאשר מצינו מקרא המלמדנו שהציצית ידחה את הכלאים לא פירשנוהו כמצווה עלינו עשה ציצית בכלאים אלא כמגלה לנו כלל ומלמדנו בכה"ת כולה מה נעשה במקרה ההסתרות של העשה והל"ת, ואין זה שייך אלא כאשר באמת כבר בא נדון הסתירה בין העשה והל"ת, אבל כאשר תחלתו של העשה היא בסתירת הל"ת הרי ממילא לעולם לא נפגשו יחדיו שאם עשה יש כאן אין כאן ל"ת, ואין לענין זה שייכות עם עדול"ת שבכה"ת כי אף כאשר בכה"ת ידחה עשה את הל"ת הרי אין זה סיבה שכאן תנתן המצוה בענין זה, שהרי לא קדמה עשה לקביעתה בל"ת כדי שנאמר שהלאו באמת נדחה מפני העשה, ואין לנו בזה אלא את אשר ניתן לנו כאן שיש כאן עשה ולא ל"ת, וענין זה תלאו רמב"ן במה שאדם מסוים זה אין אצלו העשה בלא הל"ת, שעל כהן זה אנו דנים אם היה אצלו מצב ציווי עשה ול"ת שנפגשו יחדיו או לא וכיון שאצלו א"א זה בל"ז הרי אצלו חלות העשה מעולם ל"ה במצב ל"ת ולא נפגשו אצלו העשה והל"ת מעולם, ויל"ע מה נענה בהא דנזיר מטמא עצמו למ"מ ואין הנזיר גוף מסוים לעצמו לומר שאצלו לא משכחת המצוה בלא האיסור, וזו קושיא בעצמותה אינה תלויה בביאורינו שבכאן, והנה לדעת רמב"ן אין ענין מצותו בכך פירכא אלא טענה של"ש כאן כלל ענין עדול"ת בין אם בכה"ת אין עדול"ת ובין אם דוחה.

והתוס' אשר לא ס"ל סברת רמב"ן, יתכן דס"ל דהא גופא שקבעה תורה מצוה זו הוא מפני העדול"ת, והיינו שנשתמשו כאן בענין עדול"ת שלא כלפי העשה והל"ת עצמם המוטלים על האדם אלא על סיבות הציוויים והיינו עצם הענין שהפעולה רצויה מצד אחד שזו סיבה להיות כאן עשה ואינה רצויה מצד אחר שזו סיבה לל"ת בזה הרצוי שבזה גובר ומתיר את האינו רצוי שבה, והננו למדים מענין זה על עשה ול"ת ממש המוטלים על האדם, או אפשר דס"ל דגם אם בפועל במעשה זה ליכא ל"ת אחר דכבר איכא עשה מ"מ כללות הדין שלא תהא ביאת אח באשת אחיו נפגמה כאן, והיינו דכללות דין זה אף הוא מהמשפטים המוטלים על האדם ואשר הם קובעים את האזהרה בפועל, ודין כללי זה ענינו כנדחה כאן והנו נדון כל"ת הנדחה מפני עשה, בין כך ובין כך הרי דעתם דשייך בזה ענין עדול"ת ורק שאין הכרח מכאן שהוא מדין דחיה דאפשר אינו אלא היתר מסוים כדי שלא תתבטל המצוה, ולשיטתם זו כ' לקמן ה: ד"ה כולה דאחר דכבר איכא דינא דעדול"ת שוב כל מצותו בכך אינו נדון כהותר מכללו אלא כעדול"ת, מה שלא יתכן לכאורה לדעת רמב"ן, ובאמת לדעת רמב"ן צריך ישוב מה יענה על קו' התוס' שם כיצד ילפי' מכלאים עדול"ת נימא מה לכלאים שכן הותר מכללו, ובקה"י סי' ד' תי' קו' התוס' עפמש"כ בביה"ל דבבגדי כהונה ל"ש לאסור מטעמא דלבישה דאית בה הנאה דמצוות לאו ליהנות ניתנו והא דבעי' התם להיתר כלאים ביאר שם לפ"ד הרמב"ם דבלבישה ל"ב הנאה לאסור ולפי הרמב"ם הלא נמצא דתרי עניני איסור איתנייהו בכלאים האחד איסור לבישה והשני איסור הנאת חימום שלמדוהו בקרא דהעלאה ואשר ההנאה היא גוף האיסור כאשר הכריח בביה"ל מהא דהאינו מכוון להנאה אית ביה היתירא דאין מתכוון שד"מ דזה גוף האיסור ממילא י"ל דלא הותר מכללו בבגדי כהונה אלא לאו דלבישה אבל לאו דהנאה לא הותר ובציצית איכא נמי האי לאו כיון שנהנה מגוף הטלית שאינו חפצא דמצוה דנימא ביה מצוות לל"נ עכת"ד, וכמה זרים דברים אלו לחשוב לבישה והנאה לתרי איסורי לומר זה הותר מכללו וזה לא ולמה לא נמנו בתרי לאוי במנין המצוות, ובאמת שאין שם איסור הנאה אלא דהנאת חימום שבהעלאה יש בה תורת הלבישה שיש בלבישה עצמה ואין כאן שני שמות.

והנה אף לדעת רמב"ן כיון שאין כאן שייכות לענין דחיה אלא שגילתה תורה שאין כאן איסור אש"א, שוב הדרי' לסברין באיזה אופן קיים גילוי זה, והבינו חז"ל שענין ההיתר נתלה בתורת יבמה הקיים בקטן ומעוברת ואשר מן הסברא היה יתכן לדונו אף בצר"ע לולא קרא.

כ) והנה בעיקר הקושיא אשר בדברי הראשונים מבואר שיש להיתר האש"א שייכות עם המצוה ובאמת ההיתר קיים אף בלא קיום המצוה, יתכן היה ליישב בענין אחר ולומר שכ"ד הראשונים אינם מתקיימים אלא לס"ד טרם ידענו מקרא דעליה ופטור הצרה ולא ידענו דאיכא פטורא בתורת ערוה אלא איסורא, אבל אחר שלמדנו בפטור הצרה ענין פטור בהיות כאן תורת ערוה אף בלא איסורא לא תועיל דחיית המצוה להחיל בה דיני יבום ואנו צריכים בזה להיתר בפרשת עריות ואשר ממילא אינו נתלה בענין המצוה אלא בתורת היבמה שבכאן, והוא עפ"ד רמב"ן לקמן ט. בהא דלר"ע חיי"ל פטורים מיבו"ח ול"א אתי עשה ודחי ל"ת כיון דגלי רחמנא בעריות דכל דל"ת קידושין מפקעי זיקה, והיינו דנגד זה ל"מ מה דבגופו של איסור היה ראוי שיהיה עדול"ת, ממילא אף אש"א לא יהנו בה עניני דחיה כדי שלא תהא בכלל המפקעי זיקה, ובעי' להפקעת התורת ערוה שבה אשר ענינו שייך למשפחת עריות, [ודע שבדברינו כאן לא ירדנו לעיקר ד' רמב"ן אלו ואשר נראה דתלה זאת בדר"ע דווקא ותלה זאת בדינא דמניעת קידושין מפקע זיקה ולא בתורת פטור ערוה בעלמא, אולם לפנינו באות מ"ט ואות נ' נתבארו בארוכה ד' רמב"ן אלו, ולדברינו שם לא יתקיימו דברינו בכאן כלל].

וארווחנא בזה שיתיישבו הדברים אף למה דסברי הראשונים בקושיתם דניתן לפרש ענין היתר האש"א מטעמא דעדול"ת שיב"כ, ואשר בזה הלא יקשה כיצד ס"ד שיהיה זה ענין ההיתר והלא מצינו קטן ומעוברת המותרים בלא דחיה וע"כ דידעי רבנן שאין ההיתר מטעם דחיה, ואם הא גופא קשיא להו מנ"ל לרבנן הא מילתא הי"ל לפרש קו' זו, ולהאמור א"ש אשר כל דבריהם הם דלולא קרא דעליה באמת הי"ל לפרש ההיתר מטעם דחיה ולאסור קטן ומעוברת, ואף דבקראי מוכח דקטן שהגדיל ומעוברת שהפילה איכא בהו יבום, אין זה הוכחה להאי ס"ד דבשעתם לא אסירי, וכמושנ"ת לעיל אות י"ט דכל כמה דס"ל דההיתר מטעם דחיה ל"ש דינא דנאסרה.

והנה דברים אלו מיוסדים ע"ד רמב"ן דלקמן ט. בביאור שי' ר"ע, ואילו התוס' הניחו שם הענין בקו', ולכאורה לא ס"ל כרמב"ן בהא אלא דס"ל דעדול"ת כוחו להפקיע הענין הפוטר הקיים בערוה, ואף כי יתכן היה לומר דבעיקר הסברא יודו התוס' לרמב"ן שאין ביד דחיה למנוע ענין הפוטר שבערוה, אלא דהא גופא שיהיה דינא דפוטר דערוה בחיי"ל לא ניח"ל דמנ"ל הא ולא הוקשו חיי"ל לעריות בהיקשא דר"י, וכאשר אף הרמב"ן נתקשה בתירוצו זה שם דמנ"ל הא דאיכא כי האי כללא דכל דל"ת קידושין מפקעי זיקה ואף חיי"ל יהיו בכלל, מ"מ לא יראה כן בכוונת התוס', כי הלא בדבריהם לקמן י: בד"ה לר"י מבואר דחיי"ל לר"ע פטרי צרה, והגרי"ז פירשה בספרו מטעמא דאש"א, ולא צדקו דבריו שהרי ד' התוס' שם הם על השש עריות דלר"ע הו"ל למיתני התם עוד שתי עריות שהם חיי"ל שאם היו יכולות לינשא לאחים היו פוטרות צרותיהן, והרי עיקרא דמתני' דשש עריות באה לומר שאין בהם פטור צרה כיון שאין בהם מקו"מ, ואי אמרת שהחיי"ל בעצמותם אין בהם תורת פטור צרה ורק בהיותם אצל האחים יש בהם גם ערות אש"א א"כ מה שייך למיתנינהו במנין השש והלא כאשר נישאו לאחרים אין כאן תחלת ערוה כלל, (והרי"ז כאילו בקשנו שנשנה שם תחת אשת אחיו מאביו אשת אחרים שי"ל בנים שאם תחת שינשאו לאחרים היו נישאות לאחים היתה בהם ערוה דאש"א), וע"כ דהלאו בעצמו פוטר צרה, ולא הביאו כל מקור לזה אבל היה הדבר פשוט להם דחיי"ל לר"ע ילפו כל דיני עריות ולכן יפטרו צרה, ומה זאת שהניחו בקו' בדף ט. אמאי אין עדול"ת, וע"כ דס"ל בהא דלא כרמב"ן וס"ל דגם אחר דנימא דחיי"ל דינא דעריות אית בהו עדיין יהני בהו עדול"ת להזקיקם ליבום, ויתכן גם לבאר דלשיטתייהו אזלי בהאי פלוגתא, כי טעמו של רמב"ן דל"מ דחיית העשה לבטל פטור המפקעי זיקה יתכן מפני שאין עשה המוטל על האדם להיות לו זיקת יבמין, או דענין זה דערוה מפקעי זיקה אינו דין המוטל על האדם בצורת ל"ת שנאמר בו שהוא נדחה מפני עשה ויתבאר בכ"ז לפנינו באות כ"א, ולעיל אות י"ט הבאנו פלוגתת התוס' והרמב"ן באם שייך שענין מצותו בכך יהיה גם מטעם דחיה או לא דהרמב"ן ס"ל דל"ש שם נדון דחיה כלל כיון שמעולם לא נפגש הציווי עשה עם הציווי ל"ת, והתוס' ס"ל דשייכא התם תורת דחיה, וכ' שם בטעמייהו דהתוס' בתרי גווני, או דס"ל דשייכא ענין דחיה ברצון התורה בהיות ענין העשה שהוא הדוחה את הרצון במניעת הל"ת, או דהדין הכללי שלא תהא ביאת אש"א וכיו"ב היא הנדחית מפני העשה, והנה כד אמרי' דמהני בהו דחיה בענינים אלו הרי יתכן שיש בזה משום תשובה לטעמיו של רמב"ן הנ"ל במניעת דינא דדחיה בביטול כח הערוה מהפקעת זיקה, ויתבאר באות כ"א, אלא שהעירוני מד' הרשב"א אשר בדף ח. כ' כסגנון התוס' בענין מצותו בכך ואילו בדף ט. כ' כרמב"ן במניעת זיקה בחיי"ל, ואכמ"ל, ועי' עוד לקמן אות כ"ג, [ועי' אות מ"ט ואות נ' אשר כ' שם להיפוך מדברינו כאן, וביארנו דבאמת מעיקר הסברא היה מודה רמב"ן דדינא דחיה היה מועיל לבטל הך דינא דכל דל"ת קידושין מפקעי זיקה ורק לר"ע דיליף להאי כללא מקרא ל"מ בהא דחיה וכמושנ"ת שם באורך, וזה שלא ככל דברינו כאן].

ועוד שהרי התו' כאן כאשר בקשו לומר דהא דלא ילפי' מאש"א דאתי עשה דיבום ודחי כרת דאחו"א הוא מפני דאחו"א הויא תרי איסורי הוקשה להם ע"ז דחדא איסורא מיהא נילף מאש"א, והנה אין טענתם זו על השקו"ט דכולה סוגיין אשר עיקרה באמת רק למילף לאחו"א, וגם דבאמת בעי' למילף מכמה דוכתי דעדול"ת שיב"כ, אלא טענתם אליבא דאמת למסקנא שנראים הדברים דבאמת אין עדול"ת שיב"כ (ועי' רשב"א לקמן ח. ד"ה רבא) ע"ז קשיא להו דחדא איסורא מיהא נילף מאש"א, הרי להדיא דגם למסקנא דאיכא באמת פטור עליה אכתי נוכל לפרש היתר האש"א מטעמא דדחיה.

אלא דאם אמנם הוכחנו שדעת התוס' דדחיה דעשה לל"ת יוכל לבטל פטורא דעליה, עדיין י"ל דאין זה אלא בדינא דדחיה, אשר כ"ה הדין דבמקום עשה ניתר הל"ת, וממילא אין כאן באמת תורת ערוה עד כמה שהעשה יוכל לבטל גם ענין זה, אבל היתר הבא מחמת מצותו בכך שאין כאן דין גמור בדיני האיסורים שבתורה שהם ניתרים בעשה זה, אלא שהתורה לא צוותה על לאו זה במצב זה מפני רצונה שלא יתבטל העשה, ויתבאר בזה בארוכה באות כ"ד, בזה י"ל דכיון דנימא דהתורת ערוה שבגופה מונע זיקה לא יהני מה שלא יצטוה האדם בפועל בדיני הערוה, שהרי המשפט ערוה במניעת הקידושין הוא משפט אמיתי גם כאן שהרי ערוה היא, ולא עוותה התורה משפטיה משפטי האמת אלא שפעמים אשר פטרה האדם מקיום משפטים מסוימים וזה שייך לעניני היתר אבל הזיקה שבמשפטי האמת שבתורה מנועה מלחול במצב זה כיצד תחול מפני הרצון בהיות מצות יבום, [ועוד שהרי כיון שמשפט האמת קובע שאין כאן זיקה הרי הוא מבטל באמת את המצוה לחלוטין ומה שייך רצון שלא תתבטל המצוה כאשר היא בטילה באמת מעצמה], ולכן למסקנא דאיכא פטור ערוה והרי אין עדול"ת שיב"כ ע"כ ענין האש"א הוא שאינו ערוה כלל במצב יבום, וענין זה כבר אינו שייך לעניני המצוה אלא לתורת היבמה שבה שהוא זה אשר יוכל להיות מניעה בדיני עריות שאין היא ערוה כלל בכה"ג, אבל בקושיתם דס"ל דהיתר אש"א הוא מפני דינא דדחיה שפיר קשיא להו דאף למסקנא דאיכא פטור עליה אכתי נימא דהיתר אש"א הוא מדינא דדחיה המפקיע תורת ערוה וכשיטתם דפליגי על הרמב"ן וממילא נילף מינה לכל חדא איסורא, והנה ארווחנא בזה דאמנם היתר הבא מחמת מצותו בכך אינו סיבה להתיר יותר מהמצוה עצמה אבל למסקנא אין ההיתר מחמת מצותו בכך אלא שאין בה תורת ערוה כלל וענין זה כבר תלוי בתורת יבמה שבה ולא בענין המצוה, ולפ"ז למסקנא שבגופה אין בה תורת ערוה ל"ש בה כלל נדון דהואיל ואשתרי אשתרי דהו"ל כהיתר אחו"א לאחר מיתת אחותה שאין זה אשתרי אלא העדר ערוה, וכל מה שדנו בה בגמ' ענין הואיל ואשתרי אשתרי אינו אלא לפני קרא דעליה, ויועיל זה ליישב מה שהוקשה לבית מאיר סי' קע"ד בהא דלקמן סא. שאם נתמנה להיות כ"ג אחר שנפלה לפניו דאסירא ליה ואמאי לא נימא הואיל ואשתרי אשתרי כיון שאינה אלא חיי"ע ואינה בכלל פטורא דעליה וכן מה שדנו האחרונים לרבא דלית ליה דעליה בא למעט דינא דהואיל ואשתרי כיון דס"ל דליכא האי כללא אלא בחד שמא כמוש"כ התוס' לקמן ח. ודנו בזה האחרונים דלפ"ז בחד שמא באמת יהא דינא דהואיל ואשתרי וכגון בעשה אחד האחים מאמר שתותר לשאר האחים או בנתקדשה לאחיו מאמו, ולהאמור כ"ז אינו דבאמת למסקנא דאיכא פטור ערוה הרי ע"כ היתר האש"א היינו שאין כאן תורת ערוה כלל וממילא ליכא כלל אשתרי דנימא ממנה הואיל ואשתרי אשתרי.

ומ"מ קושטא דמילתא הוא כמושנ"ת לעיל אות י"ט דבאמת המצותו בכך הוא המתיר הכל שהוא באמת קבע שינוי בדיני עריות, ולא שהפקיע את התורת ערוה דלזה בעי' היתר אמיתי, אלא שביטל את המשפט המוטל על האדם, וענין זה נקבע בשם יבמה, והוא מועיל אף לדינא דערוה מפקעי זיקה, כי ג"ז משפט ממשפטי התורה המוטלים על האדם שלא תהא זיקה וקידושין בערוה ולא ענין דממילא בדיני זיקה וקידושין וכמושי"ת בכ"ז לפנינו אות כ"א, וממילא שייך לבטלם במניעת הטלת הדין על האדם המצווה בו.

בדחיית עשה לדינא דערוה מפקעת קידושין וזיקה

כא) טעמא דכתב רחמנא עליה וכו' דאמרי' אתי עשה ודחי ל"ת. כבר נודעו ד' האבנ"מ אשר כ' ליישב קו' התוס' אמאי לר"ע חיי"ל פטורים מיבו"ח אימא יבא עשה וידחה ל"ת, וכ' האבנ"מ בסי' י"ח דכיון דבביאה שניה תיאסר והדר הויא לה חיי"ל דלר"ע אין בהם קידושין ולד' רש"י לקמן מט: כל היכא דל"ת קידושין אף אלו שכבר חלו פקעו ממילא אישות היבם תפקע וממילא מתחלה הו"ל כקידושין לזמן ואין קידושין לזמן ולא קנה מתחלה ואין כאן יבום, והשיגוהו שאין אלו קידושין לזמן אלא קידושין הפוקעים ליום מחר ואין בהם הריעותא דקידושין לזמן שענינו בהא דקידושין בעו למהווי קנין גוף וקנין לזמן הוא קנין פירות, ואמנם דבריו מתקיימים מטעמא אחרינא דכיון דכל מה דתפסי קידושין האידנא הוא ע"י מה דאיכא הכא היתר ביאה, ונבין שאין הכוונה בזה דהאשה שיש בה היתר ביאה הרי בגופה פקע תורת ערוה, אלא דדינא דאין קידושין בערוה ענינו שאין אישות לביאות אסורות באיסור ערוה, והיות בה ביאה המותרת פועל אישות לביאה זו, ממילא כאשר אנו מבקשים להחיל בה קידושין בהיתר ביאה ראשונה ענינו שיהו בה קידושי אישות אותה ביאה, ואין לך קידושין לפירות יותר מזה, כיון שאין האישות חלה אלא כלפי דבר המסוים, ועי"ש באבנ"מ שכ' דזה מקור להיתר ביאה שניה ביבמה דאילו נאסרה באיסור אש"א הו"ל קידושין לזמן וכיצד מתקיימת מצות יבום, ובזה לכאורה לא יעלו דברינו, כי האש"א הרי הותר לגמרי עד אשר לא נתייבמה ואין ההיתר נתפס רק לביאת המצוה, ממילא יש בשעתו היתר גמור, זולת דנימא שאין ההיתר אש"א נתפס במצב היבמה לומר דמי שיש עליה זיקת יבמין מותרת, אלא ההיתר נתפס בביאה דביאה שיש בה תורת ביאת יבם ביבמה היא המותרת, וכאשר כ' לעיל אות י"ח בד' רש"י דלקמן נב. שבשעת ההיתר לא הותר אלא מעשה יבם ויבמה ולא מעשה נכרית, ונמצא דאיסור הביאה שניה קיים מתחלה ע"י שכבר אין בזה תורת ביאת יבם שכבר נתייבמה, וממילא ההיתר והקידושין מוגבלים לצורת ביאה מסוימת, ומ"מ פשוטם של דברים אף זאת אינה טענה דכיון דבפועל בזמן מסוים זה ל"ש אלא ביאות ההיתר הרי היא כמותרת לגמרי בזה"ז לענין שאין הקידושין מתייחסים למצב מסוים.

גם נודע אשר תמהו עליו מסוגיין דמבואר בה דאי עדול"ת שיב"כ היתה אחו"א מתייבמת, והגרש"ש הוסיף לטעון בזה אף בלא ד' האבנ"מ דאיכא ריעותא דקנין לזמן דאכתי קנין יבום לעולם חל רק לאחר הביאה שהיא סיבתו, ובאותה שעה כבר אין בה היתר ביאה, [והנה לא אדע אם באמת יש כאן איחור בזמן דאפשר דהסיבה והמסובב קיימי בב"א ממש, אבל כיון דהביאה סיבת הקנין ממילא מסתברא שאם כל משמעות הקנין יכולה להתקיים רק כלפי ביאה זו אין כאן תחלת קנין, שענין הקנין הוא שהיא קנויה לו לאישות וע"י מה שיש כאן עתה מעשה ביאה ואישות שזה מחיל בה את הנעשה בה לדבר של קבע בתורת קנינים, וכל שא"א שתהיה קנויה לו אלא לביאה זו אין כל משמעות לקנין לחול ע"י הביאה עצמה, בינה זאת], [ועי' אמר"מ סי' ה' אות כ"ב מש"כ בישוב הקו' על האבנ"מ מסוגיין דכ"ז דס"ל דעדול"ת שיב"כ אף אש"א אין היתירו אלא בהאי דינא וממילא מה דמצינו ביאה שניה מותרת באש"א אינו מעלה באש"א דווקא כיון דגם התם אינו אלא דחיה וממילא בהא ס"ד אף אחו"א היתה ניתרת לגמרי, והנה בזה ישוב אף לטענת הגרש"ש], עוד הוסיף הגרש"ש לטעון שם דמניעת קידושין בערוה אינו תלוי באיסור ביאה שבה וממילא אף היתר הביאה הראשונה אינו מועיל לענין תפיסת קידושין, ומתוך כך כ' שם דעל התורת ערוה גופא המונעת הקידושין מהניא הדחיה לבטל האי דינא כי התורה הכשיר כל מה שצריך עבור המצוה והרי הקנין נצרך עבורה, וחילק שם בין זה לד' רמב"ן לקמן ט. דחיי"ל לר"ע לאו בני יבו"ח כיון דהל"ת קידושין מפקעי זיקה אף דשייך שם עדול"ת, וכ' הגרש"ש דענינו של רמב"ן הוא שחידשה תורה שעבירת חיי"ל חמורה בענין זה כחומרת כריתות כיון דבל"ת קידושין שוים הם והנה הדחיה נמנעת, וכמה רחוקים הם דברים אלו.

והננו לברר כאן קצת בנדון זה עד כמה יועיל ענין דחיה להתפסת קידושין, והנה בעיקרו של דבר אף כאשר אנו מבינים דהעדר הקידושין א"צ שתהא עליו הנהגת האיסור בפועל ומניעת חלות האיסור בתורת אאחע"א לא יועיל לתפיסת קידושין, אכתי אין בזה הכרח דענין תפיסת קידושין הוא דבר העומד לעצמו, כי עדיין יתכן שהוא נתפס בחפצא דביאה אסורה שיש כאן, דאף דלא האיסור מונע הקידושין, מ"מ ענין הערוה שדיברה עליו תורה ואמרה דל"ש בה קידושין היא האשה אשר ביאתה יש בה התורת ערוה להאסר, ואמנם הגרש"ש הוכיח דמניעת הקידושין לא תליא באיסור ביאה מהא דדייני' בהמגרש בדינא דמגרש חוץ מקידושייך בשטר ולדעת האבנ"מ אין בא"א מניעת תפיסת קידושין אלא מחמת ערוה הרי דהמותרת לביאה לגמרי נמי אין בה קידושין מתורת ערוה, והנה כ"ז תלוי בד' האבנ"מ ואכ"מ, וממילא יתכן דהיתר זה דדחיית עשה לל"ת דינא כהיתר גמור בתורת החפצא דאיסורא, דאם נאמר דעל ביאת חפצא דאיסורא ל"ש אישות, לא נאמר כן על ביאת מצוה אשר דינה לבטל עניני החפצא דאיסורא, ואם בזה נתפס הכשר הקידושין כי אז עדיין צריך ליישב קו' האבנ"מ וכסגנון שנתבאר לעיל דהקידושין החלים ע"י היתר ביאה מסוים א"י להתייחס אלא לאותה ביאה ואינם קידושי עולם, ואף כי ד' האמר"מ יועילו בזה דלהאי ס"ד גם ביאה שניה היתה מותרת, עדיין יקשו ד' הראשונים אשר הוקשה להם מ"ט דר"ע דפוטר יבו"ח ולא יישב אחד מהם עפ"י דרכו של האבנ"מ, זולת דנימא כהנך דס"ל דקידושי יבום שאני ואינם נמנעים מלחול בערוה, אכן צ"ע אם יעלו הדברים לדעת רש"י דס"ל דהנעשית ערוה אחר קידושין פקעי הקידושין, והיינו דלא מבעיא דבאופן כזה גם היבום יפקע דאחר שכבר נתייבמה כבר ליכא שום נפק"מ בינה לשאר אשה, אלא אף מתחלה לא יחול היבום, דכיון שלדעת רש"י אין המניעה חלה בהתקדשות אלא בעצמות האישות שהיא נמנעת בערוה א"כ אף יבום בכלל דהא ל"ש בה אישות ואישות דיבום היינו אישות דקידושין.

ואמנם יש לדון בזה דכיון דמצות היבום דורשת הקנין וא"א לקנין לחול כל עוד ביאה שניה אסורה תותר אף ביאה זו להפקעת תורת ערוה אף שבפועל אין בה מצוה כיון שאנו צריכים לעצמות ההיתר עבור מצוה, ותתיר את הפעולה שאין בעשייתה שום מצוה כיון שאנו צריכים את גוף ההיתר, אלא שאין הדבר ברור כלל ששייך ענין כזה בדחיה דעדול"ת ובפשוטו אינו כן ויבואר לפנינו באות כ"ב, ואם נקבל טענת האבנ"מ גם בהיתר אש"א כי אז ממה שכל יבום חל ע"כ מוכרח היתר ביאה שניה באש"א וג"ז נגד כ"ד הראשונים אשר טרחו במקור ההיתר לביאה שניה בכל יבמה, אלא שכ"כ לעיל דלסגנוננו בטענת האבנ"מ שהקידושין נתפסים בביאה מסוימת מסתברא שאין זו טענה באיסור אש"א ששם ההיתר גמור עד גמר ביאה ראשונה, וע"כ נצטרך לבקש כאן דחיה בגוף הדין של מניעת תפיסת הקידושין בלא שייכות להיתר הביאה עצמה.

והוא כי נבין את עיקר הדין שאין קידושין תופסין בעריות כדין מדיני עריות אשר ניתן לנו הדין שלא יהו קידושין בעריות, ודין זה מונע מאתנו חלות הקידושין, כי כל דין הניתן לנו ואין הוא דורש מאתנו איזה פעולה שנעשה ונמצא שהדין יכול להתקיים מאליו הרי הדין מתקיים מאליו לעולם, ולדוגמא דיני ירושה אשר הם דינים בעצמם וכדמבואר בב"ב קכו: שהאומר לא יירשני בני עוקר מה שכתוב בתורה והיינו הכתוב בפרשת ירושה, והרי הגוזל את היורש אינו עובר אלא בלא תגזול ולא בביטול דיני ירושה, והיינו כי דיני הירושה נתקיימו בהא גופא שנקבע ליורש כח זה שהגוזלו יעבור בלא תגזול וא"א לבטל משפטי הירושה אלא ע"י עקירה זו ששנינו בה שהוא עוקר מה שכתוב בתורה, הרי לך דין החל מאליו מפני שאינו דורש פעולה מסוימת, וכהנה רבות אין כאן מקום לפרטם, ועל דין זה יש לדון אם יידחה מפני העשה התובע שיהיה בה הקנין.

והנה אם מניעת חלות הקידושין תלויה בהיות ביאתה חפצא דביאה האסורה, כי אז יתכן שבעיקר מניעת הקידושין אין כאן כלל דין מדיני עריות, אלא מדיני הקידושין הוא שאינם שייכים במה שביאתם חפצא דאיסורא כאשר אינם שייכים בבהמה, ובזה ודאי ל"ש דחיה כי העדר דין שנו כאן ואינו מילתא דאיסורא שידחה, אבל אם מניעת הקידושין הוא דין לעצמו שאין בעריות קידושין, כי אז ודאי שענין העריות שבכאן הרי הוא צריך להקדמת דין, שאין ערוה כבהמה אלא ע"י משפטי העריות אשר ניתנו בתורה, ואי משכח"ל מאן דאינו מצווה בפרשת עריות ודאי שיתפסו לו קידושין בהן, אלא שאנו צריכים לדון היכן הוא דין זה, כי יתכן והדין נתפס ממש בענין הקידושין דהכי דינא שלא יהו בהן קידושין, וממילא אם נדון דינים דממילא כדינים המוטלים לקיום בפועל ויוכלו אלו להדחות ככל האיסורים שפיר שייך לדון בהם דחייה, אשר מסתברא שענינם כל"ת להדחות מפני עשה, ובהיות העשה מחייב שיהיה קנין בטל דין זה, ויתכן שיש כאן דין מוקדם כענין דין הרחקה מעריות וכיו"ב והיינו דין כללי דהעריות הם חפצא דאיסורי אישות אשר הוא דין המוטל על האדם להיות לו העריות נחשבות כו"כ והנם נחשבות כך ע"י תוצאותיהם, ואחת התוצאות היא מה שאנו דנים אותן עיי"ז כבהמה לענין קידושין, וכאשר נרצה להחיל קידושין ע"י דחיה לא נוכל לדחות הענין המונע בעצמו הקידושין שהרי הוא כבר כהעדר יכולת קידושין, ונצטרך לדחות את הדין הכללי והמוקדם למניעת הקידושין, ובזה כבר צ"ע יותר אם שייך דחיה כיון שגוף המצוה הוא תפיסת הקידושין עצמם, ובזה כבר שייכים ד' הגרש"ש שהעשה מבטל השם ערוה, אלא דהדברים צ"ע אם יהא כן באמת.

והנה הרמב"ן לקמן ט. ביאר העדר יבו"ח בחיי"ל לר"ע ע"י מה דל"ת בהו קידושין וגלי בהו רחמנא דמפקעי זיקה ולא איכפת לן בהא דינא דדחיה, וכד נימא שענין מניעת הקידושין עומד לעצמו ובסוגיין הוא בעצמו ידחה ע"י המצוה שיחול הקנין, כי אז מבואר מה דהיכא דהזיקה עצמה נמנעת ע"י העדר התפיסת קידושין דליכא דחיה, כי אין מצוה מוטלת על האדם שתהא לו זיקת וחובת יבום, משא"כ בנ"ד אשר הנדון הוא על קנין היבום אחר שנצטווה בו, זולת דנימא דעצם הרצון שיש בתורה בענין היבום מצד אשר זה מת בלא בנים הוא אשר יבטל הדין במניעת הקידושין מפני הרצון בהזדקקות היבמה ליבם, אבל אנן קיימי' השתא בשיטת רמב"ן אשר כבר נתבאר בשיטתו לעיל אות י"ט שאין דחיה אלא במצוות המוטלות על האדם שבזה יש תורת עשה ול"ת, אבל לא תחול דחיה ברצון התורה בהיות ענין זה, ואשר לכן בכל מצותו בכך כ' רמב"ן דל"ש ענינא דדחיה שלא נפגשו מעולם העשה והל"ת, וכבר נתבאר שם שדעת התוס' אינה כן, והנה לשיטתייהו אזלי דהכא נמי פליגי על רמב"ן וס"ל דגם כאשר יוקשו חיי"ל לעריות עדיין שייכא דינא דדחיה להזקיקם ליבום וכבר נתבאר כ"ז באות כ', ושם כ' עוד דרך בפלוגתת רמב"ן ותוס' בזה, והוא דלדעת רמב"ן לא חיילא כלל דחיה בדינא דממילא דהיינו דינא דמניעת תפיסת קידושין, והיינו דנימא דהא דיבום תפיס בערוה הוא מפני שיבום תופס אף בעריות, וכבר הערנו לעיל על סברא זו מדעת רש"י דקידושין פקעי בערוה ואשר מד' רמב"ן לקמן מט: נראה שמסכים לעיקר ענין זה עיי"ש, גם רמזנו שם באות כ' לד' הרשב"א אשר בענין מצותו בכך כ' כתוס' ולגבי חיי"ל דר"ע כ' כרמב"ן, ועוד דלכאורה אף אי נימא דשייכא ענין דחיה ע"י הרצון במצוה אכתי לכאורה הו"ל הכא לאו בעידניה, דהמצוה הנרצית היא היבום והזיקה קודמתה, ולפ"ז בטלו דברינו בשי' התוס'.

אכן כד נימא דמניעת תפיסת הקידושין תליא בהיות ביאתה חפצא דאיסורא, ונימא דענינא דדחיה מהניא בהא למשוויה חפצא דמצוה ועיי"ז יתפוס בה היבום, כי אז לכאורה אף האי דינא דערוה מפקעי זיקה יתבטל ע"י הדחיה, דכיון דההזדקקות תהא לביאת המצוה אין כאן הזדקקות דערוה כלל, שהיא נזקקת לביאת היתר בלבד, ובשלמא אם היתה ההזדקקות שורש המצוה דוגמת חיובא דולו תהיה לאשה ששורש המצוה הוא הדין שלה עליו להנשא לו והיינו דנים זאת כזיקה הנמנעת בערוה, כי אז היה מקום לדון שאין בערוה תחלת ההזדקקות ונעדר כאן שורש המצוה, אבל ביבום שורש המצוה הוא מיתת המת בלא בנים וזה אשר מזקיק אשתו ליבם וכל שההזדקקות מתבטאת כהזדקקות לקיום מצוה הרי היא נזקקת להיתר ולא לערוה, ומן הראוי שתחול הזיקה ויהא דינא כזיקת היתר, והרי לא גלי רחמנא הך ענינא דערוה מפקעי זיקה אלא בחיי"כ שבהם אין נדון דדחיה ומנ"ל לרבות בהאי גלי רחמנא יותר ממה שראוי בכל מניעת תפיסת קידושין אשר אינו סיבה למנוע הזדקקות למה שיותר ע"י ההזדקקות עצמה, זולת דנימא דמעולם לא גלי רחמנא דזיקה כקידושין, אלא פטור מחודש הוא במי שגופה ערוה ואין הענין תלוי בביאה כאשר יתלו בו הקידושין.

ואולם לפנינו באות מ"ט ואות נ' יבוארו בארוכה ד' רמב"ן אלו, ויבואר שם דאדרבה בעיקרא דדינא ס"ל לרמב"ן דתהני דחיה לבטל הך דינא דליכא תפיסת זיקה במנועה מקידושין, ורק ר"ע דיליף לה מקרא לדידיה ליכא אף דחיה עיי"ש בארוכה, ושם יתבארו היטיב ד' רמב"ן על שני הצדדים בענינא דמניעת קידושין בעריות ובטעמא דתהא בהא דחיה עיי"ש באורך].

ולגוף הענין הרי הדברים נראים יותר שמניעת הקידושין הוא מפני היותה כבהמה ע"י האיסו"ב ולא שיש כאן דין המונע האישות, כי הלא ממזרות תליא במניעת הקידושין ואין בזה גזיה"כ לתלות זב"ז אלא סברת החכמים היא וענינו דהעדר האישות והפגם שבה קובע התורת ביאת זנות העושה הולד ממזר, ואף דפנוי הבא על הפנויה הולד כשר דל"ב ביאת איש באשתו מ"מ ביאת איש באשה אשר אין אישות ראויה ביניהם כלל הרי"ז יותר ביאת זנות מביאה שאין בה קידושין שאין כאן פגם בביאה עצמה באישות שבה, ואילו העדר הקידושין הוא ע"י דינא דלא יהו קידושין בעריות נמצא שעצם מניעת הקידושין הוא מפני שכך דיננו שלא יחולו הקידושין ואין כאן בפועל ע"י האי דינא אלא העדר קידושין וכפנוי דמיא, שמא תאמר אין הממזרות תלויה במה שחל ע"י דינא דמניעת הקידושין אלא ע"י גוף החפצא דאיסורא שבכאן דהיינו מה שהאישות פגומה עד כדי שחל בה הדין המצוה שלא יהיו הקידושין, אין הדברים מתקבלים על הלב דאטו הולד נולד מהאישות קידושין שנדון בה כמה פגומה היא הלא אינו נוצר אלא מביאה ועלינו לדון כמה פגומה היא הביאה או כמה נמנעת האישות ביניהם בפועל אבל לא כמה פגומה האישות קידושין ביניהם, וע"כ דמניעת הקידושין תליא באיסור ביאה ע"י שאין קידושין לביאת ערוה וכבהמה היא בזה, ובהא שפיר תליא ממזרות שהנוצר מביאה המנועה מהחיל אישות עליה הנו נוצר מביאת זנות בדרגה המביאה לידי ממזרות, ועוד צ"ת.

בעניני עדול"ת

כב) ובעיקר הנדון אם העשה יוכל להתיר אף מעשה שאין העשה צריך לו עצמו אלא להיתירו הנה כבר מצינו ענין כזה בתוס' פסחים נט. ד"ה אתי לגבי המחו"כ בערב הפסח אשר הותר לו להביא כפרתו אחר התמיד משום יבא עשה דפסח שיב"כ וידחה עשה דהשלמה אשר כ' שם התוס' בשם ריב"א שיקריב תחלה הפסח וחשיב ראוי לאכול כיון שהותר לו להביא כפרתו לאחר מכן ומותר לו באמת להקריב אח"כ כפרתו מפני שאם יהיה דיננו לאוסרו בזה נמצא למפרע לא יצא ידי פסח, הרי דאף שבאמת אין הוא צריך אח"כ גוף ההקרבה מ"מ הותרה לו ההקרבה מפני שהוא צריך את ההיתר גופא, והדברים עתיקין, ואף דהתם אינו עדול"ת אלא עשה שיב"כ דוחה עשה שאב"כ, הרי לכאורה הדברים ק"ו ומה התם שאין שם דין היתר בהאי דחיה וכל הענין הוא דחיית חמור לקל שענינו לכאורה רק כאנוס, אמרת שיחול היתר מפני שאנו צריכים אותו גופא, כ"ש דינא דעדול"ת אשר נתחדש בו בעיקר הדין דיני דחיה אשר נוכל להבין בו ענין דחייה ממין זה.

אולם לעומת זה מפני דדינא דעדול"ת הוא היתר מעיקר הדין יש לפקפק בהאי ענינא שיועיל העשה להתיר כאשר הוא דורש היתר, כי הלא לולא דינא דר"ל דבאפשר לקיים שניהם ליכא דחיה הרי היה הדין דגם בכה"ג היה דוחה, ואז היה הענין מתפרש דהכי דינא דבכל מעשה הנעשה עבור מצוה ליכא ביה אזהרות האיסור, וכאשר זהו ענין עדול"ת הרי ל"ש שנתיר מעשים שאינם של מצוה אך מפני צורך המצוה שיהיו מותרים, שהרי אין ענין הדחיה שייך כלל לעניני צורך המצוה בהיתר כדי שנתיר אף זאת וענין הדחיה הוא במה שהמעשה המוזהר הוא חפצא דמצוה ולזאת לא באנו כאן כלל, זולת דנימא דלעולם שייך ענין הדחיה לעניני צורך המצוה וענינו דכיון דסוף דבר מעשה זה בא מחמת המצוה ומצד עצמו הרי יוכל לומר איני חפץ במעשה זה בצורת ההיתר אלא שהמצוה מחייבתו ומצד המצוה הרי אין הכרח שיעשה בצורת ההיתר ממילא דייני' כנעשה מעשה זה שבצורת האיסור ע"י המצוה וכצריכה המצוה ענין זה, ואמנם הטענה רחוקה מדרכי הנהגת שכלינו אבל אינה מופרכת כלל, אלא דאף אי נימא הכי אכתי אין ספק שהדבר צריך מקור ולא נוכל ללמדו ממה שמצינו דחיה היכא דא"א לקיים שניהם שהרי עכ"פ ענין הצורך שם אלים הרבה יותר ומנ"ל לרבויי אף כה"ג ולמה זה יש חולקים על ר"ל וכמבואר ברמב"ן לקמן ד: דסוגיא דידן פליגא על ר"ל ובעוד כמה דוכתי מבואר דאין ד' ר"ל פשוטים כלל וי"א שאינו אלא מדבריהם, זולת דנימא דהנך דפליגי עליה ס"ל דקרא דכלאים בציצית מיירי גם בפשתים לצמר ובאפשר לקיים שניהם, וכל מה שיל"ע הוא אם כאשר חידש ר"ל דבעי' אפשר לקיים שניהם חידש לנו שהדחיה באה ע"י הצורך או שלא שינה בעיקר ההבנה של הדחיה ורק שהגביל הענין באפשר לקיים שניהם ע"י דרק בכה"ג חשבי' למעשה האיסור כחפצא דמצוה אבל באפשר לקיים שניהם אין עשיית צורה מסוימת זו שייכת לענין המצוה ולא ע"ז נאמר היתר זה דליכא אזהרה בעשיית מצוות, ויש לי לכאורה להוכיח כדרך זה דגם אחר דינא דר"ל ענין ההיתר הוא בגוף עשיית המצוה.

והוא כי הרמב"ן לקמן ד: כ' דהא דשרי' התם אף פשתים לצמר היינו דלא כר"ל דבעי' א"א לקיים שניהם, ולא ביאר דסוגיין מיירי בלא מצא חוטי צמר, והרשב"א הביא דיעה זו, ונראה מדבריו דהך דיעה סוברת דאף בכה"ג אסור לר"ל, ובב"י או"ח סי' י"א כ' כן בפשיטות דמה שלא מצא כעת חוטי צמר לא יועיל לו לדינא דדחיה, ועי' קוה"ע סי' י"ב אות ז', והנה אילו ר"ל בא לחדש דדינא דדחיה הוא ע"י הצורך ולכן בעי' דא"א לקיים שניהם, אין בזה שום סיבה לומר דבהא דשייך בעולם מציאות לקיים שניהם תמנע הדחיה אף אם עתה בפועל א"א לו לקיים שניהם, וע"כ לכאורה דבאמת דינא דדחיה הוא במה שעשיית מצוה אין בזה אזהרה וכאשר חידש ר"ל דבעי' א"א לקיים שניהם ע"י מה דבל"ז אין צורת האיסור שייכת לחפצא דמצוה, בזה ניתן להבין דעת הסוברים דכל שבעיקר הענין היה שייך לקיים שניהם אלא שעתה נמנע הדבר כל כה"ג עדיין אין החפצא דמצוה שייכת לצורה זו דעשיית האיסור דמה לי אם צורה זו נעשית ברצונו או שהיא מוכרחת מצד מציאות מסוימת כעת, וכיון שזכינו לזאת הרי אף אחר דינא דר"ל ל"ש דחיה אלא כאשר החפצא דמצוה היא עשיית האיסור, אבל לא יותרו איסורים כאשר ההיתר לבדו נצרך לצורך המצוה דאין לזה כל משמעות בענין ההיתר דחיה שענינו שאין איסור בחפצא דמצוה, ועוד יבואר בכ"ז לפנינו באות כ"ג.

בהנ"ל ובביאור ד' התוס' בשיער דהיתר

כג) תוד"ה לתשיב"כ מי דחי וכו' מיקיים בשיער דהיתר וכו'. ומבואר בדבריהם שמחמת מצותו בכך לא נוכל להתיר הגילוח כיון דמה שאסור אינו בכלל שם המצוה שענינה מה דקרי' ביה כל שערו והאסור אינו בכלל, אבל דינא דעדול"ת מהניא להתיר הגילוח, והיינו דדינא דעדול"ת באמת קובע שיער זה כשיער דהיתר ונתחייב בגילוחו, והדבר צ"ב מה בין היתר הבא מחמת מצותו בכך להיתר הבא בדינא דעדול"ת, ולכאורה היה נראה שהחילוק ביניהם הוא דהיתר מצותו בכך יסודו בהא שלא תתבטל המצוה ממילא כל שאם לא יהיה ההיתר לא תתבטל המצוה אלא תחול על שאר השיער אין כאן היתר משא"כ עדול"ת אין ענינו כדי שלא יתבטל העשה אלא דכל שהוא חפצא דמצוה אין בו איסור ממילא כיון שע"י שיהיה שיער זה בכלל חפצא דמצוה לא יהא שיער האסור ממילא הציווי חל אף על שיער זה שהרי אין כל מניעה מלחול עליו המצוה כיון שבחלותה הרי מותר הוא.

והנה ענין זה תלוי במה דנימא דדינא דעדול"ת אינו מחמת הצורך בקיום המצוה אלא שהחפצא דמצוה מפקעת התורת איסור, ואמנם כבר הוכחנו כן לעיל אות כ"ב מדעת הסוברים דדינא דר"ל שייכא אף היכא דעתה בפועל א"א לקיים שניהם, אלא דלכאורה מד' התוס' לקמן ו. יראה לא כן, שהרי הק' שם בד"ה שכן ע"ד רש"י אשר כ' דאף אם עדול"ת שיב"כ לא תדחה מצות יבום לאו דעריות כיון דאפשר בחליצה, והק' התוס' דהא כיון דנימא שלא ידחה את היבום נמצא דגם חליצה ליכא שהרי א"ע ליבום ובהו ל"ת קידושין, והנה אה"נ דכל כה"ג אם נמנע ממנו העשה המוזהר בלאו אין לו אפשרות לקיימו בענין אחר, אבל הלא כאשר נדחה את הלאו ונתיר לו לייבם שוב אין לו צורך בעשיה זו ויכול הוא לחלוץ, ואי אמרת דדינא דדחיה הוא דבחפצא דבמצוה ליכא אזהרת איסור ואשר חידש ר"ל הוא דכל שאפשר לקיים שניהם אין החפצא דמצוה שייכת לאזהרה וכמושנ"ת באות כ"ב, כי אז מה התועלת במה שאם יאסר לא יהיה אפשר לקיים שניהם הלא מ"מ כאשר נדחה את הלאו שוב לא יהיה כאן טענה דא"א לקיים שניהם ולא תהא החפצא דמצוה עשיית האיסור, ודמיא ממש לנדון שבאות כ"ב היכא דהמצוה דורשת גוף ההיתר ולא עשיית ההיתר דה"נ זו היא דרישתה ממש, וע"כ לכאורה דר"ל חדית לן דהצורך מתיר וכל דבלא דחיה יתקיים העשה ליכא צורך ואילו הכא בלא דחיה לא יתקיים העשה, והנה יצא לנו בזה פלוגתא בין התוס' לרמב"ן דלדעת התוס' מצוה מתרת גם כאשר אינה נצרכת את גוף המעשה כי מתרת כאשר היא צריכה את ההיתר, ואילו הרמב"ן אשר דעתו דלר"ל ל"מ מה דבפועל א"א לקיים שניהם ופשתים בצמר לית ביה לדידיה היתר עדול"ת, איהו ס"ל דר"ל בעי שתהא המצוה בגוף האיסור ולדידיה ליכא היתירא אלא כאשר המצוה דורשת עשיית האיסור, [והרמב"ן לקמן ו. באמת לא הק' קו' זו של התוס' על רש"י], ונוכל לומר דלשיטתייהו פליגי לקמן ט. בפטור חיי"ל לר"ע דלדעת רמב"ן א"א שהרצון ביבום יפקיע התורת ערוה המונעת תפיסת זיקה כיון שאין בתפיסת הזיקה משום קיום המצוה ועכ"פ אין בהפקעת התורת הרחקה דערוה משום קיום המצוה, ואילו התוס' דס"ל דצורך המצוה מתיר ל"ת ס"ל דמה שהמצוה צריכה להפקעה זו דתורת ערוה יפקיענה ולכן הוקשה להם אמאי חיי"ל לר"ע פטורים מיבו"ח, ועי' לעיל אות כ' ולקמן אות מ"ט.

והנה כבר הק' בשאג"א סי' צ"ו על הדיעה הסוברת דבעי' א"א לקיים שניהם בשום פנים מסוגיא דשבת קלג. גבי מילה בצרעת דאמרי' התם דהיכא דליכא אחר ורק האב יכול למול חשיב א"א לקיים שניהם אף דהיה שייך שאחר ימול, והיה נראה דודאי בדחיה דעלמא יודו כו"ע דגם כה"ג חשיב א"א לקיים שניהם ולא נחלקו אלא בכלאים בציצית, והוא כי נימא דבאמת לא חידש ר"ל דבעי' שהחפצא דמצוה תתבע צורת האיסור כדי שיהא היתר הדחיה, אלא שטען ר"ל דכל ששייך קיום המצוה באופן אחר אזי על קיום המצוה גופא חלה אזהרת הל"ת שלא יעשה המצוה בענין זה אלא בענין היתר, והיינו דדינא דר"ל הוא דכל שגם אחר המצוה שייך הלאו ואין הלאו חל במניעת המצוה אלא מתקיים בצורת קיומה כל כה"ג אין כאן מניעה משתהא אזהרת הלאו, ונמצא דבאמת כל היכא דא"א בפועל לקיים שניהם תהא דחיה, כי הלאו לא יוכל להזהירו מלעשות המצוה בענין זה אלא ע"י ביטולה של המצוה כיון דבפועל א"א בענין אחר וכל כה"ג ליכא לאו, אבל עדיין קיים הלאו בתביעתו לעשות המצוה בענין אחר, אלא שבזה הרי הוא אנוס, והיינו דאין הלאו מחייבו אלא בענין המצוה גופא להמנע מצורה מסוימת זו ע"י שיעשה בצורה האחרת ובזה אנוס הוא, ואף דכל עיקרו של לאו אינו מה יעשה אלא מה לא יעשה, מ"מ בהיות דינו של הלאו מוגבל מהצטוות נגד המצוה אזי כל חלותו הוא שבעת עשותו המצוה לא יעשה בצורה זו וכל שא"א לו לעשות המצוה בצורה אחרת דינו כאנוס בציווי זה המצווהו שאת קיום המצוה לא יעשה כו"כ דזה א"א, אבל בכלאים בציצית הרי בידו שלא ללבוש הטלית ולא יבטל המצוה, ובשלמא תכלת בפשתן שמצד עיקר המצוה א"א לקיים שניהם ולא חל עליו לאו שלא לעשות המצוה בענין זה כיון דזה גוף המצוה אזי אין כאן טענה שאל תלבש דהוא לובש טלית פשתן לגרמיה והמצוה מטילה עליו הצמר והנה הכלאים בא ע"י המצוה ואיכא דינא דדחיה, אבל פשתים לצמר כיון דשייכא עדיין אזהרה שלא יקיים המצוה בפשתן אלא שבא בטענת אונס ואת אי מציאת החוטי צמר אנו דנים עליו כפטור אונס, בהא אמרי' ליה אין לך רשות לעבור על הלאו באונס כאשר בידך להפטר מהאונס במניעת לבישת טלית זו, והדין המפורסם בשם המרדכי שאין אדם חייב להפטר ממצוה שהוא אנוס מלקיימה אינו אלא במ"ע ולא במל"ת, ועוד צ"ע באמתת סברא זו בחילוק בין כלאים בציצית לשאר דחיות, אבל עיקרם של דברים יתכנו להיות נכונים דדינא דאפשר לקיים שניהם ענינו שהלאו מתקיים אחר המצוה, ויש בזה כו"כ נפק"מ בעניני דחיה בין ביאור זה לביאורים האחרים בדינא דאפשר לקיים שניהם ואכ"מ.

ובהיות כן שפיר נוכל לומר דמודו התוס' דדינא דדחיה הוא שהחפצא דמצוה מתיר האיסור ולא הצורך בקיום המצוה, אלא דדינא דאפשר לקיים שניהם ענינו בקיום אזהרת הלאו אחר המצוה, ובזה שפיר כ' שא"א שיתקיים לאו דערוה על מצות היבום לומר עשה חליצה, דמיד כשהלאו ירצה לאסור היבום הרי אין כאן אפשרות דחליצה ונמצא חלות הלאו הוא בביטול המצוה, וכל כה"ג ליכא לאו, ונמצאו דברינו מתקיימים בדעת התוס' שחלוק דינא דעדול"ת מענין מצותו בכך במה שענין מצותו בכך הוא שלא תתבטל המצוה משא"כ עדול"ת אינו שייך לצורך המצוה בהיתר הלאו אלא שאין לאו בחפצא דמצוה.

כד) אלא שעיקר ביאור זה בד' התוס' צ"ע. דהנה עי' בסה"מ להרמב"ם עשין ק"י וקי"א ותראה שאין המצוה הגילוח אלא הטהרה היוצאת ממנו, ולכן גילוח ראשון לא נמנה כלל למצוה בפנ"ע ואילו גילוח שני נמנה בפנ"ע מפני הטהרה העושה לעצמו, ומעתה כאשר אנו דנים כמה שיער צריך לגלח הרי אנו צריכים לדון תחלה כמה שיער הוא דרישת הטהרה וכל אשר תדרוש הטהרה יהיה בה מצוה ע"י שרק בזה הוא נטהר, ממילא מה נפק"מ בין דינא דדחיה לדינא דמצותו בכך, הלא אם באת לדון תחלה בדיני הטהרה הרי עליך לומר דמצד הטהרה בעצמותה א"א לגלח שיער דאיסור וממילא נצטמצם השיער הנדרש לטהרה ואין כאן צמצום במצוה דנימא אדרבה מה שנעשה עבור המצוה אין בו איסורים דהא באמת ליכא כל מצוה בגילוח עצמו והמצוה נתפסת כמה שנדרש לטהרה שמצותו היא שיעשה מה שצריך לטהרה בלבד, מאי אמרת לא כי אלא הטהרה קובעת עצמה תחלה על כל השיער מפני שעיי"ז תהא המצוה דורשת כ"ז מפני שבל"ז לא יטהר, אי אמרת הכי הרי גם היתר מצותו בכך יהיה עיי"ז דכיון שהטהרה תדרוש זאת הרי יש כאן צורך במניעת ביטול המצוה, ועוד צ"ע בטענה זו.

ואמנם החילוק בין דינא דעדול"ת לענין מצותו בכך הוא במה שעדול"ת הוא דין גמור ואמיתי בדיני התורה, והעשה עצמו מתיר, שכך הם דיני התורה דבמקום עשה ליכא ל"ת, ממילא כל אשר ע"י שהטהרה תקבע רצונה בשיער זה יהיה הדבר היתר הרי הטהרה יכולה לקבוע זאת, אבל ענין מצותו בכך אינו כלל דין מדיני התורה, שלא נקבעו משפטי התורה שהמצותו בכך מותר ואדרבה דינא דדחיה ליכא הכא, אלא שהתורה שינתה דיני האיסור והתירתם עבור קיום המצוה, ממילא בעת קבוע הטהרה את עצמה לשיער האסור עדיין דיני התורה קובעים זאת כאסור בלבד אלא שאנו באים באים בטענה מה נעשה שלא תתבטל המצוה וזו אינה טענה, דכיון שהשיער נותר אסור ממילא הכל מתבטל ואין כאן כל ביטול מצוה, כללו של דבר עדול"ת הוא דין אמיתי והופך הוא את השיער להיותו מותר, ואילו מצותו בכך הוא פתרון חיצוני למצב הדורש פתרון וא"כ השיער בעצמו דינו כאסור ושוב א"צ לפתרון.

באופן אחר י"ל, דעדול"ת שענינו חל ע"י מה שאנו צריכים לו כאן, אזי מיד כשהטהרה קבעה עצמה לכל השיער הרי נקבע הענין שאנו צריכים אותו כאן ויש כאן היתר, אבל מצותו בכך שענינו מתקיים ע"י החשש שלא תתבטל המצוה, ענין זה דן על חשבון הדברים מה ראוי בשביל שתתקיים המצוה, ובחשבונות אלו אנו מתחשבים עם מה שבידינו שלא להתיר ואשר ממילא ישתנו דיני הטהרה, ואין לנו כל דוחה כאשר ידענו שאם לא נדחה סוף הדינים להשתנות, משא"כ דינא דעדול"ת אינו מחשב חשבונות ואם ע"י שהטהרה תקבע עצמה לשיער האסור תהא דחיה יש כאן דחיה.
דף ז:

ביאור הא דאמרי' תיתי במ"מ מאש"א

כה) סד"א תיתי במ"מ מאש"א. וכ' התוס' לעיל ג: שאין הכוונה בזה למילף במ"מ מאש"א דעדול"ת שיב"כ דע"ז הא ליכא פירכא דתרי איסורי, אלא דווקא אחו"א בעי' למילף וכדמסיק טעמא דהואיל ואשתרי אשתרי, וכ"נ פשטות הסוגיא, כי אחר דפרכי' התם חד איסורא הכא תרי איסורי אמרי' מהו דתימא הואיל ואשתרי אשתרי, ולא אמרי' אלא סד"א נימא הואיל ואשתרי אשתרי, הרי שאין כאן ענין מחודש אלא תשובה לטענת תרי איסורי, אלא שהדברים צ"ב דהא עיקרה של טענת הואיל ואשתרי היא להתיר האיסור הנוסף, וא"כ מה ידענו מטענה זו בתחלה אשר בקשנו למילף מאש"א ואשר דחינו זאת בטענה דהואיל ואשתרי אשתרי, וגם כי הן אמנם נראה בלשון הגמ' שאין טענת הואיל ואשתרי טענה הבאה לחדש היתר מחודש אבל עכ"פ לא זו אשר בקשנו תחלה, וגם מהו ענין במ"מ שהוזכר בגמ'.

ואמנם עיקר כוונת הגמ' בזה הוא דכיון שהמצותו בכך קבע שאין יבום בלא שיותר אש"א א"כ מה בין אש"א לשאר עריות, הלא ע"כ ענין היבום דורש היתר עריות ומה בין זה לזה, הגע עצמך הרי שהיה שייך יבום או באש"א או באחו"א הרי היו שניהם מותרים ע"י המצותו בכך ואף עתה נימא הכי, וכדי שלא נאמר שמא אחו"א חמיר טפי אמרנו תיתי במ"מ דכשם שזה מותר בהאי מצותו בכך אף זה כן, וע"ז השיבונו דהא גופא דהכא הוה תרי איסורי הו"ל פירכא וטעם שלא נתיר יותר כאשר ראוי יבום להתקיים בפחות מכן, וע"ז באה טענת הואיל ואשתרי אשתרי כאשר יבואר לפנינו הענין באות כ"ו, וזהו שכ' התוס' דבתחלה בקשנו להתיר אחו"א כיון דכבר נקבע בלא"ה שהיבום ראוי להתיר עריות, והיינו הואיל ואשתרי אשתרי בלא תוספת הסברא אשר נתחדשה אח"כ דהיא מועלת גם על איסור נוסף וכמושי"ת ענינה באות כ"ו, והנה פירכת תרי איסורי אין ענינה שרק איסור אחד יותר ע"י המצותו בכך, אלא דאין זו טענה לומר התר עוד איסור, והעוד איסור הוא לעולם דבר נוסף אשר אנו מבקשים להוסיף מה שאין מצותו בכך.

ביאור ענין הואיל ואשתרי אשתרי

כו) הואיל ואשתרי אשתרי. והדברים סתומים לא נתבאר טעמם, והנה בנ"ד ביבום וכן במצורע אין מניעת ההיתר באיסור השני משום איזה חומרא מסוימת בו, אלא דהאש"א וטומאת המצורע מצותם בכך ולא כן האחו"א וטומאת הקרי, אבל מצינו ענין הואיל ואשתרי בזבחים לב: לגבי טומאה הותרה בצבור אשר לא הותרה בה טומאה היוצאה מגופו ובהיו טמאי מתים ונעשו זבים דייני' בהא הואיל ואשתרי, והנה אשר נמנע בטומאת זב היתר הציבור הוא מפני חומרת הטומאה יוצאה מגופו לענין זה וכאשר יקדם כאן היתר טומאת מת יותר גם זאת, והדבר אומר דרשני וכי מפני שנוספה בו טומאה נוסף בו היתר.

ואמנם לכאורה הן הן הדברים אשר למדנו כאן אשר יש קולא במה שהם כבר טמאים בטומאה אחרת והותרה אותה טומאה, וטעמא דמילתא היה נראה כי אין אזהרת טומאה אלא כאשר האזהרה תוכל לצוותו להיות בטהרה, והיינו שקיום האזהרה הוא העדר טומאה בענין שיהא טהור והאזהרה היא שלא תהא טומאה בהקרבה והנדרש ממנו באזהרה זו היא הטהרה בהקרבה, אבל כאשר דינו להיות טמא באיזו טומאה אין כל אזהרה האומרת שלא תהא בו טומאה נוספת אף אם היא חמורה יותר, ואמנם אם אין הדין מרשהו כלל להיות טמא כי אז אף אם הוא כבר טמא מת מתחלה אזי טומאת הזיבה הנוספת עליו תפעל בו דיני הטומאה בחומר הזיבה, שהרי הדין יכול לחייבו להיות טהור והנו טמא נגד דין זה בטומאה חמורה דזיבה, אבל כאשר א"א לומר שהדין יתבע ממנו טהרה אין כאן כלל אזהרת לא יהא בך טומאת הזיבה.

והוא הנדון בסוגיא דידן דס"ל השתא דאף בעריות ליכא אזהרת ערוה מסוימת כאשר הדין מרשהו שתהא כאן ביאת שם ערוה מסוימת, והדבר מתבאר יותר עם ד' הגרעק"א דמאי דס"ל השתא הואיל ואשתרי בשתי שמות דעריות היינו משום דס"ל דשם ערוה אחד הוא לענין זה, דממילא ס"ל דכל שלא איכפת לן שתהא כאן ביאת ערוה אין הוא מוזהר בתוספת שם ערוה אחרת, והיה אם נאמר דלא כהגרעק"א אלא כהנך דס"ל דהשתא ס"ל דדינא דהואיל ואשתרי שייך אף בכל שתי שמות, נצטרך לומר דס"ל דמה שהדין נותן שיהא כאן חפצא דאיסורא יהיה האיסור מה שיהיה הרי"ז מונע שתהא כאן אזהרה באיזה איסור אחר, שאם ראוי שיהיה אסור שוב לא איכפת לן שיש כאן עוד חפצא דאיסורא, ואין הדברים מחוורים כ"כ, ורק כאשר אין שום היתר אזי בהיות בה שתי שמות יתחייב שתים, דכיון שדינו שלא תהא כאן ביאת ערוה הרי הוא מצווה במניעת ביאת כאו"א מהעריות הנמצאות כאן והנו עובר בשתי שמות על דיני עריות, משא"כ כאשר אין הדין אומר לו של"ת ביאת ערוה וכמושנ"ת.

ואמנם מכיון דלולא ההיתר יבום והיתירי הטומאה הרי היה מוזהר אף בחמורה ובזו שאין מצותה בכך, ממילא הרי י"ל שהדין נחשב כחל להתיר מה שהוא מוזהר באותם אזהרות שאינם נדחות, [שהרי אם לא יתיר לזו אף הקלה לא תותר ויבואר בזה בסמוך], וע"ז בא כללא דגמ' דבעי' שכבר יחול היתר הקלה לפני בוא החמורה, דאז ע"י שכבר נקבע הדין שהותרה טומאה ותורת ערוה אזי כאשר נרצה להחיל האזהרה החמורה הרי אנו כמחילים במה שבלא"ה טמא ויש בה תורת ערוה.

ותחלה בקשו בגמ' שיקדם האיסור אש"א לאיסור אחו"א, ומן הסברא היה נראה שענינו דעיי"ז חשבי' לאיסור אחו"א כחל במצב אש"א אשר כבר חל בו איסור עולם ומעתה כל קיומו של איסור אחו"א הוא במה שהאש"א ג"כ אסור וכאשר הותר האש"א בטל איסור אחו"א, והנה בהשקפה ראשונה היה נראה דכ"ז שייך רק באש"א אשר איסורו חל מתחלה לעולם שהרי אין לו היתר בלא איזה מתיר, אבל בטומאה שאין האיסור אלא בעוד הטומאה קיימת כי אז אין כל ענין לקדימה לומר דהאיסור השני נתלה בראשון, שהרי האיסורים הם ע"י מה שטומאתו עליו וכל עת ועת כמתחדש עליו סיבת איסור בהיות טומאתו בו, ואין כאן ראשון ושני, ורק כאשר כבר חל ממש היתר בטומאה ראשונה אזי לעולם קיום טומאה שניה הוא במצב היתר טומאה ראשונה, אלא דאחר שמצינו ענין אאחע"א אף באיסורי טומאה שמעי' לכאורה שאין אנו דנים איסור הנמשך מחמת מצב מסוים הקיים בו כאיסור מתחדש בכל עת אלא כאיסור הקיים ועומד עד שתתבטל הסיבה, כי האזהרה הנתלית במצב קיים נידונית כאזהרה קבועה ואכמ"ל בביאור הענין, ומ"מ עדיין יתכן דכל מה דס"ל השתא דבקדימת האיסור סגי אין זה אלא בנ"ד דתרי אזהרות נינהו, אבל בטומאה דהכל חדא אזהרה כי אז כיון שנעשה זב ובע"ק טרם הותרה טומאה ראשונה הרי אזהרה זו מאליה ענין אחד הוא אשר קיימים בה טומאת זיבה קרי צרעת ומת וכאשר נרצה להתירה הרי אנו מתירים האזהרה החמורה והאינה ניתרת, ורק בתרי אזהרות אזי כבר מתחלה יחוד אזהרה שניה מתקיים ע"י מה שאזהרה ראשונה קיימת עליו לאוסרו ולכן ס"ד דבהא סגי להתיר שניה כאשר הותרה ראשונה, וארווחנא בכ"ז דקדוק מסוים בד' הגמ' אשר בתחלה כאשר פתחו לומר דבעי' תחלה נשא מת לא הביאו ע"ז שום סיוע והכרח ורק כאשר הוסיפו לטעון דבעי' גם שימות תחלה הביאו לזה ההכרח מהא דמי לא מודה עולא, [ואמנם אין כאן קושי דאפשר ענין ראשון פשוט להם יותר מסברא או דגם על הענין השני לא הוצרכו להכרח ורק כאשר מצאוהו הביאוהו לחיזוק], אבל לדברינו א"ש ביותר כי י"ל דהמי לא מודה עולא שהזכירו בגמ' לבסוף קאי על הכל, והיינו דמהמי לא מודה עולא שמעי' דלא סגי במה שיש כאן אותו דין הראוי להדחות אלא דבעי' שהדין שאינו נדחה לא יהא בענין הקובע לו תורת איסור בטענת לא יהא טומאה וערוה כלל, ולכן התם דחד אזהרה היא לא יתקיים הענין אלא אם יחול החמור אחר שכבר הותר הקל, אבל בשתי שמות ס"ל מתחלה דסגי במה שזה מוחר לזה באיסורו והנו נתלה בקיום איסורו של ראשון ושוב דחי' דגם זאת ל"מ ובעי' שכבר יחול ממש הדין הקובע שיש כאן היתר טומאה וערוה.

אלא דלכאורה א"א לפרש כן מעלת נשא מת תחלה, שהרי לעיל בעי' למילף אחו"א מאש"א ודחי' לה דהתם הוה תרי איסורי, וא"כ אחו"א עצמה אילו תהא חד איסורא מותרת היא, וא"כ לדברינו גם נשא חי תחלה נימא דכיון דהאש"א נתלה באיסור האחו"א הרי בו יהא היתר הואיל ואשתרי ואא"צ אלא היתר אחו"א בלבד אשר ראויה להיות מותרת בהיותה חד איסורא, ומה לי דטרם נשא מת אין כאן תחלת יבום הלא מ"מ האש"א נתלה באחו"א ואא"צ אלא היתר בה בלבד, ואי אמרת אכתי יש בה חומרת תרי איסורי בבואה להדחות אזי גם בנשא מת תחלה נימא הכי ונילף מיניה היתר תרי איסורי לאחו"א בכה"ג, וע"כ שאין מעלת נשא מת תחלה אלא במה שכבר נקבע המצב הראוי להיות מותר בעת מות האח, מה שאינו בנשא חי תחלה שאין אפשרות היתר יבום אלא כאשר ישא גם המת ויהיה שם גם איסור אש"א, ואין כאן קביעת דחיה בחד איסורא בתחלה.

והנה לדברינו בענין הואיל ואשתרי אזי ההיתר באיסור השני א"צ כלל לסיבה אשר תדחהו כי ענינו הוא שאין כל סיבה לאיסור בו, ודלא כהבית מאיר סי' קע"ד אשר דן את ההיתר השני כדחוי לענין שלא יחול בו היתר ביאה שניה עיי"ש, והיינו דחישב היתר האיסור השני כהותר מחמת היבום ודן בו כח היתר בנפרד אשר בנוגע לביאה שניה נדון מה היה כח ההיתר בראשונה, והנה עי' במאירי אשר הביא מי שפי' ענין נשא מת ומת ואח"כ נשא חי דהיינו בנשאה אחר שייבמה אחיו השלישי והנדון הוא לגבי נפילה שניה שתותר לו ע"י שכבר הותרה האש"א דהראשון, והיינו דהיתר אש"א דהראשון לנפילה שניה נחשב כהיתר הקיים מתחלה [אם מתחלת הנפילה ואם משעת יבומו של השני] לענין יבום שני ונחשבת כאשתראי מתחלה למעשה פלוני ולא תאסר ע"י האחו"א, והנה בפשוטו היתר אש"א דהראשון לנפילה שניה שייך לעניני ההיתר דנעשית כאשתו של השני אף לענין להפילה ליבום אצל אחיו וכאשר אמרו בירושלמי ע"ז אשתו היא, ואם בזה ההיתר יש לדון ענין הואיל ואשתרי א"כ גם לענין היבם עצמו נימא הכי, וכל יבמה שתראה דם נדות אחר שנתייבמה תהא מותרת ליבם מדין הואיל ואשתרי, אם לא דנימא כסברת הגרעק"א דלא ס"ד ענין הואיל ואשתרי אלא בשם אחד דערוה ונימא דבנדה לא ס"ד דהויא שם אחד, ואין זה מחוור שהרי לולא אחותו לחלק אף נדה היתה בכלל אותו שם אחד דונכרתו, ובשלמא לולא דברינו שפיר ל"ש ענין הואיל ואשתרי אלא לגבי דחיה ולא כן ביבם עצמו אבל לדברינו לעולם יותר, אכן באמת ד' המאירי הללו הרי מורים באמת שא"צ לתורת דחיה שהרי אף דאחר שתפול בשניה יהא בה יבום הדוחה מ"מ לא הוא המתיר של האש"א דהראשון דנימא ביה כח דחיה דהואיל ואשתרי, וע"כ כמוש"כ דענין הואיל ואשתרי אינו תוספת כח דחיה לעוד איסור וממילא ה"ה בלא איזה דוחה שייך הך היתירא, וא"כ להאי ס"ד באמת אף היבם עצמו היה מותר, ונצטרך לומר דקרא דעליה אסרה ליבם עצמו, ולפ"ז ע"כ מה דקרא דעליה מונע טענת הואיל ואשתרי אין ענינו שחידש תורת פטור בערוה ליבום וממילא לא יהני ענין הואיל ואשתרי דבזה הלא לא תאסר ליבם שכבר יבמה, ובלא"ה לביאורינו בענין הואיל ואשתרי צ"ע אם יש מעלה במה דנימא תורת פטור דערוה דלכאורה ג"ז נמנע בטענת הואיל ואשתרי המבטל כל עיקרה של ריעותא דערוה כאשר דינה בלא"ה להיות ערוה, וע"כ דחדית לן קרא דמשום מה הכא ליכא ענינא דהואיל ואשתרי, אם ע"י מה שיחשבו שתי שמות, או טעם אחר שהיה ברור לחז"ל אשר יהא פירכא דלא נילף משו"ה למקו"א דל"א הואיל ואשתרי.

ואמנם מה שיל"ע על דברינו הוא מסוגיא דזבחים לב: אשר אביי סבר דהואיל ואשתרי שייך רק בהותרה אבל בדחויה להא אדחאי ולהא לא אדחאי ורבא אמר להיפך דבהותרה איכא למימר להא אשתראי ולהא לא אשתראי אבל בדחויה מה לי חד דחייה מה לי שתי דחיות, והנה עיקר פלוגתתם יכולה היתה להתפרש היטיב אף לדברינו, כי י"ל דכיון דדחיה איו מתיר בגוף האיסור אזי עיקר הדין עדיין נותר על כנו שיש כאן תורת איסור שלא יהא מצב טומאה וממילא יש כאן תפעסה לטומאה השניה באזהרותיה ודחיה הא לית בה וזו כטענת אביי, וי"ל דהותרה ע"י דהו"ל היתר בגוף האיסור הו"ל כחפצא דהיתירא אשר שייך בו תפיסת האזהרה השניה, אבל לשון הגמ' אינו מורה כלל לענין זה אלא שהנדון הוא אי נימא דכיון דכבר אשתרי לזה אשתרי אף לזה או לא ובזה יש סברות בהותרה ובדחויה לכאן ולכאן.

וראה ברשב"א כאן על מש"א ומנא תימרא דאמרי' הואיל ואשתרי אשתרי שהוקשה לו מהא דאמרי' לעיל מה לי איסורא רבא מה לי איסורא זוטא וכ' דשאני הכא דאיסורים מוחלקים הם, ולדברינו אין הבנה לדבריו והי"ל להעמיד דבריון על מש"א לעיל מינה דהכא תרי איסורי, וכ"ה באמת בריטב"א, ותחלה חשבתי שהוא ט"ס ברשב"א אבל אח"כ ראיתי שגם במאירי העמיד דברים אלו על מנא תימרא דאמרי' הואיל ואשתרי.

ונראים הדברים דענין הואיל ואשתרי הוא באמת סברא בדחיות דאף שאין המצוה ראויה לדחות איסור מסוים זה מ"מ כיון שכבר נקבע הדין בה בפועל שתדחה איסור כבר לא איכפת לן מה שהיא דוחה עוד איסור, והענין אמור אף בההיא דזבחים אשר מניעת הדחיה בזב הוא מחמת חומרת טומאת זב, ואמנם הסברא נעלמה במקצת וצ"ת, אבל עכ"ז פשוטם של דברים הם כמוש"כ כאן, והוא מש"כ התוס' לעיל ג: דמש"א תחלה נילף אחו"א מאש"א היינו כדמסיק הואיל ואשתרי, ואשר דבריהם כבר נתפרשו לנו באות כ"ה שהיה הנדון דכיון דהמצותו בהיתר אש"א קבע דע"כ ידחה היבום אש"א א"כ מה לי אש"א מה לי אחו"א וע"ז דחי' דעצם הענין שיש כאן איסור נוסף מונע הדחיה, וע"ז אמרי' סד"א הואיל ואשתרי והיינו דאף שאיסור נוסף מהוה עוד דחיה מ"מ הא גופא שאנו כבר דוחים איסור אחד ומשתמשים כאן בעניני דחיה מהוה סיבה שכבר לא יהיה איכפת לנו דחיה נוספת, אלא דבעי' שכבר יחול הדין דחיה מתחלה, ועל מה דשקו"ט מי אמרי' האי סברא כ' הרשב"א דמה דחשבי' לה מעלה במה שיש כאן עוד איסור נוסף היינו מפני שהם איסורים מוחלקים, ובהא פליגי אביי ורבא בזבחים, דאביי סבר דהיתר בשופי כהותרה פועל טענה זו משא"כ היתר דחיה ורבא השיבו דאדרבה היתר דהותרה י"ל תורת היתר אמיתי בגוף הדבר הניתר ואין בזה סיבת היתר למה שאין בגופו תורת היתר זו אבל בדחיה מה שנדון כאיסור מה לי חד דחיה מה לי תרי דחיות.

אולם נתעוררתי ע"י אחד מבני החבורה שיחי', כי לד' רמב"ן הובאו לעיל אות י"ט אשר ענין מצותו בכך הוא שאין שייך לדון כאן עניני דחיה, יקשה להבין ענין הואיל ואשתרי בהבנה זו שע"י שהותר כבר איסור אחד במצוה זו יותרו עוד, והרי אין כאן היתר דמצוה או מחמת המצוה באש"א, וע"כ לכאורה כדרכינו הראשון בענין הואיל ואשתרי, אלא דצ"ע כיצד יפרש רמב"ן הא דאמרי' לעיל סד"א נילף אחו"א במ"מ מאש"א, וצ"ת.

דף ח.

אי ערוה גופא בעיא קרא לאיסור אש"א

כז) תינח היכא דנשא מת ואח"כ נשא חי וכו'. הנה מן הסברא אילו גם כאשר לא יותר איסור אחו"א אין כאן סיבה למנוע היתר איסור האש"א ואף בנשא חי תחלה יותר האש"א אזי אף בכה"ג י"ל הואיל ואשתרי, דמה לי שזה קדם הלא מ"מ האש"א הותר והאחו"א קיימת באש"א הנדחה ויש לה להדחות, וע"כ לכאורה דהא פשיטא לן שהאש"א עצמו לא יותר, והק' אחד מבני החבורה שיחי' אמאי פשיטא לן הא מילתא הלא גבי צרה בעי' לונכרתו ללמדנו שאין האש"א מותר בה והכא הלא קיימי' בלא קרא דעליה, והוא הק' זאת על מד"א לעיל דלא ילפי' אחו"א מאש"א משום דהויא לה תרי איסורי דכיון דנימא דהאש"א לעולם יותר מה ריעותא איכא באיסור הנוסף הלא לעולם אין כאן אלא חד איסורא, ואולי נאמר דמ"מ כיון שכבר התיר היבום איסור אש"א לא יתיר האיסור הנוסף, ואף כי אין הסברא מחוורת, הרי אנו צריכים לה לכאורה אף כד נימא דבערוה אין האש"א ניתר שהרי דעת הרשב"א לקמן מא. דכל שכבר הותרה לא ישוב האש"א עליה אף בהיותה ערוה וא"כ בכה"ג תתייבם דהא הו"ל חד איסורא, וזה יקשה אף למסקנת סוגיין דהא מסקי' דהא דילפי' כל העריות מאחו"א ולא מאש"א בהיקשא דר"י הוא משום דתרי מתרי ילפי' ולא מחד ויקשה לשי' הרשב"א הנ"ל, וע"כ לכאורה דגם כה"ג מיקרי תרי, ולכאורה יהיה מוכח דערוה עצמה ל"ב קרא דאיכא בה אש"א, ואף שכ' רש"י לעיל ג: דמה דבעי' קרא דונכרתו היינו אף לערוה, י"ל דהיינו לאחר דבעי' למימר הואיל ואשתרי אשתרי או דס"ד דעדול"ת שיב"כ וקמ"ל קרא דעליה שאינה מתייבמת בהא בעי' קרא אף על האחו"א שבה שיש בו עונש ביבום, אבל למאי דקיימי' השתא דהאחו"א אין בו היתר, אזי אף האש"א שבו לא ס"ד שיותר, כי כל אשר בלא"ה תשאר ערוה אין היבום מתיר ערוה מסוימת כאשר בלא"ה עדיין תורת ערוה עליה, ואף דבאמת אילו התרנו את האש"א היינו מתירים גם את האחו"א, מ"מ כיון שאין האש"א ראוי להיות ניתר בלא היתר האחו"א מיקרי התרת תרי איסורי, וכן ליכא בהא דינא דהואיל ואשתרי שאין היתר האש"א ראוי להתחיל במצב זה שההיתר חל במי שראוי לה להיות אחו"א, ורק כאשר כבר קדם ההיתר אש"א או לס"ד שקדם האיסור אש"א דייני' לאחו"א כראויה כבר להיות מותרת ע"י שחלה באש"א הראוי כבר להיות ניתר, ועי' לעיל אות י"ב שכ' דלולא ד' תוס' הרא"ש לקמן ח: הייתי אומר דאזהרה שמענו עונש מנין אין כוונתה דבאמת בעי' מקרא מסוים ללמדנו על עונש אלא הכוונה דבאזהרה זו ודאי דאיכא עונש הנמצא בכל העריות, וא"כ י"ל דרש"י שכ' בעונש מנין אם ייבם ערוה או צרתה לא פי' כתוס' הרא"ש דבאמת בעי' קרא לרבויי אלא הכוונה דממילא קאי באיסור אש"א, ועוד צ"ת.

בהא דבעי' למילף כל עריות מאש"א

כח) ואב"א אתיא בהיקשא מדר"י וכו'. ואף דשאני אש"א דמצותו בכך, אין משיבין על ההיקש, אלא דצ"ע תינח אם באנו להמציא תשובה זו מלבנו לחלק בה בין אש"א לשאר עריות, אבל הלא אף טרם היה הנדון בכל העריות כבר חילקנו כן באיסור אש"א עצמה בין אש"א השייכת לנפילה זו לאש"א הבאה ממקו"א כאש"א מאמו ושלהב"ע אשר לא יותרו בעת תפול ליבום, ואמרנו דאף באיסור אש"א עצמו אין היתר בלא המצותו בכך [דאל"כ אזי לרבא דערוה גופא לית בה קרא מנ"ל דהנך פטורים מיבום], וכאשר הוקשו כל העריות זל"ז הלא ל"ה היקשם בפרשת יבום אלא בפרשת עריות ולכו"כ דברים הוקשו ואין ההיקש מיותר, והנו מלמדנו באמת דבאיסוריהם שוים הם זל"ז, ומה תשובה על ההיקש יש במה אשר נקבע דבאמת כל העריות שוים לערוה דאש"א אשר בהיותם מצותו בכך יותרו ובל"ז לא יותרו, ובשלמא לולא מצינו חילוק זה באש"א גופא, כי אז כיון שהמצותו בכך אינו גוף מתיר בעצמותו אלא סיבה לשנות דיני עריות וכמושנ"ת לן אות י"ט, ממילא בפועל היום דיני ערוה דאש"א הם שבמצב יבום מותרים הם ושייך למילף מהתם לכל העריות דיני ערוה כיו"ב, והמצותו בכך אינו אלא טעם אשר אינו תשובה בהיקש שבדיני עריות, אבל כיון דמתחלה קבענו באש"א עצמו שההיתר מוגבל למצב מצותו בכך, למה יתבע בהם ההיקש יותר מהנמצא באש"א עצמו, ושמא נאמר דאף היקש הבא בפרשת עריות ואינו מיותר לעניני יבום אף הוא מתפרש בעיקרו כמכריח דמיון העריות לאש"א בכל הענינים וע"י שלא מצינו בהם בענין היתר יבום מצב מצותו בכך ע"כ ידון ההיקש כמלמדנו אף באין מצותו בכך, ואף כי הענין דחוק, י"ל רגלים בד' התו"י לעיל ג: גבי הא דבעי' למילף שש עריות מאחו"א אשר מבואר בתו"י דאף דהט"ו לא נוכל למילף לענין שלא במקו"מ מ"מ השש עריות אשר גם הם בהיקשא דר"י ואין בהם מקו"מ יכריחונו ללמוד דינא דצרה לשלא במקו"מ, הרי דההיקש מכריחנו לקיים א"ע בכל פרט והיקש השש מכריחנו לחדש צרה שלא במקו"מ.

ויותר נראה דמה דגם לולא שאר עריות וקרא דאחו"א היינו מחלקים באש"א גופא בין מצותו בכך לאין מצותו בכך, אין זה מפני שהיינו קובעים סברא בעצמות ההיתר שלא למדנוהו אלא בגוונא דמצותו בכך, אלא דהיות וההיתר נכתב באש"א מנפילה זו אזי כל אש"א בענין אחר צריך ללמוד ממנו במ"מ, ולענין מ"מ הו"ל פירכא, ועניני הפירכות הם בעיקרי הלימודים לפני הסברות, וממילא כל עוד י"ל ההיקש המדמה כל העריות לאש"א אין אנו קובעים דינא דאש"א עפ"י מצותו בכך, וכיון דעצמות ההיתר הבא ע"י מצותו בכך הוא היתר מתחדש בדיני עריות, ולא דין היתר דמצותו בכך וכמושנ"ת, שייך בהא היקישא דכל העריות.

ולענין פירכת תרי איסורי כ' רש"י דאין משיבין על ההיקש, וד"ז צ"ב, שהרי כשנאמר דדווקא חד איסורא מותר אין כאן שינוי בין דיני העריות לדינא דאש"א, אלא בין חד איסורא לתרי, והלא אין ההיקש אלא בפרשת עריות להשוותם אהדדי ולא בדיני יבום, ולכאורה יהיה מוכח כמוש"כ לעיל עפ"ד התו"י דההיקש מחייב את קיומו לכל פרט ופרט, אכן לאחר שלימדונו התוס' לעיל ג: דכ"ד הנדחה אין בו נפק"מ בין חד איסורא לתרי ואף בלימוד עדול"ת מכלאים בציצית אשר ענינו לימוד דמה מצינו, למדנו לכאורה דכל ענין פירכת תרי איסורי אינו אלא כאשר הלמד אין לו תחלת דחיה והיתר אלא במצב תרי איסורי, דאז אמרי' פירכא שלא חידשה תורה דחיה בענין זה דהוו תרי איסורי, אבל מה שכבר נקבע בו הדין שידחה ותרי האיסורי הם איסורים הראויים להדחות מפני עשה אין בצירופם דבר, ולכן אילו למדנו מאש"א דעדול"ת שיב"כ ונמצאו כל העריות נדחות מפני איזה עשה בהיותם חד איסורא שוב יידחו מפני יבום אף בהיותם תרי איסורי, ונמצא דאש"א עצמו אין בו דרישת חד איסורא, ורק ע"י דבפועל לעולם אית ביה חד איסורא ואנו מבקשים ללמוד ממנו ביחוד על שאר עריות ליבום אשר הם לעולם בענין תרי איסורי אמרי' פירכא דלא חזי' בהיתר אש"א ענין תרי איסורי, [כי הלימודים והפירכות באו ללמדנו מה נכלל בכתוב בתורה, ואחר שידענו מה כתוב בתורה אנו קובעים את הסברות לפי הכתוב בתורה, וענין תרי איסורי אינו שייך לסברות אלא לקביעת מה כתוב בתורה, ולכן בהיותו פירכא על הכתוב בתורה הרי הוא מגביל את הכתוב בתורה, אבל באיסורים הכתובים בתורה או הנלמדים ממה שכתוב שוב אין בהם טענה דסברא לחלק בין חד איסורא לתרי], ושפיר ההיקש המקיש שאר העריות לדינא דאש"א אין בו הגבלת תרי איסורי אלא כפירכא בלבד, והנה לפ"ז אי משכח"ל תרי לאוים שאינם מתפרדים זמ"ז לא ידחו מפני עשה, שהרי בהם קיימת הפירכא בעיקר הלימוד שלא ללמדם מכלאים וצ"ת, ואמנם לא אדע אם באמת זו היא כוונת תוס' דלעיל, כי אפשר שאין כוונתם אלא לחלק בין דיני דחיה דעשה שבזה אין סברא לחלק במספר האיסורים, לבין היתר מסוים שחידשתו תורה במצב מסוים אשר אין לך בו אלא חידושו וצ"ע.

באשת אח דאיילונית

כט) תוד"ה תרי איסורי וכו' וא"ת ולר"א אמאי פוטרת איילונית צרתה והא חד איסורא הוא וכו'. הנה אף דבגמ' מבואר החילוק בין חד לתרי רק בערוה גופא, בקשו התוס' ענין זה אף בצרה, והיינו ע"י מה דבערוה חזי' להאי חילוקא, כי בצרה עצמה ליכא כל סתירה בין אש"א לאחו"א דנימא בה הך חילוקא שהרי אש"א מותרת היא ומה שייכות לדון בה לאסור צרתה, ואף אם נתלה את הפוטר צרה לא במה שאסור בערוה אשר לא הותרה אלא בגורמי האיסור ערוה ובמקום שההיתר אש"א לא חל, עדיין אם סופה מותרת בפועל אין טעם לכאורה שתפטור צרתה, ואמנם בתוס' הרא"ש לעיל ג: הק' כקו' התוס' ותי' כעין דבריהם והוסיף בתירוצו דלא אפשר לאקושא לאש"א דהא מותרת היא, והיה משמע קצת דבקושיתו הוקשה לו דבצרה עצמה איכא סתירת ההיקשים, מ"מ בד' התוס' א"א כלל לכלול ענין זה אשר העיקר חסר בתירוצם, ואף בתוס' הרא"ש לא יראה שזו היתה כוונת קושיתו ותי' ורק דבתי' הוסיף גם פרט זה דא"א לדון מאש"א המותרת בפועל, ואפשר גם דהוספה זו שייכת לעיקר תירוצו אשר תלה פטור הצרה במה דהערוה ממ"נ אסירא, אשר ענינו כמושי"ת בסוף אות זה דהצרה עצמה נתלית במה שאסור בפועל ולא בגורמי האיסור ולולא דבריו אלו אפשר היה ראוי לדון גם סתירה מכל אש"א דיבמה שאינו פוטר צרה על אף שגורמי האיסור ישנם בו ודלא כמוש"כ לעיל, אבל עכ"פ לא זה עיקר דבריו בקושיתו ותירוצו, וכ"ש שהתוס' לא כוונו לזה, ויסוד הענין הוא בסברת הירושלמי אשר הביאו רמב"ן לקמן יב. במניעת פטור צרת איילונית כיון דהיא גופא אם היתה כצרתה היתה מתייבמת, והיינו דאש"א שאינו ראוי לסתור יבום אינו פוטר צרה מיבום, וזו אשר ראו התוס' בנדון דחד איסורא, והיינו דכללא הוא דחד איסורא אינו ערוה ליבום, ואם נפשך לומר דענין חד איסורא אינו הכלל האמיתי בעניני הדחיה, שאינו אלא קובע בעניני ההיקשים מה דומה למה מבחינת הענין הכתוב בתורה כדי שיהיה בכללו בענין ההיקש, אבל סוף הענין אחר הלימודים יקבע עפ"י כללים וסברות אחרות, אכתי הלא ודאי שלא נוכל לזוז מהאי כללא כמה שנוגע לסתירת ההיקשים עצמם, וכיון דנימא דכל שאינה ערוה ליבום א"א שתפטור צרתה, אזי עיקר דינא דאחו"א פוטרת צרתה כבר סותר לדינא דאש"א ניתר ביבום, ואנו צריכים לקבוע בזה כלל לגבי שאר עריות, וא"כ ע"כ יהיה הכלל דתרי איסורי אף בצרה עצמה, ורק אחר שהכללים יהיו תואמים נוכל לבקש בהם סברות.

והנה קו' זו שאין כאן ערוה ליבום לא הקשוה תוס' אלא אלישנא דחד איסורא, אבל לשאר לישני אשר בהם החילוק הוא בין אש"א לשאר עריות לא הוקשה לתוס' מידי, ודלא כירושלמי אשר טען טענתו בסתמא ובקולת אש"א, והננו צריכים לבאר במה פליגי התוס' על טענת הירושלמי בענין אשר לגבי חד איסורא עדיין תעמוד קושיתם.

והנה יתכן היה לחלוק על טענת הירושלמי במה דנימא דמעולם לא ניתן הדין שהאש"א מותר בביאת יבום או בביאת יבם ביבמה, אלא שההיתר נתפס בתורת יבמה שבה, דמה שבגופה יש תורת יבמה הרי הוא מתיר האש"א כלפי היבם, ובלא כל יחס לתורת הביאה עצמה, וכד נימא הכי אזי האיילונית שלא הותרה הוא בהעדר התורת יבמה שבה, וממילא אין כל טענה במה דאילו היתה היא כצרתה היתה מותרת, דודאי אלו היה בה תורת יבמה היתה ניתרת אבל היום שאין בה תורת יבמה למה לא תאסור צרתה, שהרי מה שהאש"א דינו שלא להתקיים במי שהיא יבמה אינו טענה למניעת איסור הצרה ע"י מה שהצרה היא יבמה, דענין זה דהיתר בשם יבמה אינו שייך אלא בהיותו בגוף מי שהיא אש"א וכל שהאש"א עצמה אין בה תורת יבמה הרי היא כל העריות ממש, ורק אם ההיתר הוא לביאת יבום או ביאת יבם, כי אז אין ההיתר נתפס במצב האש"א עצמה אלא במה שהוא בא לאסור שאין בידו לאסור ביאת יבום, ורק בזה שייך לדון שלא יאסור ביאת יבום דהצרה, משא"כ אם ההיתר נתפס בגופה של יבמה, אלא שאם אמרנו כן אזי גם קו' התוס' אין לה מקום, שהרי כל ענין חד איסורי ותרי איסורי הוא לענין מה נילף מאש"א, וכד הוה בעי' למילף מאש"א לכל העריות היינו שגם בהם יהיה היתר בתורת יבמה, וע"ז בא החילוק דחד איסורא מותר בתורת יבמה ולא תרי, וא"כ מה זה ענין לאיילונית שאין בה תורת יבמה וחד איסורא דידה כתרי דיבמה, [וגם דענין זה דתורת יבמה מתיר באש"א מורה שההיתר הוא הפקעה בעיקר התורת ערוה שבה, וד"ז כנסתר מהנדון דנימא הואיל ואשתרי, אשר ענינו מורה שיש כאן תורת ערוה אלא שלא נצטוינו בה, וד"ז אינו מתבאר היטיב עם קביעת ההיתר בגוף צורת היבמה והערוה שבה].

כיו"ב אם נרצה לחלוק על טענת הירושלמי בטענה דנימא דאה"נ דהכי דינא דאש"א שהוא ניתר לביאת יבום, אבל כל שביאת האש"א עצמה היא ביאת זנות הרי ביאתה היא ביאה האסורה, וביאה אסורה אין בה היתר ליבום, ונימא דענין זה קובע גם אצל הצרה במה שבפועל ביאת הערוה היא ביאת זנות שאינה ביאה המותרת, גם כד נימא הכי אין טענה לתוס' בהיותה חד איסורא, דאין חד איסורא מותר בביאת זנות.

ואשר צ"ל בסברת התוס' הוא, דלהנך לישני דלא תלו לה בחד איסורא אלא בקולת אש"א עצמה, אזי ענינם תלוי בהיותה מצותה בכך, שבזה נתפס הקולא שבה, ובהא ס"ל לתוס' שלא נוכל לדון אש"א דהאיילונית כאש"א דמצותו ביבום זה הנעשה בצרתה, דכיון שבה עצמה ליכא יבום אין כאן תורת מצותו בכך, ופגישת האש"א דידה עם יבום הצרה נדון כפגישה מקרית דכל העריות עם יבום, ולא הותר אש"א בלא שיהא בו תורת מצותו בכך, אבל להאי לישנא דכל חד איסורא ראוי להיות מוקש לאש"א, הרי ל"ב כלל מצותו בכך, ומה ריעותא באש"א דאיילונית יותר מאילו משכח"ל שאר עריות בחד איסורא.

וע"ז השיבו התוס' דממ"נ היא אסורה להכי צרתה נמי אסורה, והיינו דל"ב כלל שיהא בערוה זו כח פטור עצמה מיבום כדי שתפטור צרתה, כי פטור הצרה אינו תולה בחפצא דאיסורא שבערוה בלבד לומר דאותה חפצא קובעת מניעת יבום הצרה, אלא תולה בגוף מה דבאמת אסורה הערוה באותו איסור, והאסורה אין בה שום קולא לא באש"א ולא בחד איסורא, שאין אותם קולות מועילות אלא למנוע מהחפצא לאסור אבל האסור הרי אסור ופטור הצרה התולה בגוף איסור הערוה אין בו שום קולא, שאין קולא נתפסת בהעברת הדין אל הצרה אלא בעיקר כח החפצא דאיסורא והכא דייני' על כח האיסור ולא על כח החפצא דאיסורא, (ועי' סוף אות ל'), ולשיטתייהו אזלי לקמן לב. דאש"א דאאחע"א פוטר צרה כיון דס"ל דלעולם אש"א האסור פוטר צרה, ואף מ"ד איילונית אינה פוטרת צרתה בקשו בו טעמים אחרים כאן, ולכן דימו שם אש"א דהאאחע"א לאש"א דאיילונית, ולכאורה הייתי אומר שלא נמצא מי מהראשונים אשר יבדיל ביניהם, כי הרמב"ן אשר הביא סברת הירושלמי גבי איילונית לקמן יב. והריטב"א אשר כ' סברא זו לקמן כ. אינהו ס"ל לקמן יג: דבאאחע"א האחו"א פוטר צרה ולא האש"א ועיי"ש בריטב"א, אלא שהרמב"ן כאשר הביא ד' הירושלמי אשר חילק בין איילונית לאאשלהב"ע פירשו בענן אשר נראה שאין החילוק בזה בין נפילה ראשונה לשניה אלא בין איילונית לאאשלהב"ע ונמצא דאי משכח"ל איילונית בנפילה שניה נמי ל"ה אוסרת וממילא כ"ז דלא נאבה לומר שדעת רמב"ן דהנאסרה דאחו"א שמתה אחותה לא תפטור צרה בנפילה שניה ע"כ נצטרך לחלק בשיטתו בין א"א דאיילונית לדערוה, אלא שהסברא בזה נעלמה וכמושנ"ת לעיל אות ב' עיי"ש ובאות ג'.

בנדון אם אאשלהב"ע חשיבא תרי איסורי

ל) בא"ד וכן א"א שלהב"ע. כבר נודע אשר יש לתמוה בזה דהא נדון דצרת אאשלהב"ע הוא בנפילה שניה ואי חשבי' לה לחד איסורא היא גופא תתייבם, ומה שייך לומר בה ממ"נ איהי אסירא, ואין טעם לומר דבה איכא דינא דנאסרה, כי אף אם נקבל דגם אחר שכל ערוה ראויה להיות מותרת בהיותה חד איסורא עדיין שייך דינא דנאסרה, מ"מ כלפי הנפילה שניה אין שייכות לתורת נאסרה כאשר כח לה לנפילה זו עצמה להתיר כל חד איסורא בלא הזדקקות לכח ההיתר הבא מנפילה ראשונה, דכלפי נפילה שניה בעצמותה אין שייכות לנאסרה הראשון, וגם מה נענה לא"א מאמו, והגרש"ש ביאר בזה דכאשר הנדון בה אם להתירה הרי אנו מבקשים להתיר מה שיש בו שתי סיבות לאסור, והו"ל כתרי איסורי, משא"כ בצרתה אין אנו דנים להתיר האיסור אלא כמה כח יש לאיסור הערוה לפטור הצרה, ובהא דייני' את האיסור עצמו, והוא נדון כחד מפני השם אחד שבו עכת"ד, והנה אם נתייחס לחפצא דאיסורא כחד, כי אז ענין הסיבות הם הגורמות את החפצא דאיסורא, ונצטרך לומר שנדון היתר הערוה בא למנוע מגורמי החפצא דאיסורא לפעול פעולתם, והיינו שההיתר אש"א חל לעולם בהפקעת החפצא דאיסורא ולכן זה הנדון בחד איסורא, אלא שהבנה זו כנסתרת מענין הואיל ואשתרי, המוכיח שיש כאן היתר בתורת ערוה והיינו בחפצא דאיסורא ולא הפקעתה, ועכצ"ל דגם החפצא דאיסורא נדון כתרי, וענין ההיתר חל בחפצא למנוע האזהרה דהיינו שלא הוזהרנו על חפצא זו, וא"כ ענין הצרה ע"כ תולה באזהרה עצמה, דצרת מוזהרת במשפט העריות וחפצא דידהו אסורה, וענין זה אינו אלא אחד.

אבל לא אוכל להעמיד דבריו, שהרי אם חשבת הנדון בצרה כנדון אחר מנדון היתר הערוה, ואמרת דהאוסר צרה הוא מה שקיים בערוה אחר שהערוה לא הותרה, כי אז אין התחלה לקו' התוס', דהיכן מצינו קולא בחד איסורא אחר שלא הותרה, והיינו דאם אמרת דהתרי סיבות אינם פועלים בצרה אלא מה שבא על ידיהם בערוה וקובע תורת איסור הוא אשר פועל בצרה ואילו בערוה נדון ההיתר הוא למנוע מאותם תרי סיבות לאסור, כי אז מה שמצינו קולא בחד איסורא ובאש"א היינו קולת אותם סיבות מלאסור אבל אם כבר אסרו הרי לא מצינו בהם שום קולא, וא"כ מה טעם שנמנע מהחד איסורא לאסור הצרה הלא חד איסורא האסור כבר אין בו שום קולא, וכגון אם אמרנו שהחפצא דאיסור נדון כסיבות והאזהרה עצמה פועלת בצרה, כי אז היכן מצינו קולא באזהרת חד איסורא להיותינו עוברים עליה ביבום, וכיו"ב אם נסיט הסיבות לגורמי החפצא דאיסורא ואוסר הצרה לחפצא עצמה, ובאמת דזה גופא תירוצם של התוס' דממ"נ איהי אסירא צרתה נמי אסורה שהצרה נאסרת ע"י האיסור הקיים בערוה ולא ע"י גורמיו וכמושנ"ת סוף אות כ"ט, אבל כיצד נאמר שזו היתה הבנתם בקושיתם על אאשלהב"ע, כאשר בהבנה זו נכרתה קושיתם מתחלה, שמא תאמר ל"ה קושיתם מכח מה דחזי' קולת חד איסורא בערוה עצמה, אלא דס"ל בקושיתם ענין תרי איסורא בצרה עצמה ע"י מה שחישבו סתירה בדיני הצרה עצמה בין קרא דאחו"א למה דחזי' באש"א ששתי יבמות מתייבמות ואין האחת אוסרת צרתה, [וכאשר יוכל בע"ד לטעון שכך הק' תוס' הרא"ש את הקו' לעיל ג: ועי' לעיל ריש אות כ"ט], הנה מלבד מה שא"א לכוון כן בכוונת התוס', מלבד זה הלא מיניה וביה הדבר נסתר, שהרי אם הבינו בקושיתם דאש"א הניתר מהוה סתירה לפטור צרה כאשר לא יפטור את צרתה הרי ע"כ שהבינו דהפוטר צרה הוא דבר המוקדם למה דניתר באש"א שהרי אנו דנים אותו כקיים ביבמה לאחר שהותרה, והיינו דהפוטר צרה הוא באותם סיבות גורמות האיסור אשר ניתר באש"א עצמה עד כדי שכבר לא איכפת לן גם מה שלא פעל פעולתו כלל, וכיצד זה נדון הפוטר צרה כחד איסורא והערוה עצמה כתרי.

ואמנם יתכן לפרש עפ"י דרכו ולומר דאה"נ מה"ט לא הוקשה לתוס' מעולם אמאי אאשלהב"ע פוטרת צרתה שהרי ממ"נ אם דין הצרה כדין הערוה להקל בחד איסורא ע"כ דתרי הסיבות יחשבו כתרי איסורי בה, ורק אחר שקבעו בתירוצם דהצרה נתלית באיסור הערוה ולא בגורמיה, כי אז באמת הצרה שונה מהערוה דחד איסורא הוא, וטעם פטורה בזה הוא מהטעם שכ' דממ"נ איהי אסירא, ולזה כ' וכן אאשלהב"ע דזה טעם פטור צרתה, ולכאורה מדוקדק כן ממה שבאמת לא הק' התוס' ממתני' דאאשלהב"ע והעמידו קושיתם על ר"א דאיילונית מה שאינו קו' כ"כ כי אפשר ר"א לא ס"ל כי האי לישנא, והנה יש כאן הוכחה לדרכו של הגרש"ש.

זולת דמהמשך התוס' יראה לכאורה דאאשלהב"ע נמי קשיא להו, שהרי כ' אבל קשיא מ"ט דמאן דפליג אדר"א, דמשמע שנתחדשה להם כאן סתירה למה שיכלו להבין בטעמו עד הנה וכאשר יבואר לפנינו באות ל"א, וממה נתחדשה להם הסתירה אם לא מאאשלהב"ע, וש"מ דגם בה ילה"ק כן, אבל באמת אינו מוכרח כי יתכן דבעצם משנ"ת להם היטיב בתירוצם טעמו של ר"א הוקשה להם מ"ט דמאן דפליג עליה, ותדע לך שהרי רבא איהו דפליג על ר"א ואיהו הא לא ס"ל כלישנא דחד איסורא ואם כל מה שהוקשה להם הוא מכח ההכרח דאאשלהב"ע הרי אדרבה י"ל דרבא לשיטתיה דלית ליה הך הכריחא [ועי' אות ל"א שם יתבאר ביתר הרחבה] ואף ר"י דפליג נמי אדר"א הרי י"ל דס"ל בהא כאינך לישני, ומשמע שלא מכח זה הוקשה להם.

ואמנם לגופו של ענין יתכן לחלק בינה לצרתה בענין אחר, והוא במה דערוה גופא ל"צ קרא וצרה בעיא קרא לעיקר איסורה, והיינו דנימא דאאשלהב"ע לא הוקשה לא לאחו"א כיון דהויא חדא איסורא ואף לא לאש"א, והטעם בזה כי הלא לולא היקשא דר"י ל"ה למדים אש"א הבאה ממקו"א מאש"א דנפילה זו [וכדמוכח מרבא דלא ס"ל הך היקשא לקולא ולכן ערוה גופא ל"צ קרא ובכללם אף אש"א הבאה ממקו"א], וע"כ דליכא היקשא באש"א גופא בחילוקי הפרטים שבהם, וממילא גם היקשא דר"י לא יועיל בהא גופא שלא הוקשו זל"ז בהך היקשא, ורק ע"י שהוקשו כל העריות לאש"א ובהם ע"כ הותר גם מה שבא ממקו"א ממילא אש"א עצמה אף היא למדה מהם (ועי' לעיל אות כ"ח ואות ו'), ממילא לאחר שכל העריות בהיותם תרי איסורי הוקשו לאחו"א ולא לאש"א שוב אין מה שילמדנו היתר באש"א הבאה ממקו"א וערוה גופא הרי ל"צ קרא, אבל פטור צרה דבעי' למילפה מאחו"א והיא תרי איסורי ליכא למילף מינה לאש"א זו, ואף דכללא דתרי איסורי בצרה הוא מחמת הסתירה בערוה גופא וכמושנ"ת באות כ"ט, מ"מ אין זה סותר למד"א דבה עצמה איכא איסורא אף בלא האי כללא, דודאי כללות אלו שייכים רק למה שהוקש ונלמד זמ"ז והיא עצמה בהעדר ההיקש בה נאסרה אף בלא האי כללא אבל לגבי צרה כיון דכל העריות הנלמדות מאחו"א צריכות לכלל זה כדי שנכריע בהם לימוד זה נגד ההיקש דאש"א דמקו"מ, ממילא אף זו א"א שנלמד בה יותר ממה שאנו קובעים בשאר העריות דערות תרי איסורי קובעת פטור צרה, דאל"כ הרי סתרת הכלל, שהרי א"א לקבוע כלל זה דתרי איסורי ולהקיש לאחו"א גם מה שאינו בכלל זה, ואף דהיא עצמה אין בה הסתירה שלא הוקשה לעצמה וכמושנ"ת, מ"מ כאשר קבענו כלל ההיקש בדמיון התרי איסורי הרי אנו קובעים כלל זה כיסוד ההיקש ואנו צריכים מעתה להשיב על ההיקש בפירכת חד איסורא, משא"כ בה עצמה אין נדון דהיקש, ואם יקשה בעיניך כיצד נחמיר באש"א יותר משאר העריות אשר צריכות לאיסור עצמם תרי איסורי, תוכל לומר שביסוד הדינים והסברות יתכן שלא נשאר בכללא דתרי איסורי שאין זה אלא כלל בהיקשים וכמושנ"ת לעיל אות כ"ח וכ"ט אבל כל עוד אנו עוסקים בנלמדים בהיקשים עצמם וכל עוד לא קבענו הכלל מצד ההיקשים הרי אנו מוכרחים להעמיד כללא דתרי איסורי כמציאות הקובעת כללי הפטור שהרי רק עיי"ז יכלנו ללמוד העריות מאחו"א, ודו"ק.

ואם כנים אנו בזה הרי כבר נוכל לומר דבתירוצם לא הדרו בהו התוס' מעיקר סברת הירושלמי שעמדה בקושיתם דמה דא"י לפטור בה עצמה לא יפטור בצרתה, אלא כוונתם דכיון דבה עצמה באמת דייני' לה כפוטרת עצמה מחמת העדר ההיקש שוב אין כאן מניעה שנקישנה לאחו"א, דכללא דפטור צרה אינו חייב להתייחס לערות תרי איסורי אלא לכל ערוה שמצאנוה פטורה בעצמה, ובכללם אש"א דאיילונית, כיון דאש"א לעולם לא הוקש לעצמו ולעולם דינו לאסור עצמו כאשר יסודו בשלא במקו"מ, אלא שהמשך ד' התוס' באבל קשיא יכריחנו לפרש דכאן הדרו לגמרי מסברא זו דבעי' ערוה בת פטור עצמה, וכמושי"ת לפנינו באות ל"א.

בקו' התוס' מ"ט דמאן דפליג אדר"א

לא) בא"ד אבל קשיא מ"ט דמאן דפליג אדרב אסי. והיינו אחר שהוכרחה להם סברא זו דממ"נ איהי אסירא וכו' אם מכח אאשלהב"ע ואם דעצם הסברא כבר נראית להם ועי' לעיל אות ל', אבל לולא זאת היו מפרשים טעמו מסברת הירושלמי דכל שהיא עצמה היתה ראויה להיות ניתרת א"י לפטור צרתה, והנה ז"ו דלא ס"ד דידהו דטעמא דמאן דפליג עליה הוא מכח סברתם בקושיתם דהו"ל חד איסורא, שהרי רבא הוא החולק על ר"א ואיהו הא לא ס"ל כלל כללא דחד איסורא, וע"כ דמתחלה ס"ל דאף כאשר הקולא היא באש"א עצמו שייך למימר דאין האש"א דאיילונית בעל כח פטור יבום, ואילו מעיקר קושיתם הראשונה הלא נראה דרק בטענת חד איסורא הוקשה להם דאין אש"א זה בעל כח פטור יבום, וצ"ל דאף דבקושיתם הראשונה לא הוקשה להם אלא אלישנא דחד איסורא, מ"מ הבינו דשייך למימר כן גם בהנך לישני דס"ל דהקולא היא באש"א, ובהא גופא פליגי ר"א ורבא, וכבר נתבאר לן לעיל אות כ"ט טעמייהו במאי דלא קשיא להו לשאר לישני כי אם ההיתר הוא מצותו בכך אזי אש"א דאיילונית אינו נדון כמצותו ביבום, ואיכא למימר דבהא גופא פליג רבא וס"ל דגם אש"א דאיילונית אית ביה הך קולא כיון דמצד האחוה גורמת האיסור יש דרישת יבום בבית זה אצל צרתה, אבל כיון דאסיקו דל"ב כלל שיהא האש"א בעל כח פטור יבום ממילא קשיא להו מ"ט דרבא, והוא אשר רמזנו לעיל סוף אות ל' דע"כ צריכים אנו לומר דכוונת בממ"נ איהי אסירא הוא דלעולם ל"ב ערוה בעלת כח פטור יבום ולא דהחד איסורא דהאיילונית הוא בעל כח פטור יבום, וממוצא דבר אתה למד שמה שהכריחם כאן לשנות הבנתם בד' רבא ולומר דל"ב ערוה בעל כח פטור יבום אינו פטור צרת אאשלהב"ע, שהרי באאשלהב"ע ודאי שלא נוכל לומר טענה זו דמצותה בכך לגבי היתר נפילה שניה אשר הוא יבום אחר לחלוטין ובפרט יבום צרתה שאין לה שייכות כלל לנפילה ראשונה, וע"כ דמה שהכריחם בזה הוא עצם הסברא דנחתי לה עתה דל"ב בעל כח פטור יבום דממ"נ איהי אסירא וכו' ועי' לעיל אות ל'.

לב) אבל מה שצ"ע בדבריהם הוא שהרי מאן דפליג אדר"א פליג נמי בבתו איילונית ובזה ע"כ נצטרך לטעמא דשלא במקו"מ, וא"כ מה להם כי נזעקו לשאול אהא דאין האש"א שבה פוטר מאי טעמא, ואם היה משמע להם [מלשון הגמ' לקמן יב: ואפי' בבתו איילונית] דבזה איכא טעמא אחרינא, אזי לא תי' בזה מאומה, ומה האריכו בתירוצם לבאר מה דמוכרח בלא"ה בבתו.

והנה ראה בירושלמי אשר הביאו רמב"ן לקמן יב. בטעמא דאין האש"א שבה פוטר, וזה סדר דבריו ר"ב ב"ח אמר ר"ב בר ממל בעי איילונית ואאשלהב"ע היו בפרשה מה חמית מימר איילונית צרתה מותרת ואאשלהב"ע צרתה אסורה, וע"ז בא ביאורו של הירושלמי בקולת האש"א, ואח"ז הביא הירושלמי ד' ר"א דצרת איילונית אסורה, ואמרו ע"ז בירושלמי מתניתא פליגא על אסי וכולן וכו' או שנמצאו איילונית צרותיהן מותרות, והשיב ע"ז ר"ב ב"ח בשם ר"ב בר ממל דר"א כר"מ ס"ל שכל שאין את מייבמני אין את מייבם את צרתי, והנה תחלת ד' הירושלמי אשר הוקשה לו מה חמית מימר איילונית צרתה מותרת לא באו על שום מימרא דהיתר צרת איילונית, ואין ספק שהנם הולכים על משנתינו דמבואר בה היתר צרת בתו איילונית וכאשר מבואר מהמשך ד' הירושלמי אשר בהביאו ד' ר"א אמר ע"ז דמתני' פליגא, וע"ז בא טעמו של ר"ב בר ממל דאין האש"א ערוה, וכאשר הקשוהו ממתני' סמך עצמו על ד' ר"מ אשר אף הם בפשוטם טענה נגד קולת האש"א בלבד וכד' התוס' כאן דממ"נ איהי אסירא וכו', ועוד דכיון דכל מה שהי"ל לר"ב בר ממל להשיב על הקו' ממתני' הוא דנוכל לסמוך על ד' ר"מ נמצא דמאן דס"ל דצרת איילונית מותרת ואשר ודאי לא ס"ל כר"מ ע"כ יודה למבואר במתני' דצרת בתו איילונית נמי מותרת, וא"כ כאשר בתחלה ביאר ר"ב בר ממל עצמו טעמיה דהאי מ"ד ע"כ קיימי דבריו במאן דס"ל דצרת בתו איילונית נמי מותרת, והדברים מתמיהים דהלא במתני' דמבואר היתר בתו הרי אין ההיתר אלא משום שלא במקו"מ וכמבואר בירושלמי עצמו שם הל"ב (והביאו רמב"ן שם) וטעם זה הלא יספיק אף לערות האש"א, ומה זה נתן ר"ב בר ממל טעם אחר בה אשר לא יספיק כלל לאשר הוא בא לבאר והיינו דינא דמתני', אתמהה.

ואשר יתכן בזה הוא דבאמת לענין האש"א איכא למימר דלא יהני טעמא דשלא במקו"מ, והוא כי הלא בתוס' כאן מבואר דמה דאיילונית פטורה מחליצה הוא מפני האש"א שבה, גם יראה מדבריהם דלולא היתה פטורה מחליצה היתה נידונית כבמקו"מ, שלכן הוצרכו לבאר כאן דפטורה היא מחליצה כדי להעמיד דבריהם דהו"ל שלא במקו"מ (ועי' ריש אות ל"ד), וא"כ הלא ודאי יש לטעון דא"א לומר דערות האש"א תחשב שלא במקו"מ שהרי היא הפוטרתה מהמצוה והו"ל ממש ככל ערוה הפוטרת צרתה, אבל לענין בתו י"ל דמבואר יותר העדר המקו"מ, והטעם בזה כי י"ל דכל יבמה אשר לא עלה ביד יבומה להתיר האש"א חשיבא כלית בה תחלת יבום, כי דין היבום באש"א ניתן ואם אין היבום מתיר עצמו כלא חל מעולם דמיא, משא"כ בשאר עריות הרי"ז ענין מקרי אשר נוכל לומר דמצד עניני היבום הרי הוא נרצה בה וחשיבא במקו"מ, ולכן ערות הבתו לא יחשב כקיים במי שראויה ליבום, אבל ערות האש"א בהיות היא עצמה הפוטרת הרי היא עצמה במקו"מ, ולכן אף דידע הירושלמי דטעמא דמתני' לגבי ערות בתו הוא משום שלא במקו"מ הוקשה לו דהאש"א יפטור, ואף דבירושלמי שם לעיל מינה שאל ר"ב ב"ח את ר"ז אמאי איילונית פטורה מחליצה הלא קידושין תופסין בה כבחיי"ל ועשה והשיבו איילונית מטעם אחר הוצאת אשר תלד יצתה זו שאינה יולדת, ומשמע לכאורה דפטור חליצה דידה הוא מצד הא"ע ליבום דאיילונית שהוא מעיקר דיני יבום, אפשר דר"ב בר ממל פליג עליה, או דנימא דכוונתו בהא גופא כד' התוס' דלכן אית בה אש"א כיון שנתמעטה בפרשה והאש"א פוטרה מחליצה, והתוס' ג"כ ידעי מתחלה טעמא דשלא במקו"מ לענין בתו ולא הוקשה להם אלא מטעם האש"א וכמושנ"ת, והם השיבו וחידשו דאף האש"א הפוטר חליצה נדון כשלא במקו"מ כיון דבשום מקום אינה בת יבום, וכמושי"ת ענין דבריהם אלו לפנינו באות ל"ה.

ואם כנים אנו בזה, הרי למדנו מד' הירושלמי דעל אף דס"ל דאין האש"א דאיילונית ראוי לפטור צרה מ"מ מחליצה יפטור, ואין הענינים קשורים זב"ז, ויבואר בכ"ז במקומו בעזה"י.

בהא דלולא האש"א חשיבא איילונית עולה ליבום

לג) בא"ד ול"ד איילונית לחיי"ע וכו' דל"ה בכלל היתר אש"א. ומבואר בדבריהם דמצד פטור איילונית עצמה ל"ה דנים בה תורת א"ע ליבום אלא מצד האש"א, והנה כאשר למדנו כללא דכל שא"ע ליבום א"ע לחליצה וזהו הפוטרה מחליצה אזי כאשר בהנך דתפסי קידושין מחייבי' חליצה, ע"כ לכאורה דהיינו מפני דעיי"ז עדיין חשיבי קצת עולים ליבום מריבויא דיבמתו, שהרי כ"ז דנימא שהל"ת קידושין או חומר הכריתות אינו פוטר מצ"ע את החליצה ולא נימא כד' רמב"ן דהחיי"כ מפקעי זיקה אלא שהוא פועל מצב א"ע ליבום אזי מה דתפסי בה קידושין לא יוכל לחייבה חליצה שאין בזה איזה מחייב חליצה, אלא דאיתרבו מקרא לדונם כעולים ליבום כ"ז דלא נימא כד' רמב"ן דמסברא חיי"ל בני חליצה ע"י דלא מפקעי זיקה, ומעתה כאשר מצד פטור איילונית לא ראו תוס' סיבה לפוטרה מחליצה הרי ע"כ דס"ל דעדיין שייך בה קצת תורת עולה ליבום, והרי הסברא מכרעת דיבום האיילונית המתמעט בפרשה ואינו נדרש כלל בדיני יבום לא יוכל לחושבה כעולה ליבום מחמתו שרק פטור אית בה, דהא ודאי אין זה יבום דנימא ביה עולה ליבום לחייבו חליצה, והוא מש"כ התוס' שלא יתיר אש"א שאין הוא היבום הכתוב בפרשה, וע"כ דאשר בקשו בה תוס' הוא שנדונה כמי שצריכה יבום ההגון אלא שאין ביכלתה לעשותו, ואף דבערוה ל"א הכי דצריכה היא יבום ההגון שאין בו איסור, היינו מפני שאיסורה בגופה וכשאנו מבקשים ממנה יבום הרי אנו מבקשים את אישותה ליבם ואת אישותה אנו מחייבים והרי אישותה אסורה ואינה נדרשת, ואיסור חיי"ל אינו חמור שיחשב אינו נדרש והיינו או שחידשה תורה קולא בחומרתו או ע"י מה דתפסי קידושין דרק מה דל"ת קידושין נחשב כאישות שא"א לה להדרש משא"כ מה שאינו נדרש מחמת איסור, אבל איילונית אין בה ריעותא בגוף אישותה הנדרש ממנה אלא שא"י לעשות אשר נדרש בדיני יבום ושפיר תחשב נדרשת האישות שתעשנו ביבום הגון.

מכיון שכן הלא יש לתמוה כיצד נפטרנה ע"י האש"א לומר דעל ידו א"ע ליבום, הלא אותו יבום ההגון הנדרש ממנה הרי הוא יבום המותר באמת ואיננו נמנע הדרישה, ובשלמא אי אמרי' דהיתר אש"א חל ותלוי בתורת יבמה שבה ולא שהותר לביאת יבום אלא שהתורת יבמה שבה מתירו, כי אז שפיר איילונית זו דבפועל א"א לה להתייבם כבר אין בה תורת יבמה, ואשר כ' התוס' דנתמעטה בפרשה היינו דמה שהיא יכולה לעשות אינו יבום להיתר כשם שאינו יבום לחיוב, וממילא היום שאין בה תורת יבמה על אף שאנו דורשים ממנה יבום ההגון דייני' לה שאסורה היא אף כלפי היבום ההגון הנדרש ממנה, דאף שאם היתה יכולה לעשותו כבר היה בה שם יבמה היום שבפועל א"א לה לעשותו נידונית כאסורה אף כלפיו, אבל הלא כבר הוכחנו לעיל אות כ"ט מקו' התוס' דאיילונית חד איסורא אשר לדעתם דינו של האש"א להיות מותר ביבום ולא שהתורת יבמה מתירתו שלכן שייך להקשות דהחד איסורא שבה לא ימנע יבום הצרה, וא"כ הדק"ל דביבום ההגון אין בה אש"א.

שמא תאמר דכיון דבפועל ל"ש בה היבום ההגון הרי אין בה מצות יבום, ובהעדר המצוה נעדר ההיתר אף לגבי יבום ההגון, ואף דבקטן ומעוברת ליכא אש"א היינו מפני שיש עליהם מצות יבמין לעתיד, אבל מי שא"א בה היבום הרי אינה מצווה בפועל ואף דדייני' לה כצריכה יבום ההגון אין בזה עדיין להחשיבה בת מצות יבום, וממילא השתא שמצבה הוא מצב העדר המצוה דייני' לה כמי שגם אילו משכחת בה יבום ההגון אין בה ההיתר כל עוד נעדרה המצוה, כ"ז אינו, ואף נסתר מד' התוס' אשר לא ראו בה טעם לאש"א אלא ע"י מה שנתמעטה בפרשה מכל עניני יבום ולא ממה שהיא נעדרת המצוה, והוא נסתר גם ממה דבעי' קרא לאש"א בצרה, והלא לית בה מצוה ומי יתירנה, ואין לומר דהא גופא ילפי' מהתם דכל שלא במצוה אין כאן היתר, ז"א דא"כ אזי אחר שכבר שמענו אזהרה וידענו שאין כאן מתיר בהעדר המצוה שוב ל"ל קרא לעונש, וע"כ דאין האיסור שם מחמת העדר סיבת היתר אלא שגזרה תורה שלא יותר יבומה של צרה וכמושנ"ת באות י"ב, וא"כ לא נוכל למילף מהתם דהעדר מצוה מונע ההיתר.

ועיקר הענין לומר דהאיילונית תחשב עולה ליבום ע"י דרישת יבום ההגון אינו מחוור כלל, כי היבום הנדרש אינו ביאת הקמת שם דהעראה וביאה שלא כדרכה נמי הוו יבום ואין ביניהם ובין ביאת איילונית ולא כלום, ואף דאכתי איכא למימר דענין יבום הגון היינו בקנינה, דהיינו לקיחתה לו לאשה בלקיחה לאישות הראויה להוליד, ואף דאילו היתה לה שעת הכושר לפני נפלה ליבום ל"ה פטורה אליבא דר"ע וכמבואר ברמב"ם פ"ו הל"ז עדיין יש להבין דכה"ג חשיבא לקיחה אשר מעצם טבעה היא לקיחה בת הולדה אשר רק בדרך מקרה נמנע ממנה ההולדה ואנו יודעים מתחלה שכך יהיה ועי' לעיל אות י"ד, אכתי הלא את ההיתר אש"א מנעו בה התוס' ע"י מה שנתמעטה בפרשה והיינו דכשם שיבומה ממועט מלהיותה חייבת בו כך הוא ממועט מההיתר הכתוב בפרשה יחד עם החיוב, דביבום אחד דיברה תורה, ואין כוונתם דמיעוטא דאשר תלד קאי על כל הפרשה שהרי מחליצה לא מיעטוה מחמת האי מיעוטא וע"כ דהאי מיעוטא שייך רק למה שהוא שייך באמת והיינו ליבום, אלא שהיתר היבום וחיוב היבום כהדדי נינהו בענין זה, והרי היתר האש"א חל ביבמה בלא קיום יבום ובלא כל קנין וא"א לומר בו שהוא מותנה באיזו לקיחת הולדה ואילו עצם היותה פטורה מיבום ל"ה סיבה אצל התוס' לחייבה באש"א שהרי לא אסרוה אלא מפני שנתמעטה מהיתר אש"א, הרי דענין מיעוטה אינו שהענין אשר תעשה הוא הממועט דענין זה ל"ש כלפי הביאה המותרת, אלא ענינו דבאשה אשר אינה בת בנים לא בקשה ולא התירה תורה עניני היבום, והיינו דמעשה היבום הוא ביאה ולקיחת אישות בלבד ואין הבת בנים שייך לדיני היבום אלא לטעמיו, ובהיותה משוללת טעמי היבום פטרתה תורה מעשיית היבום, ועז"א התוס' דכשם דהעדר הבת בנים שבה מונע מלחייבה כך הוא מונע מלהתירה, שלא דננו בה כלל עניני יבום לא לחיוב ולא להיתר, ובהיות כן שוב א"א לטעון בה שהיא נדרשת יבום ההגון שאין כאן יבום הגון ואינו הגון אלא אשה הנדרשת ואשה שאינה נדרשת והיא אינה נדרשת.

וגם עיקר הענין לומר דדרישת יבום הגון מה שא"א לקיים בפועל הוא יקיים תורת עולה ליבום אינו מחוור כלל, שהרי לפ"ז נצטרך לומר דהא דערוה חשיבא א"ע ליבום הוא מפני דאיסורה בגופה ואישותה הנדרשת ממנה לעולם חשיבא אישות ערוה וכמושנ"ת לעיל, ומה נענה לבעלת תנאי אשר כמה שנחשבנה ערוה עדיין אין איסורה היום בגופה בענין אשר נאמר של"ש לומר שצריכה יבום ההגון דהיינו יבום בלא עבירת התנאי, ולמה זה יפטרוה התוס' מחליצה.

ועכצ"ל דעצם פטור האיילונית לא יחשבנה א"ע ליבום כיון דשייך בה קנין יבום אלא שלא חייבוה, ול"ד לממועטת מדיני יבום כההיא דלקמן מד. דבית אחד הוא בונה ואינו בונה ב' בתים, דהתם מיעוטם מצד מחייבי היבום שבאח שאינו מחייב בענין זה, אבל איילונית מצד האח היה ראוי בה חיוב יבום אלא שלא הוטל עליה בהיותה נעדרת הבת בנים, ולזה כ' התוס' דהנעדרת בת בנים כשם שלא נתחייב יבומה כך לא הותר, והנה יבומה אסור בערות אש"א.

ובהיות כן הרי יהיה מוכח לכאורה דחיוב חליצה אינו דורש זיקת יבום, כי לדונה כזקוקה ליבום א"א, שהרי בהדיא מיעטה הכתוב, ואם נתמעטה מהיתר אש"א כ"ש שנתמעטה מזיקת יבום, ואין היבום יכול לאוסרה לשוק, וע"כ דנדון החליצה י"ל קיום לעצמו, אלא שנתמעט במי שלא נוכל לומר בה שהיא חולצת תחת היבום שאינו נעשה בה, והערוה שאין בה תפיסת אישות אינה נידונית כמי שלא נעשה בה יבום דהא אין כאן אישות לדון עליה שלא נעשית, משא"כ איילונית שייך בה קנין היבום אלא שלא נעשה בה מחמת שאינה בת בנים, ועם הלא נעשה בה הלזה מכשירה לחליצה, ודו"ק.

בהא דבעי' ערוה במקו"מ

לד) הנה עיקר ד' התוס' הם. דאיילונית ל"ח במקו"מ כיון דבשום מקום אינה בת יבום והיא פטורה מחליצה וסיבת פטורה מחליצה הוא ע"י האש"א, ובזה נתנו טעם למה דאין האש"א דידה פוטר צרתה, ולפום ריהטא הדברים מתמיהים דכיון דלולא היתה פטורה מחליצה היתה חשובה במקו"מ שלכן הוצרכו התוס' לבאר כאן דפטורה היא מחליצה, [אלא שצ"ע דהא עיקר הדין דאיילונית פטורה מחליצה הוא משנה שלימה לקמן עט: ולדבריהם כאן סגי להם בעיקר הדין, ואת המשנה העלימו וביארו הענין כאילו היה זה דבר מסברתם הנצרך להם כאן וצ"ע], והיינו דהערות אש"א חשובה במקו"מ, א"כ כאשר נפטרה מחליצה ע"י האש"א גופיה כיצד זה נחשיבנו עיי"ז כשלא במקו"מ כאשר האש"א עצמו הוא זה שפטרה, והרי היא כל ערוה ממש, ואמנם הפתרון בזה מבואר בדבריהם אשר כ' טעמא דאיילונית חשיבא שלא במקו"מ כיון דבשום מקום אינה בת יבום, כי ענין זה יועיל אף למה שהיא פטורה ע"י האש"א דמ"מ בשום מקום אינה בת יבום, ואמנם כדי לבאר הענין צריך תחלה להאריך קצת בעיקר דינא דבעי' ערוה במקו"מ, מה טעמו ולאיזה משמעות יכוון.

הנה האי דינא דבעי' שתהא ערוה במקו"מ לא מצינו לה שום מקור מדרשא, ולא זו בלבד שלא ידענו לה מקור מקרא, אלא שיש להוכיח שאין מקורה איזו דרשא בפרטות האי דינא, שהרי בטעמייהו דב"ש אשר מתירין הצרות אמרי' לקמן יג: שהוא מפני שבנשא חי ואח"כ נשא מת הו"ל ערוה שלא במקו"מ, ואילו היה דין זה נלמד מאיזו דרשא כי אז הלא אליבא דאמת ב"ש לא דרשי לה להאי דרשא כיון דלדידהו ליכא דינא דצר"ע כלל, וא"כ למה זה לא יודו לדרשת לצרור ורק לא ידרשו דרשת ערוה במקו"מ כאשר באמת לא דרשי לה להא, וע"כ שאין מקורו מאיזו דרשא מסוימת בהאי ענינא, ולעומת זה הלא לולא נתמעטה צרה שלא במקו"מ גם הערוה היתה אוסרת משלא במקו"מ, וא"כ ע"כ דמקור ויסוד ענין זה דבעי' ערוה במקו"מ הוא בהאי דינא גופיה דבעי' צרה במקו"מ, ושפיר טענו ב"ש דע"כ לא דרשי' קרא דלצרור לפטור צרה כיון שזאת ידענו מעולם דקושטא היא שצרה שלא במקו"מ מותרת וממילא ע"כ יהיה כן הדין אף בערוה ונמצא דין צרה סותר א"ע, ואמנם אין בזה טעם אלא הוכחה, והיה פשיטא להו לגמ' דבלא הוכחה לא יאמרו כן ב"ש, כיון דמסתברא לדרוש לצרור לצרות וכמוש"כ תוס' שם, והנה נתגלה המקור, והננו צריכים להבין האי דינא דבעי' צרה במקו"מ בענין אשר יכריח דגם הערוה תהא במקו"מ.

והנה אילו אמרנו דדינא דבעי' צרה במקו"מ הוא מפני שרק עיי"ז אית להו השייכות אהדדי להנך צרות, (ויתכנו בזה כמה דרכים יבוארו לפנינו באות ל"ה), כי אז הענין ברור דמחמת זה ניבעי נמי ערוה במקו"מ, אלא שהדברים כנסתרים מסוגיית הגמ' בסמוך, דכאשר הק' רב"ח ערוה גופא נימא דדווקא במקו"מ אסירא והשיבו רבא ק"ו השתא במקו"מ אסירא שלא במקו"מ מבעיא השיבו רב"ח צרה תוכיח, ואי נימא דהא דבעי' צרה במקו"מ הוא מפני דעיי"ז אית להו תורת צרות, כי אז אין כאן כל ק"ו בצרה ולא תוכיח על דינא דערוה גופא אשר בה ודאי איכא ק"ו לאוסרה שלא במקו"מ, וע"כ לכאורה דהא דבעי' צרה במקו"מ הוא מפני שאין ריעותא בתורת צרה אלא בעניני יבום, וא"כ מה זה ענין לערוה.

והנה אם נבין דינא דצרה כפטור בפרשת יבום ע"י מה דמקצת הבית מנוע מהיבום בתורת ערוה, כי אז הענין מבואר דכאשר למדנו דזה ענין צרה ידענו דבעי' ערוה במקו"מ להחשב פטור ערוה במקצת הבית.

[והנה כאשר אנו קובעים דינא דצרה כפטור בפרשת יבום, אזי ע"כ יחוס הפטור ערוה להיותו דווקא הוא פוטר צרה הוא בצורת פטור זה בדיני יבום, כי זולת זה אין כל משמעות למה שהיא ערוה כיון שאין ערותה פועל הפטור צרה אלא דיני יבום במניעת יבום מקצת הבית, וע"כ שיש לפטורה צורה מסוימת בעניני יבום, ויחוד הצורה יכול להתקיים במה שאין פטורה מונעה מלהחשב בכלל הבית והיינו או ע"י שאינו מדיני יבום או שאינו אלים כ"כ, ולעומת זה י"ל יחוד צורה במה שי"ל תורת פטור בדרגת ערוה לאפוקי אלו שלא באו לדרגת או לתורת פטור זה, והנה כל הפטורים האחרים אשר אינם פוטרים צרה ע"כ חדא מינייהו ליכא בהו, דהיינו או שפטורם מדיני יבום או שלא הגיעה דרגת פטורם בדין החיצוני ליבום לדרגת פטורה של ערוה, וכאשר מצאנו דפטור מסוים מהם מעכב על פטור ערוה שבה מלפטור צרה בטענת שלא במקו"מ, ידענו כי ריעותא דהאי פטורא הוא במה שגדול פטורו להפקיעה מכלל הבית, והוא הענין אשר נבקש באיילונית, והנה מש"כ תוס' כאן דע"י הבשום מקום לאו בת יבום היא חשיבא שלא במקו"מ יוכל אולי להתפרש לענין זה זולת דעדיין קשה משה"ק לעיל דבאמת האש"א פוטרה מחליצה, אבל רש"י לקמן יב: כ' בטעמא דשלא במקו"מ (לגבי בתו איילונית) כיון דבלא"ה היא פטורה, ומשמע דמה שי"ל פטור נוסף היא גופא מפקיע ממנה תורת צרה, ולדרכינו כאן אין הסגנון נכון].

אלא דעיקר הענין להבין פטור צרה כפטור בפ' יבום, אף הוא כנסתר ממש"א לקמן צרה תוכיח, דהא אי ענינא דפטור צרה שייך רק בדיני יבום אין כאן שום ק"ו לגבי שלא במקו"מ, ומה זה ענין לערוה עצמה דפטורה ביבום שייך לתורת הערוה שבה למנוע היבום ושייך שפיר ק"ו, וע"כ לכאורה דפטור צרה אף הוא מדיני עריות למנוע יבום צרה, או מדיני צר"ע שלא להתייבם.

וכד נימא דפטור צרה שייך לדיני עריות, כי אז נצטרך לכאורה לבקש טעמא דבעי' ערוה במקו"מ במה שנבין שכך היתה סברת החכמים שאין הערוה פועלת בצרתה אלא באשר היא פועלת בעצמה, והיינו דנימא דהא דאין תורת צרה אלא במקו"מ אין ענינו שהשם צר"ע שבה באמת פועל איזה תורת ערוה בביאתה ודיני תורת ערוה זו הם למנוע רק חיובי יבום, ואילו אמרנו כן כי אז למאן דס"ל דשם צרה נשאר בה גם לגבי נפילות אחרות ע"י מה ששם צרה קאי בגופה, אזי גם הנעשית צרה שלא במקו"מ יהא בה תורת צר"ע ואם תנשא אח"כ לאח ותפול ליבום תפטר, ועי' לעיל אות י"ז, אלא כל ענינה של צר"ע אינו אלא תורת ערוה ביבומה, ולכן שייך דניבעי שיהא בפועל ענין זה בערוה, דאין בצרה אלא קיום דיני הערוה, וכל שאין בערוה תורת יבום אין כאן תורת ערוה בעניני היבום שלא נתפס בה בפועל ענין הערוה בענין היבום, ומה דליכא בה לא יהא בצרתה, ולכן אחר שידענו דדינא דצרה נתפס רק בעניני היבום דרשנו היות ענין זה בערוה עצמה.

וכאשר יהא בה בערוה פוטר יבום נוסף על ערותה שבה, כי אז אם נבין דעניני ערוה ביבום אינם אלא איסור, אזי כל פטור נוסף אשר יהיה גדול פטורו עד כדי לומר שאין כאן יבום להאסר יפקיע תורת מקו"מ אף אם לא יהא פטורו גדול יותר מפטור האיסור ערוה או מוקדם לה, וזה כסגנון ד' רש"י לקמן יב: גבי בתו איילונית דכיון דבלא הערוה שבה פטורה היא מחמת האיילונית שבה הו"ל שלא במקו"מ, ועפי"ז ביקש ח"א מבני החבורה ליישב קו' הגרעק"א הנודעת ל"ל קרא לצ"צ, באמרו דהא פשיטא לן מסברא דצרה עצמה אית בה פטור בנפילה שניה בשם צרה בלבד (עי' לעיל אות ד'), וממילא כל עוד לא למדנו דהתורת צר"ע פוטר צרה לא יוכל האש"א שבה לפטור כיון דהו"ל שלא במקו"מ ע"י התורת צר"ע, וכד נימא הכי אזי לא נוכל להבין לכאורה מפני מה בעלת תנאי תחשב ערוה במקו"מ, שהרי אין היבום אסור בה כלל, כי איסורה הוא בהעדר היבום ובהעדר אישות המת, ואילו התוס' בקשו לקמן י. שתפטור צרתה.

אבל כאשר נבין דענינה של ערוה הוא תורת פטור מסוים ביבום אשר מצאנוהו בצרתה ומסברא יהיה גם בה, כי אז כבר יש לדון אם תיסגי לן בעצם מה שיש כאן פוטר נוסף באותה דרגא לומר דאין כאן הפוטר בערוה בהיותה פטורה בלא"ה (זולת שגם השני יהיה מטעם ערוה דאז ממ"נ צרתה פטורה), וכבר היה מקום לדון בזה דהא כיון דגם לולא תורת פטור ערוה הרי היא עצמה פטורה בדין אין עדול"ת שיב"כ וכל שא"ע ליבום וכו' ממילא לעולם הפטור ערוה שבה יחשב שלא במקו"מ דבלא"ה פטורה מהאי דינא, או דניבעי שיהיה הפטור האחר גדול ומוקדם לפטורה של ערוה, דרק בזה נימא שאין כאן הפוטר דערוה, ומדדנו התוס' בעלת תנאי כערוה לפטור צרה ש"מ לכאורה דלא סגי לן במה שיש כאן פוטר נוסף לערוה, שהרי אף בה יש פטור נוסף על הערוה, הלא הוא העדר אישות המת באותו ביטול תנאי הפועל ערותה, וע"כ דבעי' שהפוטר האחר יהיה פטורו מוקדם לפטור הערוה להפקיעה מתורת פוטר ביבום, וגבי בעלת תנאי כיון דתרווייהו קיימים רק ע"צ ביטול התנאי והיום דייני' לה לפוטרה מפני מה שיקרה לה בעת ביטול התנאי והרי ביטול התנאי גורם לה תרי עניני האחד ביטול אישות המת ומשנהו תורת ערוה, בהא דייני' לה שפיר אף כאית לה פוטר דערוה כיון דהיום תוכל להחשב בת יבום וכלפי מה שיקרה לה בביטול התנאי הרי ערותה קיימת לה ג"כ והיא מונעת ממנה היום תביעת היבום ודו"ק, וזה כסגנון תוס' דידן אשר בקשו מעלה לפטור האיילונית בהיות שאינה בת יבום בשו"מ, אלא דאכתי קשיא משה"ק לעיל דהא האש"א הוא שפוטרה בכ"מ והרי הוא גופא במקו"מ.

והנה לקמן מד. שקו"ט דילמא קרא דבית אחד הוא בונה ולא שתי בתים יתפרש דשתי יבמות הבאות מבית אחד שתיהן פטורות ובעי' למילף לה מדינא דצר"ע דלולא האי דינא היתה מתייבמת ודחי' דערוה אבראי קיימא ואין כאן שתי יבמות, ויל"ע מה בכך הלא אכתי אין הערוה במקו"מ דהא אילו תחייבנה אין כאן יבום כלל דהו"ל תרי יבמות, ובשלמא כד נימא כסגנון התוס' דמה דאיילונית חשיבא שלא במקו"מ הוא מפני גודל פטורה כי אז אף דנימא דגם פטור שתי יבמות גדול מפטור ערוה עדיין יש להבין דהערוה שם תחשב במקו"מ, כי נבין מעלת גודל הפטור בהפקעת תורת מקו"מ ע"י שאין שם כלל תורת פטור ערוה כי לא באה לכלל פטור זה בהפטרה מקודם לכן ולכן אין כאן נדון דפטור ערוה, ובזה נוכל לומר דהתם דפטור הערוה משמש לן לחיוב צרתה ע"י דהפטור ערוה מפקיע תורת שתי יבמות בהיות ערוה מאבראי, שוב יש כאן תורת פוטר דערוה בהא גופא, והרי הפוטר דערוה כקיים כאן ממש להפקיע תורת שתי יבמות, אבל כד נימא כסגנון ד' רש"י דמה דבלא"ה פטורה מפקיע תורת מקו"מ והיינו דמה דבלא הפטור ערוה נמי ל"ה מתייבמת היא גופא מפקיע ממנה תורת מקו"מ ואף דגם הערוה היא סיבת פטור לא איכפת לן מה ששייך בה שם פוטר דערוה ג"כ, או דבעי' איסור היבום, אזי גם התם נימא הכי דאף בלא הפטור ערוה אין כאן יבום ואין כאן מקו"מ או אין כאן יבום הנאסר.

אלא שיתכן לדחות ולומר דכאשר האחת ערוה אזי אף כלפי גופה ליכא תורת פטור דשתי יבמות, והיינו דנימא דמה דס"ד דשתי יבמות אינם מתייבמות אין ענינו שא"א שיתחייבו שתים ביבום אלא דעצם הענין ששתים זקוקות כאן הוא פוטרם, והיינו שאין מניעה מלחייב תרי אלא דכאשר יהיה מצב דתרי חייבות יהיה בהא גופא סיבת פטור בהם, וממילא היום שהאחת ערוה אין אנו דנים את פטורה אלא בתורת ערוה, שהרי בפועל לא באנו למצב תרי יבמות שיפטרו מחמת זה, ומה שידענו דאילו היתה מתחייבת היה מתחדש בה תורת פטור אינו מכריח לדונה היום כפטורה מחמת זה, ועוד צ"ת.

הנה נתבררו לנו הדרכים האפשריים בהבנה זו דמה דבעי' ערוה במקו"מ הוא כדי שיהיה בערוה התורת פוטר או אוסר ביבום אשר עיי"ז תוכל לקבוע בצרתה בענין זה.

והא דלקמן לב. כ' התוס' דבנשא מת ואח"כ נשא חי הרי צרתה פטורה מטעם האש"א, אף דענינו לכאורה בא אחר הפטור יבום מחמת האי פקע אש"א אתי אחו"א וחייל, צ"ל דהאש"א שבה אינו מחמת הפטור יבום אלא מחמת הערוה גופא, והיינו או דנימא דמה דילפי' אש"א מונכרתו [בצרתה וה"ה לכאורה בה], ענינו דעצם היותה ערוה סיבה למנוע היתר האש"א, וכבר נתבאר כזאת לעיל אות י"ב עייש"ה, או דנימא דסברא היא דאין היתר לערוה דאש"א כל עוד עיי"ז יתקיים בה ערוה אחריתי, וממילא האש"א שבה כבר ראוי לפטור, וכ"כ כן לעיל סוף אות ה' עיי"ש.

ולכאורה היה מקום ליישב עוד עפ"מ דמבואר לכאורה בתוס' לקמן בע"ב דהונכרתו דצרה קיים לפני הפטור חליצה ועל ידו נפטרת מחליצה, ממילא גם כרת דאש"א דערוה לכאורה כ"ה, ונמצא האש"א קיים בה גם לולא היתה פטורה מחליצה, והרי זה כמבואר בתוס' דידן דכל דחייבת חליצה חשיבא במקו"מ, ממילא ערוה דאש"א חשיב כקיים בה גם לולא פטור החליצה מחמת האחו"א, והו"ל במקו"מ, אלא דכ"ז אינו מחוור שהרי עצם הענין דכל עוד חייבת היא חליצה חשיבא במקו"מ אין ענינו מפני דהחליצה נדון לעצמו בעניני הערוה וצרתה ועיי"ז חשיבא הערוה כבמקו"מ לענין זה, דזה לא יתכן לפ"מ דקיימי' השתא דכל ענין מקו"מ הוא כדי שהפוטר דערוה יחול בצרתה, כי אילו דננו כן בחליצה הרי ע"כ דדינא דערוה פוטרת צרתה קיימא גם בחליצה עצמה, והרי זה נסתר מהא גופא שהוצרכו התוס' לקמן לונכרתו כדי לפטור צרה מחליצה, דש"מ מהא שאין הערוה פוטרתה כלל מחליצה, וע"כ דמה דחיוב חליצה משוה לה במקו"מ היינו מפני דעדיין אינה פטורה לגמרי מיבום והערוה שבה מוספת בה פטור יבום בדרגת א"ע ליבום, וענין זה ע"כ נדוננו כעיקרו של פטור יבום בערוה שהרי הוא שייך לענין הערוה פוטרת צרתה מיבום בלבד, וענין זה הוא המביא האש"א שהרי התורת ערוה שבה ובצרתה מביאו, ממילא אש"א זה בהיותו בערוה ע"כ נדוננו כבא אחר הפטור יבום הלזה אשר את הערוה עצמה פוטר הוא אף מחליצה, ודו"ק.

כיו"ב אנו צריכים לבאר בעיקר דבריהם כאן אשר ענינם הוא באש"א דאיילונית, ולמה יבקשו באיילונית ענין אינה בשו"מ בת יבום כאשר בלא"ה אין האש"א פוטר יבום אלא בא אחר פטור האיילונית, ומה שהוא פוטר חליצה הלא זה באמת תמיה ע"ד התוס', ונצטרך לומר דהא דבאיילונית איכא אש"א אינו נדון כתוצאה מפטורה אלא בא בב"א עמו, והיינו דיבומה של איילונית שהוא ביאתה ולקיחתה לו לאשה אינו מן היבומים המתחייבים ולא מהיבומים הניתרים באיסור האש"א, דבהדיא מיעטה הכתוב שאין יבומה ראוי להיות בפרשה לא לחיוב ולא להיתר, ונמצא האיסור שבה נדון כראוי להיות פוטר יבום לולא דפטור האיילונית קדים ליה ע"י האינה בשו"מ.

אלא שעדיין עיקרם של ד' התוס' דידן הלא צ"ב, כאשר הוקשה לנו בתחלה כיצד נדון אש"א דאיילונית שלא במקו"מ, כאשר הוא עצמו הפוטר חליצה, ובלעדי פטור חליצה הלא תחשב במקו"מ, ונמצא פטורו קיים ממש במצוה עצמה לפוטרה, והנה באמת כאשר נבקש ענין המקו"מ דהערוה באיסורה שנרצה בה איסור יבום, אזי מן הסברא יתכן להבין דפטור הערוה גופא יפקיע המקו"מ שבה, כיון דבפועל אין כאן יבום להאסר, אלא דהלא בכל ערוה נוכל לומר כן ובטל דינא דצרה, ובזה יתכן דנימא דבאמת סגי לן בהא גופא שהערוה פוטרתה מהיבום כדי שיחול עיי"ז דינא דצרה, וענין זה באמת קיים במקו"מ בכל ערוה שהרי על ידו היא נפטרת, אולם גבי איילונית דפטורה מן היבום מחמת האיילונית י"ל דלא יועיל ענין זה להחשב במקו"מ אף לולא היתה האיילונית פטורה מן החליצה, כיון שהרי דינא דערוה פוטרת צרתה לעולם חל ביבום כדמוכח מד' התוס' לקמן בע"ב וכמושנ"ת לעיל, והנה היא פטורה מן היבום מחמת האיילונית, ומה שבקשו התוס' פטור חליצה כדי להפקיעה ממקו"מ י"ל דהוא מחמת ענין האיסור יבום, והיינו דנימא דכאשר היא חייבת חליצה באמת אין הערוה שבה נחשבת כמוספת פטור ביבום במה שהיא קובעת דינא דכל שא"ע דאין זה אלא נדון דפטור זיקה מחליצה אבל תורת איסור יבום שייכא בה דשייך לומר בה אילו היה בה היבום היתה אסורה בו כיון דזיקת יבמין עליה, משא"כ הפטורה מחליצה אין בה זיקת יבמין שנדון עליה אילו היה בה יבום היתה אסורה בו, וממילא כיון דאך נימא דסגי בחדא מינייהו לדינא דפטור צרה, והיינו או באיסור היבום או בפטור היבום בדינא דערוה, כי אז נתבארו ד' התוס', דמחמת שבשו"מ אינה בת יבום הגדלנו פטור האיילונית להחשב כמוקדם לפטור הערוה כדי שפטור הערוה שבה לא יחשב ג"כ כפוטר יבום, ואילו את החליצה בקשו למנוע כדי שלא יהא שם תורת איסור יבום, ולענין זה באמת סגי לן במה שהערוה שבה בעצמו פוטרה ממנו, אלא שאין הדברים מחוורים ובכוונת התוס'.

לה) והנה במש"א לקמן יג: בטעמייהו דב"ש דליכא צרה בקדים אחו"א לאש"א משום ערוה שלא במקו"מ. מבואר מרוב הראשונים שענינו דכל דליכא איסור אש"א ליכא יבום, וכן פי' במאירי בתחלת הענין, אולם אח"כ הביא פי' בשם גדולי קדמוננו אשר פי' דל"ה צר"ע במקו"מ הואיל ולא נפלה ערוה קמיה ואע"ג דנפלה קמי שאר אחין מ"מ לגבי דהאי הו"ל כצר"ע שלא במקו"מ ושריא, ובטעמייהו דב"ה כ' דכיון דשריא לאחין הו"ל צרה במקו"מ דערוה, וכ' ע"ז הרב המאירי דנראה שאין גורסים כיון דלא אתי איסור אש"א וכו' אלא הו"ל כצר"ע וכו' ובטיל ליה טעמא דאאחע"א, ביאור הדברים דאינהו מפרשי דפטור הערוה גופא משויא לה שלא במקו"מ, ואין כאן נדון דאאחע"א כלל.

וזה אשר יראה לכאורה בכוונת הרשב"א בתשובה כ"ה אשר בח"ו (הובאת בראש קוה"ע), אשר הק' שם השואל מה יענו ב"ש בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי, והשיבו הרשב"א דגם בכה"ג צרתה מותרת מה"ט דאאחע"א, דהו"ל דומיא דנשא חי ואח"כ נשא מת דאמרי' דכיון דאחו"א קדים לא אתי איסור אש"א וחייל, ופירשה הרשב"א כלומר דכיון דלא אלים איסור אש"א לדחות איסור אחו"א כדי להתירה ליבום הו"ל כצר"ע שלא במקו"מ, הכא נמי כיון דלא אלים איסור אש"א לדחות איסור אחו"א לאחר שנפלה לפני יבם להתירה ליבום, א"ו כיון דנשא חי דחיא לה אחו"א לגמרי מיניה ופטורה מן החליצה ומן היבום במקום דאין יבם אחר דנישואין עושה דחיה גמורה וכו', וכיון שכן הו"ל כאש"א שלא במקו"מ וצרתה נמי כצר"ע שלא במקו"מ דערוה, ועיי"ש עוד, והנה דבריו ברור מללו דהערוה דאחו"א עצמה מחשיבתה כשלא במקו"מ, ולדעתו כ"ז נכון רק בקדים אחו"א או בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי שהאחו"א קיים בה בפועל, והוא משפ"י דלא אלים איסור אש"א לדחות האחו"א שקדמה לה, אם כי הס"ד שידחה נראה כתמוה, משא"כ בקדם האש"א ואין כאן אחו"א בפועל חשיב לה במקו"מ אלא שאין כאן צרה מפני העדר האחו"א, ואילו הרב המאירי ס"ל דגם בכה"ג שייכא טענת שלא במקו"מ, ולכן כ' דבטיל ליה טעמא דאאחע"א.

ואוכיח לך עוד שכ"ה כוונתו, כי לעיל מינה כ' הרשב"א דאנן פליגי' על טענת ב"ש דהו"ל שלא במקו"מ, ואע"ג דלגבי צרת איילונית שרי' מה"ט, והיינו כיון דהכא היא גופא שריא לגבי שאר אחין צר"ע במקו"מ קרי' בה, משא"כ באיילונית דכמי שאינה בעולם דכולהו אסירי בה עיי"ש, ואי נימא כסברת הנך ראשונים דהא דחשיבא לב"ש שלא במקו"מ הוא מפני העדר האש"א כי אז ניחזי אנן במאי פליגי ב"ה, דאי נימא דפליגי על עיקר הטענה שאין בה זיקה בהעדר האש"א וס"ל דהשריא לאחין והיינו דהיא אש"א לשאר האחין פועל בה הזיקה, כי אז מה זה שכ' הרשב"א דל"ד לאיילונית דאסירא לכל האחין, מה ענין זל"ז, אטו אם תהא איילונית רק לגבי אח אחד תזקק לו, ואם יש סברא באיסור אש"א דבהיותו קיים למקצת אחין זוקק הוא לכולם מה זה ענין לפטור איילונית אשר יצטרך הרשב"א לבארו ע"י מה דאסירא לאחין, וע"כ נצטרך לומר דב"ה מודו לעיקר הדין שאין זיקה בלא אש"א ופלוגתתם היא בתורת המקו"מ דס"ל דזיקת אחד האחין סגיא לאשויי מקו"מ, וא"כ לר"ש דס"ל דאין איסור חמור חל על איסור קל (כמבואר בפסחים לו. גבי נבילה ויוהכ"פ) אזי כל חיי"ע שקדמו לאש"א יפטרוה מיבו"ח, וע"כ שאין דעתו של הרשב"א לפוטרה מיבו"ח בהעדר האש"א, אלא להחשיבה שלא במקו"מ מחמת הפטור ערוה, וע"ז כ' דמה דשריא לאחין יחשיבנה כבמקו"מ, אלא שח"א ביקש לדחות ראיה זו באמרו דאש"א יחול על החיי"ע לענין מניעת התפיסת קידושין וכאשר נודעו הדברים לגבי ערוה החלה על נדה, ונימא דבקדים אחו"א אין האש"א חל אף לגבי זה וכאותם האומרים דבהאי דינא גופא אמרי' אאחע"א, וממילא נימא דבאמת דעת הרשב"א דהעדר האש"א פוטרה ורק דסגי להא דינא דל"ת קידושין באש"א ולכן בקדמו חיי"ע לאש"א חשיבא בת יבום, ומ"מ פשטות כוונת הרשב"א הוא כמושנ"ת.

בא וראה כי התוס' אשר פי' טעמייהו דב"ש בהעדר האש"א ביארו לקמן לב. טעמייהו דב"ה משום דמ"מ היא אשת אחיו, וכעין זה במאירי בפי' ראשון, ואילו בפי' שני והרשב"א בחידושיו ותשובה הנ"ל כ' טעמייהו דב"ה משום דשריא לאחים, והיינו דאי דינא הוא דאין זיקה בלא אש"א אין מעלה בהיותה אש"א דאחין לא לענין הזיקה ולא לענין המקו"מ דהאי יבם כמי שאינו, ועוד דהא עכ"פ דינא דצרה איכא גם בליכא שאר אחין והרי אין שם אש"א דנימא דתהא במקו"מ, אבל בדינא דערוה אמרי' מעלה בשריותא לאחין שאין אופי פטורה כפטור מוחלט שיחשב שלא במקו"מ, ולא בעי' שיהיו אחין בפועל, כי עצם הענין שפטורה מתייחס לצורת היבם וליחס המסוים בינו לבינה, קובע שאין אופי פטורה כנעדרת ענין היבום בדרגת שלא במקו"מ (ויל"ע מה נענה בסוטה דיסוד איסורה מחמת המת ועי' בזה לפנינו אות ע"ח), משא"כ אילו פטורה מחמת העדר האש"א דאז ודאי נעדרת היא תורת היבום באח מסוים כבכל האחין, והנה מבואר כמוש"כ בכוונת הרשב"א והרב המאירי בפי' השני, זולת דיל"ע בזה בסגנונו של ריטב"א לקמן יג:.

ואמנם קשה לקבוע מסמרות בכוונת רשב"א, כל עוד לא נתבררו כל דבריו שם, כי מש"כ שם בביאור אאחע"א דלא אלים איסור אש"א לדחות אחו"א כדי להתירה ליבום הוא דבר הצ"ב, גם העירוני אשר מתחלת התשובה שם נראה דאילו היה איסור חל על איסור כי אז היתה נידונית כבמקו"מ עיי"ש, ואילו לדברינו כה"ג יחשב שלא במקו"מ, ומ"מ בד' הרב המאירי יראה להדיא כמושנ"ת.

ועיקר הענין מפורש גם בתוס' חד מקמאי לקמן יב: שחילק בין איילונית לכל העריות במה שהם מותרות לאחים ולא כן איילונית, הרי להדיא דפטור הערוה עצמה ראויה לעשותה כשלא במקו"מ, לולא הך טענה דשריא לאחים.

מעתה הרי נתבארו ד' התוס' דאף דהאש"א עצמו פוטרה מהחליצה מ"מ חשיבא שלא במקו"מ ע"י מה דבשום מקום אינה בת יבום, והיינו דלית בה ענין שריא לאחין ואין ערוה דאש"א נדון כדבר מקרי דיחס מסוים בינה ליבם אלא לעולם יבום דינו באש"א וכאשר אין הוא מתיר אותו כאין כאן יבום כלל, וכה"ג מודו התוס' דפטור הערוה עצמה חשיבא שלא במקו"מ, והיינו כי מה שבטעמייהו דב"ש פי' התוס' בענין אחר אפשר שהוא מפני ל' הגמ' דתלו לה במה דהאש"א ל"ח ואשר הרשב"א הוצרך לפרשו דלא אלים לדחות האחו"א ולא ס"ל לתוס' פי' זה [ובמאירי שינה הגי' מחמת פי' זה], ולכן ס"ל לתוס' דאף ב"ש מודים דהשריא לאחין מהניא בזה, ובמקום דלא שריא לאחין לכו"ע תחשב באמת שלא במקו"מ, וזה באמת פשטות כוונתם באמרם דאיילונית חשיבא שלא במקו"מ ע"י מה דבשו"מ אינה בת יבום, שכוונתם הרי בזה לחלק בינה לבין פטור עריות, ופשטות כוונתם בזה אינו להגדיל פטור האיילונית שבה על פטור הערוה שבה כדי שעיי"ז יחשב ערותה כקיים במה שכבר נפטרה (ואשר נצטרך לומר לפ"ז דהאש"א שבה אינו בא מחמת הפטור יבום שבה כמוש"כ אות ל"ד, אלא כוונתם לבאר הא גופא דשאר עריות חשיבא במקו"מ והיא תחשב שלא במקו"מ.

אלא שעיקר הענין הלא צ"ב מפני מה פטור ערוה עצמו יפקיע תורת מקו"מ לענין הפטור צרה, הלא כל מה שהשגנו עד הנה בצורך מקו"מ ענינו דבעי' שדין הערוה יהיה לו משמעות במצוה, וכיצד פטור הערוה עצמו יפקיע ענין זה.

לו) והנה בירושלמי [הביאו רמב"ן לקמן יב.] כאשר ביאר הענין דבתו איילונית אינה פוטרת צרה מפני דאיילונית כמי שאינה תלה הדברים במה שאם בא עליה או חלץ לה לא נפטרה צרתה, ועי' רמב"ן אשר ענינו שאינה במקו"מ, והדברים צ"ת וכי במה שאינה פוטרת צרתה נראה בה הפקעת המצוה, הלא במה שהיא עצמה פטורה יתלו הדברים.

ולכאורה יראה מדבריהם דענין מקו"מ הוא שייכותם אהדדי ביבום זה ע"י מה דהוא יבום אחד לשניהם, וכל שזו אינה פוטרת זו אין כאן שייכות אהדדי ביבום אחד, ומצאתי באבנ"מ סי' מ"ד סק"ה ענין זה דכל שאין הערוה פוטרת צרתה בביאתה ליכא דין צר"ע, אלא שהוא תלה לה בדרשת הרמב"ם (הביאה שם בשם פ"ק דיבמות) בפטור צרה מלא יבנה את בית אחיו בית שהוא בונה כולו בונה מקצתו וע"ז כ' דל"ש הך דרשא אלא כאשר הערוה ראויה לפטור צרתה בביאתה, ויתכן לבאר כן אף בדרשת ולקחה דרבי, ואם כנים דברינו בד' רמב"ן בביאור הירושלמי הרי זה עיקר ענין מקו"מ הנצרך אף למאן דדריש מלצרור, ואי קשיא לך מההיא דשתי יבמות דלקמן מד. אשר הובא לעיל אות ל"ד דמבואר שם דאף אי כל שתי יבמות פטורות שייך פטור צרה ע"י דערוה מאבראי קיימא אף דלולא היתה ערוה ג"כ ל"ה מתייבמת, הנה מלבד מה דיתכן דאם כנים אנו באפשרות שכ' שם באות ל"ד שי"ל דכל שבפועל אינן זקוקות אין כאן תורת שתי יבמות בערוה גופא אזי תחשב הערוה במקו"מ גם לדרך זה, מלבד זה הרי י"ל דכל מה דמפרשי' הכי לדינא דמקו"מ דענינו תולה במה שהערוה היתה ראויה לפטור צרתה בביאתה אינו אלא לאחר דידעי' דתרי יבמות מתייבמות והאחת פוטרת חברתה אבל טרם ידענו ענין זה ע"כ היינו מפרשים דינא דמקו"מ בענין אחר ואשר בו תחשב שפיר הערוה במקו"מ, אכן מה שילה"ק באמת הוא ממש"א צרה תוכיח ויבואר בכ"ז לפנינו בהמשך הענין, אלא שצ"ע בלשון רמב"ן שכ' דכיון שאם בא על איילונית וכו' אין תרתה פטורה וכו' נמצא שאין עליה זיקוק כלל וכיון שכן הו"ל צרתה צר"ע שלא במקו"מ, וכעין זה ברשב"א, ונראה מדבריהם דלא כמוש"כ, אלא דעיקר הנדון הוא אם יש עליה זיקוק ואי פטור צרתה הוא המודד לזה וצ"ע.

[בתוס' הרא"ש לקמן י. יישב קו' התוס' דבע"ת תפטור צרתה בזה"ל, כיון שאם אותו שנאסרה עליו היה מייבם אותה כיון שתבעל לו נמצאת של"ה אשת אחיו מעולם וצריך לייבם או לחלוץ לצרה הלכך לא פטרה צרתה כיון שע"י יבום שלה ל"ה צרתה מעולם עכ"ל, ואריכות דבריו צ"ב, כי לכאורה עיקר כוונתו הוא שבצד הביאה האסורה אין כאן צרה ול"ל להראות הענין במה שצרתה צריכה יבום וחליצה, וכי בזה יבא הביטוי שאין היא צרתה, גם הלשון שאם היה מייבם אותה כיון שתבעל לו נמצאת וכו' צ"ב יבום מאי עביד הכא ומניעת היותן צרות הוא ע"י הביאה שאינה של יבום כלל, וכן בסוף דבריו כ' שע"י יבום שלה ל"ה צרתה מעולם וכ"ז צ"ב, ועלה בדעתי לפרש כוונתו עה"ד שפי' בד' הירושלמי, שעיקר דבריו הם בהעדר השייכות ביניהם בענין המצוה אחת, ולזה כ' שם שאם היה "מייבם" את הבע"ת הרי אין כאן צרה ואין הצרה נפטרת בביאתה אין להם יבום אחד ולא פטרה צרתה, ואף דהשתא חשיבא הערוה אשת המת וזקוקה בזיקה אחת עם הצרה, מ"מ ע"י "יבום" שלה הרי ל"ה צרתה מעולם, אלא שהרי א"א לומר שכן פי' תוס' הרא"ש עיקר ענינא דערוה במקו"מ, שאילו כ"ה היה מזכיר כאן בקצרה ענין ערוה במקו"מ, ולמה לא פי' כן גבי איילונית, וכן לעיל ג: גבי אין צרה אלא מאח כ' כרש"י דהוא מפני שאין בצרה אלא פטור, ולא כ' דהוא מפני דשלא במקו"מ אין להם שייכות אהדדי, ואמנם יתכן להרבות בפלפולים ולבאר דכל היכא דנעדרה המצוה ממש ל"ב להאי סברא דאינה פוטרת צרתה אלא אין כאן תחלת הענין דפטור יבום בה ובצרתה, ורק בכההיא דבע"ת בעי' להאי סברא, ונבאר גם דיסוד אחד להם להאי דינא דנעדרה המצוה ולהא סברא דתוס' הרא"ש היא סברת הירושלמי, דאל"כ אזי כל אין צרה אלא מאח תיפוק ליה מהאי סברא וע"כ דבאמת ענין אחד הוא, ולא אאריך בזה כי כבר יצאנו בכ"ז מפשוטת אמתתם של דברים ושל כוונת תוס' הרא"ש וגם יש בזה כמה קשיים, והבוחר יבחר].

והנה לסגנון אשר בקשנו לפרש בד' הירושלמי הרי הענין תולה בשייכות הצרה לביאת הערוה, אולם על דרך זו הרי נוכל גם לומר להיפוך דשייכות הערוה בביאת הצרה הוא אשר יפטרנה, דביאתה י"ל משמעות במה שהערוה אסורה ופטורה בו, (ובפשוטו שתי הסגנונות סותרים זא"ז אף כי יש להעמידם בדוחק), ובזה מבואר מה דפטור הערוה עצמה יוכל לעשותה לשלא במקו"מ, דכיון שנפטרה בערותה אין משמעות לביאת הצרה בענינה, אלא שלא יבואר בזה מה מעלה איכא במה דראויה להיות שריא לאחים, כאשר ליכא בפועל עוד אחים, דהיום למעשה אין אין בה שום תורת זיקה אשר תועיל בה ביאתה של צרה.

ואמנם יש דרך פשוטה לבאר ענין מקו"מ. דנימא דרק עיי"ז נעשו צרות, דהיותם צרות בזיקה אחת הוא אשר פועל בהם תורת צרה, ולכן שפיר פטור הערוה גופא יש לו להפקיע תורת הצרה שכבר אין היא צרתה, ואמנם אם בקשנו זיקה ממש כי אז אין תשובה ע"ז במה דראויה להיות שריא לאחים כאשר אין אחים בפועל, אבל י"ל דתביעת ההזדקקות מצד המת הקיימת בה סגיא למשוייה בית אחד עם צרתה, וכל דאיסורה מתייחד לצורת היבם המסוים יש לדון כקיים בה תביעת ההזדקקות מצד המת, משא"כ כאשר היבום לא יוכל להתיר האש"א אשר ע"י שאין יבום אלא באש"א הרי הערוה קיימת כבר בעיקר תביעת ההזדקקות למונעה, אלא דלפ"ז עיקר ענין הצרה שייך בזיקתם ולא בהיותם יחדיו אצל המת, ואילו פשטות ד' הראשונים המונעים פטור צרה בנעשית ערוה לאחר נפילה ענינם באשר אין צרה לאחר מיתה דבעי' שתהא ערוה בעודה צרתה, הרי דהיותה עמה אצל המת פועל בה תורת צרה.

אלא שיתכן לתקן הענין במקצת ולומר דענין הצרה מתקיים במה שיצאו יחדיו מהמת אל היבם, והיינו דהא ודאי נראה מסברא דאף אילו צרה שלא במקו"מ נמי אסורה אין איסור זה קיים בהם בהיותם תחת הבעל, כי אין ענין צרה נתפס אלא בלקיחת האחת מהשנים שיצאו מהבית יחדיו, וכאשר למדנו דבעי' מקו"מ נימא דלמדנו בזה דאין תורת צרה מתקיימת אלא ביציאתם אל היבם, דזו יציאה אמיתית יחדיו ולא כשאר מותרות במיתת הבעל אשר הופקרו לשוק ואין משמעות בהם לענין היציאה, ולענין זה שפיר בעי' שתהא ערוה מחיים, כי אין שייכותם אהדדי מתקיימת אלא במצב יציאתם, ולא במה שמתחדש בהם אחר היציאה, ואף לא בב"א עם היציאה אשר תורת הערוה קיימת בה רק במצב שהיא כבר יצואה ואין ההשתפות ביציאה עם הצרה אלא במה שנקבע לפני היציאה כיצד תראה יציאתם, וע"כ אנו צריכים לבאר כן כל עוד הננו עומדים בסברא זו דאין איסורי הצרה חלים מחיים דנמצא לעולם התורת צרה היא ביציאתה ואילו היות הערוה בעי' שיהא מחיים, והיינו מפני דמה שהיה מצבה לקראת היציאה לצאת בערותה שייך ליציאתם המשותפת ולא כן במה שנקבע בה במצב יצואה.

אכן מה דקשיא על כל הדרכים האלו הוא מש"א בסמוך צרה תוכיח לפרוך הק"ו דבעי' למימר בערוה שאם במקו"מ אסורה כ"ש שלא במקו"מ ועז"א צרה תוכיח, ואם מה דצרה אינה אסורה אלא במקו"מ מתפרש כהעדר תורת צרה באינו במקו"מ אין בצרה כל ק"ו לאוסרה שלא במקו"מ ואין כאן כל תוכיח לגבי ערוה אשר הנדון בה הוא באיסורה אם תיאסר אף שלא במקו"מ.

וזו לכאורה פירכא גדולה על כל הדרכים האלו, ולא אדע דרך ליישב הענין זולת דנימא דפליגי בהא אמוראי, כי רבא הוא ניהו דאמר הק"ו בערוה ורב"ח השיבו צרה תוכיח וענהו רבא עליך אמר קרא וכו', וי"ל דרבא גופיה לא ס"ל האי צרה תוכיח, כי רבא הוא ניהו בעל המימרא דבעי' ערוה במקו"מ, אשר לא מצינו בגמ' האי דינא אלא בתרי עניני באיילונית ובטעמייהו דב"ש, ובתרווייהו רבא בעל המימרא ואיכא מאן דפליגי עליה בדינא ובטעמא, ואפשר דפליגי אעיקר דינא דבעי' ערוה במקו"מ, וממילא נימא דרבא הוא ניהו דס"ל דדינא דמקו"מ הוא כדי שיהיו צרות עיי"ז ולכן ס"ל דבעי' ערוה במקו"מ, ולשיטתו אמרי' שפיר ק"ו בערוה ואין תוכיח מצרה, ואילו רב"ח נימא דלא ס"ל כלל דבעי' ערוה במקו"מ וס"ל דהא דבעי' מקו"מ בצרה הנו דין בגוף איסורה של צרה שאינו חל אלא במקו"מ ולכן טען צרה תוכיח, דייקא נמי דרבא השיב מתחלה ולאו ק"ו הוא ומאי ס"ד והא באמת צרה תוכיח וע"כ דאיהו ס"ל דלא תוכיח צרה וכאשר נחלק עליו רב"ח השיבו רבא "עליך" אמר קרא וכו', ויתיישב בזה מה דאחר שהשיב שם רבא דתרי קראי כתיבי לצרור ולגלות ערותה וביארו בגמ' דע"כ במקום מצוה הוא דאסירי תרווייהו דאל"כ עליה ל"ל אח"כ הביאו קו' רב אשי אימא דעליה להיתירא דבמקו"מ תרווייהו מותרות והשיבו גם ע"ז מהנך תרי קראי והנה בקו' רב אשי איכא תרתי מילי חדא דנימא דבמקו"מ יהיה ההיתר ותנינא דנימא דאף הערוה בכלל ההיתר הנלמד מעליה ולכאורה יפלא דכיון דרב אשי לא ידע לכולה סוגיא דלעיל אשר בה הישוב לקושיתו א"כ ל"ל לאקשויי דאיפוך ושם להקשות על היתר הערוה הלא מיניה וביה יקשה לו מ"ש צרה דילפי' מעליה דמותרת שלא במקו"מ ומ"ש ערוה דל"א הכי, ולדברינו א"ש דרב אשי ס"ל כרבא דבערוה א"א להקל במקו"מ יותר משלא במקו"מ דלאו ק"ו הוא ולכן לא הוקשה לו אלא דנימא דעליה להיתירא במקו"מ ושם תרווייהו יהיו מותרות, והא דגם רבא גופיה ביקש מקור שהערוה גופיה לא תותר שלא במקו"מ וכאשר אמר שם ר"ה בר תחליפא משמיה דתרי קראי כתיבי י"ל דהוא משום קו' רב אשי שם דנימא דעליה להיתירא ויתיישב בזה מה שהביאו בגמ' קו' רב אשי אחר שכבר השיבו תרי קראי כתיבי אשר בזה התשובה על קושיתו דר"א, ולדברנו א"ש שהביאוה בשביל לבאר אליבא דאמת ל"ל הנך תרי קראי לרבא, וזה כו"פ, ועכ"ז לא יצאנו בזה מדרך פלפול, וגם רחוק שבאמת יחלקו על רבא בעיקר דינא דמקו"מ, והתוס' לקמן י. נשתמשו בסברת ערוה במקו"מ לענין חוץ ומה יענו לחולקים על רבא, וצ"ת.

ודע דבד' התוס' לקמן סוף ל. מבואר לכאורה דיתכן ונישואין מפילין יעשו צרות גם כשלבסוף לא נתייבמה מחמת זה עייש"ה, ומדבריהם נמצא לכאורה דענין מקו"מ הוא רק על היותם צרות בזיקתם, ואף לא בעי' לכאורה ענין היציאה יחדיו, ועוד צ"ת בכ"ז.

דף ח:

באש"א דצר"ע לרבי ובנפילה שניה דידה

לז) רש"י ד"ה א"כ וכו' וצ"צ נמי מהכא נפקי דמשנפלה לו צר"ע מאחיו הראשון ונדחית הערוה ממנו נאסרה עליו עולמית משום אש"א וכו'. והנה פטור הצ"צ תולה במה דידענו דאיכא בצרה אש"א, דאי בנפילה ראשונה לית בה אש"א למה לא יתקיים בה ההיתר בנפילה שניה ככל יבמה, ואילו התוס' דנו כאן אי איכא אש"א לרבי, ולא דנו זאת אלא לגבי פטור חליצה, ואם כי י"ל דידעי עכ"פ דאיכא איסור עשה בקרא דולקחה וכלשון התו"י דאזהרה שמענו ולא נסיב לה וכיון דבקושיתם הרי הוקשה להם דחיי"ע יפטרו צרה לכן לא הק' אמאי צ"צ פטורה, אכתי אף למסקנת דבריהם לא ברירא כ"כ דאיכא כרת בצרה ועכ"פ לא הזכירו זאת כלל, ומשמע שלא הוצרכו לזאת לענין נפילה שניה, והיינו דדינא דצר"ע עצמו קיים בה אף בנפילה שניה, והוא מסברא קיים בה, וממילא בצרתה בדרשת רבי דבעי' ליקוחין בתרווייהו (ועי' לעיל ריש אות ד'), ומינה דאף לרבי ענינה של צרה הוא בפ' עריות, דפטור בדיני יבום ל"ש שיתקיים בה בנפילה שניה, וכ"ה פשטא דסוגיין כיון דבעי' קרא לרבי להתיר שלא במקו"מ.

אלא שיתכן דסגי לן במה דנימא דפטורה מפ' עריות, ולא נצטרך להוסיף גם חידוש זה דמסברא ידענו בה פטורה בנפילה שניה, כי יתכן באמת דאינו אלא אש"א אף אם אין לנו בגופה אש"א בנפילה ראשונה, וטעמא דמילתא כי נוכל לומר דמה דלולא קרא דונכרתו לא היינו דנים בה אש"א אין זה מפני שהיינו אומרים שמצב זה של ביאת צרה יש בו היתר אש"א, אלא דנימא דדייני' לה כצריכה בעיקרו של דבר יבום ההגון שאין בו תורת עריות דצרה, וצורך זה הוא שמתירה דחשיבא יבמה בצורך זה, (וקרא דונכרתו מלמדנו שלא יותר מעשה ביאת צרה בהיתר זה כיון דבפועל הוא בא על צרה, ולכן בעי' קרא לאזהרה וקרא לעונש עי' לעיל אות י"ב ודו"ק), וממילא י"ל דכ"ז שייך בנפילה ראשונה, אבל בנפילה שניה שלפי פשוטו היתר האש"א דהראשון הוא ע"י הנעשית כאשתו דהשני ביבומו וכאשר נודע לבאר כן בשם הירושלמי, אזי ההיתר נתפס ומתקיים ביבומו של שני, ובהיות יבומו הוא יבום אשר יש בו תורת צרה אין יבום זה בעל היתר כלפי השלישי והו"ל איהו כלפי יבום זה כאאשלהב"ע, ואין הוא יכול להשתתף בהיתר המסתיים ביבום בשם צרה, אלא שהירושלמי לא ביקש ענין נעשית כאשתו של שני אלא לר"ל אבל לר"י ס"ל דבלא"ה אינה עליו בכרת, וא"כ לא יעלו דברינו לדידיה, כי אף דטעמיה דר"י משום דשליחותייהו דאחין קעביד מ"מ אין הענין שיש להם ההיתר יבום דידיה אלא שלא הופקעו מכלל הזיקה ע"י יבומו של זה וכמושי"ת במקומו, וממילא מה דיבומו של זה הוא יבום צרה אין בזה ריעותא כלפי אחיו, ונמצא לא יתקיימו דברינו אליבא דר"י, ועוד יבואר במקומו בעזה"י.

לח) תוד"ה כל וכו' דהשתא ליכא בצר"ע כרת. וברש"ש העיר בזה דהו"ל דומיא דאיילונית שכ' התוס' לעיל דבהדיא מיעטה הכתוב דל"ה בכלל היתר אש"א, והנה כפשוטו דפטור צרה הוא מדיני עריות אין כאן תחלת דמיון לאיילונית הממועטת מדיני יבום, וכל מה שיש לדון הוא באם פטור צרה הוא מדיני יבום שאין יבום במקצת בית, אולם נראה דא"כ הוא אזי ל"ד כלל לפטור איילונית, כי איילונית המיעוט מתקיים ביבומה שמעשה זה אינו המעשה הנרצה בפרשת יבום, וממילא כשם שהוא ממועט מהיות מעשה המחייב כך הוא ממועט מהיות מעשה המתיר, שאין שתי פרשיות יבום בתורה והיבום האמור במחייבים אמור במתירים, אבל פטור צרה שבדיני יבום ענינו שלא יחול חיוב יבום במקצת הבית, והנה הפטור מתייחד על עצמות החיוב ולא על מעשה היבום, [כי כ"ז שאיננו תולים הפטור צרה בפרשת עריות הרי לא ראינו כל רע במעשה ביאתה ויבומה לומר שמעשה זה אינו ראוי להיות מחייב ומתיר אלא פטרנוה בעצם הענין שמקצת הבית נפטר והנה זה פטור בדיני מחייבי היבום], ואין בזה כל סיבה למנוע היתר, שהרי אין ההיתר בא בעקבות הפטור אלא כאשר מיעטו הכתוב בהדיא והכא המיעוט מתייחד לחיוב, ולעיל אות ל"ז כ' דיתכן וההיתר אש"א בה יהיה ע"י מה שהיא נרצית היבום ההגון, ודברים אלו מתקיימים רק אם פטורה מפ' עריות [כאשר דרכנו שם בדרך זו], דאז איכא ריעותא ביבומה והיא נצרכת יבום ההגון, אבל אם פטורה מדיני יבום הרי הוא פטור בחיובה ול"ש לדון בזה צריכה יבום ההגון כאשר כל היבומים אצלה הם יבומים הגונים, ואמנם לאמתו של דבר פטור צרה לדעת התוס' הוא מפ' עריות וכמו שהוכחנו לעיל אות ל"ז.

באש"א וחיוב חליצה דחיי"עבסתירת ד' תוס' הרא"ש

לט) בא"ד וא"כ תיבעי חליצה כמו חיי"ע. ולמדנו מדבריהם דלולא קרא דונכרתו היתה צרה חולצת, והשתא דכתיב קרא איכא למימר דאינה חולצת מה"ט גופא דהו"ל אש"א, ואיכא למימר בהיפוך דטעמא דאיכא כרת הוא משום פטור החליצה, והיינו דמהאי קרא ידעי' שפטורה היא מחליצה דלולא כן ל"ה בה כרת, ואי קשיא לך א"כ הרי י"ל מקרא מפורש דצרה פטורה מחליצה ולמה שקו"ט לקמן כ. מנ"ל דערוה פטורה מחליצה ובעי' לטעמא דכל שא"ע תיפו"ל דלא גריעא מצרה, י"ל דכל מה דפשיטא לן דאי אית בה כרת היינו משום דפטורה מחליצה אין זה אלא לאחר שידענו דערוה סותרת חליצה דאז ממילא אמרי' דזיקת חליצה מפקעת הכרת דהיינו שעבור שנוכל לחייבה חליצה התרנו הכרת בה ודאיכא בה כרת ידענו שאין בה חליצה, אבל כ"ז דלא קמה לן הא מילתא הרי נוכל להבין דבהעדר היבום כבר יש בה כרת, עוי"ל דאף אי בצרה ידענו פטור חליצה לא ידענוהו עדיין בערוה, כי י"ל דערוה שאין ענינה אלא מפני האיסור הנעשה בלקיחתה אזי חשיבא עולה ליבום ע"י מה שהיה החפץ בה בביאת היתר, אבל צרה אף דענינה יהא מפ' עריות מ"מ אין הוא תלוי באיזה מצב מסוים בגופה דנימא שזיקת היבום אינה מתייחסת אליו אלא בעצמות נטילתה מהבית איכא תורת עריות ע"י דאיכא בפועל ערוה בבית, ובכזאת אנו דנים כמנועה מיבום בעיקרו של בית, וסתימת לשון התוס' ויתר מכן ל' תוס' הרא"ש מורה להדיא כדרך הראשון דהאש"א הוא סיבת הפטור חליצה, ואף מן הסברא יראה שלא נוכל לחדש פטור חליצה ממה שמצינו בה כרת אלא אדרבה הכרת הוא סיבת הפטור חליצה, והוא מש"א לעיל ג. דהצרה פטורה מחליצה מדינא דכל שא"ע ליבום, ולא מגילוי דקרא דונכרתו, ובהיות כן הרי למדנו מדבריהם דכרת אש"א דצרה כח לו לפטור מחליצה, וכאשר כ"ה פשטות דבריהם לעיל גבי איילונית.

וכבר נודע אשר יש לעיין בזה בד' תוס' הרא"ש, אשר כאן כ' כד' התוס', ואילו לעיל ג: אחר שביאר דאש"א דאיילונית ראוי לפטור צרה לולא היתה חשיבא שלא במקו"מ, הוקשה לו דחיי"ע נמי יפטרו צרתן דכיון דאינן מתייבמות הו"ל כאש"א שלא במקו"מ ואית בה כרת, ותי' דכיון דחיי"ע בעו חליצה ל"ד לאחו"א דאינה זקוקה כלל, [והיינו דפטור הצרה תולה בפטור הערוה ולא באיסורה, ולכן הויא קולא במה שלא הגיעה פטורה לכדי פטור חליצה, אבל אילו צרה נפטרת ע"י איסור הערוה אין בזה כל קולא במה שבדיני יבום לא הגיעה לידי פטור חליצה, ועוד יבואר באות מ'], והנה ל"ק ליה הא גופא אמאי חייבת היא חליצה תפטר ע"י האש"א כאשר פטרנו צרה, ומה לי קרא דיבמתו כאשר הננו קובעים בו כללא דתפסי קידושין והננו חייבים להעמיד הכלל על מתכונתו.

והנה יש בדבריו כמה עיונים, כי עצם הענין אשר האש"א דחיי"ע ראוי לפטור צרה ולא חליצה צ"ב, מה גם דהאש"א דצרה ראוי לפטור חליצה וכמושנ"ת, יתר ע"כ הלא הסברות הפוכות, כי בחיי"ע האש"א בעל פטור צרה ולא חליצה ואילו בצרה פוטר הוא מחליצה ואילו את צרתה אינו פוטר דהא בעי' קרא לצ"צ ולאפי' הן מאה כדבריו לקמן יג. ד"ה רב אשי, גם עיקר הענין דפשיטא ליה דאיכא אש"א בחיי"ע צ"ת דהא בצרה לא ידענו בה אש"א לולא הונכרתו ומנ"ל בחיי"ע, שמא תאמר דמונכרתו ילפי' לכל נמנעי יבום ואף חיי"ע בכלל, א"כ הלא ודאי דענין האש"א צריך להיות שוה בשניהם, וכיצד זה פוטר חליצה ולא צרה וזה הפכו, ואמנם יתכן היה לומר דבעיקרו של דבר יבום צרה יש בו אש"א מסברא דידיה ויבום חיי"ע יש בו אש"א מסברא דידיה, אלא דלולא קרא דונכרתו היינו מתירים בכולם ע"י הטענה דצריכים הם יבום ההגון ונחשבות כיבמות בצורך זה, ובא המקרא ללמדנו שאין היתר אש"א ע"י צורך שאינו ראוי להתקיים בפועל, ובהא ילפי' לחיי"ע מצרה ועדיין האש"א דידהו שונה זמ"ז, אלא דא"כ הלא יקשה ל"ל קרא לעונש אחר ששמענו אזהרה (כאשר מדויק כן בד' תוס' הרא"ש דידן דמש"א אזהרה שמענו עונש מניין דייקא הוא ועי' לעיל אות י"ב), הלא אם יש בה אזהרה כבר שמענו שאין לה היתר ע"י הצורך יבום ההגון דזה הלא ראוי להתיר אף אזהרה וממילא יהא בה כרת מסברא דידה, וע"כ דקרא דונכרתו מלמדנו איסור אש"א בעיקרו של יבום צרה או של ביאת צרה, ולכן בעי' בהא קרא לאזהרה וקרא לעונש וכמושנ"ת לעיל אות י"ב, וכיצד נילף משם על חיי"ע בלא שיהיה בהם אותו ענין ממש.

והנה אי נימא דדינא דכל שא"ע ליבום ענינו דכל דליכא יבום ליכא זיקת יבום ובהעדר זיקת יבום ליכא מידי דאין החליצה אלא פטור, כי אז כאשר מצאנו חיי"ע חולצות מרבויא דיבמתו ע"כ דנתרבה בהו זיקת יבום, שהרי מעלתם הוא בקולת איסורם או בהא גופא דתפסי בהו קידושין ואין מעלה זו מחייבת שינוי דיני חליצה אלא שהיא גורמת שנוכל לדונם כזקוקות ליבום, אלא דכ"ז שייך כלפי מה שאנו דנים אם יחשבו זקוקות אל מה שאסור להם, דבזה איכא מעלה בקולת האיסור, אבל הלא כיון דבפועל דינייהו דאם בעלו ל"ק א"כ הלא א"א כלל להזקיקם לביאת בעלו לא קנו שאין זה יבום, ואי חשבי' להו כזקוקות ע"כ שאין זיקתם מתייחדת למה שבפועל הם ראויים לעשות אלא אנו דנים אותם כצריכות יבום דקנו אלא שא"א להם לעשותו.

מעתה הרי לכאורה מבואר מה דהאש"א דידהו א"י לפטור חליצה, כי בפשוטו מה דאיכא אש"א בחיי"ע הוא ע"י הבעלו לא קנו ולא ע"י האיסור עצמו, וממילא כאשר אנו דנים לגבי חליצה לומר שהם בני זיקת יבום דקנו, אזי כלפי ענין זה הא ליכא בהו אש"א, ואין הקנו נמנע בזה, ול"ש לומר דאיכא חומרת ערוה במניעת היבום בהן, ואמנם לדרכו של רמב"ן לקמן כ' דערוה מפקעא זיקה כדמפקעא קידושין, אזי יש לדון דכיון דבפועל עריות נינהו לא יהא בהן זיקה, אבל כל מי שלמד פטור חליצה מדינא דכל שא"ע ולא מסברת רמב"ן ובכללם תוס' הרא"ש לדידיה ודאי כל שביבום אשר היא נזקקת לו ליכא איסורא לא איכפת לן מה מה שבפועל יש בביאת זנות שבה אש"א, משא"כ לנדון דצרה כיון דלמעשה היא אסורה צרתה אסורה, כאשר הוכח לו שם ממה דאיילונית פוטרת צרתה באש"א דידה לרב אסי, והיינו דל"ב לכאורה שיחשב איסורה איסור יבום, ויבואר באות מ'.

כ"ז בחיי"ע דהאש"א בהו מסברא כיון דהוו שלא במקו"מ וכמוש"כ בתוס' הרא"ש והיינו לכאורה הבעלו לא קנו, אבל צרה דאש"א דידה נלמד מקרא דונכרתו, ענינו אף אם יהיה בה היבום, וכבר נתבאר לן לעיל אות י"ב ענינו של האש"א בה דכשם דהיותה צרה אשר הוא ענין בפ' עריות מונע החיוב יבום כך הוא מונע ההיתר יבום, דהתורת ערוה דצרה בעל כח במניעת היתירי היבום כאשר הוא בעל כח בפטור היבום, ומניעת ההיתר פועל באשר אין ההיתר נרצה אף אם היה שם בעלו קנו, ממילא שפיר דייני' לה כא"ע ליבום ע"י האש"א נמי, אבל לפטור צרתה לא נוכל בלא גילוי דקרא, וכמושנ"ת לן שם דכשם דבעי' קרא לאזהרה וקרא לעונש כיון דאין האש"א בה מפני העדר המתיר אלא מפני שיש סיבה לאסור ההיתר ע"י התורת צרה ואשר ממילא אנו צריכים לדון עד כמה ראוי לאסור ההיתר ובעי' קרא לאזהרה וקרא לעונש, כך בעי' קרא לחומרא זו דפטור צרות כיון שאין שם צרה כלול בהיקשא דר"י לדעת בדינו פטור צרתה, ולא נחמיר באיסור ההיתר שבה יותר ממה שידענו בכח השם צרה לתבוע באיסוריה, וכ"ז רק לגבי דינא דצרה אשר היא חומרא נוספת בערוה לפטור צרתה, אבל פטור החליצה הוא מילתא דממילא ע"י שביבומה היא מאותן שא"ע ליבום בכללא דל"ת קידושין, והא מילתא איתא בה, ואיננו צריכים בזה לשום לימודים מסוימים מחומרת עריות ואין הדין כתוב בפ' עריות כדי שנבקש חומרא זו ולימוד מיוחד לגבי האיסור אש"א הבא מכח התורת צרה, ולפ"ז כאשר בקש בתוס' הרא"ש לפטור צרת חיי"ע היתה הצרה חמורה מעיקר דינא דהחיי"ע כי הצרה היתה פטורה אף מחליצה דהיא צרת אש"א וכל דיני צר"ע עליה, [זולת דהא גופא עדיין צ"ב אמאי לא יהא בצרה ענין האש"א דאיכא בחיי"ע ע"י הבעלו לא קנו אשר הוא נכון גבי צרה בעצמותו].

ואי קשיא לך דכשם דבחיי"ע אמרי' שחיוב חליצתם הוא ע"י שזקוקות ליבום דבעלו קנו אף שבפועל א"א שיעשוה, כך בצרה נימא דזקוקה היא ליבום הגון שאין בו תורת צרה ובו לא יהיה האש"א, הנה מלבד מה דאיכאלמימר דבצרה ל"ש לדון כן כיון דאין ערותה תלוי במצב מסוים שבגופה אלא דהכי ענין לקיחה מהבית שיש בו עירוה שהיא לקיחת עריות ובעיקר ענין היבום שבה איכא ענין ערותה וכ"כ סברא זו לעיל בתחלת דברינו, מלבד זאת הלא זאת נוכל להקשות על עיקר החילוק בין חיי"ע לעריות דגם בעריות נוכל לומר כן שהם זקוקות ליבום המותר (כ"ז דלא נימא אותה סברא שברמב"ן דפטורם מחליצה הוא משום דערוה מפקעי זיקה), ומה תועיל לנו חומרת עריות להחשב מופקעים מיבום לגמרי כאשר אף חיי"ע הקלים מופקעים הם לגמרי מהיבום האסור ע"י הבעלו ל"ק וזיקתם הוא ע"צ ההיתר.

ואמנם החילוק ביניהם ברור, כי עריות מה שבגופם אסירי ואישותם היא אישות ערוה הוא בעל הפקעת היבום, ואילו בחיי"ע מצד האיסור שבגופם י"ל קולת חיי"ע או ענין תפסי קידושין, וכל טענתינו בהם הוא מחמת הלא קנו, והיינו דלא מבעיא אם נדון את הזקוקות ליבום דחיי"ע כזקוקות ליבום האסור שבעצמותו הוא נרצה בדיני יבום שיחול ויקנה אלא שא"א לקיים הרצון הזה בו, כי אז ודאי דענין זה נמנע בעריות ע"י שהיבום האסור נמנעה ממנו הזיקה, ואף אם המניעה היא מצד הל"ת קידושין אין זו כמניעת לא קנו כי ענין הל"ת קידושין הוא שהיא נעדרת אישות הראויה להקנות, משא"כ חיי"ע מה דלא קנו הוא מפני העדר כח הקנין שאין היבום קונה אלא כאשר הוא מחויב מן הדין (ויבואר לפנינו באות מ"א), אלא אף כד נימא דענין הזקוקות ליבום דחיי"ע אינו נדון כזקוקות לקנין האסור דזה כאינו קיים במציאות ע"י הדין דבעלו ל"ק אלא שזקוקות הם ליבום המותר והיינו שהרצון יבום בהם הוא שיהיה בהם היבום המותר היבום הקונה, עדיין חלוקים הם מעריות כי בעריות א"א לדון כן שיחשבו זקוקות לאישות דהיתר, כי אין היבמה זקוקה לאישות אחרת ממה שיש בה, ואישותה היא הזקוקה, ולמי שהיא ערוה עליו אנו באים להזקיקה והנה הזיקה היא זיקת אישות עריות אשר יחשבו א"ע ליבום כלל, משא"כ חיי"ע אשר מה שאנו דורשים יבום ההיתר אין ענינינו בהיתר שבו אלא בקנו שבו, שפיר דייני' להו כזקוקות לענין קנו אלא שא"א להם, דמניעת הקנו שבהן בעצמותו אינו ענין המתייחד בגופם לומר שאישותם היא אישות שאין בה קנין, אלא שיש כאן מונע הקנין בהעדר הכח קנין בו ע"י מה שאינה מצווה בו, ואף דסיבת הענין הוא מחמת שהאישות הוא אישות דחיי"ע אין זה אלא כענין חיצוני ואין זה מונע לדונם כצריכות יבום שאין בו מניעה זו, ודו"ק.

מ) והנה טעמו של התוס' הרא"ש שאין חיי"ע פוטרים צרתם הוא מפני דל"ד לאחו"א כיון דחייבת היא חליצה, וכבר רמזנו ביאורו לעיל אות ל"ט שהפטור צרה הוא ע"י מה שדין הערוה להפטר מיבום או לאוסרו, וממילא יש קולא במה שבדיני יבום אין ענינה מושלם כענינה של אחו"א, [כי אילו ענין פטור צרה אינו תולה כלל בענין הערוה ליבום אלא בגוף איסור של ערוה אזי זיקת חליצה אינה שום ריעותא בכח הערוה, שהרי אף ערוה גמורה אין כח הערוה שבה מפקיע זיקתה אלא דינא דפ' יבום דכל שא"ע ליבום וכו', ואין כאן ריעותא בערוה דאש"א, ועוד יבואר לפנינו באות מ"ב], וא"כ הלא צ"ע ל"ל להאי קולא הלא הא גופא דהאש"א אינו פוטר מחליצה מחמת שאין הוא אלא בלא קנו ודייני' ליה כאינו קיים בצד יבומה, הא גופא מונע אותנו מלדונו כערוה ליבום, ומה מעלה ראה בהאינו פוטר מחליצה כאשר אף מיבום עצמו אינו פוטר ואינו אוסרו ואשר לכן היא חייבת חליצה, ובשלמא איילונית אשר ממנה למד כח האש"א לפטור צרה, יש להבין ענינה כנעדרת ההיתר ביבום ע"י שיבום איילונית דהיינו ביאתה וקנינה אינו מתיר האש"א כאשר אינו מחייבה בו וכמושנ"ת לן זה כמה, אבל בחיי"ע כאשר נבין העדר ההיתר מפני הלא קנו וכלפי קנו מותר הוא, הרי באמת אינו קיים כלפי יבום.

ועכצ"ל לכאורה דכיון דבפועל אין בה אפשרות לקנו ובפועל אין היא נתבעת מה שא"א שיעשה בה ממילא אין בה היתר אש"א ע"י מה דליכא בה מצוה בפועל, ושוב נוכל לדון את האש"א כקיים בה למנוע יבום אף אם תוכל לבצעו כל עוד מצבה הוא שהיא נעדרת המצוה, וא"כ הלא הדק"ל אמאי לא תפטר מחליצה כצרה (וכאשר פטרו התוס' לעיל את האיילונית מחליצה מה"ט, אלא שבתוס' הרא"ש לא הזכיר ענין זה גבי איילונית) הלא אף היא בפועל יש ביבומה משום אש"א, [וכיצד זה נדונה כלפי פטור צרה כאסורה ליבום וכלפי חליצה כעולה ליבום ועכ"ז נאמר דאינה פוטרת צרה כיון שהיא ננעדרת הסתירה ליבום במה שהיא חייבת חליצה].

והנה הרשב"א לקמן כ. כ' דהא דלרב גידל דאין חיי"ל מתייבמות מקרא דיבמתו היינו שלא התירה תורה האש"א כאשר יש שם לאו ממקו"א, ולהכי לא ילפי' מינה לכה"ת שאין עדול"ת, ונמצא לפי דבריו דמה דאסורות ליבום הוא ממש מפני העדר היתר אש"א בכה"ג, והלא יקשה מה בינם לחיי"כ לענין חליצה, הלא האש"א שבה ערוה גמורה ליבום, ובשלמא מה דלא פטרי צרות היינו מפני דלהרשב"א אין אש"א ראוי לפטור צרות (לחולקים על רב אסי) מסברת הירושלמי דאילו היא כצרתה היתה ניתרת, והיינו שאין אש"א דידה נוגד יבום צרתה, וה"נ הכא נימא דאין האש"א נוגד יבום שאין בו משום חי"ל [ונימא דרב גידל פליג אדרב אסי], אבל לענין חליצה הלא בה עצמה ודאי שהאש"א הוא המונע יבום והרי היא מנועה מיבום ככל ערוה, ועי' לקמן אות מ"ב.

ואשר צ"ל הוא דכיון דתחלת הענין וסיבת מניעת ההיתר אש"א הוא מחמת לאו בעלמא קרי' ביה שפיר לא חפצתי לקחתה, והיינו דנימא דדינא דכל שא"ע ליבום א"ע לחליצה אין ענינו דהנעדרת יכולת היבום נעדרת זיקתו וממילא נעדרת היא חליצה ע"י דל"ב לה אלא למפטרה מזיקת יבום, אין הדבר כן, אלא ענינו הפקעת תורת חליצה ע"י מה שענינה שייך רק במצב של לא חפצתי לקחתה ולא במצב שא"א לקחתה, ואין שייכות לעשיית חליצה אלא בחליצת אי החפץ ביבום ועי' לקמן אות מ"ה, וכאשר חידשה תורה חליצה בחיי"ל גילתה לנו בזה דגם על מניעת היבום מחמת איסור לאו שייכא חליצה כשם דשייכא על מניעת יבום בהעדר החפץ, וחלוק בזה מניעת יבום מחמת איסור לאו ממניעת יבום מחמת איסור עריות אם מפני חומרתם ואם מפני דהל"ת קידושין קובע לעצמו מצב של אי אפשרות יבום ואשר בזה באמת לא קרי' ביה לא חפצתי, ועי' לעיל אות ט"ז ולקמן אות נ"ח, ומעתה אף כאשר ע"י האיסור כבר נעדר היבום גם באש"א שבו עדיין שייכא שם חליצה על הא גופא שהאיסור מנע היבום עד כדי שפעל גם ערוה המונעתו בפועל, למה"ד לאילו היה הדין דכל יבם המכריז לא חפצתי לקחתה נאסרת היא עליו באש"א וא"י לייבם יותר, דודאי יש להבין דלא יהיה בזה שום ריעותא לענין חליצה והכל בכלל הלא חפצתי, וה"נ הכא אחר שלמדנו דהמניעה הבאה ע"י הלאו מחייבת חליצה לא איכפת לן מה שמניעה זו גורמת להפקעה גמורה ע"י האש"א.

וממילא הרי שוב מבוארים ד' תוס' הרא"ש דלכן האש"א דחיי"ע אף אם ע"י העדר המצוה הרי הוא קיים ביבומה מ"מ לא יפטור חליצה, דקרי' ביה לא חפצתי לקחתה דחיי"ל, משא"כ אש"א דצרה שתחלתו מחמת דינא דצרה המונע היתר אש"א אין כאן הלא חפצתי דחי"ל, (ולפ"ז יתכן דכד בעי' למפטר צרת חיי"ע ע"י האש"א לא יפטרו צרות אלו מחליצה, דגם בהם נימא התחלתם ע"י הלאו ועוד צ"ע), ואף דהיכא דהלאו מונע היתר האש"א מחמת סברת רב גידל שלא תתיר התורה אש"א האסור באיסור לאו דייני' ליה כלא חפצתי דחיי"ל, היינו מפני דהתם בעי' לאיסור המוטל עליו (לולא הדחיה) כדי למנוע ההיתר וכיון שלמדנו דמניעת איסור לאו דינה כמניעה דלא חפצתי אין חומרת המניעה בכאן יותר ממניעת לאו, אבל בצרה שאין בה כל אזהרה אלא חפצא דערות צרה, ובזה אמרה תורה שמצב זה סיבה לאסור ההיתר, כי אז יש לנו לשקול את מניעת ההיתר בעצמותו, כי המניעה הלא חלה בלא כל ענין אזהרה קודמת אלא היא מניעה בלבד בדיני ההיתר אש"א וא"א להקל בה בקולת סיבת המניעה, מאחר שאין כאן באמת מניעה מחמת מונע קודם שנאמר שהמניעה נידונת כמיעת לא חפצתי בהענותו לדיני האיסור, ולכן אף דהפטור צרה עצמו אין בו דינא דא"ע ליבום כיון שמניעת היבום אינה אלא פטור והפטור הוא פטור חיצוני ממשפחת עריות ואיננו חמור מאיסור גמור דלאו, מ"מ כאשר יש בו גם תביעת מניעת ההיתר אש"א הרי אנו דנים את האש"א שבו בלבד כיון שאינו צריכים בו להקדמת כח אזהרה מסוימת המוטלת על האדם, ודו"ק ועוד צ"ת, או דנימא דבזה פליג תוס' הרא"ש על סברת הרשב"א וס"ל דכל שכך דיני איסור למנוע היתר אש"א הרי הוא לעולם נדון כאש"א, ורק היכא דהאש"א בא ע"י הבעלו לא קנו דאיסור לאו אף דממילא אין כאן מצוה שתתיר, מ"מ אין כאן איזה תורת מניעה בהיתר אש"א דנימא דלא קרי' ביה לא חפצתי.

מא) והנה בפשוטו מה דחיי"ע אם בעלו לא קנו ענינו במעשה הקנין דהיבום, דכיון דהוא חל בממילא ע"י הדין התובע שתהיה האישות, אזי כל שבפועל אין דיני התורה תובעים זאת מפני דינא דאין עשה דוחה עשה אין כאן תביעת היות הענין כדי שיחול הקנין בממילא, ומה דמצד דיני יבום בעצמותם נתבע הענין לא סגי ביה להחיל הקנין, דלזה בעי' שיהא הדין קיים עליהם בפועל ולפי כללות דיני התורה, ועדיין צ"ב שהרי אין העשה מונע שיחול קנין האישות יבום דליכא איסורא בקידושין ורק הביאה אסורה, ולמה ימנע הקנין מלחול, ואשר צ"ל לכאורה הוא דכיון דהקנין חל ע"י הביאה אשר ענינה תחלת האישות ע"י האישות ביאה שיש כאן, ממילא כל שהוא עצמו צריך שלא יהיה אין כאן תביעת המצב הלזה כדי שנאמר שמה שנתהווה הוא דבר הנרצה כדי שיתקיים בקניניו, ואין הדברים מחוורים כ"כ.

אבל יתכן דענין הבעלו ל"ק ענינו העדר תביעת יבום, דכיון דמצד העשה נמנעה ממנה התביעה להתייבם בביאה אסורה, לא נמסרה זו ליבום ואין בה זיקת ותביעת יבום כלל, דסברא הוא שלא תחול הזדקקות לאיסור, אלא דלפ"ז צ"ע בסברת החילוקים בין נדה לחיי"ע ע"י מה דאסורה לכל העולם יהיה הביאור בזה מה שיהיה וצ"ע, והא דחייבת חליצה הוא מפני דכיון דהאיסור גרם לכל המניעה ולולא זה הרי היבום נרצה בה ממילא הו"ל בכלל הלא חפצתי בריבויא דיבמתו, וכמושנ"ת לעיל אות מ'.

ממילא אם יתכן דזה בעצמו יהיה סיבה למניעת היתר אש"א, דהיינו מה שהדבר אסור, דכשם שסברא הוא שאנו דנים אותה כמי שאינה מזדקקת ליבם, כך לא הובאת אל היבם לתורת יבמה לעניני ההיתר, ולא דכל שאינה חייבת אינה מותרת, אלא דהאיסור מונע מאתנו לדונה כמי שדיני התורה מביאים אותה אל היבם לענין ההיתר, וחיוב החליצה על אף האש"א הוא מפני דיסודו איסור ויש בזה הלא חפצתי לקחתה וכמושנ"ת אות מ', כי אז יתבאר מה דבצרה בעי' קרא דונכרתו ואילו חיי"ע מסברא יאסרו, כי הצרה אף דערותה מונעת ממנה החיוב מ"מ הלא איסור לית בה ואין לנו בדיני ערותה אלא מה שלמדנו, וכל עוד לא למדנו בה אלא פטור יבום ומניעת החובה אין לנו בה מניעת ההיתר, וכאשר למדנו מניעת ההיתר עדיין הוא מוגבל למה דחזי' אם לאזהרה ואם למה דלא חזי' בה פטור צרה, ורק פטור חליצה איכא בהו וכמושנ"ת סוף אות מ' החילוק בינם לצרה בענין זה, משא"כ חיי"ע שיש בהם האיסור בפועל אזי סברא הוא שלא הובאת אל היבם כלל, ועוד צ"ת, ואי קשיא לך דמ"מ אחר שכבר שמענו אזהרה בצרה ואין האזהרה נדחית שוב הא גופא ידוננה כחיי"ע שהרי יש בה איסור ויהיה הכרת מסברא, יתכן דכיון דהאזהרה היא אזהרת אש"א לא איכפת לן בה, כי הנדון אם תובא אל היבם לענין ההיתר ענינו כמה שאפשר לדחות האש"א ע"י מה שראויה היא אל היבם, ואין האש"א מונע בזה אף לא בדינא דאיסור שאינו נדחה, כי כמה שראוי להתירו וראוי להקל בו איננו מתחשבים בו כמונע כל עיקר, ואף דבפועל הננו מזהירים אותה מעשות היבום, אין כאן עיכוב במה דנדונה כראויה להתנגד אל האש"א בדרגת קולת פטור כרת וכיו"ב, ועוד צע"ג בכ"ז.

מב) אולם זאת ברירא לן כי השגור ובשם רבותינו שהאש"א דממילא הבא ע"י דבר אחר אינו פוטר צרה וחליצה וכענין אחד הוא, הרי"ז דבר שכמעט א"א לקיימו, כי קולת האש"א במניעת פטור צרה הוא מסברת הירושלמי שע"י שאין האש"א מתנגד ליבום לא יפטור יבום צרתה, וד"ז אין לו שייכות לנדון דפטור חליצה, אשר ענינו פטור ע"י שאינה עולה ליבום, כי לגבי צרה הנדון הוא אם נאמר דכיון שבפועל לא הותר בה האש"א והנה ערוה בעצמותה הרי זו סיבה לאסור הצרה או דבעי' שיהיה הערוה שבה בעל כח למנוע יבום ההגון אילו נפגש עמו, ואילו לגבי פטור חליצה אין לנו לדון אלא אם אותו יבום הבא להחשיבה עולה לו בדרגת חיי"ל להיותו ראוי לחייב חליצה אם הוא נמנע מחמת האש"א או שמצבה הוא כמי שאם יהיה בה אותו יבום תהיה מותרת בו, או לדון בסברא שכ' אות מ' דמה שבא מחמת איסור נדון לעולם כלא חפצתי לקחתה, וכן אם יהיה הפטור חליצה ע"י סברת רמב"ן דערוה מפקעא זיקה, אכתי הנדון בחליצה הוא אם תחשב ערוה לזיקתה והיינו אם יחול בה המתיר בענין הזיקה והחליצה לדונה כמי שמותרת שיהיה בה התפסי קידושין או דילמא אין הענין נפרד מאיסור הביאה וכיון דבפועל אסורה בביאה יש בה בפועל דינא דערוה מפקעא זיקה, ואין זה נוגע לנדון דצרה אשר ענינו בדינא דפטור צרה אם הוא נתלה באיסור הערוה בפועל או דבעי' כח הערוה שבה בחפצא דאיסורא שבו למנוע היבום מהצרה והא ליכא באש"א, ואף כד נימא דהנדון במניעת פטור צרה אינו מחמת סברת הירושלמי אלא דנימא דאף אש"א אשר אינו ניתר בפועל יש בו הפקעת התורת ערוה מעניני הסתירה ליבום, והארכנו בזה באות ב' עיי"ש, אכתי אין זה ענין לחליצה אשר מניעתה אינו צריך לדין המחודש דפטור ערוה אלא לדינא דאין עדול"ת שיב"כ וכל שא"ע ליבום ול"ת קידושין א"ע לחליצה.

ואמנם יש ענין אחד השוה בשניהם, והוא כי אי נימא דהיתר האש"א אין ענינו שהותר לביאת יבם ביבמה, אלא שמי שיש בגופה תורת יבמה אין בה תורת אש"א, כי אז בזה סיבה הן לפטור צרה והן לפטור חליצה, כי טענת הירושלמי בטלה בכאן דכיון שבגופה אינה יבמה שוב האש"א שבה דינו ככל עריות ומה לי דצרתה יבמה הלא האש"א בגופה והיא איננה יבמה, ורק אם ההיתר הוא בסתמא לכל ביאת יבם ביבמה כי אז אין האש"א שבה בעל מניעת ביאת היבם ביבמה הקיים בצרה, ונדון זה נוגע גם לפטור חליצה כאשר נדון בטענה האומרת דזיקתה לולא האש"א הוא ליבום המותר שאין בו אותה מניעה הקיים בה בפועל, ואילו משכחת בה יבום ההגון ל"ה בה האש"א וממילא אין אותו יבום נמנע בכח אש"א, ובאמרנו שההיתר אש"א צריך לתורת יבמה בגופה סתרנו טענה זו, שהרי בפועל איננה יבמה וממילא במצב זה אף אותו יבום אסור בה, אלא שכמדומה שלא לזאת כוונו אלו אשר השוום ועשאום כנדון אחד.

מג) בא"ד ועוד ולקחה משמע לשון תפיסת קידושין וכו'. וכ"ה בתוס' הרא"ש, ולשיטתו הלא צ"ע שהרי על מה שהוקשה לו לעיל ג: דחיי"ע יפטרו צרתן ע"י האש"א תי' דל"ד לאחו"א כיון דחולצת, ומה יענה לרבי להאי תירוצא דלא תלי לה בחליצה אלא בתפיסת קידושין, ואי נימא דלרבי שאני ענינה של צרה מלרבנן ולדידיה ענינו פטור יבום בהעדר לקיחת כל הבית או עכ"פ דבעי' ערותה ליבום כי אז היה מקום לדון דלדידיה לא יקשה כלל מחיי"ע כיון דהאש"א בהו בא אחר הפטור יבום ואין פטורה מיבום שייך בו, אלא דמלבד שאין זה נכון לחלק כן בין רבי לרבנן וכבר הוכחנו באות ל"ז מד' התוס' וה"ה מתוס' הרא"ש דרבי כרבנן בהא, מלבד זה הלא כבר נתבאר לעיל אות מ' דגם בדרבנן בקש כן תוס' הרא"ש שתחשב הערוה פוטרתה מיבום דלכן מה דאינה פטורה מחליצה הויא קולא בה עיי"ש, ואעפ"כ דן כן באש"א דחיי"ע ע"י העדר המצוה וכמושנ"ת שם, וא"כ אף לרבי נימא הכי, וצ"ע.

בהא דס"ד דיבמה שנתייבמה תיבעי חליצה

מד) מלמד שמגרשה בגט. ולקמן לט. אמרי' סד"א הואיל וכתיב ולקחה לו לאשה ויבמה אמר רחמנא עדיין יבומי הראשון עליה בחליצה אין בגט לא קמ"ל, ומפשטות הלשון היה נראה דהס"ד היה דתצא בחליצה לבדה, והיינו דע"י שהאישות חלה בזיקת היבום אין הפקעתה שייכת לגט אלא לחליצה, והיינו דאין הזיקה כמצב בלבד המאפשר תורת מעשה קנין דיבום לקניני אישות ואשר ממילא יקננה כאחד משאר קניני קידושין, אלא עיקרו של יבום הוא תפיסת היבם בה בכח הזיקה, וממילא הפקעת כח היבום בחליצה מפקיע הכל, ואילו גט לא יפקיענה כלל, ואף דאין ענינו של גט ענין הפקעת מעשי הקידושין [דנימא דהכא קידושיה קיימים ע"י מעשי יבום ולא ע"י מעשי קידושין] אלא ענינו חידוש הוצאתה לשוק ע"י הגט, אכתי כשם דחלות האישות ביבומה לא תליא בדידיה ואף כאשר לא יחפוץ יחול הענין, כך התרתה אינה בידו ולא יוכל להיות ככל מגרש אשר בדידיה תלא רחמנא להיות מתיר ומבטל האישות, ורק ביטול מעמיד הקידושין בידו הוא, ובזה לבד יחול הכל, והוא חליצה, והוא מש"א בגמ' דהס"ד היה מחמת דיבומין הראשונים עליה דס"ד דעדיין האישות נתפסת בכח היבום וממילא ל"ש גט ושייך חליצה, ואשמועי' קרא דנעשית כאשתו הן לענין הוצאתה בגט שבידו היא להתירה כאשה, והן דאישותה היום כאישות דקידושין והיבום בשעתו ל"ה אלא כח מחיל הקידושין, ואשר ממילא לא יהני בה חליצה.

אבל בד' הראשונים בכמה דוכתי (אשר הובאה דרשת ולקחה לו לאשה) מבואר להדיא דהס"ד היה דניבעי תרווייהו, ועדיין היה בידינו לפרש דמה דבעי' תרווייהו הוא מפני התרת האישות, כי סברא זו היתה קיימת דעדיין יבומין הראשונים מקיימים ותובעים האישות ולא יועיל לו גט כמו שהיבום עצמו חל בע"כ, וע"ז תהני החליצה, אבל לא ס"ד דחליצה לבד תהני, כי מ"מ אשתו היא, והרי מבואר בנדרים כט. דהאומר היום את אשתי ולמחר אין את אשתי קדוה"ג לא פקעה בכדי [למאן דס"ל הכי], ואף אשר מצד המעשה קנין כבר פקע סיבת קיומו, והיינו לכאורה דבקדוה"ג עצם היותה הוא סיבה להמשיכה, וה"ה בנ"ד דלא עדיף ביטול סיבת הקנין מקנין לזמן וכשם דהתם לא פקעה בכדי אף הכא לא, ואף דאביי פליג התם אפשר דלא פליג אלא בקנין שתחלתו לזמן שגם הקדושה הוגבלה מתחלה לזמן מסוים ואין זו הפקעה דנימא דלא פקעה בכדי משא"כ כשמתחלתו חל לעולם כנ"ד.

אולם ברשב"א לקמן כ. ובריטב"א לקמן לט. ובכתובות פב. פי' דס"ד דניבעי גט לכניסתו וחליצה לזיקתו, והיינו דהא פשיטא לן דמה שנוגע לדיני האישות גט יתיר, ואין טענה במה שהאישות חלה בע"כ, וכל ענין יבומין הראשונים עליה היה לדונה כזקוקה להיות תחתיו שלא תצא מזיקתה בלא חליצה.

מה) והנה ברמב"ן וסיעתו לקמן כ. מבואר דהך ס"ד דתיבעי חליצה עם הס"ד דקאי עלה באיסור אש"א אזלי כהדדי ע"י היבומין הראשונים עליה, והדבר צ"ב דכיון דס"ד דערוה היא עליה ולא הותר אש"א יותר והנו מונע גמור ככל ערוה אמאי תיבעי חליצה, ובשלמא אילו הוצרכה חליצה להפקעת האישות שפיר עדיין אין בה תורת ערוה עד שתצא מאישות הראשונה שבה היא בכלל היתר ביאה שניה, אבל למשנ"ת בד' הראשונים דהגט יפקיע האישות והחליצה תפקיע הזיקה ומשמע ודאי דמיד כשיגרשנה תהא עליו באש"א [דאילו עדיין מותרת היא בזיקתה כי אז גם אחר החליצה אין סיבה לאסור בה יותר מכל חלוצה], הלא צ"ב כיצד תזקק לחליצה.

והנה אי נימא דדינא דכל שא"ע ליבום א"ע לחליצה אין ענינו דבהעדר זיקת יבום אין סיבה לחליצה, אלא שאין תורת חליצה אלא בלא חפצתי לקחתה ולא בא"א לקחתה, שמעשה החליצה הוא חליצת היבום ובל"ז אין כאן חליצה וממילא לא חובת חליצה, כי אז מבואר מה דבנ"ד שייכא חליצה, כי החליצה מחויבת כאן על הפסקת היבום בניתוק האישות, וענינה על מה שנפסק ולא על מה שלא יעשה בעתיד, ובהא ודאי קרי' בה לא חפצתי לקחתה, ואה"נ אם יתחדש בה היום ערוה אחריתי תפטר מן החליצה שהרי בכח ערוה זו לפוטרה מיבום האתמול ג"כ, אבל האש"א המותר ליבום האתמול אינו סיבה לפסול חליצתה, ורק כד נימא דענין כל שא"ע ליבום היינו דכל שהיא ערוה ליבום אין כאן זיקת יבום וממילא לא חליצה, כי אז הלא יקשה בנ"ד.

ואמנם אם כל משמעות זיקה ענינה תביעת היבום בפועל כי אז באמת צ"ע כיצד תהא כאן זיקת עולה ליבום, אבל יתכן להבין שענינה נגמר בעצם הענין שראויה היא ליבם, והיינו דעצם מה שמן הראוי היה שתהא קנויה לו ביבום הוא עצמו מצב אישות דזיקה האוסרה בממילא לשוק, ומי שאין אישות היבום שייכת בה מחמת ערוה וכיו"ב א"א לדונה כראויה להיות אשתו, אבל זו נידונית כראוי היה של"ה נפקעת ממנה אישות היבום שכבר נעשתה, ואף דבפועל א"א להשיב מה שהיה אין זה מגרע מהטענה שהענין ראוי בה, ול"ד למי שנעשית ערוה בעלמא אחר שכבר נזקקה, דהתם ליכא בה כל טענה כלפי הלמפרע ומהיום כבר אינה ראויה, משא"כ זו לא יפקע ממנה האישות לגמרי בלא חליצה כיון שההסתלקות מן היבם היא הסתלקות ממה שהיה ראוי באמת בדיני יבום והרי יש בה עצם טענת הראוי אשר הוא גופא בעל אישות דזיקה, ועוד צע"ג אם יש בכ"ז ממש, ואל"כ הרי יהיה מוכח מכאן לכאורה דדינא דכל שא"ע ליבום ענינו רק הכשר חליצה בתורת לא חפצתי וכמושנ"ת לעיל, זולת דנימא כד' רמב"ן דפטור ערוה מחליצה הוא משום דערוה מפקע זיקה ונימא דהכא אין האש"א סותר לזיקה זו הבאה מהיבום העבר אף שמונע היבום לעתיד, וג"ז צ"ת.

בהיתר ביאה שניה

מו) תוד"ה מלמד וכו' וי"ל דב"ש ל"צ קרא דסברא הוא וכו' ומ"מ ב"ש לא דחיא חיי"ל דרשות היא וכו'. הנה ענין הסברא שכ' התוס' אינו רק סברא בפי' המקרא דלא מסתבר שכוונת המקרא בלקחה לו לאשה שישלחנה מיד אח"כ, כי אילו כ"ה אזי הטעם בעצמו הרי לא נתגלה לן ונצטרך עדיין לטעם לחלק בין ביאה שניה למחזירה אחר הגט, ואף אם כבר ימצא לנו טעם, הרי עדיין טעם זה בעצמו אין די בו להכריענו דין זה, שאילו היה די בו אזי הי"ל לתוס' לפרש טעם זה בלא אותה סברא שאין בה כל טעם, וע"כ שלא מצאו התוס' טעם אשר יוכל להכריענו דין זה והצריכו מקור מסברת כוונת הכתוב, וא"כ לפי האמת דדרשי' מקרא דמחזירה שוב זה באמת הטעם דמותרת בביאה שניה שהרי אין להם טעם אחר מכריח היתר זה, וא"כ מה זה שהוקשה להם כאן אמאי ב"ש לא דחיא חיי"ל כדדחיא אש"א, הלא באש"א לפי האמת איכא דינא דנעשית כאשתו (ולולא קרא דנעשית כאשתו אפשר דגם חיי"ל היו מותרים בב"ש), ולא באו התוס' כאן לבאר בעצם האי דינא דנעשית כאשתו אמאי לא יתיר חיי"ל, וענין זה ביארוהו לקמן כ: עיי"ש [ויתבאר לפנינו אות קל"א], וע"כ דהסברא שכ' תוס' הוא טעם בהיתר ועל טעם זה הוצרכו לבאר מפני מה לא יהיה בחיי"ל.

ובביאור הסברא הנה בפשוטו היה אפ"ל דכיון דהמצוה מתקיימת בלקיחתה לאשה ועצמות הלקיחה מתחלתה צריכה לחול כלקיחה גמורה ולא כלקיחה לזמן, ממילא קיומה אח"כ תורת אישות יבום בו וליבום הותר האש"א, משא"כ חיי"ל בעו מצוה ממש כדי שתהא דחיה, אלא שמלבד שאין הסברא ברורה כ"כ בהיתר האש"א, גם אין לשונם מורה לענין זה, שיהיה מש"א שלא אמר רחמנא יבא עליה לגרשה כמבאר שמתחלה חלה לקיחה גמורה בתורת היבום, ויותר נראה מלשון זה כענין מחייב שיתקיים באמת היתר האישות, דבל"ז אין כאן ליקוחין, אלא דא"כ הלא צ"ב מ"ש חיי"ל, ואף אם נמצא סברא שחיי"ל לא יותרו בטענה זו וכמושי"ת לפנינו, אכתי הלא יקשה בהו כיצד מתייבמות והלא אין כאן לקיחה הראויה, ואמנם יש סברא לחלק בזה בינם לאש"א, כי האש"א אשר הוא קבוע בכל יבום אזי לולא הותר לב"ש והיה צריך לגרשה מיד אין כאן לקיחה הראויה בעיקר היבום, משא"כ חיי"ל שהוא ענין חיצוני ומקרי הרי ענינו בזה כמי שנאסרה עליו אחר ביאה ראשונה דודאי לא גרעה בזה לקיחה קמייתא כי לאשה לקחה ונאסרה עליו ככל אשה, כך יש להבין בחיי"ל מתחלה כיון שהענין חיצוני ומקרי ואין כאן ריעותא בעצמות הלקיחה, אבל מה נעשה ולא אלו ד' התוס'.

ואשר יתכן בכוונתם הוא, דבאמת מעיקר הענין הרי לקיחת היבום דורשת שיותרו האיסורים לב"ש דבל"ז אין כאן לקיחה שלא צווה הכתוב לקיחה הצריכה להתגרש מיד, אולם ענין זה אין בידו להתיר חיי"ל ע"י דינא דעדול"ת דמ"מ ב"ש רשות היא, ואם המצוה צריכה ההיתר עצמו עדיין אין בזה כדי דחיה עד אשר המצוה תדרוש עשיית המעשה המסוים ואת זה אינה דורשת ועי' לעיל אות כ"ב, ורק האש"א יותר בכה"ג דענין היתירו הוא משום מצותו בכך דעבור זה הותרו האיסורים שלא כדיני דחיה והותר כל מה שצריך עבור ההיתר עצמו ועי' לעיל אות כ"ג, ואי קשיא לך א"כ לא יתייבמו חיי"ל כיון שאין בהם הלקיחה אשר צוה הכתוב, תריץ דהא גופא דגם כשצוה הכתוב שתותר ב"ש לא נתירנה מחמת שאין כאן הציווי בעשיית ביאה זו ענין זה מבטל הצורך בהיתר בפועל כיון דבאמת לא איכפת לן שלא תהא ביאה שניה, והיינו דהא כל מה דבעי' בלקיחת היבום הוא שתהא לקיחה הפועלת שיהיה ראוי לב"ש, וכאשר מדיני היבום והלקיחה אמנם נקבע שצריך להיות היתר בב"ש אלא שא"א להיתר לחול מחמת שאין שם בפועל מצוה אין בזה ריעותא בחלות הלקיחה, כי כשם שאין הלקיחה דורשת ב"ש בפועל כך אין ענינה מתבטל במה שהאיסור בב"ש קיים מחמת הא גופא שאין הלקיחה דורשת שיהיה בפועל, וממילא הו"ל כאיסור חיצוני ומקרי, אבל אם ימנע ממנה דרישת חלות ההיתר עצמו אז ודאי כחסרה הלקיחה עצמה מאחר שתביעת ההיתר הוא תביעת הראוי להיות לו ואת זה צריכה היא לתבוע, ולכן את היבום תתבע ותתירנו, אבל את היתר החיי"ל א"צ לתבוע כיון שתביעתם תלויה בתביעת ההיתר בפועל התלוי בתביעת ההנהגה בפועל וזה אינו נצרך להיות בדיני הלקיחה ודו"ק.

יבום על כרחה

מז) ויבמה על כרחה. בפשוטו היה ניתן לפרש שזכאי הוא לכופה ליבום, ולזה כוון המציין בעין משפט, אבל ברש"י ביאר הענין שהיבום חל בע"כ, ולכאורה אין זה שייך לדין בע"כ דהא גם על כרחו חל היבום כדתנן ריש הבע"י, אלא שנראה מד' רש"י שבא לומר שיש מעלה בהאי דינא לענין שקנאה לכל דבר, והיינו לאפוקי מביאה דידיה בע"כ דאיכא מ"ד לקמן נו. שלא קנה בביאות הגרועות אלא לדברים האמורים בפרשה, דביאה דידה ל"ח ביאה גרועה בהעדר דעת כיון דזכאי הוא בה ליבמה בע"כ ואין שייכות לדעתה בזה.

והנה לקמן יט: אמרי' דרבי ס"ל דמאמר קונה בה בע"כ דגמר מביאה דיבמה מה ביאה דיבמה בע"כ אף מאמר בע"כ, ועיי"ש רש"י דהיינו מילפותא דידן, והיינו כפי שפירשה רש"י כאן דילפי' שקונה אותה בע"כ, דאילו היתה הילפותא רק דמשעבדא ליה, אזי אף אם מה"ט נמי יוכל לקנות אותה בע"כ כיון דמשעבדא ליה, אין בזה סיבה לקנות אותה במאמר בע"כ דלהא לא משעבדא ליה, ועוד דכל בעל שיעבוד הקונה בע"כ היינו שאין בעל החפץ יכול לעכב עליו הקנין והלה קונה את החפץ ע"י מעשה קנין בגופו של חפץ כקנין חזקה ומשיכה וכמי שקונה הפקר, אבל לא יוכל לקנות החפץ בעשיית מעשה קנין עם בעל החפץ בע"כ, דהיינו קניני כסף ושטר שהם קנינים בין קונה ומקנה, כי השעבוד חל בגופו של חפץ שהלה זכאי בגוף החפץ לקנותו ובמה יכוף מעשה קנין על בעל החפץ, ואף כשבעל החפץ משועבד לו בשעה"ג, היינו שהלה זכאי לתבוע ממנו הממון ויש לו כל בדיני ממון להיות לו ממנו ממון ועיי"ז קונה לבדו בדיני גבייה או כופהו בכפיית ב"ד לקיים חיובו ולפרוע חובו, אבל אין כל משמעות לעשיית מעשה כסף ושטר עמו בע"כ, ואילו כאן בקשנו עשיית מאמר בע"כ שהוא קנין כסף ולא כביאה שדומה לקנין חזקה, וע"כ דבהאי דינא למדנו עצם כח הקנין בע"כ, והבינו חכמים שענינו שבעלים הוא עליה לעשות עמה מעשה קנין האישות, והיינו דמה דל"ב דעתה אין ענינו שהוא לבדו קונה אותה, אלא שהוא בעלים עליה לעשות עמה המעשה, ואפשר שהבינו כן מפני דאפשר דלולא זה אף ביאה ל"ה קונה, שאינו דומה לגוף ממון הקונים אותו בשיעבודו ע"י חזקה, דהתם קנינו של בעל השעבוד הוא זכות קיחת החפץ וענינו כח בחפץ ככח בעלים לעניני הזכייה הגמורה, אבל זכות נישואין אינה אלא תביעת נישואין ואין היא גוף ממון שנאמר בנישואיה שלוקח את אשר לו, וע"כ שכח לו לעשות עמה המעשה קנין, וממילא אף מאמר בכלל, ולכאורה גם ענינא דביאות גרועות דמהני גם ביאה בע"כ דידיה לא יועיל בזה, כי מאמר לכאורה לא יועיל בעל כרחו אף אם יצליח ענין הנתינת מעות או השטר, כי ענין הביאות גרועות הוא דעצמות מעשה הביאה קונה, ואילו מאמר אין בו תורת מעשה בלא אשר יעשה בהסכמת שניהם, ורק מה שלמדנו כאן שכח לו לכופה לעשיית קנין הוא אשר יועיל במאמר בעל כרחה, וא"כ הוא אזי הלא יהיה מוכח מהאי סוגיא כפירש"י שם ובסוגיין, ועוד צ"ע בזה.

והנה בריש הבע"י תנן הבע"י בין בשוגג בין במזיד וכו' אפי' הוא שוגג והיא מזידה וכו', ויש לדקדק דברישא טרם ירדנו לחידוש דגם שניהם אינם מכוונים מהני ושנינו רק שוגג דחד לא תנן אלא שוגג דידיה ולא שוגג דידה, והיה נראה דהוא מה"ט שנתבאר דבה איכא דינא אחרינא דזכאי הוא בה בע"כ, ומתני' דהתם לא באה אלא לחדש ענין הביאות גרועות מה שהביאה קונה בעצמותה בלא דעת, וזה רק בביאה דידיה, והא דבסיפא חשבנו לתוספת חידוש מה דשניהם לא נתכוונו, איכא למימר דמ"מ יש מעלה בביאה גרועה דידיה כאשר היא מכוונת ולזה יש תוספת חידוש בסיפא כאשר אינה מכוונת, ויש להוסיף ולומר דכל שהוא אינו מכוון לא יחול בה דינא דבע"כ ורק דינא דביאה גרועה, כי דינא דבע"כ שייכא לתביעתו ממנה ולעשייתו עמה המעשה בע"כ, וכל שהוא אינו תובע היבום אין כאן כל תורת בע"כ, ובזה כל מה דמהני בלא דעתה הוא מדינא דביאה גרועה, לכן כאשר שניהם אינם מכוונים הו"ל ביאה גרועה יותר דהו"ל באמת ביאה גרועה גם מצדה, משא"כ כאשר הוא כוון, דבתביעתו אין שייכות לדעתה.

והנה עדיין ד' רש"י צ"ב, דהא נמצא דכל עיקר חידושא דקרא לא אצטריך אלא לאפוקה מביאות גרועות, ומה נענה למ"ד דאף בביאה גרועה קנה לכל, למאי הלכתא ניתן דינא דבע"כ דידה קונה.

והיה נראה מכח זה דבדידה לא יהני דינא דביאה גרועה אלא דינא דבע"כ, והטעם בזה כי חלוק בע"כ שקונה מבע"כ דמקנה, כי מה דאין אדם קונה בע"כ היינו מפני שאין כאן לקיחת החפץ וסיבת הקנין, וכל שאין דעתו מסכמת לזה אין החפץ לקוח אצלו, ולולא הך ריעותא אין סיבה שלא יקנה בע"כ, והרי ירושה אדם יורש בע"כ ואין שום דין המחייבו לירש, אלא שאין מניעת רצונו סיבה למנוע שהחפץ יהיה קנוי אליו, משא"כ מקנה הרי עיכובו בדין עיכוב הממון שזכאי הוא לעכב לקיחת הממון ממנו, ולולא היה זכאי ע"ז כבר היה כ"א קונה את של חבירו שהרי הקנין נעשה מצד הקונה שלקח החפץ ומה נבקש עוד, ורק ע"י זכות עיכובו של המקנה לא יחול הקנין בלא שיהא הקנאה מצד המקנה, אבל הקונה אין לו כל זכות עיכוב ורק דאין משמעות למעשה קנין בלא שיהא כאן לקיחת הקונה על ידו או ע"י מה שזיכו לו, ממילא כאשר מצאנו קנין המועיל מאליו בלא דעת, סברא הוא שיועיל מצד הקונה ולא מצד המקנה, כי לקונה יש כאן מעשה קנין אבל המקנה זכאי לעכב חלות הקנין, ואף ששייך לקנות ממנו בע"כ כאשר נתקיימה הנטילה לגמרי כאשר מצינו בקניני גזילה מ"מ גם שם הרי לא יחול הקנין אלא ע"י סילוק מסוים של תביעת הבעלים בעיכוב החפץ ע"י השינוי מעשה וכיו"ב ודו"ק, ולכן ענין ביאה גרועה שהוא מעשה הקונה מאליו לא יועיל אלא בדידיה שהוא הקונה ולא בדידה שהיא הנקנית, וע"כ בעי' בה דינא דבע"כ דכח לו לקנותה בע"כ, ורש"י קושטא קאמר שקונה עיי"ז כביאה גמורה ולא כגרועה.

ואם כנים אנו בזה הרי ע"כ דגם כשאין הוא מכוון לקנין מהני בה דינא דבע"כ, שהרי להדיא תנן הכי בריש הבע"י דאפי' שניהם שוגגים, ודלא כמוש"כ לעיל, אבל פשטות הסברא היא כמוש"כ לעיל, דכל עוד אין הוא תובע הקנין אין כאן דינא דבע"כ, וא"כ הלא יהיה מוכח מהאי מתני' דגם בה שייך דינא דביאה גרועה הקונה מאליו, וצ"ע.

דף ט.

ביאור ענין יכול נחלוק בקרבנותיהן

מח) יכול נחלוק בקרבנותיהן וכו' מאי לייתו וכו' צריך ואין לו תקנה. והיינו דחילוקי הקרבנות אין ענינם מפני דחטא מסוים זה צריך קרבן פלוני, דא"כ מה איכפת לן מה דחטא אחר מתכפר בקרבן זה, אלא הנצרך בכאן הוא עצמות החילוק לתת קרבן נפרד לכל חילוקי חטאים, וכלשון רש"י ד"ה א"נ דצריכי הני מרובים חילוק בין יחיד, בינה זאת, וכיון שא"א לנו לחדש סיום בהמה מלבנו והסברא קובעת שצריך חילוק, ממילא אין לנו עבורו תקנה, וידענו גם שאין לו תקנה בסתימת התורה.

בד' רמב"ן על חיי"ל לר"ע

מט) תוד"ה והרי וכו' ותימה לר"י וכו'. וכן הק' ברמב"ן, ושם הוסיף בקושיתו להוכיח דעדול"ת מהני לחייב יבום אף בל"ת קידושין מהא דאי עדול"ת שיב"כ בעי' קרא למפטר ערוה מיבום, ותי' שם בזה"ל וי"ל דלר"ע גלי רחמנא בעריות וה"ה לחיי"ל דכל דלא מתפסי בהו קידושין מפקעי זיקה, וכ' שם ואכתי קשה האי סברא היכא שמעי' ליה לר"ע דמקשי מינה להדיא.

והנה בתוך ההעלם הגדול שבד' רמב"ן יש לנו לדקדק כמה דברים אשר יפיצו אור על רמיזותיו, כי הנה זאת ברור אשר באמרו גלי רחמנא וסתם את הגילוי לא נתכוון לומר שיש איזו דרשא בעולם אשר לא ידעה, כי אילו כ"ה אזי מנ"ל שאותה דרשא קיימת בעריות ומהם למדים אנו לחיי"ל, דילמא הדרשא היא בחיי"ל או בפ' יבום על כל מאן דל"ת קידושין, והי"ל לומר דלר"ע גלי רחמנא דכל היכא דלא מתפסי קידושין מפקעי זיקה, וע"כ שנתכוון לאחת מן הדרשות הידועות לנו בעריות לפרשה בענין זה אשר יוכל ללמדנו על חיי"ל, ויש לנו בזה עוד דקדוק ראוי לשימת לב, והוא בסדר דבריו אשר כ' גלי רחמנא בעריות וה"ה לחיי"ל דכל דלא וכו' ומן הראוי היה לכאורה לכתוב גלי רחמנא בעריות דכל דלא מתפסי' וכו' וה"ה לחיי"ל, ויראה מסדר דבריו שאין החידוש בכאן עצם הענין לומר דגלי רחמנא דכל דלא מתפסי קידושין וכו' ואשר ממילא החיי"ל בפשוטם בכלל, אלא החידוש הוא במה דהגלי רחמנא בעריות הוא ענין אשר נוכל לומר בו וה"ה לחיי"ל, וביאורו הוא במה דמפרשי' דכל דלא מתפסי קידושין וכו'.

עוד דקדוק גדול יש בד' רמב"ן, והוא באשר הוקשה לו ע"ז האי סברא היכא שמעי' ליה לר"ע, ומבואר דלא קשיא ליה על ר"ע גופא מנ"ל האי סברא דודאי אי סבר הכי סבר הכי, ורק על סוגיית הגמ' הוקשה לו מנ"ל דהכי ס"ל לר"ע, ולכאורה הלא כשם דר"ע יכיל למסבר הכי כך אנן אית לן למסבר הכי, וכי מדד רמב"ן כחם של אמוראים לומר שאין בידם למסבר הכי, וע"כ דידע רמב"ן דלית לן האי דרשא אליבא דרבנן ולכן הוקשה לו מנ"ל דר"ע פליג בהא, אולם לעומת זאת אילו היו הדברים כפשוטם אזי היתה קושיתו של רמב"ן חמורה ביותר, דכיצד נעשה מלבנו פלוגתא נוספת בין רבנן לר"ע שאין לה כל זכר, ואילו סגנון ד' רמב"ן הם דהאי סברא היכא שמעי' ליה לר"ע דמקשי מיניה להדיא, והיינו דאף שיש במה לתלות דר"ע יחלוק בזה על רבנן, מ"מ כיון דלא שמעי' ליה דהכי ס"ל היכי מקשי מיניה להדיא ולא דחי' לה דילמא לא פליג בהא על רבנן, ומלבד שהדברים סתומים וצ"ב, הרי גם צריך לבאר דמאחר שהבין רמב"ן דאיכא במה למיתלי פלוגתייהו דר"ע ורבנן, א"כ מנ"ל מדידת כח צד וסברא זו אשר יקשה על סוגיית הגמ' אמאי מקשי' מיניה להדיא.

והנה נבקש נא תחלה על איזה מהדרשות הידועות לנו לגבי עריות כוון רמב"ן דר"ע דריש מינה דה"ה לחיי"ל, והנה קרא דעליה הא לא מידריש כלל לרבא, ורחוק מאד שתהא כוונתו דר"ע ס"ל דערוה צריכה קרא, וביותר דאם כ"ה דעת ר"ע מנ"ל לרבא דלרבנן אינו כן ותחת אשר ישאל רמב"ן האי סברא מנ"ל לר"ע הרי אית ליה למשאל מנ"ל דרבנן פליגי עליה בהא, אלא שי"ל בע"א והוא דר"ע דריש לה משום חיי"ל וגלי קרא בעריות ללמוד מהם לחיי"ל אשר הם צריכי קרא משא"כ לרבנן דחיי"ל ל"ד לעריות ערוה גופא ל"צ קרא, ואף זה רחוק כי המקרא בעריות וידרש לפ"ז באא"ע ואין זו משמעות ד' רמב"ן, והיה אפ"ל דר"ע דריש לקרא דעליה לענין פטור חליצה ולא ס"ל הפטור חליצה מדינא דכל שא"ע אלא מקרא דעליה אשר פירשה להפקעת זיקה, אלא דגם ע"ז יקשה דא"כ מנ"ל דלרבנן לאו הכי הוא, וגם עצם הענין אינו מן המחוור דקרא הא מיירי ביבום בלבד דלא תקח כתיב.

אלא שיש לדון שכוונתו על קרא דלצרור, אשר משם למדנו תורת פטור בצרה, ומינה דערוה עצמה פטורה ג"כ, וביאר ר"ע פטור הערוה במה דל"ת קידושין, אלא דהלא אין ספק כי כאשר כ' רמב"ן כל דלא מתפסי קידושין מפקעי זיקה אין ענינו לענין מחודש דפטור ערוה בדיני יבום ואשר הכלל בזה יהיה הנך דלא תפסי קידושין אלא כוונתו לעצם הענין דמניעת הזיק כמניעת הקידושין, והרי זה לשונו ממש לקמן בדף כ' ושם מוכרח דכוונתו לענין זה דזיקה כקידושין שהרי שם העמיד הענין בסברא ולא בגילוי דקרא, ומעתה הלא בצרה עצמה לא נוכל לדון ענין זה דהפקעת זיקה כקידושין שהרי איינה ערוה ובה תפסי קידושין, דאי נימא דצרה איסור הויא א"כ הדק"ל דלא שמענו כאן כלל פטור עריות אלא דינא דאין עדול"ת שיב"כ, וכיצד נאמר דמינה שמעי' פטור הערוה בתורת ל"ת קידושין, זולת דנימא דפטור הצרה ודאי אינו אלא דין מסוים ביבום שכל שצרתה פטורה בהפקעת זיקה דהפקעת קידושין אף היא פטורה, אלא דלולא היתה הערוה פטורה בענין זה וכל ענינה היה רק אין עדול"ת שיב"כ ל"ה ראוי לפטור צרה, ומפטור צרה למדים אנו תורת פטור הערוה בענין מחודש דהפקעת זיקה, והנה אין כאן גלי רחמנא ממש אלא סברא דידן בכח הפטור צרה, ואמנם מלבד שעיקר הדברים אינם מחוורים כ"כ, הלא יקשה גם דהא סוגיית הגמ' דלקמן כ. ודאי לא ס"ל הכי דהא שקו"ט מנ"ל דערוה פטורה מחליצה ולא למדוהו מענין הפקעת זיקה מלצרור, ומנ"ל לגמ' דרבנן פליגי בהא אדר"ע, ותחת אשר ישאל רמב"ן מנ"ל האי סברא לר"ע הי"ל לשאול מנ"ל דרבנן פליגי עליה בהא, זולת דנימא דגם אחר הפקעת זיקה שייכא סוגיא דהתם למידן שמא חיוב חליצה יהיה בתורת מצות חליצה ולא כדבר הנגזר מזיקה, ואם כי הדברים נראים רחוקים הרי יתכן ויש לזה רגלים בד' רמב"ן שם בסוגיא, ולא אאריך בזה כאן כיון דבלא"ה אין דרך זה מחוור בד' רמב"ן לומר דילפי' מלצרור.

ואשר נותר לנו לדון בו הוא קרא דלא יחפוץ אשר מיניה ילפי' באמת פטור חליצה, ונימא דאותו פי' ר"ע כמפקע זיקה מחמת דל"ת קידושין ומינה לחיי"ל, ואילו עדול"ת שיב"כ אזי ערוה ראויה לעלות ליבום ואינה מתמעטת מקרא דלא יחפוץ, השתא דערוה אסורה מפני העדר הדחיה בה ע"כ ילפי' מהאי קרא לפוטרה מחליצה והטעם יהיה בה מפני הפקעת הזיקה, וממילא נילף לחיי"ל.

והנה עיקר טענה זו דכל דלא מתפסי קידושין מפקעי זיקה הרי היא מבוארת באמת ברמב"ן אף אליבא דידן לקמן כ: במסקנת הסוגיא, וכ' שם דפטור ערוה מחליצה הוא מסברא ומהאי טעמא, ואעפ"כ אילו עדול"ת שיב"כ היתה ערוה מתייבמת, ולכאורה היה נראה דכל עיקרה של טענה זו אינו שייך ליבום אלא לחליצה, כי לחובת יבום למה נצטרך ענין זיקה, וכי אמרה תורה הזקק ואז תייבם הלא לא אמרה תורה אלא מי שמת אחיו ייבם אשתו, ורק ענין החליצה הוא לפוטרה מזיקת יבום ולהתירה לשוק ובו שייכא ענינא דערוה מפקעי זיקה, לכן אילו עדול"ת שיב"כ היתה הערוה מתייבמת, ואילו בדר"ע כ' רמב"ן שגם היבום יפטר בזה, ונצטרך לומר דהא גופא נתחדש לן בדר"ע דיבום בעי לזיקה, ואין זה במשמעות ד' רמב"ן כלל שיש כאן חידוש בפרט זה דהפקעת זיקה פוטרת יבום, וע"כ דהא פשיטא ליה דהפקעת זיקה כח לה לפטור יבום, והא דבעי' לאין עדול"ת שיב"כ הוא מפני שאילו היה העשה דוחה אזי דין הדחיה עצמו היה מועיל למנוע הפקעת הזיקה.

ואמנם ענין זה דיבום תלוי בזיקה הלא צ"ב, כי בפשוטו חובת היבום הוא סיבת הזיקה ולא להיפך, והיה נראה דענינו הוא לא בחובת היבום אלא בקיומו, שא"א לייבם בלא שתקדם לו זיקה, כיון שאין ענין היבום קידושי יבם מחודשים אלא העמידה תחת אחיו באשר הקנו לו אשת אחיו מן השמים, ואין זה מתקיים אלא ע"י הזיקה אשר באה לו בזה מאחיו, אלא שהענין נסתר מהא דבעי' דינא דד"נ ודנאסרה לפטור מהיבום מי שכבר היתה פטורה, והלא כיון שבשעתו היתה פטורה נמצא כבר פקעה ממנה תפיסת אחיו וכיצד תתחדש עליו עתה זיקה ויבום, וע"כ דאף לאחר שכבר נפקעה מתפיסת אחיו שייך שיתחדשו עליה עניני יבום, וא"כ למה לן לאותה זיקה למה לא יתחדש עליה הכל בשעת היבום ע"י היבום עצמו.

והמחוור בזה לכאורה דהזיקה וחובת היבום ענין אחד הם, כי דין זה שעל היבם ליבמה אינו איזה מצוה חיצונית לשמים, אלא היא בעצמה תפיסת היבם ביבמתו, כי הלא ענין קידושין בכ"מ אינו ענין האישות שבינו לבינה אלא הקנין הקובע שזו תהא מיוחדת לו להיות אשתו ולא של אחרים, ואשר לכן מאן דלא אסר אאחרים אין קידושיו קידושין, ויבואר בארוכה לפנינו בענינא דחוץ, והנה זיקת היבום כקידושין, אשר נקבע הענין שהיבמה צריכה להיות אל היבם בקביעה המחייבת אף את היבם עצמו, והנה כל תורת חוב היבום הנו חלק מהענין הגדול אשר שמו זיקה וקידושין, ולא שמחמת הזיקה הרי הוא חייב לייבמה אלא שהחיוב יבום ענינו זיקה, שאין הוא נגמר כמצוה לשמים כנטילת לולב אלא עצמותו ומהותו הוא יחוד ותפיסת עיכוב באשה להיותה נצרכת מצדו ומצדה להיות אשתו, והכוונה בזה הוא דכשם דקנין הקידושין שענינו יחוד האשה להיותה אליו נמנע בעריות כך מצות יבום המצוה עצמה גופה גוף יחוד ממין זה הנמנע בעריות, בינה זאת.

והנה כיון דנקטי' דהא דאילו עדול"ת שיב"כ היו עריות נזקקות הוא מחמת דינא דדחיה, הרי אנו צריכים לבאר כיצד תועיל בזה דחיה, ולכאורה אי אמרי' דמה דל"ת קידושין הוא דין בפנ"ע דהכי דינא דעריות שלא יהו בהם קידושין אזי ל"ש בזה דחיה, דאף דנימא דהאי דינא יחשב ג"כ כדין הנדחה ע"י עשה כיון שהוא מדיני עריות שלא יהיו בהם קידושין והעשה דוחה האי דינא, מ"מ כ"ז שייך לכאורה כאשר יש עשה על תפיסת הקידושין אבל בנ"ד הא ליכא עשה שתהא זקוקה ומה ידחה להאי דינא דאין זיקה בעריות.

אולם למשנ"ת דהזיקה והמצוה היינו הך יתכן להבין ענין הדחיה, כי כשם דקיום העשה דוחה קיום הל"ת ע"י דאמרי' דמה דנעשה עבור מצוה לא יחול בו כח אזהרת הל"ת, [והיינו דלא הצורך בקיום המצוה מתיר הל"ת ע"י ההכרח בקיום המצוה אלא דהכי דינא דאין עבירה במצוה וכמושנ"ת לעיל אות כ"ב וכ"ג], כך כאשר אנו דנים על גופה של מצוה דהיינו עצמות הדין שהיא צריכה לו יש להבין בזה דמה שיש אזהרה הקובעת שלא יהא ענין זה גופא שהיא זקוקה לו לא יתקיים בביטול המצוה, כי גוף המצוה ועצם ענין המצוה מתיר א"ע מהל"ת ע"י מה שאנו קובעים כמצוה את הזיקה עצמה, ובכלליה דעדול"ת נאמר שאין מצוה עבירה, ואם עיי"ז קיום המצוה אינו עבירה כ"ש שגוף המצוה אינו עבירה, ודו"ק.

כ"ז נכון כאשר אנו באים לומר מסברא שתמנע הזיקה ע"י דינא דאין קדושין בעריות, אבל אילו מצינו מקרא האומר לא תהא זיקה בעריות, כי אז יתכן מאד דאף אם אין המקרא מלמדנו שאין כאן דין עדול"ת אכתי יש בהא גופא סיבה לבטל דינא דעדול"ת, דכיון שהדין והאזהרה ניתנו על הזיקה עצמה שהיא המצוה עצמה, אזי האזהרה היא על גוף העשה, וכל כה"ג יש להבין דל"ש כלל דינא דעדול"ת, שגוף המצוה הרי מוזהר באזהרת הל"ת וזו האזהרה שלא תהא מצוה זו, ורק כאשר גוף האזהרה אינו מתייחס אל מקרה המצוה והנו נפגש עמו בדרך מקרה שייך לומר שיש כאן דינא דעדול"ת ושאין מצוה עבירה משא"כ כשמתחלה נקבעה הזיקה כחפצא דאיסורא.

אם כנים אנו בזה הרי נתבארו ד' רמב"ן כמין חומר, דודאי מש"כ רמב"ן לקמן כ: דמסברא ידעי' דכל היכא דל"ת קידושין מפקעי זיקה דהיינו שזיקה בכלל דינא דאין קידושין בעריות, זה אינו סיבה למנוע דחיית האי דינא ע"י גוף המצוה שבזיקה, ולכן בעי' לדינא דאין עדול"ת שיב"כ למנוע ערוה מיבום, והא דמהני האי דינא דאין עדול"ת שיב"כ אף דעצם דינא דאין קידושין בעריות אין בו כרת, היינו משום דמ"מ חמיר הוא כל"ת שיב"כ ע"י שביאתה בת כרת ואשר ממילא חומרא זו קיימת בכל פרטי האי חפצא דאיסורא, ועל כרחינו אנו מוכרחים לומר כן כ"ז דס"ל דדינא דאין קידושין בעריות אינו תוצאה מהאיסור ביאה שבהם, אבל ר"ע לא קאמר לה מסברא אלא דריש לה מקרא דאם לא יחפוץ, והיינו דאחר דינא דאין עדול"ת שיב"כ פירשנו קרא דלא יחפוץ כממעט עריות מיבום ואת ביאורו ביאר ר"ע כמקרא המורה לנו הפקעת זיקה בעריות, וכיון דאית לן מקרא ביחוד על זיקה שוב ל"ש בזה עדול"ת, ואף שאין המקרא מגלה לנו זאת כי דבריו באו על יש בהם כרת, מ"מ עצם הענין אשר באה בו אזהרה על עצמות הזיקה מונע הדחייה אף מלאוים בעלמא, ומה מדוקדקים ד' רמב"ן אשר כ' גלי רחמנא בעריות וה"ה לחיי"ל דכל דלא מתפסי וכו' ולא כ' גלי רחמנא בעריות דכל דלא מתפסי קידושין וכו' וה"ה לחיי"ל, כי בגילוי עצמו כבר אמרי' ה"ה לחיי"ל ע"י מה שהגילוי נתפס כאיסור על המצוה, ולא שאנו למדים הדין מעריות אלא את הגילוי עצמו אנו משייכים וקובעים אותו גם בחיי"ל.

וע"ז הק' רמב"ן האי סברא היכא שמעי' ליה לר"ע דקא מקשי מיניה להדיא, והיינו שהרי לר"ע אנו צריכים לומר דמן הסברא ידענו לפרש קרא דלא יחפוץ לקובע דינא דכל דלא תפסי קידושין מפקעי זיקה, שהרי קרא דיבמתו לית ליה כלל לגלויי דהאי קרא שייכא בענינא דתפיסת קידושין, ואילו סוגיא דגמ' לקמן כ. לא הסכימה לזאת, שהרי דנו שם למעט ממנו חיי"ל לולא קרא דיבמתו, ואף כי ללשון שני שברמב"ן שם בדרב גידל י"ל צד לומר דמסברא ל"ה רב גידל ממעט חיי"ל ועשה מהאי קרא דלא יחפוץ כיון דתפסי קידושין (וכ"כ שם בחד תירוצא בתחלת הסוגיא), והיינו דקרא דלא יחפוץ מסברא מתפרש ליה דווקא לל"ת קידושין, מ"מ אין זה אלא דעת רב גידל שם וסתמא דסוגיא ל"ה לה פשוט ענין זה, ולמסקנא ברבא לא הסכים רמב"ן שם לומר בדרך זו אלא דהכל מסברא אבל לא דקרא דלא יחפוץ מתפרש מן הסברא לענין זה עיי"ש, ועוד דנראה לכאורה מד' רמב"ן שם דלהאי סברא דדרשי' קרא דלא יחפוץ מסברא רק לחיי"כ אין הדרשא מתפרשת כבאה לומר דכל דל"ת קידושין מפקעי זיקה דזה כולו סברא, ורק דלולא קרא היינו מחייבין אותה חליצה כעין ד' רש"י לעיל ג. שלא להפקיע מצות יבמין וזאת נתמעט בקרא דלא יחפוץ ואכ"מ בביאור ד' רמב"ן שם, ואם כן הוא אזי אין שם מה שאנו מבקשים כאן בדר"ע שהמקרא יגלה לנו גופא דהאי דינא דאין זיקה בעריות כדי ללמוד ממנו על חיי"ל, ושפיר הק' רמב"ן האי סברא היכא שמעי' ליה לר"ע, ולא הק' בסגנון חמור מזה כיצד נעשה מלבנו פלוגתא חדשה בין רבנן לר"ע, כי באמת אין כאן פלוגתא ואדרבה עיקר הדברים מוסכמים אצל רבנן דדינא דפטור חליצה הוא מטעמא דלא תפסי קידושין מפקעי זיקה, ורק דמסוגיית הגמ' חזי' שאין הדבר עולה מסברתינו ומהיכן ידענו דר"ע ידע לה להאי פירושא מסברא או מאיזה מקור, והנה נתבארו ד' רמב"ן בדקדוק נפלא ובטטו"ד.

נ) וכד נימא דדינא דאין תפיסת קידושין בעריות תליא באיסור ביאה, אזי ענין הדחיה אשר העשה יפקיע האי דינא בזיקה מתפרש כפשוטו בהיתר הביאה שיהיה ע"י היבום, דעיי"ז נמצא דזיקתה היא לביאה המותרת כיון דהזיקה נתפסת אל מה שיש בו היתר עשה, אלא דאכתי למשנ"ת אות מ"ט דהזיקה והמצוה חד מילתא נינהו שפיר ניתן להבין מניעת הדחיה בזה.

כי יש להבין שההזדקקות עצמה תמנע בהאי דינא, והיינו לא שרק היותה זקוקה נמנע בערוה אלא שעצם ההזדקקות ותביעת ההתייבמות נמנעת ע"י שזה עצמו כזיקה יחשב, והתפסות הזיקה במה שהיא אשת אחיו וכו' ותחלת הענין המוליד ומקיים את הזיקה נמנעת בהם, כי כל אישות וקנין יש דבר המולידם והוא אינו יכול להגמר בענין חיצוני כענינו של מת אלא יש בגופם תורת יבם ויבמתו אשר מוליד מצב הזיקה בתובעו מצב זה ואין מצב הזיקה כענין הקיים בממילא וכנפל משמים אלא יש הזדקקות הקובעת מצב זיקה, ואמנם אילו זיקה ומצוה דברים נפרדים הם אלא שאין מצוה בלא זיקה כי אז בנדוננו אם שייך זיקה להאי ביאה אמרי' דכיון דענין הזיקה וההזדקקות הוא לביאת המצוה דיבום אין זו ביאת איסור, אבל כאשר המצוה היא הזיקה אזי אם נבין שעצמות ההזדקקות מנועה בעריות אין כאן תחלת זיקה, שהרי המזדקקת היא באמת ערוה שבה תחול תביעת ההתייבמות וע"י שתחול בה הך תביעה יהא בה המצוה המתרת, והנה התביעה חלה בערוה שהערוה נתבעת ליבום, וכל עוד אנו דנים את גוף תביעת היבום כזיקה והננו מבינים שערוה מונעת תחלת הזדקקות אין כאן תחלה וסיבה להחיל הזיקה והמצוה מתרת הביאה, וז"ב.

והנה ענין זה אינו שייך בקידושין דעלמא, כי מה שמחיל קידושין הוא מעשה קנין ככל המעשים אשר חלים ע"י שכך קבעו בעלי הענין, ובזה ל"ש מניעה דעריות שאין עצמותו ענינא דקידושין ורק בעצם קיום הקידושין איכא הך מניעה, משא"כ בזיקה שהיא חלה בממילא שייך לדון שגם ההזדקקות תמנע בהאי דינא [ואמנם הרבה יש לפקפק בזה ולומר דעצם קביעת הקנין קידושין כמוהו כענינא דאישות כי ענינו מצד המעשה עצמו תפיסת אישות במעשה וממילא שייך בזה ענינא דמניעת קידושין, אולם עי' לקמן אות קכ"ט שכ' דאף שענינו באמת תפיסת אישות מ"מ לא יתפס בו דינא דאין קידושין תופסין עיי"ש, ועוד צ"ע].

מעתה יש לבאר ד' רמב"ן גם לדרך זו, דנימא דכל עוד לית לן קרא ביחוד על זיקה דלא תפסי בעריות אלא שמסברא אנו מדמים לדינא דקידושין אזי אין לנו מקור למניעת ענין ההזדקקות אשר ענין זה אינו שייך בקידושין, ולכן אילו עדול"ת שיב"כ אין כאן מה שימנע הזיקה, אבל אחר דאין עדול"ת שיב"כ ואיכא קרא דלא יחפוץ בעריות ור"ע ס"ל דבהאי קרא למדנו דאין זיקה בעריות ולא מסברא, כי אז המקרא הפוטר מתפרש על כל מה שיש בזיקה שהרי מנעה מתורת זיקה, ואין לנו מלבנו להגבילו בענין קיום הזיקה, אלא הכי גלי קרא דאין ערוה נזקקת ולא רק שאין ערוה זקוקה, וכל דאיכא דינא דאין ערוה נזקקת שוב בממילא כלולים בזה אף חיי"ל דדחיה ל"ש בהא וכמושנ"ת, ויתר ד' רמב"ן מבוארים ומדוקדקים עה"ד שכבר נתבאר באות מ"ט, והנה נתבארו ד' רמב"ן על שתי הדרכים בענין מניעת קידושין בעריות, ובאו בזה כל דבריו בדקדוק נפלא.

דף י.

בעלת תנאי

נא) תוד"ה לעולם וכו' וא"ת ליתני א"א וכו' ואע"ג דאסורה לכל אדם וכו' כדחיישי' בהמגרש וכו' ובעודה תחתיו ליכא למיחש וכו'. אריכות דבריהם צ"ב כי מה שייכות הוא כל אריכות נדון זה אי חיישי' רק אחר שימות או גם בחייו, הלא מ"מ הא מבואר התם דאסורה לכל אדם מפני דחיישי' שתעשה כן באיזה זמן מהזמנים ממילא הו"ל דאי, ומה מקום כאן לכל דבריהם אלו.

והנה דעת תוס' שם פג. דבע"מ שלא תנשאי א"א לעבור על התנאי בחיי המגרש כי נישואי הפלוני לא יחולו כיון שאם יחולו נמצאת א"א למפרע, והיינו דכיון שע"י התנאי נמצאו חלות נישואיה לפלוני במצב ביטול הגט למפרע והיותה נשואה לראשון ממילא הושלם בה כל ענין זה דנישואיה יהיו נישואי א"א והרי אין נישואין בא"א, כי מה שאין נישואין בא"א היינו שאי אפשר לנישואין להיות נישואי א"א והרי אף הכא כן הוא, וד' הגרש"ש בזה בענין גלגל החוזר ידועים והפשוט הוא כמוש"כ, ועוד יבואר קצת בזה לפנינו אות נ"ב, והרמב"ן נחלק שם עליהם בתרי טעמי, האחד דדרך נישואין סגי לבטל הגט שע"ז היה התנאי, והשני דאף אי בעי' חלות נישואין ממש יתבטל הגט דא"א שיהיה הגט גט ונישואיה לפלוני לא יחולו ולכן ע"כ הגט יתבטל במעשה זה ויבואר בדבריו לפנינו אות נ"ב.

ויל"ע מה יהא הדין להיפך כאשר ע"צ ביטול התנאי חלים נישואיה, והיינו היכא דנישאת לאחר ואח"כ מת המגרש ועמדה וניסת לפלוני בהיותה תחת השני, הנאמר בזה דכיון דאם יחולו נישואיה הרי אינה א"א כיון שעברה על התנאי ונמצאו קידושיה לשני לא חלו בהיותם בחיי המגרש, ממילא יכולים נישואיה לחול ואין להם מעכב כיון שאם יחולו אינם נישואי א"א.

ומן הסברא נראה שלא יתבטל הגט ולא יחולו נישואיה בכגון דא, ואפי' לדעת התוס' דבחיי המגרש לא תוכל לעבור על התנאי כיון שע"צ נישואיה הויא א"א, מ"מ בנ"ד לא נאמר שיחולו נישואיה ע"י מה שאם יחולו יוכלו להתקיים בפנויה, שהרי ז"ו דבכל התנאים אזי כל שע"צ קיום הגט הרי הוא יכול להתקיים שהרי אם הגט קיים לא עברה על התנאי הרי הגט מתקיים בין בתנאי קיום ובין בתנאי ביטול, שהמגרש ע"מ שתנשאי לפלוני וניסת לפלוני הגט גט ואין אנו אומרים אין כאן גט וממילא לא נתקיים התנאי שהרי א"א היא, (והרי כל המקדש בכסף ובטלו הקידושין המעות חוזרין ובפשוטו היינו שניתנו בתנאי שיחולו קידושין ואעפ"כ קידושי כסף חלים ואין אומרים לא יחולו הקידושין וממילא יחזרו המעות ואין כאן לא קיום התנאי ולא קידושין), וטעמא דמילתא כי הגט הוא אשר פועל הגירושין ולא קיום התנאי אלא שהגט הוגבל מהתקיים רק במצב מסוים וכל שמצד קיום הגט יהיה המצב הראוי לקיימו יש כאן גט הפועל את פעולתו, ממילא אף בנ"ד אף שאם באנו לדון מצד הנישואין עצמם הרי י"ל דליכא ריעותא כיון דע"צ חלותם הרי אינם בא"א מ"מ עדיין הגט מקיים א"ע ע"י מה שקיומו מקיימו ומקיים תנאו, וממילא יש כאן גט המקיים א"ע ואת נישואי השני ומבטל על כרחינו את נישואי הפלוני, שהרי גרושה היא לגבי זה שיתקיימו נישואי שני למנוע נישואי שלישי והנם קיימים למונעם, ודו"ק ועוד צ"ת.

ואם כנים אנו בזה הרי ד' התוס' מבוארים היטיב, כי הלא נמצא דבתנאי דלא תנשאי א"א בשום פנים לעבור עליו בהיותה תחת השני, ואף להאי סברא שכ' רמב"ן בהמגרש דדרך נישואין סגי לביטול התנאי הכא אין זה דרך נישואין כי כוונתו בדרך נישואין היינו מה שע"י הגט באמת הוו נישואין ורק דביטול התנאי מבטל הנישואין ובזה אמרי' דכוונתו היתה למה שהיתה יכולה לעשות ע"י הגט, אבל מה שאדרבה ע"י הגט אין אלו נישואין הרי"ז כהיתה ערוה על אותו פלוני ממקו"א דאין זה דרך נישואין כמבואר בתוספתא הביאוהו התוס' שם (עיי"ש ברשב"א שהק' מכח האי תוספתא ע"ד רמב"ן וע"כ רמב"ן יחלק ביניהם), ואף הכא לא בא למנוע מה שאם הגט קיים אין נישאין כן, והארכתי בזה כי בד' התוס' דידן נראה קצת דפליגי על התוס' בהמגרש ולא בקשו שהמגרש ימות לפני שתנשא לפלוני אלא שהשני ימות או יגרשנה לפני כן ומשמע דלא איכפת לן מה שהמגרש חי, והיה אפשר לדון שמא טעמם בזה כאותו טעם ברמב"ן דדרך נישואין סגי, ולזה כ' דגם בזה עדיין יתקיימו דברינו, וממילא בבואם לומר דהכא הו"ל דאי ע"י דחיישי' שתנשא לפלוני הרי צריכים הם לחדש דגם כאשר אפשרות ביטל התנאי הוא רק אחר גירושי או מות השני חיישי' להא ומאן יימר דחיישי' כה"ג, והלא אפ"ל דכל מה דחיישי' בהמגרש ואסרי' לה להנשא לאחר היינו רק בתנאי דתבעלי דבהכי מיירי התם ותנאי זה בידה לעבור עליו תחתיו של שני, אבל מאן יימר דחיישי' כולי האי שמא יגרשנה השני או ימות ואז תעבור על התנאי, וכ"ה דעת רמב"ו באמת שם בהמגרש דל"ח למיתה ועבירת התנאי אח"כ דאיכא כמה מי יימר, ולזה הוכיחו דע"כ לעולם כ"ה החשש שהרי גם בתבעלי ליכא למיחש תחתיו של שני דדמי לאבא ואביך, והוא דמיון דידהו מסברא, ואשר הרבה יש לטעון עליו דהא כיון שתבעל תחתיו של שני הרי יתבטלו נישואיו ונמצא אין כאן איסור ומה שייכות הוא לאבא ואביך, ואדרבה בחיי הראשון דמי לאבא ואביך שע"י הביאה נמצאת עברה בזה על א"א ממש [והו"ל איסורא ממש ולא תנאה דדיייני' התם אי מזדהרי ביה אנישי], והתוס' לא חשו לטענה זו, ואלו דבריהם להדיא לדמות הא להא, וע"כ דאיכא למיחש שהשני ימות או יגרשנה ואח"כ תעבור על התנאי, וממילא ה"ה הכא הו"ל דאי.

זאת כוונתם כמעט בלא ספק, עד אשר אחשוב זאת לראיה על עיקר הדין שכ' דתחתיו של שני א"א לעבור על התנאי דנישואין, עכ"פ לדעת רמב"ן בהמגרש אשר דבריהם כאן מורים לכאורה כשיטתו.

אלא דא"כ הלא יל"ע דבנ"ד מה הועלנו שתצא מהשני הלא הפלוני אחיו של שני ואף אם ימות בלא בנים הלא לדעת התוס' השתא הו"ל ערוה וא"כ אית בה אש"א וכיצד תנשא לו לאחר שכבר ניסת לאחיו, ומה חשש אוסרה להנשא לאחיו.

ושמא נאמר דגם למה שבקשו לדונה כערוה לענין פטור צרה מ"מ בגופה אינה ערוה ליבום לענין שיהא בה הונכרתו דאש"א, כי כלפי הצרה איכא למידן דאשה זו אילו היה בה יבום היתה בו א"א וכשם שהיא אסורה כך צרתה אסורה, אבל לגבי עצמה לדון בה איסור אש"א ע"י מה שיבום ערוה אינו מתיר אש"א, בהא אמרי' דכיון דהיבום כדי שיתקיים באמת הרי צריך שתשאר אשתו של מת ומצב זה אינו מתקיים במצב א"א שאם אשתו של ראשון היא אינה אשתו של שני נמצא כשאנו דנים על כח היתר היבום הרי כוחו כאין בו ערוה ואנו מתעלמים בזה מהתנאי ובזה כח לו להתיר האש"א, והרי לעולם כאשר אנו דנים דגם מאן דבעלו לא קנו אין בה אש"א מסברא בלא הונכרתו היינו שחל בה היתר אש"א ע"י מה שצריכה היא קנין ונפלה לפניו לענין זה, וכאשר אנו דנים כן נוכל התעלם גם ממה דבפועל אית בה תנאי, ואי נימא דהמתיר קיים בעיקרו גם בביאתה שהיא ביאת יבמה אף בלא קנין וגם הוא ראוי להחיל ההיתר בעצמותו, כי אז א"ש ביותר דתנאה הוא שלא תנשאי והנה בביאתה אין כל תנאי מעכב והנה יבמה גמורה, ועדיין אם פטרוה התוס' מחליצה כפשוטם של דברים (ויבואר לפנינו באות נ"ח) אזי יש לדון בה האש"א מצד עצם היותה פטורה, כאשר נודע בפשוטו בד' התוס' לעיל ח: להאי תירוצא דרבי יליף פטור חליצה מלוקחה דמשמע שאין בה זיקת חליצה ואכתי מנ"ל האש"א בה אשר בפשוטו לא פליג ע"ז רבי וכנודעה ההוכחה מלקמן יד: דלר"ש איכא כרת בצר"ע ור"ש הא ס"ל כרבי, וע"כ דכיון דפטורה אף מן החליצה אינה יבמה כלל ואית בה אש"א, וא"כ אף בע"ת יהיה אש"א מה"ט, אלא שאין הדברים מוכרחים דהיינו הן מה שהיא עצמה פטורה מחליצה לדעת התוס' אינו מוכרח והן מה שפטור חליצה מביא אש"א מסברא אינו מוכרח.

ואמנם יתכן לומר דהחשש הוא שימות המגרש לפני השני ואח"כ ימות השני דאינה ערוה ליבום, ואף דאכתי ל"ש בה יבום שאם תעבור על התנאי הרי יתבטלו נישואי המת שהיו בחיי המגרש, דביאותיו של שני שיהיו אחר מות המגרש לא יקדשוה שוב בדין א"א עושה בעילתו ב"ז ככל מקדש על תנאי, דהכא אדרבה אם לא ישוב לקדשה הרי לא תוכל לעבור על התנאי [כ"ז דנימא דכה"ג איכא אש"א] ואילו אם ישוב לקדשה תוכל לעבור על התנאי ולעשות כל בעילותיו למפרע עד אשר מת המגרש ביאות זנות וא"כ האומדנא קובעת שלא ירצה בה קידושין, כ"ז דנימא דבזה יהיה אש"א המונע עבירת התנאי, אכתי לא יהיה בזה אש"א דערוה ליכא הכא ואפשר גם חיוב חליצה יהא בזה (ויבואר באות נ"ח) ואיכא למימר דליכא אש"א, ותוכל להנשא לו עכ"פ לאחר שתחלוץ ממנו.

ועדיין צע"ק דבגמ' שם בגיטין מבואר (וכן הביאו התוס' כאן) דהחשש הוא מה שנמצאו בניה ממזרים, ומשמע קצת דדווקא משו"ה אסורה ולא ממה שימצאו ביאותיה למפרע אסורות, דבהא לא איכפת לן כ"כ כיון שבשעתו עשתה בהיתר, ואם כן הוא כי אז בנ"ד ל"ש לגזור דהא כל מה שתוכל להנשא לפלוני הוא באם ימות בלא בנים, ואין זו קו' גדולה, וגם דמסתברא דגם איילונית אסורה בהך גזירה, ואם לא פלוג הוא אפשר כן גם בנ"ד.

ומחוורתא דאף אם כנים אנו באשת איש דהשני דלא איכפת לן מה שאם יחולו נישואיה לפלוני יתבטל הגט ונישואי השני למפרע, מ"מ בערוה דאש"א וכל העריות לא יהיה כן, כי לא נוכל לדון דינא דאין קידושין בעריות בכה"ג, בין אם ענינו דין התורה שלא יהיו קידושין בערוה דל"ש לומר שדין זה יהיה מוטל כאן למנוע הקידושין כיון דבאמת אין הדין הזה תובע מניעת הקידושין כיון דבחלותם ליכא ערוה, ובין אם ענינו שאין קידושין לאיסור ביאה שא"א להתקדש לביאה אסורה דהכא לא נבא לידי כך, ורק בא"א ע"י סברת הפנ"י שקידושי השני נמנעים מחמת דהיא קנויה לראשון בהא איכא למימר דאף דאם יחולו קידושי הפלוני אין כאן הבעל האחר מ"מ להא גופא מהניא גיטא שהוא פועל תפיסת קידושי השני והיותה קנויה לו בענין שימנע עיי"ז הפלוני מלקחתה ושלא יהיה איכפת לן מה שבאמת אם תהא אשתו של הפלוני אין כאן השני דאדרבה דינא דגיטא קובע שהיא אשתו של שני וממילא לא של הפלוני, ולהכי בחיי השני לא תוכל לעבור על התנאי, אבל לכשיגרשנה או ימות תוכל לעבור על התנאי אף אם הפלוני אחיו הוא, ועי' אות נ"ו.

נב) ובגוף פלוגתת התוס' והרמב"ן בפ' המגרש אם תוכל לעבור על התנאי בחיי המגרש. ואשר טענת רמב"ן בזה היא שא"א לבטל נישואין של זה יותר משל אחרים, והיינו דאה"נ דאין קיום לנישואיו אבל גם אין קיום למצב זה דהיא מגורשת ונישואיו אינם חלים ומחמת הגט יש כאן סיבה שיחולו נישואיו והגט קובע שהם נישואין וכיון דאין קיום לגט במצב זה דנשואה לו ממילא פקע גיטא כיון דחלות הגט על כרחינו תובעת עבירת התנאי, והיינו דזה יתכן דנימא דאין כאן לא גט ולא נישואין ע"י מה שאם יהא גט א"א לבטל הנישואין ואשר בממילא הגט מתקיים במצב דנישואי פלוני והנה הגט עבר על התנאי שהוא גט במצב נישואי פלוני ויש כאן מבטל גמור לגט, ודעת התוס' דזו אינה טענה שא"א שתהיה מגורשת ולא נשואה לזה דהא גופא דמצב נישואיה הם נישואי ערוה ונישואי א"א הרי קובעים אותה ממש כא"א לנישואין, דמה שאין קידושין תופסין בא"א אין ענינו במי שהיא א"א טרם ולולא הנישואין אלא במי שהיא א"א במצב הנישואין שנישואיה הם נישואי א"א והרי השלם מצב זה אצלה והנה ערוה לנישואין.

ונראה שלא יחלוק רמב"ן על עיקר טענת התוס' שמי שבנישואיה תהא ערוה הרי"ז היום ערוה לענין נישואין, ואין בה טענת א"א לבטל נישואין אלו יותר משל אחרים, שהרי טענתם בזה טענה נכונה מסברא, (ועי' לקמן אות קי"ג), אלא דס"ל דתנאי שאני, שאין אנו דנים בזה שמצבה הוא שנישואיה הם נישואי ערוה, דכיון שאין נישואיה סיבה אמיתית לבטל הגט אלא שע"צ נישואיה נתברר הגט כמעולם לא חל ממילא היום שלא ניסת והגט גט אזי מגורשת היא גם לגבי מצב הנישואין, וא"א לדונה כמי שנישואיה הם נישואי ערוה ובמצבה היום ע"כ נדונה כראויים לחול בה נישואי הפלוני, ולכן ענינו של גט הוא שהנישואין יחולו וכאשר ניסת הרי ע"כ הגט עבר על התנאי ומתבטל.

וסברא זו הלא מבוארת ברמב"ן דריש מכילתין לגבי נ"ד דפטור צרת בע"ת, אשר מיאן בזה רמב"ן מטעמא דגרושה גמורה היא אצל ראובן כשאר כל האנשים, והיינו שאילו דננו אותה היום כמי שנישואיה לראובן יהיו נישואי ערוה אזי ערוה היא ביבומה וסגי בהכי, אבל אין הדבר כן לשיטתו בתנאי, שאין שם אלא ידיעה דאם תנשא נמצא גט בטל למפרע אבל כל עוד לא ניסת הרי היא גרושה גמורה בנישואיה, והוסיף בזה רמב"ן דא"ת אינה כגרושה אצלו הו"ל צרתה צר"ע שלא במקו"מ דהא לא רמיא ערוה קמיה ליבום, והיינו דכדי לומר לא כן אנו צריכים לומר דע"י שחל התנאי בגופו של גט לומר שבמצב נישואין אין גט אזי בעיקרו של גט דייני' ליה כלא פעל את פעולתו לגבי מצב הנישואין וכבר יחשב מהיום כאינה מגורשת כלפי זה, ואי אמרת הכי אזי דינה כמשוירת מהיום למצב זה אלא שהמשוירת משוירת מהנשא לפלוני וזו משוירת מהיות מגורשת כלפי מצב זה, וכל שאנו רואים אותה כמשוירת הרי היא ערוה שלא במקו"מ, דמשוירת היא במצב זה מהיותה אשת המת, והוסיף רמב"ן אלא שהיא גרושה אצלו ודאי כדפרישית והכי איתא בגיטין, ובפשוטו כוונתו בזה למה דחזי' התם דבתנאי ליכא ריעותא דכריתות דאיכא בחוץ [כי רחוק לומר שנתכוון בסתימת דבריו אל טענת ר"ט שם דהמתנה שלא תנשא לפלוני יחשב גורם לעקור דבר מה"ת ע"י מה שאם תנשא לאחיו של פלוני לא תוכל התייבם, דחזי' מהכא דחשיב מקו"מ ולא כמי שלא נשאה מעולם כלפי יבום, כ"ז רחוק מכוונתו בסתימתו] דש"מ שאין בעלת תנאי נידונית כמשוירת מהיות מגורשת במצב זה.

ואילו התוס' פליגי על עיקר סברת רמב"ן וס"ל דאף דאין בע"ת נידונית כמשוירת מ"מ מה שמצבה הוא שאם תנשא תהא א"א פועל בה תורת א"א בנישואיה, וממילא נידונית היא כערוה ליבום וכמי שנישואיה מנועים בדיני ערוה כך שאין שם טענת א"א לבטל נישואין של זה יותר משל אחרים, ואי נימא דתוס' דידן ס"ל כרמב"ן בהא דשייך לעבור על התנאי בחיי המגרש וכאשר דקדקנו מדבריהם לעיל אות נ"א, עדיין י"ל דטעמייהו בהא מפני טעמו האחר של הרמב"ן שם דדרך נישואין סגי לביטול התנאי, ואם לא נאבה לטעם זה בשיטתם אזי נצטרך לומר דמה שדנו כאן התס' שתפטור צרתה הוא מסברתם אשר אמרו בסמוך דכיון דמטעם א"א אסורה להבעל לו פוטרת צרתה, דהיינו דעל אף שאין אנו דנים ע"י התנאי בגופה כמי שנישואיה נישואי ערוה מ"מ הרי זה נכון שביאתה ונישואיה יהיו באשת איש ונמצאת מוזהרת היא מהיום על הביאה והנישואין בהאי דינא, ואמנם הרשב"א ס"ל התם כעיקר סברת התוס' דאילו בעי' לביטול התנאי נישואין ממש אין התנאי בטל ואילו הכא נחלק על טענת התוס' דבע"ת תפטור צרתה, אלא שטעמו כאן הוא דלפטור צרה בעי' שתהא היום ערוה והיינו דלא סגי מה שנישואיה נידונים כנישואי ערוה אלא בעי' את הערוה בגופה לענין נישואיה, דהצרה נאסרת ע"י הערוה שבגופה ולא ע"י שנישואיה נישואי ערוה.

ולמדים אנו מד' רמב"ן שם דלא כד' הגרש"ש אשר קבע דכל דבר אשר בהחלו יתבטל היא גופא סיבה שלא יחול, דא"כ אזי יש כאן מניעה מנישואי הפלוני לחול ואין הגט עובר על התנאי, אע"כ אף דקושטא הוא שא"א שנישואי פלוני יתקיימו מ"מ אנו קובעים שהגט הוא גט אשר דינו בקיום נישואין אלו ולכן הוא מתבטל, ואילו מד' התוס' לא שמענו להיפך שהרי דבריהם מתפרשים היטיב בל"ז, וכמושנ"ת.

נג) בא"ד דל"ד הך לאחו"א דע"מ שלא תנשאי שריא ליה בזנות וע"מ שלא תבעלי יכולה היא להתקדש לו. הנה לפום ריהטא היה נראה אשר מה שבקשו התוס' כאן שבע"ת תפטור צרתה היה זה מפני שחישבוה ערוה בנישואיה דהיינו ביבומה, וסגי להו בהא על אף שאין בה תורת ערוה בגופה היום דמ"מ יבומה יבום ערוה, ואף דבאמת צד הערוה אין בו כלל יבום שהרי לא אשת המת היא, מ"מ כיון דגם לולא הפקעת ענין אשת המת איכא הכא ריעותא דערוה בנישואיה סגי בהכא לדונה כערוה ביבומה, ואח"כ כאשר טענו ע"ז דל"ד לאחו"א דבשעת נפילה הוה אחו"א אבל הכא אינה א"א בשעת נפילה, דהיינו שאין בגופה תורת ערוה במצבה של היום, אז השיבו ע"ז ואפי' תחשבנה א"א כיון שמטעם א"א אסורה להבעל לו, והיינו דעצם הענין שהיא כבר מעכשיו אשה אשר ע"י התנאי מנועה היא מביאה ונישואין באיסור א"א הא גופא נותן בה היום תורת ערוה כאחו"א, וזה כבר טעם חדש לדונה כערוה בגופה.

וא"כ אזי דבריהם כאן אשר חילקוה מאחו"א בהא דאינה אסורה לנישואין ולביאה יחדיו הלא צ"ב, דהא אין כאן איזה קולא בערותה בנישואיה שהרי ע"צ האיסור שבה אסורה לכל, וכיון דיבום בעי הן לביאה והן לקנין ממילא יבומה יבום ערוה גמור באיסור ביאה ונישואין יחדיו, והמתנה בה ע"מ שלא תתייבמי לפלוני היש קולא בערוה שביבומה, ורק לסגנון שבסוף דבריהם דהמטעם א"א אסורה ליבעל יעשנה ערוה היום בהא איכא למימר דזו אינה ערוה כאחו"א דאסור לכל.

ולכאורה צ"ל דאין אנו עוסקים ביבומה כלל, דפטור הצרה ענינו מפ' עריות במי שביאתה או נישואיה דערוה נינהו דבזה מתקיימים עניני ערוה בכל העריות, וענין זה מתקיים גם בבע"ת, ואין לנו עסק עם מה שיבומה יהא יבום ערוה, ואדרבה יבום ליכא בה כלל דבעשיית היבום בטל ממנה ענין אשת המת, וצרתה נפטרת ע"י מה שעניניה כערוה, ול"ב תורת יבום אלא לענין מה שהדין קבע שאינו פוטר אלא בהיותם במקו"מ, ואין זה הסגנון שבסוף דבריהם דמטעם א"א אסורה ליבעל לו, דהתם נתכוונו דנחשב היום כיש עליה אזהרת א"א ואילו כאן כוונתם שהמעשים הנאסרים בעריות הרי גם בה הם בתורת ערוה גמורה לפי מצב עשיית אותם מעשים , וזה דבר שאינו בגופה היום אבל יש בו תורת ערוה גמורה, משא"כ בסגנון שבסוף דבריהם אין כאן אלא אזהרת הערוה אבל הענין קיים בגופה כבר היום, ולכן שפיר ל"ד לאחו"א שאין בה כל עניני הערוה, אלא שכבר כ' לעיל אות ה' שאין הענין כן וכל דביבומה יהא תורת יבום ערוה הרי היא פוטרת צרתה בהא גופא עיי"ש.

ואולי יש לבאר דבריהם דכיון דביבום איכא גם ביאה וגם קנין בעי' שתורת הערוה תהא מתחלה הן לענין הביאה שביבום והן לענין הקנין שבו, והיינו דמה שאנו דנים שיבומה יבום ערוה אינו נתפס אלא במה שהתנאי עצמו נתפס ובתנאי דלא תבעלי אין אנו דנים היום תורת ערוה אלא בביאה שביבום ולא בקנין אשר שם, וכן להיפך, ואף דהא באמת גם בתנאי דלא תבעלי נישואי היבום שבה הם נישואי ערוה ע"י מה שנישואין אלו באים ע"כ עם ביאה, י"ל דהא לא איכפת לן שהרי מסתברא שלא עלה ע"ד התוס' לדון בהאומר זה גיטיך ע"מ שלא תעמדי בד' אמותיו של היבם שתחשב כבע"ת ע"י מה שא"א ליבמה בלא לעבור על התנאי, דהא מ"מ א"א לדון בה שיבומה יבום ערוה אלא שא"א לה להתייבם אלא אם תהא ערוה ואין זו נחשבת ערוה ביבומה, וה"ה בנ"ד אי בעי' ערוה בענין הנישואין אין היותה ערוה בה ע"י הביאה נידונית כמי שהיא ערוה בנישואי היבום, ואין כאן אלא ערוה בביאת היבום ול"ד לאחו"א, אבל אין הדברים בכלל משמחי לב.

ומחוורתא דכוונתם להיפך, דמתחלה דנו שהיא ערוה היום ע"י מה שביאתה מנועה מחמת התנאי וע"ז כ' שאינה אסורה בביאה ובנישואין, ואף אם אסורה בשניהם אין זה תורת ערוה כגוף ערוה דאחו"א, ושוב כ' דאף אם תחשבנה ערוה בביאתה עצמה כיון שמטעם זה אסורה ליבעל ובהא דמיא לאחו"א בהיותה ערוה ביבומה עדיין ל"ד לה כיון דבאותה שעה אינה אשת המת, מה שלא יכלו לומר בסגנון הראשון אשר בקשו לדונה כערוה מתחלה באיסור תנאי שבה.

נד) ויל"ע בדבריהם לעיל ב. גבי נדה אם כוונתם היתה שם למילף נדה מאחו"א למה לא תי' של"ד לאחו"א דבנישואין אין מניעה דקידושין תופסין בה, ואף דנישואיה נחשבים נישואי נדה [משא"כ בבע"ת שנישואיה נישואי פנויה], מה מעלה בזה כיון שאין מניעה בנישואין כאלו, הגע עצמך הרי שהיו קידושין תופסין באחו"א וכי היו מחלקים בינה לבע"ת בהא דהבע"ת פנויה בנישואיה והאחו"א אחו"א בנישואיה, ואילו אמרנו דל"ב כלל ערוה ביבומה לענין פטור צרה אלא סגי במה דהיא ערוה לביאה ונישואין והיינו אומרים דבע"ת אינה ערוה כלל ביבומה כיון שצד הערוה שבה פועל שאינה אשת המת, כי אז שפיר גבי נדה שהנדון הוא בגופה אי דמיא לאחו"א שיהא בה פטור ערוה הרי הנדון בזה הוא אי חשיבא ערוה ליבום ושפיר נדה בכלל כיון שלביאת היבום ערוה היא, משא"כ בע"ת אין בה נדון דערוה ליבום ופטור צרתה חל ע"י הערוה לביאה ונישואין ול"ד לאחו"א בהיותה ערוה רק לחד מינהון, אבל כד נימא דגם לפטור צרה בעי' ערוה ליבום ובע"ת חשיבא ערוה ליבום ע"י מה שגם לולא הפקעת אשת המת ע"י התנאי היה היבום נמנע מחמת הערוה שבה, אזי קשה לחלק בינה בפטור צרה לנדה לגבי פטור עצמה.

וי"ל דנדה לא מצינו למפרך הכי כיון דאין משיבין על ההיקש, על אף שהתוס' השיבו שם מסברא על ההיקש, אפשר סברא דידהו הוא חילוק בעיקרו של נדון עד כדי של"ש להקישם בזה, משא"כ בנ"ד אחר שכבר נודע דנדה לא ילפי' מאחו"א מטעם אחר ל"ש טענת אין משיבין על ההיקש, שהרי לא באנו לחלק בין תורת ערוה דאשת איש לדאחו"א אלא שהציור שמצינו בא"א הוא בענין שאינו שדומה לסתם אחו"א דמיירי בה קרא, ואף אחו"א עצמה אילו קידש היבם אחותה בתנאי דביאה או דנישואין דהיבמה ל"ה פוטרים צרתה ע"י מה שאינה דומה לסתם אחו"א דקרא, ואין זו תשובה על היקש אף אי בא"א לא מצינו בענין אחר, (אולם בתו"י לעיל ג: פי' ס"ד דברייתא למיסר צרה שלא במקו"מ דהוא ע"י דנילף שש עריות מט"ו נשים ע"י דלא משכח"ל בהנך במקו"מ, ומשמע דאף דכללא הוא דאין צרה אלא מאח עדיין תהא טענה דילפותא דהיקש ע"י מה דאיכא איזה ערוה שהוקשה ולא מצינו לה הכ"ת אלא בענין מסוים זה ששלא במקו"מ).

נה) ואחד מבני החבורה שיחי' הקשה דא"א הו"ל חד איסורא כיון דבמצב הא"א ליכא אש"א, והיינו דכד נימא דלפטור צרה בעי' ערוה ביבומה והבע"ת חשיבא ערוה ביבומה ע"י מה שגם לולא הפקעת אישות המת היה היבום נמנע במה שהיא ערוה דא"א, הלא יקשה דהיבום ל"ה נמנע כלל, כיון דאם אשת איש היא הרי אינה אש"א ואין כאן תרי איסורי, וכל דחד איסורא הוא הרי היתה ניתרת מהמה מצינו המבואר לעיל ז:, ואשר לכאורה עומד הוא גם למסקנא דל"א הואיל ואשתרי אשתרי, ואין כאן טענת התוס' דלעיל ח. דהואיל והיא עצמה אסורה צרתה נמי אסירא דהא היא עצמה ראויה היתה להיות מותרת בכה"ג, ואף דכלפי הערוה ביבומה דייני' את תורת הערוה במצב של"ה נפקע אישות המת, היינו כלפי הדין יבום דאמרי' בזה דהיבום ראוי להמנע גם מחמת הערוה שבה, אבל כלפי האיסורים אין טעם שנדון בקיום האש"א כיון דקושטא הוא דאי איכא אשת איש ליכא אשת אח, זולת כד נימא דאין יבום בלא איסור אש"א, והיינו דנימא דמודו ב"ה לב"ש בעיקרו של דבר דבעי' איסור אש"א ליבום ורק דס"ל דסגי בהא במה דאי פקע אחו"א אתי אש"א וחייל אבל אי ליכא כלל איסור אש"א מודו דליכא יבום, כי אז י"ל דכאשר אנו דנים ביבום על כרחינו אנו דנים במצב איסור אש"א דבל"ז ליכא יבום, ואילו רצית בה יבום בביטול התנאי עם היות בה אש"א אזי האשת איש היה אוסרה בתורת תרי איסורי, ועוד צ"ת.

נו) וכאשר נבא לדון בה שתפטור צרתה מצד האש"א וכאשר דעת התוס' לעיל ח. דלעולם אש"א פוטר צרה כיון דאיהי אסירא צרתה נמי אסירא, הנה אין הדבר ברור כ"כ דאית בה אש"א, עי' לעיל אות נ"א שכ' דגם כאשר דימוה התוס' לערוה לפטור צרתה יתכן שאין בה אש"א דונכרתו ואף לא אש"א ע"י פטור חליצה, כ"ש השתא שלא דימוה התוס' לערוה, [ולגבי אש"א הבא רק מחמת פטור חליצה יתכן דאין הוא פוטר כלל צרה, דיתכן שיחשב ערוה שלא במקו"מ ע"י מה שהוא נתלה בהעדר המצוה ול"ד לאש"א דאיילונית (לולא הבשום מקום אינה בת יבום) ודערוה אשר הוא קיים אף לפני ובלא הפטור חליצה וכח לו לפטור חליצה, אולם למשנ"ת לעיל אות ל"ז בדעת התוס' בהא דבעי' ערוה במקו"מ ובהא דכל ערוה חשיבא במקו"מ לא יכונו דברינו לדון האש"א דפטור חליצה כערוה שלא במקו"מ], ואמנם אף אי איכא בה אש"א עדיין יש לדון סברת הגרי"ז אשר לדעתו זו כוונת התוס' בסמוך, דהאש"א לא יוכל לפטור צרה כיון דבפועל א"א שתעבור עליו כיון שאם תתייבם תתבטל ממנה אישות המת למפרע, ואמנם השתא קיימי' בתנאי דלא תנשאי לחוד או דלא תבעלי לחוד דנמצא דבכ"א מהם הרי הצד השני אינו מבטל אישות המת, דבלא תנשאי אין הביאה מבטלת אישות המת ובלא תבעלי אין נישואיה מבטלים אותו, ואף דיבום כולל בתוכו הן ביאה והן נישואין ונמצא דביבומה לעולם לא יהיה אש"א עדיין אין בזה לדעת התוס' משום ערוה שלא במקו"מ שהרי דנו את האשת איש שבה כערוה במקו"מ על אף שלא יפגוש את היבום דמ"מ כיון שיבמה היא ואסורה נידונית כערוה במקו"מ וא"כ אף מצד האש"א יש לדונה כיבמה האסורה, (ואילו היה בה באמת זיקת יבמין כי אז עדיין יש לדון דבפועל אין להפריד אצלה בין ביאה לנישואין דביאתה הם נישואיה [זולת בביאה שאינה לשם ביאה] אבל הרי באמת אין בה זיקה זו ואם בעלו לא קנו), אכתי יתכן בזה סברת התוס' דל"ד לאחו"א דבלא תנשאי רק ביאתה שייכא בפועל באיסור אש"א ובלא תבעלי רק נישואיה, ואף דממ"נ ערוה היא בשניהם אם מצד א"א ואם מצד אש"א, אפשר דלא מצרפי' תרי שמות עריות לענין זה, אלא דאכתי בלא תנשאי היה מקום לדון שתידון כאש"א בכולה מילתא דכיון דכל עוד לא נתבטלו נישואי המת הרי היא ערוה אל היבם נמצא דהאש"א ימנענה מלהנשא לו שהנישואין לא יוכלו לחול ולבטל אישות המת דמתחלתם נידונים כנישואי ערוה ונמצאת אש"א היא לענין נישואיה דהיינו נישואיה מנועים מצד האש"א, אלא שכבר כ' לעיל סוף אות נ"א דמחוורתא דבכל העריות זולת א"א לא נדון כן אלא נימא דאדרבה נישואיה חלים ומבטלים הגט והתורת ערוה הבא מחמתו וממילא בתנאי דלא תנשאי אין האש"א מונע ממנה הנישואין אלא הביאה בלבד.

נז) בא"ד ואפי' תחשבנה א"א כיון שמטעם א"א אסורה ליבעל לו. כבר כ' לדון לעיל אות נ"ג אם כוונתם מתחלה היתה לדונה כערוה ע"י מה שאם תתייבם תהא ערוה ונמצאת ערוה היא ביבומה וע"ז כ' דבשעת נפילה אינה א"א, והשתא באו לדון דעצם הענין שהיא אשה אשר ביאתה ונישואיה נמנעים בדינא דא"א הוא יחשבנה לערוה ואין צורך בתורת ערוה בגופה לנדון פטור צרה ונדון זה הרי כבר קיים בה משעת נפילה שהיא בעלת תנאי להאסר בהני מילי, וגם ע"ז השיבו התוס' שלא תפטור צרתה כיון שאם תבעל לו לא היתה אשת המת מעולם לא פטרה צרתה ועל אף שאת הערוה שאנו מבקשים בה הוא כבר מעתה לדונה כערוה מהיום במה שאסורה לביאה, מ"מ כיון שערותה נתלית במה שיש בה האוסר ביאה ע"י התנאי הרי עלינו לדון מה פועל התנאי ביחס להיותה אשת המת, או אפשר דכוונתם להיפך דמתחלה דנו שהיא ערוה מתחלה ע"י האיסור תנאי וע"ז כ' שאין ערותה כערוות אחו"א שהיא ערוה בגופה ממש ושוב באו לדון שהיא ערוה ביבומה וע"ז כ' דביבומה ל"ה אשת המת, ועי' ריטב"א ריש מכילתין שכ' דאין בע"ת פוטרת צרתה כיון שאין ערוה פוטרת צרה אלא כשהיא אסורה מחמת עצמה ואסורה לביאה לזה קודם יבום, הנה כלל כאן שתי הענינים דכלפי מה שנדונה כערוה מחמת שביאתה נמנעת בדיני א"א כ' דאינה אסורה מחמת עצמה דהיינו אין זו תורת ערוה בגופה אלא תורת תנאי הקובע שיהיה בה איסור זה, וכלפי מה שבביאתה תהא באמת ערוה כ' שאינה אסורה קודם יבום. ועי' ברכ"ש סי' ה' שכ' דאם היתה הבע"ת גם בתו תפטור צרתה מדין צרת הבת, וטעמו שם ע"י מה שהבין הנדון בד' התוס' במה שביבומה תהא ערוה ושע"ז כ' דביבומה אין כאן אשת המת משא"כ זו שבתו היא עכשיו, אכן גם אי נימא שכוונת התוס' כאן היתה לדונה היום כערוה בהיות עליה האי דינא דאסורה ליבעל לו וגם את זה מנעו מה"ט שאם תיבעל לא תהא אשת המת עדיין נוכל להגביל דבריהם לאיסורא דבע"ת עצמה כמושנ"ת דע"י שהאיסור נתלה בתנאי עלינו לדון ענין הביטול אישות ע"י התנאי, משא"כ בהיותה גם בתו ואין איסורה שייך לענינא דתנאי אין כאן הפקעת הפטור צרה ע"י מה שבפועל יש בה גם תנאי, כי בעיקר הענין שאם היתה גם בתו תפטור צרתה יראה שדינו של הגרב"ד מוכרח מעצם מה שסברת התוס' בזה הוא דעיי"ז ל"ד לאחו"א כי זאת כוונתם באמרם מ"מ לא דמי, ואשר לכן בדרבי הוקשה להם, וכ"ה מפורש בדבריהם בגיטין עיי"ש, דאי נימא דסברתם שייכא אף בהיותה בתו הרי נמצא דאין מניעת כח הפטור שבה ע"י צורת הערוה שבה אלא דהיות בביאתה תנאי המבטל אישותה הוא אשר ימנע ממנה תורת פטור צרה, ומה שייך בזה ענין ל"ד לאחו"א אטו אחו"א דקרא לא משכח"ל שהיתה גם בעלת תנאי בנישואיה למת שאם תתייבם יפקעו נישואיה, ובשלמא במה שדנו התוס' דעצם התנאי שאינו עושה בה ערוה בשעת נפילה או מה דהתנאי מוגבל ללא תבעלי או ללא תנשאי ל"ד לאחו"א אין להקשות בזה דגם באחו"א משכח"ל בהיתה אחו"א רק בתנאי דיבומה וכיו"ב, דודאי קרא מיירי בסתם אחו"א ולא בתנאי, אבל בנ"ד כד נימא דגם ערות בתו יפקע ע"י מה שהתנאי החיצוני קובע שאם תבעל ל"ת אשת המת כי אז אין התנאי שייך לצורת הערוה כלל וכל אחו"א אם היה תנאי באישותה למת יהיה לנו עסק זה ומה שייך לומר בזה ל"ד לאחו"א כאשר דמיא ודמיא לה ומנ"ל דבכה"ג לא פטר קרא.

והנה אם באמת בקשו כאן התוס' לדונה כערוה ע"י מה שמחמת התנאי ביאתה אסורה כבר היום, כי אז למדים אנו נגד הסברות הידועות בהא דנדה אינה כערוה שאין איסורה איסור אישות אלא איסו"ב, דהא מה שאנו רואים אותה כאסורה היום מחמת שביאתה אסורה לא נוכל לדונו כאיסור אישות, שהרי איסורה זה תלוי בענין ביטול התנאי שבו וענינו עצמות המעשה המבטל התנאי אשר לא יפול בו תורת איסור אישות, וכל עוד לא עברה על התנאי ואיננו דנים מצבה אחר ביטול התנאי אין כאן אלא המניעה בפועל מלעשות מעשה זה, ואין דינה היום שאישותה אסורה אלא שביאתה נמנעת שהיא ביטול התנאי, וי"א דגבי נדה ל"ש פטור צרה שאין איסורה בגופה אלא במציאות היות ביאתה ביאת נדות ואין זו סיבה לאסור הצרה אשר אין ביאתה ביאת נדות, וד"ז ודאי נסתר מכ"ד התוס' דבין כשאנו דנים הבע"ת כערוה מחמת מניעתה היום ובין שאנו דנים אותה כערוה ביבומה עדיין יש שם טענה זו דרק ביאת ביטול התנאי היא ערוה ומה זה ענין לצרתה, וע"כ שאין בזה כדי למנוע פטור צרה.
דף יג.

נישואין מפילים

קיא) האי  תנא סבר מיתה מפלת והאי תנא סבר נישואין הראשונים מפילים. הנה פשטות הלשון מורה שתחלת מחלוקתם היא בדיני יבום במפיל ליבום ובזה נתלו כל הענינים היוצאים מזה, אלא שאין הענין מבואר מה שייך פלוגתא בדיני יבום, וכי יש מי שחולק ע"ז דבעי' את הנישואין כדי שתפול ליבום או יש מי שכופר בהפלת המיתה, ואילו אמר זה נישואים הראשונים וזה נישואים האחרונים היינו יכולים לפרש דפליגי אם ההפלה הבאה מהנישואין משתייכת לתחלתם או רק לרגע אחרון של האישות, אבל לא כן אמרם אלא מיתה מפלת ואין זכר בזה לנישואין, והלא פשיטא דלתרווייהו בעי', [וכבר המשיל זאת ח"א כאילו נחלקו מה מפיל הירושה ליורש בעלות המוריש או מיתתו], וע"כ לכאורה שאין הנדון בעיקר דיני יבום מה מהם פועלו דודאי בעי' לתרווייהו, אלא שבענינים אשר בהם נחלקו בזה חלה מחלוקתם למה הם משתייכים אם לענין הבא מכח הנישואין או לענין אשר המיתה פועלתו, ולשון נישואין מפילין או מיתה מפלת היינו לאותו ענין הנדון במחלוקתם.

והנה  מצאנו אותם חולקים בתרי מילי, בנאסרה דגירשה והחזירה ובצר"ע, ומאחר שנתבאר בתוס' לקמן ל. דערוה שהותרה מחיים ל"ש לדון בה דינא דנאסרה אף למ"ד נישואין מפילין כי לא נפלה עדיין והיינו שאין תפיסת נאסרה במה שהיא ערוה מחיים ובנפילת הנישואין, שאין נפילת הנישואין נמנעת במי שהיא ערוה בשעת נישואין ואא"צ אלא שלא תהא ערוה בשעת מיתה, וממילא מתחלה היא מותרת לשעת מיתה אשר תהיה בעת אשר לא תהיה ערוה, שלא כגירשה אשר פקע בה ענין ההפלה ללאחר מיתה שאין בה סיבת ההפלה, ממילא גם דינא דצרה לא די במה שנחיל בה תורת צרה בשעתו שהרי לא נוכל לעשות מזה נאסרה וע"כ בעי' דהיותה צרה מחיים יחיל בה תורת צרה לעולם, וא"כ מחלוקתם בדינא דצרה היא מחלוקת לעצמה אם שעת נישואין יקבע בה תורת צרה לעולם או לא, וכיון שרבותינו ראו כ"ז כפלוגתא אחת ע"כ דענין אחד גורם לשניהם, והיינו דנחלקו בנדון מסוים אם הוא תלוי בענין הבא מכח הנישואין או בבא במיתה ובנדון זה תלויים הנך תרי מילי, ומכיון דנקטי' דבעיקר דין היבום ל"ש פלוגתא דע"כ בעי' לתרווייהו וענין אחר שבו יחלקו לא מצאנו, ממילא ע"כ נבקש באחד מהנך תרי מילי שחלוקים בו את השורש אשר בו נחלקו ואשר הוא גורם לחבירו, ומכיון דענינא דצר"ע אינו שורש בעניני יבום ואינו קובע בעניני נאסרה דגירשה א"כ ע"כ נבקש פלוגתתם בענינא דנאסרה, והוא אשר יגרום לנו גם תורת צר"ע, ובפשוטו פלוגתתם בזה הוא בהיתר האש"א, והנה לא יתכן לפרש דפלוגתתם בזה הוא מה היא סיבת ההיתר אש"א אם הענין הבא מחמת הנישואין או הבא מחמת המיתה, כי הלא אין כאן שני ענינים נפרדים הנפעלים מהם אלא דין היבום האחד בא ממה שהיתה אשתו ועתה מת וכיון שהיתר האש"א הוא היתר מחודש אשר התירתו תורה במצב היבום ובמי שיש עליה תורת יבמה וכמושנ"ת זה כ"פ ממילא ע"כ שניהם יחדיו מצטרפים להביאה לידי מצב זה של ההיתר, אבל מה שיתכן בזה הוא דמ"ד נישואין מפילין ס"ל דבעי' לשייכות ענין היבום שמתחלת הנישואין כדי להתיר האש"א, והיינו כי מעת חלות האש"א צריך שיהיה בה הענין הקובע שתפול ליבום ורק בזה נוכל להתירה, ואילו מ"ד מיתה מפלת ס"ל דגם בל"ז יחול בה ההיתר בעצם מה שנפלה ליבום מדיני יבום בעת המיתה, וענין זה הוא אשר קובע גם לדינא דצר"ע להחשב מקו"מ מחיים ע"י מה שההיתר תלוי בענינה שמחיים וצרתה היתה באותה שעה (ועוד יבואר בזה).

והנה  א"א לבאר ענינא דנישואין מתירין שע"י שהיבום בא מחמתם אינם אוסרים אותו, שהרי בגירשה והחזירה אין היבום בא כלל מחמת נישואין ראשונים, ולא מבעיא שענין הקנין שבנישואין דהיינו כח ההפלה ליבום בכח קנינה לבעל אינו קיים בה מנישואין ראשונים שנתגרשה מהם, אלא אף אי בעי' לענינא דאין לו בנים ממנה [כאשר יראה מד' הרשב"א לקמן בע"ב שכ' דהא דבעי' קרא דארוסה חייבת יבום הוא מפני דס"ד למעטה מובן אין לו בראויה להיות לו ממנה בן דהיינו מנישואין הרי דמה דאשתו נופלת ליבום הוא מפני שאין לו בנים ממנה], אף ענין זה לא יחייבנה לכאורה ממה שאין לו בן ממנה מנישואין ראשונים אשר נתגרשו, ועוד דכיון דבפשוטו בעי' גם לקנין הנישואין שלו בה להפילה ליבום ממילא אין טעם שקנינו בנישואין שניים יפילה ליבום על מה של"ה לו בן ממנה בנישואין ראשונים, וממילא בלא דינא דנאסרה שעה אחת בעת גירושיה תיאסר ע"י האש"א שבנישואין ראשונים שלא הותרו כלל ליבום זה, ומה זה אשר דנו בה בגמ' לקמן מא. ענינא דהותרה ונאסרה וחזרה והותרה.

ועכצ"ל  דסגי לן בעצם מה דבשעת האיסור היה בה ענין הזיקה המתרת, והיינו דאם באותה שעה שהיא אשתו להאסר מאחיו יש בה הקנין והענין האומר אשר אם ימות בלא בנים תפול ליבום אזי אין לאש"א שבה כח עמידה נגד ענינא דיבום ואף נגד ענינא דיבום אשר לא יבא מחמתו, [ואין הדברים מחוורים כ"כ], ובגירשה דייני' בה דינא דנאסרה שעה אחת, דהאש"א הראשון קיים בה עתה בלא מצב הנותן כח להתירו ליבום, וכשחזר ולקחה יש בה מצב זה מכח נישואין שניים והנה אותו אש"א חזר והותר בהיתירא דנישואין מפילין.

והנה  הרמב"ן במלחמותיו לקמן ל. הוכיח דלמסקנא נמי ס"ל דל"ש מעלת הותרה ונאסרה בנישואין מפילין, דאל"כ אזי נשא צרה ואח"כ את הערוה וגירשה לא תיאסר עיי"ש, ובפשוטו נראה מדבריו דמה דבכנס ואח"כ גירש אסורה למ"ד נישואין מפילין אינו מפני שיש בה שם צר"ע לעולם אלא מפני דינא דנאסרה, ודלא כמבואר לכאורה מתו"ד התוס' שם וכמושנ"ת לעיל, אכן כד נימא דעיקר ענינא דחלות צר"ע מחיים נגרם ע"י מה דבעי' לתורת מצוה מחיים למנוע ענין הנאסרה, כי אז י"ל דודאי מודה רמב"ן שאין תורת נאסרה לצרה מחיים ורק מחמת שחל בה שם צרה לעולם אסורה היא, ואין כוונתו אלא דאי לא איכפת לן מה דתהא אסורה שעה אחת מחיים כאשר מתחלה כבר היתה מותרת אזי אין לנו דבר עם מצותה באותה שעה, ולא איכפת לן שתהא צרת ערוה לאותה שעה וכלאו במקו"מ דמיא באותה שעה, והו"ל ממה כמ"ד מיתה מפלת, (אפשר העירני לזה אחד מבני החבורה).

ואמנם  זאת ודאי למדנו בדבריו דגם בעת היותה נשואה אם נמנע ממנה היתר נפילת הנישואין באותה שעה אין ריעותא דידה אלא מדינא דנאסרה שעה אחת ושייך בו התירא דהותרה ונאסרה, ולכאורה כה"ג הלא עיקר ההיתר הנצרך למ"ד נישואין מפילין חסר בה, שהרי האש"א הקיים בה עתה מסיבת נישואיה בשעה זו אין בו כלל היתר נפילה, וזה עיקר דינא דנישואין מפילין כמושנ"ת שלא יותר האש"א בלא שבשעת חלות איסורו היה בו תורת היתר ליבם, ובגירשה והחזירה הענין מבואר כי שעת הגירושין אינו שעת סיבת האיסור אלא האיסור שחל בנישואיה הראשונים קיים בה לאחר גירושין וכמושנ"ת לעיל אות ס"ב בד' רמב"ן ריש הבע"י, ואותו איסור היה בו היתר מתחלה אלא שנאסר, משא"כ בהא דמיירי הרמב"ן הלא עכשיו הוא שעת חלות האיסור.

ומבואר  לכאורה מדבריו דעיקר דינא דבעי' היתר בשעת נישואין אינו אלא מפני דינא דנאסרה שעה אחת, דע"י דבהאי דינא אמרי' שאין היתר למה שכבר נאסר, ס"ל להאי מ"ד דבכלל זה גם מה שנאסר בעת נישואין בענין שבאותה שעה היה ענינו שלא יותר בעת הנפילה, ולכן בעיקר האי דינא שייך ענינא דהותרה ונאסרה לבטלו, ויתכן היה לדון שאין הדברים אמורים אלא בנאסרה דצר"ע, והיינו דנימא דודאי עיקר ענינא דנישואין מפילין אינו תלוי בדינא דנאסרה אלא עיקר ההיתר אש"א צריך להיתר שעת הנישואין וכמושנ"ת, ורק בדינא דצר"ע כאשר נפרש כוונת רמב"ן (דלא כמוש"כ לעיל אלא) כפשוטו שאין חלות צר"ע לעולם אלא שבאותה שעה נאסרה ואיכא בה דינא דנאסרה, ודלא כדעת התוס' שם דל"ש נאסרה דתורת ערוה מחיים ואשר טעמם בזה מפני שכבר היום דינה שאם תפול ליבם במצב הראוי להתייבם תתייבם ואין דיני ערוה שייכים לשעת נישואין שאין לנו כל עסק עם צורתה בענין זה בשעת הנישואין, ורק ענין גירשה הוא נדון דשעת נישואין לדעת היש בה היום המתיר דהפלת הנישואין כי הגירושין הם גירושי הפלת הנישואין, ואילו הרמב"ן חלוק עליהם בזאת, ובזה י"ל שלא נחלק עליהם אלא בדינא דנאסרה ולא בעיקר דינא דהתרת הנישואין, כי עיקר דינא דהתרת הנישואין ודאי מתקיים בזו אשר עתה היא צר"ע לענין אשר תותר בשעת מיתה אם לא יהא בה אז מניעה דדינא דצרה, ורק לענינא דנאסרה ס"ל לרמב"ן דחשיבא נאסרה בשעת ההיתר ע"י דמ"מ באותה שעה היה מצבה מצב צר"ע אשר אינו ראוי לנפילה, ואין הדברים ברורים.

ועדיין  לא נתבאר מפני מה קרא לה רמב"ן הותרה ונאסרה, הלא סיבת הנאסרה שהיה בה בעת נישואיה אלו באיסור לא הותר מעולם, ומה לי שכבר קדמו לה נישואין בהיתר כאשר בכל רגע ורגע מתחדש בה סיבה לאיסור ואין בו היתר מתחלה, ומה מעלה לצרה אשר לקחה קודם הערוה והי"ל בשעתו היתר על האיסור אשר קדם לנישואי הערוה יותר מזו אשר לקחה אח"כ והיתה מותרת לחלוטין באותה שעה שחברתה כבר היתה צריכה להיתירים.

גם  עיקר ענין צר"ע מחיים אשר עכ"פ לדעת התוס' אנו צריכים לראות בזה כח האוסרה לעולם בדינא דצר"ע עצמה, לא נתבאר עדיין, דלו יהי כד' הגרי"ז דענינה איסור מפ' עריות בהיות בה תורת צרה, עדיין לא נתבאר מה מעלה בזה למ"ד נישואין מפילין שהרי בעיקר ענין הנפילה כו"ע מודים במה שנעשה בשעת נישואין אלא דמ"ד נישואין מפילין מצריך להיתר האש"א שבשעת איסורו יהא בה האי דינא שהמיתה תתירנה והוא קיים באמת גם למ"ד מיתה מפלת אלא שאין הוא מעכב לשיטתו ומה טעם שבדין הצרה יהא ענין זה גורם לחילוק ביניהם, ובפרט שהרי ענין הנישואין מפילין הלזה מתקיים גם בנישואין ראשונים אשר כבר אינם מפילים כלל עתה וכמושנ"ת לעיל, ולא נדרש ביבומה כל שייכות לזיקתה של אותה נישואין, ואא"צ אלא שאותם נישואין לא יאסרוה באיסור אש"א דידהו אשר לזה מהניא מה שבשעתו היתה זקוקה, ומה יש בזה כדי להחיל בה תורת צר"ע, הלא אף אם נדון אותו מצב של היתר אש"א דשעת נישואין כשעה שראוי לדון בה מקו"מ מצד הזיקה המתרת האש"א, אכתי הרי גם מי שהיתה צרה במקו"מ לא נאסרה בדינא דצרה אלא לקיום אותה מצוה בלבד שהרי אין בה כרת לעולם בשם צר"ע כמבואר מכל הראשונים שאין בה אלא כרת דאש"א, והיינו שהתורת צרה אינו אוסר אלא קיום המצוה ובהפקע המצוה פקע האי איסורא, ממילא כיון דהיום בשעת מיתה אא"צ לאותה זיקה ואיננו מייבמים כלל נישואין הראשונים אלא שהועילה זיקתם למנוע איסורם באותה שעה, מה מקו"מ יש בה היום בנפילתם לאוסרה היום בשם זה, וכי מפני שלהאי מ"ד הועילה זיקתם שלא לאוסרה היום על מצותה האחרת מכח נישואין של שעת מיתה יחשב קיום אותו מקו"מ, ועצם ההיתר אש"א של אותה שעה הרי אין בו באמת כל ריעותא לדעת התוס', וממילא גם לכשנאמר דאיסורא דצרה הוא איסור אש"א אין בזה כדי ביאור הענין כאשר אף בערוה עצמה אין כל ריעותא באש"א דידה בערותה בשעת נישואין.

קיב) ואמנם  באמת לישנא דנישואין מפילין ונישואין ראשונים מפילין מורה להדיא שיש כאן ויכוח בעיקר ההפלה, ומ"ד נישואין מפילין יראה כח הפלה מסוים בנישואיה ואף בראשונים, יותר ממ"ד מיתה מפלת.

וביאור  הנדון בזה יראה בעיקרה של כח הנישואין להפלה, והיינו כי במה שיש לבעל בה מכח נישואיו דין ההפלה לכשימות בהא איכא למידן אם צורתו במיתה מפלתו או מנישואיו נפלה, והיינו שהרי הסברא מכרעת דמה שיש בה תפיסת זיקה ליבם מכח נישואי הבעל אין זה מכח מה שהיתה אשתו יום אתמול, דמה בכך והרי אנו דנים בה מה ראוי להיות בה היום ולא מה היה בה אתמול, והמקדש אשה לזמן אשר קידושיו יפקעו במותו אין כל טעם להזקיקה ליבם כאשר מצד קידושיו כבר ל"ה ראוי היום להיות בעלה, אלא שע"י מה שאילו היה חי היום היתה היום אשתו אלא שמת בהא איכא דינא דהיבם יעמוד תחתיו במה שראוי לו מעיקרם של קידושין, ולא מבעיא מצד כח ההפלה שיש לבעל בה דבעי' להאי ענינא, אלא אף עצם דרישת היבום ואפשרות קיומו לא יבא בה אלא בענין זה, כי ענינו של יבום הוא שהיבם עומד תחתיו ואין עמידה תחתיו אלא ע"י מה שהיום היתה ראויה לבעל עצמו, ונמצא דאף הפלת הנישואין אין ענינה בחיים אלא במה שראוי להיות לאחר מותו, ולכן אמרו מיתה מפלת.

ומ"ד  נישואין מפילין ס"ל דמתחלה בעת נישואיה אל המת נקבע קנינה לאחיו במותו, וכאילו קידשה לו ולאחיו, והיינו שכ"ה דיני הקידושין מתחלה שתהיה לו בחייו ולאחיו ביבומו.

והרי  התוס' לקמן ל. ד"ה גירש, דנו שיהיה תורת זיקה האוסרת מחיים ע"י דינא דנישואין מפילין, דמחיי בעלה חשיבא כבר אשת היבם בדינא דזיקה, הרי להדיא שכבר יש ליבם תפיסה באישות זו בענין מסוים, ואף יחשב כמזקיק מאותה שעה לאחיו השלישי כדי לאסור צרות בהאי דינא.

והנה  בכלל פלוגתא זו הבננו עוד פרט החלוק ביניהם בענין תביעת היבום, אשר למ"ד מיתה מפלת תביעתו הוא ע"י מה שנהפכה אישות המת לתובעת היבום, וכעין ירושה הבאה מהמת לחי, ואילו למ"ד נישואין מפילין תביעתו קיימת מתחלה בהתקדשה לענין זה ג"כ, ונמצא התביעה צריכה לכח היבום ולשייכותו של יבם באישות עצמה.

והנה  היתר האש"א הוא ע"י מה שדיני הקידושין הקובעים אישותו ואיסוריה לאחיו הם עצמם קובעים שתהיה אשה לאחיו, ואף אם ההיתר הוא חיצוני ולא מעיקר פ' עריות, עדיין בזה נתלה ההיתר במי שדיני הקידושין תובעין היותה ליבם, ממילא למ"ד מיתהמפלת שתביעתה אל היבם הוא מכח שנהפכה אישות המת במותו לנתבעת עבור היבם, אזי גם ההיתר נתפס בזה, ואילו מ"ד נישואין מפילין דס"ל שתביעתה אל היבם הוא תביעה ביחוד מעיקר הנישואין מתחלה, כי אז לדידיה גם לענין ההיתר רק ענין זה ראוי להתיר, וכל שעת נישואין שלא יהא בה שייכות ליבם הרי היא מונעתו כיון שאין היבם קיים בה למנוע איסוריה.

וכאשר  קידשה מתחלה לו ולאחיו וחל בה תורת האישות המותרת לאחיו ביבום ואח"כ גירשה, הנה ענינה בזה הוא תורת אישות מגורשת, דהיינו תורת האישות לו ולאחיו יש בו עכשיו תורת גרושה אשר היבום נמנע הימנה והיא אסורה מפני העדר היבום, ובהחזיר המת את גרושתו שבה להיות ממגורשת לאשת האחים, והנה אישות זו לעולם היה בה תורת אישות לו ולאחיו אלא שהיה בה שעת גירושין ושעת חזרה, וגם בשעת גירושיה הרי התורת אשת אח שבה מתחלה הוא מתורת אישות דלו ולאחיו אשר האישות כולה גרושה וחזרה, ואין כאן מה שיאסרנה בכח אישות זו זולת תורת נאסרה, והוא אשר אמרו נישואין הראשונים מפילין, דהיינו דסיבת העדר האיסור הוא מפני שמנישואין ראשונים כבר היא אשת האחים אלא שיש בזה תורת נאסרה והותרה ונאסרה, וכיו"ב יאמר רמב"ן במי שנאסרה בעת נישואיה, אשר אם מתחלה כבר היתה אשת האחים בהיתר הרי האיסור שחל באישות זו יש לדון בו כהותרה ונאסרה, משא"כ זו שתחלת דינה לאחים היה באיסור אזי האישות להם באה להתיר מה שהיה אסור מתחלתו, ואין כאן מקום לטעון דלעולם אותה שעה שהיתה אסורה היה בה סיבה לאש"א מתחלתה בלא היתר, שאין זו טענה אלא כאשר אנו מבקשים היתר חיצוני בכח האוסרה בהיותה אשת המת, דאז יש לטעון שגם עתה יש בה סיבת איסור מתחלה בלא כח היתר, אבל כאשר אנו דנים על האישות עצמה לומר שהאישות לאחים יש בה תורת איסור כי אז עצם מה שמתחלה היה בה תורת אישות לאחים יש בו ענין כלפי שעת האיסור דעתה לומר שהוא איסור החל במי שכבר היה בה ענין האישות לאחים בהיתר, וזה ענין ההותרה שבה.

ומבואר  היטיב ענין צר"ע מחיים, אשר בהיותה צרתה באישות זו דלאחים חשיבא צרה במקו"מ, משא"כ למ"ד מיתה מפלת, [ולפ"ז הרמב"ן אשר דן בכנס תחלה צרה ואח"כ ערוה ענין הותרה ונאסרה ע"כ פליג על התוס' וס"ל דעיקרא דנאסרה שייכא בדינא דעריות מחיים].

דף יג:

אאחע"א דעריות ליבום

קיג) רבא  אמר טעמייהו דב"ש דאאחע"א וכו'. והיינו בין בנשא חי ואח"כ נשא מת ובין בנשא מת ואח"כ נשא חי, ובה מודו ב"ש ולא פליגי אלא בצרתה וב"ה ס"ל דאף פוטרין צרותיחהן, ויל"ע בנשא חי ואח"כ נשא מת ואחר שמת המת מתה אשת היבם, אמאי יהא בה דינא דנאסרה, הלא באמת ל"ח בה כלל איסור אש"א אלא דאחו"א ומאי נאסרה איכא.

עוד  הקשה אחד מבני החבורה, בנשא מת ואח"כ נשא חי דל"ח בה איסור אחו"א, ולדעת התוס' לקמן לב. מה דאוסרת צרתה לב"ה הוא מפני האש"א אשר אינו ראוי להיות ניתר מפני דאי פקע אש"א אתי אחו"א וחייל, והרי לדעתם לקמן ל. ליכא דינא דנאסרה דעריות בנישואין מפילין, והיינו דלא נקבע האש"א דהערוה מחיים כאינו ראוי להיות ניתר כיון שהראוי והאינו ראוי בדיני עריות תלוי מה יהא בה בשעת נפילה, והיינו דאין דינא דעריות פטור בהפלת הנישואין אלא בהפלת המיתה, ממילא זו שקדם בה האש"א לאחו"א הרי מחיים אין אש"א דידה שונה מכל אש"א, דמה לי במה שעתה היא אחו"א כאשר האי דינא אינו מענינינו אלא במצבו לאחר מיתה, וא"כ מה שייך כלל תורת צרת ערוה בנישואין מפילין בכה"ג, הלא אין היא צר"ע כלל, דצרת אחו"א ל"ה מפני האאחע"א, ואילו צרת אש"א דידה אין בו ריעותא יותר משאר אש"א אשר עתה איננה ערוה, דתרווייהו יכולים להיות ערוהלאחר מיתה ויכולים להיות מותרות לאח"מ.

ובאמת  דגם על הרמב"ן במלחמות לקמן ל. דלכאורה פליג עה"ת וס"ל דשייך נאסרה דעריות בשעת נישואין עי' לעיל סוף אות קי"ב, גם עליו יש לתמוה, דתינח אילו היה ס"ל כתוס' לקמן לב. דהאש"א פוטר הצרה בנשא מת ואח"כ נשא חי, שפיר לשיטתו איכא האי טענה גם בנישואין מפילין, אבל הלא איהו ס"ל בסוגיין דטעמייהו דב"ה הוא מפני דכד פקע אש"א אתי איסור אחו"א וחייל בה ובצרתה, ולדבריו האחו"א הוא בלבד האוסר צרה, ממילא מה שייך ענין זה בנישואין מפילין כאשר עדיין לא פקע איסור אש"א ולא אתי איסור אחו"א בה ובצרתה, והנה לנו בזה ג' קושיות על סוגיין מענינא דנישואין מפילין, ועל כולם צ"ע.

קיד) ועיקר  דברי רבא דבנשא חי ואח"כ נשא מת ס"ל לב"ש דהו"ל צר"ע שלא במקו"מ, יתכן לפרש דכל היכא שהיבמה מותרת ליבם לולא היבום, אין פעולת לקיחתו בה כמוכרחת להחשב בא מחמת היבם, שהרי י"ל בה ליקוחין מצ"ע, ובמה יחשב בא מחמת היבם, ורק היכא שאין לו כל ליקוחין בה אלא מחמת היבם, שפיר לקיחתו נחשבת כעומד תחת היבם, וזו של"ח בה איסור אש"א הנה אין היבום פועל בה כל תורת ליקוחין מסוימים, כי אש"א אין בה ואילו אחו"א אינו היתר ביבום, ממילא אין לו בה אפשרות לקיחת יבום מהאי דינא והו"ל שלא במקו"מ.

פרק שני

דף יז:

דרכי נועם

קטו) תוד"ה  אשת אחיו שלהב"ע וכו' ואור"י וכו' עס"ה. הנה פשטות דבריהם מורה שכוונתם במעלת מעוברת דבכה"ג אין המתנתה עיגון, ואף שאין בה תורת זיקה כעת כדמשמע מפשטות לשונם שכ' ותהא זקוקה לו דהיינו לאחר שיוולד, מ"מ כיון שיכולה להמתין המתנה שאין בה משום עיגון אין כאן טענת ד"נ במה שמותרת לשוק, וכאשר כ"ה דעתם בריש מכילתין וכמושנ"ת לן שם, וכל עוד אינה מעוברת הו"ל המתנה עצמה עיגון שאין בו משום נועם, אולם הגרעק"א אשר הוקשה לו על דבריהם דמן הדין אינה זקוקה לעובר מפני היתירא דרוב, גילה דעתו בקושיתו זו שהבין כוונתם דזקוקה היא לעובר ומפני זיקתה אין בה טענת ד"נ בהמתנתה זו, ולולא זיקתה כבר היה בה טענה זו, אם מפני שאין טענה בעולם שיכולה היא להמתין, וכל שפטורה היא הרי היא מותרת וניסת ואתה אוסרה אח"כ מה שאינו נועם, ואם מפני דבעיקרו של דבר כל המתנה עיגון אלא שההמתנה לעובר הזוקק נידונית כהמתנה לקטן אשר דימוהו התוס' ריש מכילתין להלך יבם למדה"י שאין ההמתנה מן הדין, משא"כ באינה זקוקה הרי אתה מעגנה על חנם, וכבר עמדנו עכ"ז לעיל בריש מכילתין והארכנו בכ"ז, דרשנו משם.

ושני  הדרכים האלו שכ' במעלת זיקת העובר למנוע טענת ד"נ בהמתנתה, קובעים להם סגנונות חלוקים בישוב קושית הגרעק"א שהרי מותרת היא מטעם רוב, כי אם המעלה בזה הוא דהו"ל ע"י הזיקה כמי שהלך יבם למדה"י, והיינו דכל שעיגונה אינו מחמת הדין אין טענת ד"נ, כי אז התשובה על טענת הרוב תהא דכיון שיש כאן גם ההלך למדה"י אלא שטענתה שמותרת היא אין זו טענה בהיתר הרוב כיון דכמתנה נוספת הוא לה וא"א לטעון מחמתו העדר נועם דאמרי' לה יהא בעינייך כאילו אינו קיים ובידך שלא להשתמש בו ורק רוח הביא לך ולא הפסד, והיינו דכל שפטורה היא מדיני זיקה א"א לטעון עליה טענה זו, דהא אדרבה הרי באמת כל המתנה עיגון היא אלא שכל שמחמת הדין עצמו אין כאן עיגון אלא בצירוף ההלך כי אז עיגונה כדין יחשב שזכאי הדין לתבוע ממנה זיקה ועל אחריותה יהא מה שיבמה הלך ממנה, וכאשר פטורה היא הרי אין כל זכות לזיקה המתחדשת בה אח"כ לתבוע ממנה אותו עיגון כיון שאין הדין יכול לדורשו שהרי באמת אין ראוי לה זיקה זו מדיני זיקה ויש כאן עיגון שלא כראוי, משא"כ כאשר מדיני זיקה חייבת היא אלא שנוסף לה פטור מדיני רוב, אין כאן טענה על דיני הזיקה אשר בעצמותם ראויים הם וצירופם עם הרוב אף הוא לא הרע לה דרק רווח הוסיף לה ובידה שלא להתייחס אליו.

אבל  לדרך השני אשר נרצה לומר דבאמת עצם ההמתנה אינה עיגון אלא שעל הפטורה אין טענה יכולה את להמתין כי פטורה היא ומותרת ואח"כ נאסרת, לדרך זה אין מעלה לרוב במה שהוא היתר חיצוני דהא מ"מ היתר הוא, אבל מעלתו במה שאם נתברר כצד המיעוט הרי באמת נעשתה כאן עבירה והיה ראוי שלא תנשא, ממילא אף דא"א לומר לה המתיני מה שמותרת היא שלא להמתין עדיין לא תהא לה כל טענה במה שאם תלד זכר לא יהא לה נועם בחזרתה לאיסור, כי אדרבה עתה נתברר שמן הראוי היה שלא תנשא מתחלה, וסגנון זה יועיל גם לדרך הראשון בביאור סגנונו, אלא שא"צ לזה.

ויש  דרך שלישית במעלת הזיקה לעובר והיא, כי אף דהמתנה עיגון תחשב, אין דינה להחשב העדר נועם אלא כאשר נעשית בחנם, כי כאשר זה דינה להעגן אין בזה כל טענת נועם אלא טורח הדין אשר לא כל טורח בדין יחשב כאינו ד"נ, ורק עיגון שלא מן הדין יש בו טענת נועם, לאפוקי מהעדר הנועם במה שהמותרת חוזרת לאיסורה אשר יש בו טענת אינו נועם גם כאשר הוא מן הדין, וכבר נתבארה סברא זו לעיל ריש מכילתין, וגם לדרך זה יש לחלק בין היתירא דרוב להעדר עיגון, כי אף שא"א לומר לה היום המתיני מחמת צד המיעוט, מ"מ כיון דע"צ המיעוט הרי עיגונה כדין ואין לה עליו כל טענה, כי אז מה שהיא סמכה על הרוב ונישאת הרי"ז ענינה בלבד לענין שאם לבסוף ילדה זכר לא יהא לה טענת העדר נועם בחזרתה לאיסור, כיון שבידה היה להמתין והרי נתברר שאילו המתינה היה זה כדין בלא שום טענה על ההמתנה.

אכן  הרשב"א בר"פ בתרא, הוקשה לו כקו' הגרעק"א לגבי יבמה מעוברת דתפטר מחמת ד"נ במה דראוי להתירה ע"י הרוב, ומינה הוכיח דבאמת אסורה היא בעיבורה, וכבר אתבדר בי מדרשא ביאור שיטתו אשר דן היתירא דרוב בזה כהיתר גמור, שהרי דעתו שם דאילו מותרת היא מחמת הרוב ל"ה אומר ר"י דחליצתה חליצה כיון דמשתריא לשוקא, וסגי ליה לכ"ז היתר ההנהגה דספיקות אף שאין שם היתר בגוף החפצא דאיסורא.

קטז) והנה  עיקר דבריו שם צע"ג כי תחלה הביא שם את ד' הירושלמי בסוגיין המדמה חמותה מעוברת להיא עצמה מעוברת שצריכה היא להמתין ואשר לכן בעי' בחמותה מעוברת קרא דא"א שלהב"ע למפטרה, ומינה הוכיח הרשב"א דאסורה היא מה"ת בעיבורה, ואחר שהוכיח כן גם לענין יבמה מעוברת מהא דחליצתה חליצה ומהא דליכא בה פטורא דד"נ, כ' טעם איסור היבמה המעוברת משום דבחזקת יבום עומדת וסמוך להא מיעוטא דמפילות והו"ל מע"מ, והדברים מתמיהים, דתינח יבמה מעוברת אבל חמותה מעוברת הלא אדרבה חזקת היתר לשוק מצורפת לרוב להתירה ותהא מותרת מה"ת ואילו הירושלמי אשר משם הוכיח הרשב"א את דבריו הרי דימם אהדדי ולמד זמ"ז, ושם כ' הרשב"א טעם איסורא דיצאה חמותה מלאה דליכא רובא כיון דחשש ההפלה שם הוא שמא הפילה כבר והו"ל שמא מת דל"ח לה משא"כ ביבמה מעוברת דצד ההפלה הוא שמא תפיל עיי"ש, והרי חמותה מעוברת דידן אשר בה דן הירושלמי ואסרה הו"ל נמי שמא תפיל דהא עדיין בעיבורה היא ולמה תאסר.

והנה  כבר נודעה התמיהה ע"ע ד' הרשב"א במה שדן טעם איסורה דיבמה מעוברת על אף דאית בה רובא, בעת אשר הענין וטעמו מפורשים בגמ' לקמן לו. ומפני דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם, וכבר עמד ע"ז בקוה"ע, ואמנם עצם הענין אשר הרשב"א ביקש הוכחות לאיסורה על אף שהענין מפורש שם בגמ', הרי הוא מבואר בד' הרשב"א אשר להדיא ביקש להוכיח בה איסור דאורייתא, וזאת הוכיח מד' הירושלמי אשר הביא איסורה לענינא דקרא דא"א שלהב"ע, וכן ממה דאינה פטורה מה"ת מפני ד"נ שאילו פטורה היא ל"ה מתייבמת מה"ת אחר שהפילה, ואילו בעיקר סוגיית גמ' דידן ריש החולץ לא ראה הכרח שהאיסור הוא ד"ת, וממילא י"ל דגם טעמא דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם ס"ל להרשב"א שאינו טעם גמור מה"ת ואינו אלא מדבריהם, אבל הרי עדיין עיקר דבריו נסתרים מסוגיית הגמ' אשר קבעה זאת לטעם איסורה דמעוברת על אף הרוב בעת אשר הרשב"א כ' טעמא דסמוך מיעוטא לחזקה ואשר עליו סמך לאוסרה מה"ת.

והנה  עיקר דינא דאין ולד פוטר עד שיצא לאויר העולם צ"ב דהא מ"מ אינה בת יבו"ח כלל עה"צ שבן קיימא הוא, ולו יהי שבכל י"ל בנים יש בו ענין מסוים האומר דהיות לו בן פוטרה ולענין זה העובר לא יחשב כבן, אכתי הא כיון דסגי בעובר כדי למנוע ממנה תורת יבו"ח תפטר מה"ט, דשוב הו"ל ככל מי שאין בה יבו"ח דמותרת היא לשוק.

ואשר  יראה בזה לכאורה הוא, דהא גופא דיתכן שעדיין תפיל ואז הרי תזקק היא גופא אוסרה לשוק היום הזה, והיינו דאף עה"צ שתלד בן קיימא אסורה היא מפני שבפועל הרי ישנה האפשרות שתפיל, והוא דינא דעיין עליו אם מקרא ואם מסברא (עיי"ש בריטב"א) אשר לענין זה מודו כו"ע דל"א איגלאי מילתא למפרע, ואין זיקת עיין עליו בטילה ע"י איגלאי מילתא למפרע כיון דהא גופא דינה שתהא במצב עיין ואכמ"ל בזה, ואף שכבר חלצה ולר"י הרי אם הפילה חליצתה חליצה מ"מ עתה אסורה היא, ואף דממ"נ יש לה להפטר דהא אם תפיל תפטר למפרע ע"י החליצה ואם לא תפיל ל"ל חליצה, לא דייני' הכי, והטעם בזה הוא כי הרי מה דאם תפיל תהא חליצתה חליצה היינו משום דלענין זה אמרי' איגלאי מילתא למפרע, והיינו דע"י ההפלה שלבסוף הועילה למפרע חליצתה, ממילא אם באמת לא תפיל שוב אין חליצתה חליצה מפני שאין כאן ההפלה שהכשירתה למפרע, ואם אנו מתירים אותה היום אין זה מפני החליצה כי לא הועילה באמת אלא מפני שאין בה שייכות ליבו"ח, וזה הרי אינו נכון כי שייכות י"ל בדינא דעיין עליו ע"י מה שיכולה עדיין להפיל ולהזקק, והנה המתנתה עתה הוא למצב אשר יקבע בה את חליצתה למפרע, אלא שאיננו אוסרים אותה אלא מפני הצד שתלד בן קיימא, כי כלפי הצד שתפיל הרי לבסוף תותר למפרע, אבל כלפי הצד שלא תפיל ולא יהא לה ההיתר חליצה למפרע אין היתירה אלא מפני שאין בה יבו"ח וזה אינו היתר בה כיון שהרי בפועל יתכן שתפיל, והנה אין איסורה היום מפני שאנו מבקשים שיעשה בה דבר מה כי ממ"נ אין מה שיעשה בה שהרי אם תפיל כבר הועילה חליצתה למפרע, אבל איסורה הוא מפני שכל יבמה אשר יש בה שייכות ליבו"ח זקוקה היא ואינה מותרת אלא ע"י היבו"ח וזו נחשבת בעלת שייכות ליבו"ח גם עה"צ שתלד בן קיימא מפני האפשרות שתפיל, ועה"צ שלא תפיל הרי אין לה היתר החליצה ואילו שייכות יש לה ע"י האפשרות, ודו"ק, וענין זה מועיל גם לגבי צרתה, אשר הוא הנדון שם בסוגיא דהחולץ, ואף דצרתה פטורה ע"י דינא דבית אחד הוא בונה וחולץ, ואשר גם ע"י מאמר שאינו פוטר אותה נפטרת צרתה כיון שהתחיל לבנות, והיינו שקבע בה את הנפילה, הכא עה"צ שתלד בן קיימא חשיבא צרתה זקוקה כיון שאין יבומה וחליצתה כלום ולא קבעו הנפילה לבית זה, ואילו היה ענין בית אחד פסול בעלמא האומר שתורת יבום דבית שני פסול הוא ופטורה ממנו, כי אז יש לצרתה להפטר כיון דבה באמת לא משכחת כעת יותר מיבום דבית שני כי מה שיעה בה לעולם יהיה יבום דבית שני שהרי לא תתייבם אלא בצד ההפלה והוא יהיה בית שני, אבל כאשר נבין שאין זה ענינו של בית אחד הוא בונה אלא כמושנ"ת לעיל אות ע"ו שענינו שיבום של הבית האחד קובע הנפילה לאותו בית, בהא שפיר לא נגמרה קביעת הנפילה בחליצת מעוברת עה"צ שתלד בן קיימא ונמצאת צרתה זקוקה כיון שאין לה מה שיפטרנה והרי אפשר שתפיל, ודו"ק, ועוד צ"ת.

וע"ז  באה שאלת הרשב"א דאי סמכי' על הרוב כי אז הא גופא שצד ההפלה מיעוט הוא ומן הדין ליכא למיחש ליה, יחשב כאין בה צד יבו"ח, כי האפשרות שאין לנו לדון אותה בצדדי הספיקות כאינה קיימת לנו דמיא בענין קביעת שייכות יבו"ח בה, ולמה לא יפטור טרם יצא לאויר העולם, (ויתכן להוסיף בזה ולומר דזה עיקר ענינו של הרשב"א שם לדון ברוב אשר אפשר לבררו אם אסור מה"ת, והיינו כי מה שיש סברא להחמיר בזה אין זה מפני דלא סמכי' על הרוב אלא בדיעבד כשא"א לברר, דזה אינו סברא בדאורייתא, אלא שהוא דין לעצמו שעצם הענין שאפשר לברר יחייבנו לברר ולא להעצים עינים, אלא שעדיין הרי י"ל דע"י הרוב אנו קובעים שאין כאן עצימת עיניים כי גם לכשיברר לא יתברר לו כהמיעוט, והנה נדון הרוב בזה אינו לבירור ספיקות המוטלות עלינו לדעתם דכלפי זה הרי יש ענין הצורך לברר אף בהא גופא שאנו דנים אם יתברר לן כהמיעוט או לא, אבל ענינו בזה הוא לומר שנדון הכרעתו כמונעת מאתנו אפשרות הגעת צד המיעוט, אשר ממילא אין טעם לברר, כיון שבעינינו ע"י הרוב כאין אפשרות להגיע לצד המיעוט, וענין זה אינו ענין של בירור ספיקות אלא של קביעתם כאומר איננו דנים אותו צד כאפשרי וכיתכן להיות, והוא הענין אשר אנו דנים כאן לומר שהרוב יקבע לנו כאינה עתידה להפיל, ונמצא אשר ביקש הרשב"א כאן בנ"ד אינו אפשרות הבירור בלבד אלא גם עיקר הנדון בענינא דרוב אם יועיל גם למנוע נדון עצמות האפשרויות, והוא ענין גדול אכ"מ).

והנה  תירוצו של הרשב"א דסמוך מיעוטא לחזקת יבום הלא צ"ב, דהא הכא קיימי' שעדיין לא הפילה והנדון הוא שמא תפיל, וכי גם בזה נדון בה חזקת יבום לומר שהיא עומדת בחזקת שתפיל ותזקק, הלא לפי מצבה כעת פטורה היא והיא צריכה לחידוש מעשה כדי להשיבה אל זיקתה למפרע ולאו בחזקת יבום קיימא, [והרי התוס' בגיטין לג. ד"ה אפקעינהו דנו את האשה העומדת באפשרות של הפקעת הקידושין למפרע כעומדת בחזקת נשואה (ועיי"ש ברשב"א), ואם שם שאינו אלא בדרך תנאי דייני' הכי כ"ש בנ"ד שעצמות ההפלה פועלת זאת למפרע והזיקה מתחדשת עליה ע"י מעשה הפלה העתידה, ואמנם אי אמרי' מחזיקין מאיסור לאיסור הרי מבואר דעבדי' חזקה גם כאשר ההעמדה על החזקה צריכה לחידוש מעשה המחיל את האיסור השני, אולם גם שם לא שמענו אלא כאשר צד קיום החזקת איסור אומר שמעולם לא הותרה ויש בזה ענין קיום החזקה, אבל בנ"ד דעתה היא בחזקת איסור ליבום ע"י עיבורה שהיתירה לשוק לפנינו ואנו צריכים לחידוש מעשה ההפלה כדי לבטל היתירה למפרע ולזוקקה כיצד נדוננה עתה כמוחזקת שתפיל למחר].

ואמנם  נדון זה תלוי במה אנו מבקשים, כי אם אנו מבקשים את ההפלה לזוקקה באמרנו עיבור פוטר והפלה מבטלת הפטור למפרע, כי אז צדקו לכאורה דברינו שאין כאן חזקת יבום, אבל אם אדרבה את הלידה אנו מבקשים, באמרנו שעיבור אשר יוולד לבסוף הוא זה הפוטר למפרע ועצמות העיבור לאו מידי הוא בלא צד הלידה שלבסוף, כי אז אדרבה פטורה מן היבום צריך לחידוש הלידה אשר ג"ז מעשה מתחדש, ואשה זו ע"כ יהיה בה אחד משני המעשים המתחדשים לידה או הפלה, ולענין החזקה אנו צריכים לדון מה הוא עיקר הנדון המתבקש לנו, אם הלידה לפטור או ההפלה לחייב, ושפיר בחזקת יבום קיימא.

מעתה  יש לפרש סוגיית הגמ' בריש החולץ, דכד אקשי' דניזיל בתר רובא סברי' דאיסורה הוא מחמת צד ההפלה בעצמו, והיינו דמצ"ע עובר בר פטור הוא אלא דע"י דחיישי' שתפיל ואז יתבטל פטורה למפרע דינה להאסר היום מחמת צד זה, ולהא אקשי' ניזיל בתר רובא, ואכ"מ לטעון חזקת יבום כי אדרבה השתא היא בחזקת מעוברת שאין בה הפלה, ועז"א שם דאיסורה הוא מחמת הצד שתלד בן קיימא וע"י מה דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם, והיינו דכיון שיש בה בפועל אפשרות ההפלה שוב אין הולד יכול לפוטרה כעת בעיבורו שאין בו תורת ולד גמור מצד עצמו אלא ע"י מה שהוא עתיד להוולד והרי עדיין יתכן שלא יוולד, והנה אנו צריכים ללידתו לקבוע מניעת זיקת העיין עליו, ולזה אף שעדיין ניתן להכריע גם זאת מחמת הרוב וכקו' הרשב"א שהרוב יקבענו כעתיד להוולד ויחשב למפרע כעובר הראוי להוולד, מ"מ בהא שפיר יהני חזקת היבום שבה, ושפיר הוצרכנו בגמ' לענינא דאין הולד פוטר וע"ז יבואו ד' הרשב"א להעמידה בחזקת יבום.

[והא  דשייכא בהא חזקה אף שאין הנדון כאן נדון של הנהגת ספיקות אלא של קביעת היותה נידונית כעומדת ללדת, היינו מפני דענין סמוך מיעוטא לחזקה אין ענינו שהכרעת החזקה עומדת לנגד הרוב אלא שצדדי המיעוט נסמכים ע"י מה שהם מעמידים החזקה, והיינו שצדדי המיעוט הפכו לקרובים בעניני ההסתפקות ע"י מה שהם מעמידים העדר השתנות, ואין החזקה פועלת כאן כפעולתה בכ"מ לקבוע ההנהגה בהעדר ההסתפקות במה שהוחזק לן, אלא ענינה בעצמות צדדי הספיקות לקרבם ולרחקם ע"י מה שהם מביעים ההשתנות, ואכמ"ל בכ"ז, ולכן יועילו אף בנ"ד להאלים צדדי המיעוט להיותם נחשבים כצד אפשרי בדיני ההסתפקות, כיון שגם בנ"ד ענין הנדון הוא בעניני ההסתפקות לדון עד כמה קיים לנו צד זה בהסתפקות העתידה, ובהא מהניא החזקה להאלים צדדי המיעוט].

והנה  מכיון שנדון הרשב"א ביבמה מעוברת הלא הוא על ספק בעתיד להיות, ואשר ענינו כפי שנתבאר הוא לקבוע בו תורת עתיד להוולד, כי אז הלא מבואר היטיב מה דאם ניזיל בתר הכרעת הרוב ידון בה הרשב"א פטור ד"נ, שהרי פטור גמור יחול לה עיי"ז, ואין כאן מקום לכל הטענות אשר הועלו בדבר ההיתר החיצוני דהרוב ומה שאינו מתיר בגוף החפצא דאיסורא, דרוב זה הקובע בו תורת ולד הנו פוטרה כהיום הזה לגמרי, ואף דעדיין אמת הוא שאם תפיל לבסוף יפקע הכל למפרע לולא פטור ד"נ, מ"מ כהיום אין ענינינו בה כהנהגת אותו צד בלבד אלא כקביעת דינו לפי מצבו היום הזה ולכשתפילנו יעקר דינו למפרע, והיינו דכשם דכאשר היא נידונית כראויה להפיל יש בה תורת איסור גמור דעיין עליו אף עה"צ שלבסוף תלד בן קיימא כיון שזקוקה היא לאפשרות זו, כך כאשר אנו דנים אותה כאינה עומדת לזה נידונית היום כאשת בר הוקם לו שם עד שיעקר הענין ויזקיקנה למפרע כהתחדשות דין למפרע, ודו"ק.

ובר  מכ"ז, י"ל בפשיטות דכל שהרוב קובע על העתיד ולא על העבר, אין כאן ענין טעות לומר שאם נתברר כהמיעוט נתברר שעשתה שלא כדין בשגגת הרוב, דהא אין כאן איזה טעות בידיעת המציאות, כי העתיד עדיין לא נולד, ואף שע"י ההפלה אנו דנים אותה למפרע כזקוקה מ"מ הכרעת הרוב קובעת שפיר שאין לה לדון צד זה עד אשר לא יתברר, ול"ד להכרעת רוב על העבר אשר עיקר הענין כבר קיים ואוסר ליודעו והאינו יודע הוא אשר מנהיג בעצמו היתר ובכלל אינו יודע הוא מי אשר מסתפק וי"ל רוב המבטול ממנו תורת מסתפק ומשיבו לכלל אינו יודע כלל, ועדיין אינו אלא ככל אינו יודע, משא"כ בהכרעה על העתיד שאין כאן מה לדעת ודיננו היום לדון כפי הרוב בלבד, ולכן אף דעדיין אין כאן אלא היתר חיצוני דרוב ולא היתר בגוף דיני זיקה, מ"מ הך ריעותא שיש בהיתר הרוב שאין הוא היתר גמור וכלפי שמיא גליא דאסורה ענין זה לא יהא כאן, דהכא נידונית כמי שכלפי שמיא מותרת כעת כיון שאין כאן עדיין שום מצב של העתיד, ודו"ק.

כ"ז  נכון בהיתה היבמה מעוברת, אבל בחמותה מעוברת ודאי י"ל שיודה הרשב"א שהיתר הרוב לא יביאנה לידי פטור ד"נ, כי לא מבעיא דסברא ראשונה שכ' בענין הד"נ שהוא ע"י שהיום נידונית לגמרי כפי הרוב ורק אח"כ יעקר למפרע, ענין זה ל"ש בחמותה מעוברת, שאין הוא ענין אלא בדינא דבן אשר ענינו במה שיש שם לאחיו ואנו דנים עובר כבר שם כלפי מה שיוולד, ובזה הרוב קובע לו אם יחשב היום בר שם ע"י שעתיד להוולד או לא, ובזה הרוב מכריענו כבר שם ורק אח"כ נעקר למפרע, משא"כ בחמותה מעוברת אין הנדון אלא בגוף העובר אם ידון כבן קיימא וכחי לזקוק אשת אחיו או לא, ובזה ענינו תלוי היום בכפי האמת אשר יהיה ענינו לבסוף, ומה שיקרהו בסוף אם הפלה או לידה הוא ענין גילוי מילתא ממש למפרע, ואין שם שייכות לענינא דעיין עליו לא לפטור ולא לחובה, אלא נדון לעצמו הוא אם הוא גברא או לא והנדון תלוי באמתת מה שיקרהו, וממילא הרוב יחשב כמברר וכטועה בבירורו ע"צ המיעוט, ואין כאן אותה סברא ראשונה שכ' במעלת הרוב דיבמה מעוברת, אלא אף סברא אחרונה שכ' במעלת רוב על העתיד לקרותו אינה טענה בחמותה מעוברת, כי אף דכלפי הנדון אם הוא בן קיימא או לא הו"ל האי רובא רובא דהעתיד, אכתי הלא התם ליכא רובא להיתירא אלא בצירוף מחצה נקיבות, והנדון אם זכר הוא או נקיבה הוא רוב דלשעבר, ואם זכר הוא הרי כבר אין כאן רוב להיתר, ונמצא דבהתברר שילדה זכר הרי נתברר באמת למפרע שטעתה בידיעת המציאות ויצאה לשוק שלא כדין דצד ההפלה לבדו כבר אינו אלא מיעוט, וממילא שפיר ליכא הכא היתירא ד"נ, וכ"ש שטענה זו דאבדן צד הנקיבה יועיל למנוע סברא ראשונה שכ' לעיל.

מעתה  נתיישבה תמיהתינו ע"ד הרשב"א מה יענה בחמותה מעוברת, כי ודאי התם תהא מותרת ע"י הרוב בעיבורה ועכ"ז לא יהא בה היתר ד"נ וכמושנ"ת, והירושלמי אשר הביא ענינא דיבמה מעוברת לחמותה מעוברת ללמד עליה צורך ההמתנה, לא בא ללמד שבפועל צריכה היא להמתין, דהתם ודאי א"צ להמתין בפועל, ולא בא אלא ללמד שאם יש בה דינא דהמתנה מחמת זיקה אין בה פטור ד"נ, ובזה חלוקים הם, דחמותה מעוברת גם לכשתותר ע"י הרוב עדיין תורת המתנה דזיקה עליה אלא שהרוב מטעה אותה, ואילו ביבמה מעוברת אילו הותרה ע"י הרוב היתה נידונית כמותרת בעיקר הדין ופטורה מצד ד"נ אלא שלא הותרה כלל כיון דבחזקת יבום קיימא, וזה כו"פ.

ואמנם  אף אם מן הסברא יהיו דברינו נכוחים, עדיין רחוקים הם מפשטות כוונת ד' הרשב"א, וגם נסתרים במקצת, כיון שלפי דברינו אין בד' הירושלמי להדיא חיוב המתנה כצד המיעוט [שהרי בחמותה מעוברת אנו אומרים שבאמת מותרת היא ורק מדיני זיקה צריכה להמתין אבל בפועל מותרת היא], אלא שמכח דינא דד"נ [ומכח מה דנימא שזו היתה קושית הירושלמי] הכרחנו דהיבמה המעוברת אסורה היא בפועל בעיבורה, ומזה הוכיח הרשב"א איסורה של היבמה המעוברת, ואין זה במשמעות ד' הרשב"א כלל, אשר רק בסוף קושיותיו העלה ענין ד"נ דיבמה מעוברת להכריח הענין כן מסברא דנפשיה, והנה דבריו עדיין צ"ת.

זיקה

קיז) אר"ה  א"ר שו"י שמתה מותר באמה אלמא קסבר אין זיקה וכו' ורי"א שו"י שמתה אסור באמה אלמא קסבר יש זיקה. נדון זה אם יש זיקה או אין זיקה הובא בגמ' לכו"כ דינים, וא"כ ע"כ שיש בו איזה נדון כללי אשר על מהותו צריך לעמוד.

ובפשוטו  הענין אשר עליו בא הספק אם יש זיקה הוא מה שמצאנו בתורה את זיקתה בחובת היבום והאסרה לשוק מחמתו ועליו אנו דנים מה מהותו ואם ידמה לאישות [באותם פרטים אשר עליהם בא הנדון ואשר יש בזה נדון כללי בשייכותו לאישות], והיינו שאין כאן נדון מחודש לומר שמא ע"י מה שהיא זקוקה ועומדת להתייבם חל בה ענין נוסף דאישות, דמה סברא יש בזה, אבל הנדון הוא במה שידענו שיש בה כיצד לראותו ולהבינו, [ולפנינו באות קי"ח יוכח כן מד' רמב"ן לקמן נא. דאותה זיקת יבום היא אשר תדון כאישות], והנה ענינה של אישות הוא הדין הקובע שאשה זו עומדת ומיוחדת לו לאישות ומחמת זה מנועה מאחרים, וכאשר נבא לדון אם הגענו בזיקה לידי זה אין לנו לדון בחילוקי שמות אלא בחילוקי תכנים, ואשר המה אפשריים בשתי צורות, האחת בתוכן הדין הנתבע ומשנהו בתוכן הענין התובע, והוא כי תחלה יש לנו לדון מה הוא התוכן הנתבע, כי יתכן שמה שנתבע ממנה אינו תביעת אישות כמשמעה אלא תביעת יבום אשר אם אמנם פעולת היבום יש בו פעולת אישות עדיין עיקר התוכן הנתבע בהם שונה זמ"ז, וממילא לא יווצרו דיני אישות בתביעה זו, וזה יתכן בשתי צורות, האחת אשר אין כאן שייכות כלל לדיני אישות ואיסורה לשוק הוא איסור ממשפחה אחרת אשר סיבתו זיקתה ליבום, והשני כי אמנם לקיום ענין דרישת היבום יהיו דיניה כדיני אישות אבל עדיין לא כל דין אשר נתבע ע"י דיני הוויית אישות נתבע ע"י דיני הוויית יבום, ואין דרישת היבום אלא קיום ענין היבום אשר אינו צורך מה שנתבע ע"י דיני הוויית אישות, ומלבד זה ואף אם תהא צורת האישות הנתבעת שוה בשניהם עדיין צריכים אנו לדון מפני מה נתבע ענין זה, כי אם לא ייתבע הענין מחמת כח תביעת אישות של הבעל והיבם התובע כי אז אין משפטו משפט אישות אלא משפט אחר, ולא נוכל ללמוד דיני אישות אליו, וזה הוא נדון תוכן הדין הנתבע אשר יש לנו לדון שמא תביעת היבום אינה כח תביעת היבם ממשפחת אישות אלא כח תביעת המת או כח תביעתו של היבם ומהבנה אחרת שאינה ממשפחת אישות.

אבל  לשונו של רש"י בזה בד"ה אין זיקה הוא לא אלימא למהוי כארוסה, ומשמע שאין הנדון בעיקר תורת זיקתה אל מה היא זקוקה, אלא באיכות ואלימות זיקה זו אנו דנים אם לדונה כארוסה או לא, ואמנם פרטי מחלוקתם אשר בעניני קורבה היו יכולים להתבאר לנו כמחלוקת בענין נוסף על עיקר קניני האישות, והיינו דכל קניני אישות יוצרים תורת שאירות מסוימת האוסרת קרובות ובזה אנו דנים אם קניני הזיקה יביאו לידי כך והוא ענין אלימא כארוסה, וכיו"ב נוכל אולי לדון אף בענינא דהפ"נ ובהפלה ליבום מחמת הזיקה אשר יתכן לדון בהם שהמה שייכים לשאירות ואינם כגופו של קנין, ויל"ע בזה מגיטין פה. חוץ מהפרת נדרייך עיי"ש דמשמע שהוא שייך לעיקרו של קנין המתגרש בגט ואכמ"ל בזה, אבל האי דינא דחליצה פסולה אשר נתלית בזיקה ואשר קובעת דלמ"ד יש זיקה לא תפקע זיקה בחלצ"פ, מוכיח שהנדון בזה הוא בעיקר קנינו של היבם אשר בזה נתפסת החליצה, [ואפשר מוכח כן גם מהנדון אי קידושין מפקעי זיקה], ואשר צ"ל הוא דודאי צורת קנינה של זיקה ידועה ודמיא לאישות, אלא דכיון דודאי דאינה גמורה כארוסה לבעלה ואין בה מיתה לכן יש לנו לדון אם יש בה שאר דיני אישות האמורים בתורה או שמא לא ניתן בקנין זה אלא עיקר האיסור לשוק.

והנה  הרמב"ן לקמן נא. ביאר שייכות חלצ"פ לענינא דזיקה, דלמ"ד יש זיקה אין חלצ"פ פוטרת אלא אישות היבם ולא אישות המת משא"כ למ"ד אין זיקה ליכא אישות היבם אלא אישות המת והיא נפטרת בחליצה ולכן כולן נפטרות, וזה לא יכון כלל עם המתבאר בד' רש"י שהנדון הוא באלימות אותה זיקה ידועה, כי מה טעם הוא שאם אותה זיקה קלושה לא תחול החליצה בה אלא באישות המת, וע"כ דפלוגתייהו הוא בענין מסוים אם קיים הוא או אינו קיים כלל, ומכיון דבפשוטו אין זיקת מ"ד יש זיקה דבר נוסף על עיקר זיקת היבום אלא ביאור ענינו וכאשר מוכח מד' רמב"ן אלו גופייהו כאשר יבואר לפנינו באות קי"ח, ע"כ דהנדון הוא כמוש"כ בענין הזיקה עצמה אם היא תביעת אישות או תביעת יבום, והוא כי ענין אישות המת הנפטרת ע"י חליצת אין זיקה כבר נתבארה לנו לעיל אות ע"ו שענינה חובת היבום המשותפת לכל היבמין והיבמות, כי אם כוונתו כפשוטו דהחליצה הנעשית בה פוטרתה מאישות המת ולכן יוצאת לשוק, כי אז אף אם יבואר בזה מה דהחלוצה נפטרת מכל האחין עדיין אין בזה ביאור לפטור צרתה שלא נחלצה, ובזה קאמר רמב"ן דלמ"ד אין זיקה אין ענין הזיקה אלא תביעת יבום ותביעת יבום לעולם אחת היא, ולכן פטור החליצה ע"כ פוטר הכל, ול"א שהחליצה תפטור יבמה זו מאותה תביעת יבום משותפת, כי א"א לפטור יבמה מסוימת מתביעה זו ע"י חליצה כל עוד עצמות הענין נתבע, שע"כ תתבע לאותה תביעה בהיותה אשת המת, ופעולת החליצה היא הפקעת התביעה בעצמותה, אבל למ"ד יש זיקה דייני' לה כתביעת אישות ותביעת אישות נפרדת לכ"א ובעיא פטור התביעה מכ"א, או חליצה כשירה העומדת במקום יבום, ונתבאר ענינה שם באות ע"ו.

ולמדנו  לכאורה פלוגתא בין הרמב"ן ורש"י בביאור הנדון אם יש זיקה, אשר לד' רמב"ן ענינו בצורת תביעת הזיקה, ואילו לרש"י צורתה ידועה ורק שיעורה וכוחה בדיני האישות אינם ידועים, ולשיטתו באמת פי' לקמן כו: ענינא דחלצ"פ כפשוטו דלא אלימא חלצ"פ להפקיע זיקת יש זיקה, וראה כי דעתו בסוגיין דמ"ד אין זיקה הוא ר"ע דנדרים והרמב"ן השיגו דמסקנת הסוגיא שם אינה בזיקה אלא ב[מאמר וב]טענתו של ר"ע שאין היבמה גמורה כארוסה, ולכאורה לו יהי כן הלא בטענה זו מנע ר"ע ממנו כל שייכות להפ"נ [ואף לקולא כי האב יפר לבדו], ולמה לא נאמר דמה"ט גם איסורא דקרובות לא יהיה בזיקה אשר אינה גמורה כארוסה, ולו יהי דר"ע מיירי במאמר עדיין שייכא סברא זו גם גבי זיקה, כ"ש שלא העמיד רמב"ן קושיתו בהא דר"ע מיירי במאמר אלא בהא דטעמיה משום שאינה גמורה כארוסה, וע"כ דמשום מה ס"ל לרמב"ן דאין בסברא זו כדי למנוע איסור קרובות, ואפשר הוכרח לו כן מהא דגם גבי מאמר אמרי' הכי ולא מנענו במאמר אלא דינא דהפ"נ ולא שאר הדינים הנמנעים למ"ד אין זיקה וש"מ שאין בזה אלא מניעה מדינא דהפ"נ, ואחד מבני החבורה שיחי' אמר בזה כי יש להבין דרק דינים התלויים בקניני האישות מתמעטים בטענת אינה גמורה דהיינו שלגבי זה לא נקנית ולמדנוהו מהעדר המיתה אשר לימדנו קלישות הקנין דממילא י"ל שיש דברים שאינה קנויה בהם, אבל איסור קרובות הוא דבר הנגזר מעצם היותה קנויה והרי קנויה היא במקצת, משא"כ הפ"נ י"ל שהוא קנין לעצמו להיותו בעלים בה לענין נדריה, ומניעת איסור קרובות אינו אלא בהעדר מוחלט דקנין מסוים אשר יכונה בשם זיקה ולא בקלישותיה, ולשיטתיה קאזיל, ורש"י לשיטתו אשר ענין אין זיקה אינו אלא שאין הזיקה גמורה לשאר דיני אישות ומכללם דיני קרובות וא"כ היינו ממש הך דר"ע.

אלא  דאכתי אין שייכות דינא דזיקה לחלצ"פ מבואר היטיב לד' רש"י, כי מפני מה יתלה כח החליצה הקלושה להפקיע הזיקה במה דנימא שיש בזיקה שאר דיני אישות שבתורה, הלא כלפי היתר חליצה ברור לן מה היא מעמדה של הזיקה, ומה שייכות לו לשאר דיני אישות, ומשמע שגם לרש"י יש איזה ענין מוגדר ומסוים אשר אנו דנים עליו אם הוא קיים או לא, והוא הגורם הן לדיני אישות והן לתביעת הפקעה הגונה בחליצה כשירה.

וכן  מה דבשני יבמין יש סיבה לומר דאין זיקה יורה לכאורה שיש שם נדון על דבר מסוים אם קיים הוא או לא, שאם אין הנדון אלא עד כמה באו דיני זיקה, מה טעם דהיכא דלא ידיע קמי מאן רמיא ישתנו דיני הזיקה הקיימים בע"כ גם בשני יבמין, והלא אין הנדון אם יש זיקה אלא עד כמה פושטים דיני זיקה אשר ניתנו בתורה, וכי בשני יבמין יש פרשה אחרת של זיקת יבמין, וע"כ שאנו דנים על איזה ענין נוסף הקיים הוא או לא, וא"כ צ"ע ביטויו של רש"י בזה אי אלימא או לא אלימא.

קיח) והנה  בהא דמתמהי' בנדרים עד. דאי יש זיקה אין ברירה והיינו דל"ש האי דינא בתרי יבמין, נחלקו שם הראשונים בביאור תמיהה זו, שהרא"ש פי' דל"ש כלל זיקה בתרי יבמין, ואילו הר"ן פי' שאיננה לשניהם אלא לאחד מהם ואין ברירה, וכן פירש"י לקמן כט:, ולשיטתו הרי הוא מוכרח לכאורה לפרש כן, שהרי דעתו בסוגיין דענינא דזיקה הנדון כאן ופלוגתת האמוראים בזה היא אותה פלוגתא ונדון דסוגיא דהתם, והלא התם פשיטא לן דל"ש זיקה לתרי ואילו הכא אמרי' דאף בשני יבמין איכא איסור קרובות, וע"כ לכאורה דלענינא דאיסור קרובות סגי לן במה דנימא דאיכא זיקה לחד מבין תרי לאסור אתרווייהו עכ"פ כדינא דספיקא, ואילו התם לא מתמהי' אלא אמאי יפר חד, וכן כל הראשונים ומכללם הרמב"ן אשר נחלקו על פירושו בהשוואת הסוגיות ומטעמא דר"ע לא קפליג התם אלא שאין היבמה גמורה לאשה ולא פליג על עיקר דינא דזיקה, ולא הכריחו עוד שלא כדבריו מהא דהכא דייני' זיקה בתרי והתם לא ס"ד למימר הכי, ע"כ לכאורה שהסכימו לפרש שם כדבריו שאין התמיהה אלא כיצד תהא זיקה לשניהם, וכ"ה להדיא ברמב"ן לקמן כט:, [והרא"ש אשר פי' בנדרים דל"ש כלל זיקה באמת הק' בתוספותיו על רש"י דאותה זיקה דנדרים אינה זיקה דסוגיין, ולשיטתיה הוא מוכרח, ואילו מד' הרמב"ן לקמן יח: נראה דזיקה דריב"ב שהיא זיקה דסוגיין מדאורייתא היא, וא"כ לכאורה היינו ההיא דנדרים, וכמושנ"ת].

והנה  אותה זיקה הנידונית לגבי חלצ"פ הלא נאמרה לגבי תרי יבמין, ואמנם ודאי דהיא הזיקה הנידונית בסוגיין וכמבואר לקמן כו: דתלי' לה בדרב ושמואל דסוגיין והיא באמת קיימת בתרי יבמין, אבל עדיין אם כנים דברינו בדעת רמב"ן שאין ענינה לשניהם ממש אלא לחד מתרי כי אז הלא צ"ב מש"כ דכ"א פוטר זיקתו בלבד משא"כ בהעדר זיקה שאין שם אלא זיקת יבום המת, הלא גם למ"ד יש זיקה אין דין הזיקה לכ"א בנפרד אלא זיקה אחת לחד מתרווייהו.

וצ"ל  דמ"מ כ"א מהם מגרש צד שייכותו בנפרד כי צד דינו של כ"א בענין זה הוא נפרד לו בספיקו, ורק למ"ד אין זיקה שאין כאן אלא תביעת היבום אזי כולם כלולים בזיקה אחת ואין חליצה מפקעת יבמה מסוימת משיעבודה לאותו ענין אלא צריכה להפקיע עיקר תביעת היבום, [ועוד יבואר הענין באורך לפנינו באות ק"כ].

והנה  זאת למדנו בד' רמב"ן דכאשר יחול לה פטור נפרד מכל יבם בתביעת אישותם הנה יוצאת לשוק, ול"א דעדיין קיימא תביעת היבום, שמא תאמר דטעמא דמילתא הוא מפני שכל שכבר חלצו כולם שוב יש בזה בממילא קיום ענין היבום כחליצה כשירה, דע"י שנתגרשה מכל היבמין ומכל הזיקות אשר באו עליה ע"י זיקת היבום הרי"ז כקיימה את עניני היבום ולא כנתעלמה מהם ובהא סגי [עי' לעיל אות ע"ו ותבין דברינו כאן], א"כ למה זה צרתה זקוקה עדיין, שאם אין קיום יבום אלא בחליצת כולן מכולם כי אז החולצת עצמה נמי לא תצא לשוק עד שלא תחלוץ צרתה, וע"כ דל"ב בהיתר השוק אלא עצמות הפקעת זיקתה אל היבמין, והיינו שאין האישות שבזיקה דבר נפרד מעיקר דיני יבום אלא ענין אחד הוא, שאותם דיני יבום נידונים כאישות בתביעת האישות, ולכן בהפקע תביעה זו מכ"א פקע הכל, ואם אותה זיקה דאורייתא היא שעיקר הזיקה של תורה כי אז פטורה זה הוא מעיקר הדין, ואם אינה אלא מדבריהם אזי מה"ת מהניא החלצ"פ כפוטרת אישות המת ואילו מדבריהם נידונית זיקת היבום כענינא דאישות ונפקעת מכאו"א בחליצתו ועיי"ז ניתרת היא מדבריהם, ולמדנו דלמ"ד יש זיקה אזי העדר אותה זיקה מתירתה לשוק.

ולכאורה  צ"ע דא"כ כד ס"ד הכא דבתרי יבמין ליכא כלל זיקה וליכא איסור קרובות, כיצד תאסר לשוק הלא נעדרה זיקתה ותהא כחלצ"פ אשר חזרה על כולנה, ואמנם אם עיקרה של זיקה זו אינו אלא מדבריהם כי אז א"א להתירה לשוק מה"ת, אבל עדיין אין ספק שגם מדבריהם בתקנת זיקה אסורה היא, ומה גם דכאשר לא תמה רמב"ן על רש"י שתלה סוגיין בסוגיא דנדרים למדנו שהבין עיקרה דזיקת סוגיין מה"ת וכסוגיא דנדרים דמיירי בדאורייתא, ורק עצמות האיסור קרובות אינו אלא מדבריהם, וצ"ל דהא דבהעדר תורת זיקה נפטר הכל אינו אלא אם חלה זיקה זו ונפקעה, אבל אם נמנעה חלות זיקה זו אין כאן סיבה שלא יהא בה עיקר זיקת יבום.

וטעמא  דמילתא הוא, דבתחלתו ודאי יחל הענין בזיקת היבום המוטלת לכו"ע, אלא דלמ"ד יש זיקה פעלה זיקה זו את זיקת האישות (כאשר יבואר לפנינו אות קי"ט) וקיימה את עצמה בחלות זיקת האישות עד אשר בצאתה לשוק מאת זיקת האישות כבר אין על היבמה דבר מאת זיקת היבום אשר קיימה עצמה בפעולת זיקת האישות, והתרת האישות התרה היא לכולה זיקה, והוא כי הלא כבר נתבאר לנו לעיל אות ע"ו דעיקר דינא דנפילה מיקיימא בעצמות זיקתה ליבם, דעיקר דינה הוא שלא תצא מהמת החוצה אלא יהא לאחיו בה דיני זיקת יבום, וההתעלמות מדיני הזיקה היא עבירת דינא דזיקה, אבל התרתה בדיני זיקה היא קיומה, עיי"ש באורך, ממילא כאשר הפכה זיקת היבום לדיני אישות והותרה בהנך דינים לשוק אף זה כקיום דיני הזיקה, כיון שאינם התעלמות מדיני הזיקה אלא קיומם, ואף שבעיקרה של זיקה ראשונה ל"ה לחליצה זו תורת מתיר, אכתי כיון שאותה זיקה הביאתה ליבם בדיני אישות דזיקה ואשר בהם היא יוצאת בחליצה זו הרי יציאתה קיום על הכל, ואין אומרים שזיקת האישות נידונית כדבר נפרד אשר חל ע"י זיקת היבום והתרתו עדיין משארת זיקת היבום על כנה, אלא זיקת האישות נחשבת כקיום זיקת היבום וממילא התרתו התרה לזיקת היבום, למה"ד לדינא דלא תכלה ולעני תעזוב אשר למדנו בריש אלו מציאות דיאוש העניים מתיר מתנותיהם לכל אדם, והרי יאוש הוא פעולה בדיני ממון ולא יתיר דיני עזיבה, אשר המה דינים לעצמם ולא כמצוות בקיום דיני הממון עניים ויבואר לפנינו אות קי"ט, ועכ"ז פקעו דיני עזיבה אשר היו באותו ממון עניים, ואף שי"א בד' הרמב"ם דלהתרת מצות עזיבה באמת בעי' היתר אחר והוא היתר דלא לעורבים ועטלפים המוזכר ברמב"ם לענינא דיאוש והיתר הממון הוא אשר צריך לתורת יאוש, אכתי פשטות סתימת שאר הראשונים מורה לא כן, ואף הרמב"ם יתכן שיודה בלו יצויר שמאן דהוא יקנה מהעניים כח ממונם, ואין דבריו אלא בהיתר יאוש אשר לכאורה ידון כביטול כח הממון ולא כמתיר הבא אחר דיני הממון דעניים, ודומה הוא להפקעת זיקה ע"י ערוה אשר הוא באמת ביטול מצות יבמין, ועי' בסמוך, כיון שהתרתם זו לכ"א הרי היא ע"י דיני הממון אשר חלו בכח האזהרות וכאילו מכרום העניים דשוב אין זה סתירה לאותם אזהרות, והותרו האזהרות על אף שהיו קיימים גם בעת חלות אותו ממון עניים כל עוד לא זכו בו עניים בזכיית משיכה וכיו"ב, והוא כי הלקיחה שלא כדין מאותו ממון עניים כמוהו כהתעלמות מדיני העזיבה אבל הלקיחה כדיני הממון הרי"ז לקיחה כדיני העזיבה, וכך נאמר בנ"ד שביטול היבום שלא כדיני זיקת האישות הנה ביטול מצות זיקת היבום אבל התרתה באותם דינים הנה קיום זיקה ראשונה, או נאמר בסגנון אחר קצת והוא, כי לא נתחייבנו אלא לעזוב ממון הבעלים והבא מכוחו לעניים ולא ממון אשר בא מכח זכיית ממון העניים, וכיון שמדיני הממון הזוכה אחר היאוש כבא מכח קנין ממון העניים אין על קנין ממון זה דינא דהווייה לעניים, ואף בנ"ד נאמר כן שנתחייבנו שלא תצא מהמת החוצה ע"י היתר מיתתו באין לו ממשיך אבל מה שיוצאת ע"י הבא בכח היבום אינו מחויב להמנע ולשוב אל היבם, אלא שאין סגנון זה מחוור שם בהיתר יאוש, כי אין זה כבא מכח העניים אלא שפסק כוחם ביאושם מלעכב הממון, ואכמ"ל יותר בזה.

קיט) והנה  ענין זה שזיקת היבום פועלת זיקת האישות, ענינו שדיני הזיקת יבום פועלים ומחדשים דיני זיקת אישות, ולא שהם עצמם נידונים ונהפכים לדיני אישות, שהרי חילק רמב"ן בין אופי הזיקת יבום אשר היא אחת משותפת לכולם לבין זיקת האישות אשר היא נפרדת לכ"א, וע"כ דתר מיל נינהו אשר האחד יוצר את חבירו, ומצינו דוגמתו דינים הפועלים דינים אחרים כבממון העניים הנ"ל אות קי"ח, אשר גם שם אין הענין שגוף דין העזיבה נדון כמשפט ממון המחודש בתורה, דאילו כ"ה מה מקום לאזהרת עזיבה והנה משפט ממון, ועיקר מצות העזיבה הלא ע"כ שם מיוחד לה בתורת דין ומשפט לעצמו ולא כמשפט ממון בעלמא, וכיון שיש שם תורת ממון ע"כ דתרי מילי איתנייהו התם אשר האחד יצר את משנהו, ואף כי הגרש"ש בשער החמישי משעריו ביאר הנך מצוות כציווי לשמור משפטי הממון ותחלת הענין במשפטי ממון בעלמא, אין דבריו מחוורים כלל בזה, ואשר הביאו לזה הוא מה דספיקם נידונים כספק ממון דמינה דיסוד הכל הוא משפטי הממון, אין בזה כל טענה, חדא דכשם שבעיקר משפטי הממון אנו מבינים דספיקם לקולא ע"י מה שאין זה מחויב להפסיד צד ספיקו עבור צד ספיקו של חבירו בעיקר משפטי הממון, כך ממש בכל המצוות שבין אדם לחבירו אשר אין ענינם כמצוה לשמים לתת משלו לחבירו אלא כמצוה לחבירו לעשותו כזכאי בממונו של זה, דגם בזה אינו חייב לזכות חבירו בהנהגת ספק כאשר הצד השני אומר שאין כאן כל ענין בזכות חבירו והנו מפסיד משלו על חנם לחבירו, לא עדיפא מצות חבירו מממון חבירו ודו"ק, ועוד דמה"ט דיאוש מתיר הממון והוא כמושנ"ת לעיל אות קי"ח דמה שזכה מכח דיני הממון עניים אין דינו לקיימו יותר לעניים כ"ה ממש בהיתר דספק הממון עניים אשר פוטר את מצות העזיבה ודו"ק והגרש"ש באמת הבין שם היתירא דיאוש עפ"י דרכו, אבל האמת הוא כמושנ"ת כאן, ואכמ"ל בזה, וכדברינו מוכח ממש"כ הר"ם והר"ש ספ"ו דפיאה דהקוצר ע"מ שמה שהוא שוכח הוא נוטל אין בדבריו ממש משום מתנה עמשכ"ב, ואין להבין תורת עקירה משכ"ב אלא אם יסודה אזהרה בפנ"ע ולא אם כל מה שכתוב בתורה הוא חידוש משפט ממשפטי הממון כאשר מתורת משפטי ממון הוא שהנם נעקרים בהתנאה זו, ויבואר ביתר ביאור בסמוך גבי עקירת ירושה, וכן דיני ירושה אשר פועלים דיני ממון ליורש ואשר עיקרם דינים לעצמם, וכמבואר בב"ב קכו: דהעוקרם חשיב מתנה עמשכ"ב בדיני ירושה, והנה אותם דינים התובעים הממון אל היורש פועלים לו זכיית ממון גמורה בדיני ממון ומקיימים עצמם בזאת, כי אם נפרש שם שדיני הירושה עצמם הם משפט ממון הכתוב בתורה, כי אז אין טעם שהעוקרם יחשב כעוקר מה שכתוב בתורה אחר שמדיני הממון הלזה שניתן לעוקרו באותה התנאה ואין זו עקירת מה שכתוב בתורה, שהרי כ"ה דיני התורה שיהיה אצלנו ממון המוריש כיש ליורש בו משפט ממון והרי כ"ה אופי משפטי הממון האלו אשר ניתן לעוקרם מהיורש והיכן היא עקירת מה שכתוב בתורה כאשר אין כתוב בתורה אלא שירושה כקניני ממון ולא נעקר ענין זה כלל, וע"כ שיש משפט ירושה לעצמו התובע הממון ליורש והעוקר פועל כח ביטול באותו דין שלא יתקיים הדין ולא יבא ליורש מה שראוי לו באותו דין, ומכיון שאחר אותו דין הרי יש עדיין ליורש דין ממון הרי חזי' שם שדין הירושה פועל הדין ממון.

והנה  יתכן לפרש ענינם שע"י הא גופא שהדין הראשון מצווה שיחול בהם הדין השני הנו חל בממילא, כי דיני הירושה תובעים שיהיה ליורש משפט ממון וכן דיני העזיבה תובעים שיהיה לעניים משפט הממון, ואם בקשנו כן אף בנ"ד, כי אז נאמר שדיני הזיקה הם שתהא אשת היבם, וכח לדין זה להחיל אישות, וא"כ הלא יקשה למה לא יחול אישות גמורה ביבם אחד ויבמה אחת, שהרי אין היבמה גמורה לו כארוסה ואין בה מיתה, ואם שאין הדין גמור לו בה שהרי אפשר לו לחלוץ והוא מותנה בחליצה, אכתי לא יתבאר מפני מה קיים הוא עיי"ז למקצת אישות והמיתה היא שנמנעה.

ובאמת  דגם בההיא דמתנו"ע לא יראה סגנון זה שתביעת הדין מתנות להיות לעניים בו ממון פועל להם בו דין ממון, כי אילו כ"ה אזי אינו מבואר מה דגם אחר שחל תורת הממון עניים עדיין הגוזלו מהם עובר באזהרת המתנו"ע, דהלא אותו דין כבר קיים א"ע, ואם תאמר שלא קיים א"ע בהעדר סיום עני מסוים כי אז ע"כ שלא זו מצותו כלל להיותו בקנין שאינו מסוים לעני מיוחד, ולמה יחול בו קנין זה, וגם דבפשוטו אף בליכא אלא חד עני קיימי הנך אזהרות עד אשר יבא ליד הענין בזכייה המועלת מצ"ע לקנות הממון.

אבל  ענינו הוא שעצמות הדין הראשון מהווה כוחו של הדין השני, והוא כי כשם שהממון אשר ביד האדם ע"י איזה מעשה קנין ידון כשלו והאדם בעלים ושליט עליו בדיני שלו בהא גופא אשר הוא אצלו ע"י אותו קנין, כך ממש כאשר הוא אצלו בכח איזה דין מוזהר, ואין הכוונה בזה שאותו דין הופך למעשה קנין, אלא שהוא גופיה כתוצאת מעשה קנין, והיינו כי סוף כל מעשה קנין הוא אשר החפץ אצלו בתורת מעשי קנינים, והוויית החפץ אצלו היא גופא שליטתו בדיני הממון הקובעים שיהיה לו אשר לו, דהיינו שמשפטי הממון קובעים שיהיה לו אשר בידו באותה תוצאת קנין והם הם משפטי הבעלות, והנה אותה הווייה שי"ל בחפץ ע"י הקנין היא התובעת לו הממון במשפטי הממון, וכך אותו דין התובע לו הממון שלא במשפטי הממון הרי הוא מעמיד הממון בידו בכח הפועל תביעת ממון, ולא ע"י האזהרה שבו אלא ע"י החפצא דאותו דין, כי כח התביעה הקיים באותו דין בדיני אותו דין הוא גוף החפצא דהוויית הממון התובעת את הממון במשפטיו, והיינו דחפצא דדינא דמתנו"ע הקובע לעניים תביעת הממון בדיני המתנות אותה תביעת מתנות היא עצמה הוויית ממון המחדשת תביעת הממון במשפטיו, ולכן הנשבע לתת ממונו לחבירו לא יזכה בו חבירו כי אין כאן כל תפיסת תביעה בגוף הממון לחבירו.

וכיו"ב  נוכל להבין ענינא דזיקה, אשר כשם שההתייחדות הקיימת בקביעת קידושין קובעת מצב התייחדות אשר את הסטייה ממנו דנה תורה כזנות אשה מבעלה, כך תביעת היבום הקיימת בדיני היבום נידונית כהתייחדות אשר יש בה הוויית אישות ודיני אישות נתבעים ממנה, ולא כאשר י"א שעצם היותה עומדת ליבום פועל בה אישות, כי מלבד שאין בזה סברא הרי גם לא יתקיימו בזה ד' רמב"ן אשר בהפקעת האישות תותר לשוק גם מזיקת היבום, כי אם תפיסת האישות אינו שייך לעיקר דיני זיקת היבום ואינו אלא כתוצאה ממה שבפועל עומדת היא אל היבם כי אז אין כל קיום לעיקרה של זיקת יבום בהוויית אישות זו אשר אין הזיקת יבום כלפיה אלא כמעשה חיצוני, אבל לסגנון דברינו אשר גוף זיקת היבום הוא הוויית האישות אשר בו יחולו דיני האישות שפיר גוף האישות הוא קיומה של גוף זיקת היבום, אשר ענינה של הזיקה עצמה הוא שקנויה ליבם בדיני יבום וקנין זה הפך לקנין אישות ובהתרתו הותר הכל ע"י שאינה יוצאת לשוק כהתעלמות מהיבם אלא ממנו היא יוצאת, וכמושנ"ת.

ובזה  שפיר מבוארים דרגות בחומר האישות, אשר בתביעת האישות הנתבעת ע"י התייחדות זיקת יבום לא החמירה תורה עד חיוב מיתה, ואין תביעה זו גמורה כתביעת ההתייחדות דאירוסין, ואילו בשאר דיני האישות דנו ונחלקו חכמינו.

ומעתה  הוא אשר כ' רש"י ענין אלימא וחשיבא זיקה למהוי אירוסין, כי על התייחדות זיקת היבום אנו דנים אם הגיעה כוחה לכדי התייחדות דקידושין, ובזה יש לחלק בין זיקת יבם אחד לשל שנים דלא נקבע קמי מאן רמיא, והנה האישות הוא באמת דבר נפרד מעיקר הזיקה ויש לנו לדון בה שחלצ"פ לא תפקיענה, ועכ"ז נכון לשונו של רש"י דלא אלימא זיקה להחשב כהוויית אישות, ונמצא שלא נחלקו רש"י והרמב"ן בעיקרו של הנדון אם יש זיקה או אין, [ושלא כמוש"כ אות קי"ז].

קכ) והנה  לעיל אות קי"ח כ' דאף דלכאורה לדעת רמב"ן זיקה דתרי יבמין אינה אלא לאחד מהם, אעפ"כ חלוקה היא מזיקת היבום אשר חלצ"פ מועלת בה, דזיקת היבום אחת היא לכולם, ואילו זיקת האישות י"ל לכ"א דינו בה בספיקו, ולכן חליצת כ"א שייכא לדידיה בלבד, ואמנם ענין הזיקה בזה הוא כענין אחת משתי אחיות אשר לפי ביאורו הנודע של הגרש"ש ענינו דהכי דינא דידהו שהאחת מהם תהא לו לאשה, וכולם משועבדים לדין זה, וכזאת הלא היא לכאורה זיקת היבום האחת לכולם התובעת שיבמה אחת תהא ליבם אחד וכולם משועבדים בה, וא"כ הלא צ"ב מה בינייהו, מפני מה בזיקת היבום אמרי' חליצה אחת לכולם ולא כן בזיקת האישות.

ואמנם  אם אמרנו דריעותא דזיקת שני יבמין אינה בסיבת זיקתם במה שאין יבמה אחת מתייבמת לשנים, אלא בגוף זיקתם שא"א זיקת אישות לתרי כיון דאתתא לבי תרי לא חזיא, כי אז יש לראות בזה השינוי בין שותפותם בהאי זיקה לבין שותפותם בזיקת היבום, כי שותפותם בזיקת היבום היא ע"י שהתביעה מעיקרה אינה אלא תביעה שהאחת תהא לאחד, והנה כיסוד אישות אחד אשר שיעבד תרי גברי, והמתיר חל על התביעה האחת, אבל זיקת האישות חלה לכ"א מהם בסיבתו בה אלא שהסתירה בין שניהם גרמה שהדין הכללי יאמר שאין דיני אישות תובעים אלא קיום אחד מהתביעות והכוחות, [דוגמת מקדש שתי אחיות לולא דינו של רבה לסוברים דרק האחת מקודשת אשר כ"א י"ל מעשה נפרד לעצמו וסתירת שתי המעשים הביאתו להכרעת האחת משתים], ונמצא דעיקרה של דין האישות קיים לכ"א מכוחו, ושפיר החליצה באה על דינו של כ"א מהם לחוד בספיקו, שאין שייכות ביניהם בעיקר כח האישות.

אבל  בפשוטו אין הדבר כן, כי לא מבעיא אי נימא דאותה ריעותא קיימת גם בתרי יבמות, כי אז ודאי מוכח דהריעותא היא בסיבת הזיקה, אלא אף אי נימא שאין הריעותא אלא בתרי יבמין, ונימא טעמא דריעותא מפני דאתתא לבי תרי ל"ח וכלשון הרב המאירי בנדרים, אכתי אין הענין בזה מפני סתירת הזיקה, אלא מפני סתירת היבום, והוא כי מה דאין יבום אלא ביבמה אחת הוא משום דמדיני יבום האחת פוטרת חברתה, ולכן כל עוד כ"א מהם זקוקה יש בה זיקת אישות מוחלטת משלה, אבל היבמין אשר תביעת זיקתם סותרת זה לזה וא"א כלל תביעה שתהא לשנים, עיקרה של זיקתם היא להיות לאחד מהם, ונמצא דהיות הזיקה לאחד מהם הוא מעיקרה של סיבת הזיקה, והדבר מוכח בד' רמב"ן לקמן כט:, אשר מבואר בדבריו שם על טענת הגמ' בזה דאף אם יש זיקה אין ברירה דהענין תולה במי ייבמנה לבסוף, ואילו ריעותא דזיקת תרי היא בגוף הזיקה אבל סיבתה קיימת לשניהם כי אז אין טעם שהיבום יקבע ביניהם בענין זה, שהרי מכח היבום באמת לשניהם ראויה הזיקה ורק שזיקתם עצמה סתרה ביניהם ומה ליבום להכריע בזה, וע"כ דהמניעה מהיות זיקה לתרווייהו הוא מפני שאין נתבע יבום אלא לאחד ולכן שייך היבום לבסוף לקבוע בזה למי היתה הזיקה, וממילא הלא צ"ע מה בין עיקר זיקת היבום דסגי לה בחליצה פסולה אחת לבין זיקת האישות.

והמקדש  אחת משתי אחיות אם נפרשו כחל בעיקר הקידושין שהאחת מהם תהא לו לאשה אזי יש שם לכאורה תביעה אחת של אישות אשר שתיהן נשתעבדו בה, ולקמן כג: ס"ד דבהכי מיירי מתני' ושם תנן נותן גט לזו וגט לזו, וחזי' דגם בכה"ג חלה ההתרה על כ"א לעצמו, דאל"כ אין תכלית לגט להאחת, וא"כ לכאורה ה"ה בזיקה החלה על שתיהן לענין אחד יש לכ"א התרה לעצמו.

אכן  החילוק ביניהם מבואר במה שסיבת הזיקת יבום אחת היא ולא כן סיבת זיקת האישות, כי סיבת הזיקת יבום היא במה שהמת מפיל נשיו לאחיו, וענין אחד עומד כאן עליהם מתחלת סיבתו, ולכן מתיר אחד לו שאין המתיר מפקיע את נושא הדין מהדין כל עוד לא יתיר את הדין עצמו, אבל זיקת האישות כבר נתבאר לן באות קי"ט שהיא חלה בכח ההתייחדות שיש ליבם ביבמתו, והוא ענין נפרד לכל יבם, אלאשבהיות עיקר ענין ההתייחדות התייחדות דזיקת יבום אשר ענינה לקיום אותו יבום כי אז לא תתבע ההתייחדות יותר מאשר היות האחת לאחד, אבל כמה שהיא תובעת הרי היא תובעת לכ"א מכוחו בזיקה זו ביחוד, ונמצא שיש כאן תפיסת אישות נפרדת בסיבתה לכ"א, ולכן יש מתיר מסוים לכ"א, דומיא דמקדש אחת משתי אחיות אשר לכ"א מעשה קידושין בעצמו ולכן גט לעצמו, כי דיני הקידושין של כ"א לעצמם עומדים.

דף יח:

בהא דקידושין לא מפקעי זיקה

קכא) המתן  עד שיעשה אחיך מעשה. וכ' רמב"ן איכא למידק וכיון שקדשה הלזה אחו"א היא מיד ותצא דמ"ש נישואין מאירוסין בתרווייהו אחו"א היא מדאורייתא, ואמרי' נמי בפ' ד"א ואס"ד מאמר לב"ש קונה קנין גמור זה יעשה מאמר ויקנה וכו' ואע"ג דס"ל לב"ש יש זיקה כדתנן ברישא וכו', ובתוס' מתרצין דלעולם קידושין לא מפקעי זיקה והתם סברי אין זיקה וכו', וקשה לי מה בין נישואין לקידושין כשם שנישואין מפקיעין כך הקידושין יפקיעו, וי"ל לד' האומר יש זיקה שתיהן כמקודשות אצלו אבל נשואה אם מפקעת זיקה דין הוא לפי שזו אשה גמורה אצלו בביתו והיאיך תכנס הלזו ותוציאנה מביתו, מיהו קשה לי ולימא התם דסברי ב"ש דיש זיקה וכו', ועוד דאי סברי ב"ש וכו', אלא ש"מ דאפי' למ"ד יש זיקה אם קנה את אחותה בקנין גמור כונס אותה לכתחלה ותצא הלזו משום אחו"א, ואיכא דמתרץ קידושין דהתירא פוטרין צרתה דאיסורא אין פוטרין כדאיתמר התם מאמר דהתירא קני דאיסורא לא קני, ולא נהירא לי כלל דהתם מאמר במקום יבום קאי וכל שא"ע ליבום אין מאמר קונה בה לגמרי וכו' אבל קידושין מ"מ קנו וכיון דקנו בודאי פוטרין את אחותה וכו', מיהו י"ל דלמ"ד יש זיקה מקצת קנין שי"ל בה מה"ת פוגם עליו קידושי אחותה בין קידושין גמורין בין קידושי מאמר שאינן גומרין בה ואפי' קדם ונשאה יוצאה כד' ב"ה ולעולם לא מידחייא אלא משום קידושין ונישואין דקודם זיקה ויש לטעם זה פנים וכו' עכ"ל.

והנה  סדר דבריו הם אשר בתחלה הוקשה לו מה בין אירוסין לנישואין וגם הוקשה לו מההיא דב"ש, והביא ד' התוס' ליישב ההיא דב"ש, ועדיין צ"ב מה בין נישואין לאירוסין, וע"ז כ' סברת שתיהן מקודשות אצלו, ושוב סתר תירוצם של התוס' בההיא דב"ש, ולכן פנה אל ביאורים אחרים אם לחלק בין התירא לאיסורא ואם לסברת זיקה פוגמת בקידושין אשר בכ"ז יתיישב לו אף ההיא דב"ש, ובכ"ז עוד יבואר לפנינו, אבל זאת למדנו בודאי דסברת שתיהן מקודשות אינה שייכת לסברת זיקה פוגמת קידושין אלא דעל אף שאין פגם בקידושין אין בהם כדי הוצאת הזקוקה מביתו משא"כ בנישואין, והנה הדברים צ"ב, וראה עוד אשר בהפקעת הנישואין כ' דהיאיך תכנס הלזו ותוציאנה מביתו והיינו ע"כ כלפי היבום דהזיקה הלא אינה פוגמת אפי' קידושין, אלא דהיבום נמנע ממנה דכיצד תכנס ביבום ותפקיענה, והיינו שכאשר ייבם את הזקוקה תפקע הנשואה, וכ"ז צ"ב, הן דמה פטור יש בזה על זיקתה, והן דאם יבומה המאוחר לנישואי אחותה יפקיעו נישואי האחות כי אז למה כאשר חלו קידושי האחות [שאינם פגומין] לא פקעה זיקת היבמה, והנה כל דבריו בזה צ"ב.

והנה  כבר נודעו ד' הרשב"א בקידושין נא., אשר מבואר מהם דהמקדש שתי אחיות לולא דינא דרבה דכל שאינו בזאח"ז אפי' בב"א אינו היו שתיהן מקודשות, וכ"מ שם ברמב"ן, והדברים צ"ב היאיך תהא אחו"א מקודשת, ואף אם יש לנו טענת הי מינייהו מפקת לא נוכל לעבור בזה על דינא דאין קידושין בערוה, ומן הסברא בכה"ג לא יוכלו מתחלה לחול קידושי שתיהן שהרי נמצאו הקידושין חלים בכ"א בד בבד עם היותה אחו"א ודי בזה למונעם מלחול מתחלה.

ואשר  יראה בזה הוא דדינא דאחות אשה לא נאמר על כל מי שאחותה אשת זה, אלא על מי שלקיחתה לקיחת אחות אשה, והיינו דלעולם השניה בלבד נאסרת ולא הראשונה, (וכמאמר הכתוב ואשה אל אחותה לא תקח), ואילו משכח"ל אשת איש שחלו קידושין לבעלה באחותה אין כאן טענת עריות על הראשונה, ואף אם בביאה תיאסר היינו משום דכלפי אישות שבביאה אשר אף בפנויה היא שייכת אין משמעות למה שכבר נקנית לו מתחלה, ואף בזה יש לדון דאה"נ דאישות הביאה קיימת בלא הקנינים אבל י"ל דבהיות בה קניני אישות אף ביאתה משתייכת לזה ולעולם תחשב ראשונה כלפי כל ביאותיה הקנויות, אלא שאם כנים אנו דלולא דינא דרבה כ"א יחשב כראשון כי אז הלא מבואר שם להדיא בגמ' דביאת ראשונה אסורה, שהרי מבואר שם דאף לולא דרבה הו"ל קידושין שאין מסורין לביאה, ומ"מ עדיין יתכן דאין זה אלא כאשר שניהם ראשונים אבל אם תהא ראשונה ושניה ותורת שניה על קידושי השניה ביחס לדיני אחו"א כי אז י"ל דסגי לן מה דביאת הראשונה שייכת לקנין אישותה אשר לזה היא קנויה כדי לומר שלא תיאסר הביאה ע"י מי שהיא שניה בדין זה דאחו"א, ועוד יבואר בזה בסמוך, מ"מ קנין האישות אשר חל מתחלה ודאי תורת ראשון עליו ואין בזה תורת ערוה, ולולא דינא דרבה ס"ל לרמב"ן והרשב"א דהוינא אמרין דכ"א נדון כראשון כיון שהלה לא קדם לו, וממילא תרווייהו קיימי, וחידושו של רבה הוא דכל בב"א נדון כבזאח"ז, והיינו דכ"א נדון כשני מפני שבשעה שחל הרי יש אחר עמו, ואכמ"ל בעיקר ד' רבה, ואף החולקים ע"ד רמב"ן ורשב"א מודים בזה, אלא דס"ל דגם לולא רבה לא היינו דנים שתיהן כראשונות, אלא או שהיינו דנים שיש כאן מצב של ראשון ושני בתערובת, או ששתיהן שניות אלא שהרי די בהפקעת אחת מהן כדי להתיר חברתה ולולא רבה כך היה הדין, והרבה יש להאריך בזה אלא שאכ"מ.

וממילא  כבר מצאנו מעלה לזקוקה מכבר, אשר אף אם אין בכוחה משום מה למנוע קידושי אחותה, עדיין כראשונה תחשב כלפי מה שיש בה, ולא תפקיענה אחותה מעיקר זיקתה אם באנו לדון מחמת דינא דאין זיקה בערוה כמו שאין בה קידושין [וכד' רמב"ן לקמן כ:] .

אלא  שהרי עדיין יש לנו לדון על יבומה אם יותר לה שהרי ביאתה ביאת אחו"א, ובפשוטו אין להתיר לה היבום, וכדחזי' מאיסורא דאחות זקוקתו אשר גם השניה אוסרת הראשונה ואין לראשונה היתר ביאה בטענת היותה ראשונה, וא"כ הרי לכאורה עדיין תפקע זיקתה כי ביאתה ביאת עריות וכיון שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, ואמנם לאותה סברא שכ' רמב"ן לקמן כ: דלמסקנא פטור חליצה בעריות מפני דכשם דל"ת קידושין ל"ת זיקה שפיר אין כאן פטור חליצה, וממילא יתכן דד' רמב"ן הכא [בהאי ס"ד] קיימי בהאי סברא, [ויתכן דא"צ לזה אלא דאף אם פטור החליצה הוא מחמת העדר היבום לא תפטר בנ"ד מן החליצה כי יתכן שתחשב כאיסור דבר אחר גרם לה יותר מהנודרת, והטעם בזה הוא כי בעיקרו של דבר הרי גם באיסור ביאה שייך היתר זה דראשונה אלא שע"י שביאה הוא מעשה לעצמו השייך גם בפנויה אין נתפס בו תורת ראשונה אשר חל בה בקניני האישות, ואף דקניני האישות הם קניני אישות ביאה אשר כבר נקבע לה ענין זה כאישות דידיה, מ"מ ע"י שהביאה תוכל להחשב מעשה אישות בעצמה בלא הקנינים שקדמו לה עיי"ז יש כאן ביאה הנידונית כפעולה לעצמה במי שאחותה כבר נשואה, וכ"ז נכון לגבי עצמות מעשה הביאה אבל כשאנו דנים על תורת הביאה הנדרשת בזיקת היבום הרי מה שנדרש כאן הוא גמר וקביעת האישות הקנויה בזיקה בהוויית אישות ואין לנו ענין במעשה ביאה לעצמו זולת בתורת ביאת היבום וביאת אישות הזיקה, ועצמות ענין זה הלא לא נתפס בו ענין אחו"א כי היא ראשונה בזה, ורק מה שאנו יכולים לדון כל ביאה גם כמעשה לעצמו הוא אשר יעמוד בעוכריה, ובזה יתכן שנדון איסורה כאיסור דבר אחר גרם לה, והיינו כאילו לביאת היבום מצורפת גם ביאת פנויה שאין בה היתר ואין גוף ביאת היבום בעל החפצא דאיסורא, ועוד צ"ע בזה].

ויתכן  דבאמת שייך להתיר יבומה בפועל, דהנה בתוד"ה שומרת יבם כ' טעם האיסור מפני דנראה כנושא אחות זקוקתו, והיה משמע שכוונתם דבאמת פקעה זיקה ואין כאן שום איסור זולת מראית העין, אבל מלבד דעיקר הענין אינו מבואר דהא ממ"נ אם היבמה עצמה מותרת לשוק כיצד יראה כנושא אחות זקוקתו, ואילו למנוע היתירה לשוק לא ידענו טעם כיון דפקעה זיקה ומה נראה יש בזה, מלבד זה לשון התוס' שם ובד"ה אומרים מורה להדיא דלא פקעה זיקה, לכן אחשוב דכוונתם דודאי זיקה לא פקעה אלא שהוקשה להם כיון דנישואין מפקעי זיקה א"כ ישאנה ותותר לו [בב"א או עכ"פ ישאנה בחופה שאין בה איסור], ועז"א דכיון דעתה אחות זקוקתו היא הרי נראה כעובר על איסורא דאחות זקוקתו, וכ"ז רק ע"י מה דלא פקעה זיקה בקידושין.

ונמצינו  למדים דאף כאשר ראוי להתיר מעשה הפקעת הזיקה בלקיחת האחות אסרו חכמים מפני דנראה כנושא אחות זקוקתו, ממילא הרי כבר י"ל דלעולם מה דשתי אחיות בזיקה אסורות ואף הראשונה אסורה היינו מגזירת חכמים דנראה כעובר על איסור אחות זקוקה, אבל מעיקרא דדינא יש להתירה אם מפני דראשונה היא דנימא דלעולם הראשונה בקידושין מותרת גם בביאה וכאשר כ' לעיל לדון בזה דראשונה היא לכל פעולות האישות, ואם מפני דבב"א עם יבומה פקע זיקתה וי"ל דכה"ג מותרת הביאה, וה"נ בד' רמב"ן יש לדון להתיר יבומה אם מצד דראשונה היא, ואם מפני שחלות יבומה יפקיע קידושי אחותה ע"י מה שיבומה בודאי תורת אישות לו ואף הוא יחשב ראשון לאחותה כיון שהוא תוצאת הזיקה אשר תבעתו משא"כ בכל מקדש אחו"א אשר השניה לעולם לא תפקיע ראשונה וממילא אף היא לא תחול, [ועוד דכלפי השניה הו"ל לכה"פ כמקדש שתי אחיות בב"א], משא"כ בנ"ד שאין במה למנוע תפיסת היבום, וכאשר יפקעו קידושי אחותה הלא כבר נודע היתירו של הגרז"ס להיות לו שלא כאחות גרושתו האסורה לו, וממילא י"ל שמותרת ביאתה כיון דעמה תחול ההפקעה.

והנה  קידושין הם היחוד לאישות הנישואין, ועיקרה של אישות בביאה ובנישואין היא, והינו שהביאה יש בה תורת אישות דעריות לשעתו וכלפי מעשה זה בלבד כי הוא דבר שאין לו קביעת מצב עתידי והנישואין הם קביעת מצב אישות בה ואילו קידושין אינם אלא יחודה לאישות, ואמרה תורה שמעת היחוד לאישות כבר נחשב אישותה קיימת בדרגת היחוד לענין למנוע אחותה, והנה עיקר תורת העריות באישות תליא אלא שקניני ויחודי האישות דים להחשב כהוויית אותה אישות.

ממילא  נתבאר מעלת הנשואה שבד' רמב"ן, כי אם כבר ניסת אחותה אין טענת קדימה לזיקה, כיון שהנשואה כבר י"ל האישות בפועל ממש ואין לך קדימה גדולה מזו, ועל אף שהיא באה לאחר שכבר נתייחדה אחותה לאישות אכתי כיון שעיקר תורת עריות תלוי באישות אשר לה קיימת היא כבר בפועל ולאחותה ליכא אלא תביעת האישות בקניניה אין לך ראשונה יותר מזה, והיאיך תכנס הלזו ביבומה להוציא אחותה, והיינו כי היות והענין תלוי באישותה ומצב הקנין נחשב כיש כבר האישות העתידה ע"י תביעת הקנין, כי אז כאשר האחת נשואה כבר הרי הקנויה כתובעת מה שכבר קיים בפועל לנשואה, והיאיך תתבע להכנס ולהוציא כח אחותה, ואין מעלה במה שקנינה קדם, [ואם נפרש בד' רמב"ן דזיקת היבמה תתקיים ע"י מה שביאתה מותרת במה שביאתה עצמה תפקיע אישות אחותה וכמוש"כ למעלה, כי אז לשונו מתפרש בפשיטות דכיצד תכנס ביבומה להפקיע אחותה, וזה פטורה בהעדר אפשרות היבום], ועוד דנראה דכל ענין ראשונה ושניה שייך רק בקניני האישות ולא באישות בפועל, כי מי אשר לה האישות בפועל אין אנו מחשבים בה אימתי התחיל אצלה ענין זה והשתא תרווייהו שוים, והנה נתבאר היטיב מעלת הנישואין בלשון זה אשר ברמב"ן.

קכב) והנה  אחר שביאר רמב"ן חלוקה זו בין קידושין לנישואין שב להקשות מסוגיא דזה יעשה מאמר ויקנה ולסתור ד' התוס' בביאור אותה סוגיא, וע"ז כ' ואיכא דמתרץ קידושין דהתירא פוטרין צרתה וכו', ולכאורה לא חידש בזה דבר זולת שנתכוון לומר דהא גופא תירצה הגמ' שם על קושית זה יעשה מאמר ויקנה, אבל אין לשונו מסכים לזה כלל.

עוד  אשר צ"ע בדבריו, מהיכן פשיטא ליה מתחלת דבריו דנישואין שאני כדי להקשות מה בין נישואין לאירוסין, אימור דאין חילוק ביניהם ולעולם כשקדמה זיקה אינה נפטרת, ואם הי"ל איזו הוכחה ברורה לזה [עד אשר אפי' לא ראה צורך לפרשה], כיצד זה אח"כ כשביאר ענינה משום דמקצת קנין שי"ל בה מה"ת פוגם עליו קידושי אחותה הסיק דגם בקדם ונשאה כ"ה ולעולם לא מדחיא אלא משום קידושין ונישואין דקודם זיקה, מה תשובה לו לאותה הוכחה עלומה המחלקת בין קידושין לנישואין, וזו תמיה גדולה.

ואשר  יראה כברור בכוונתו הוא, דמתחלה לא עלתה על לבו לחלק בין קידושין דקודם זיקה לקידושין דאחריהם, וכאשר מצא בד' ריב"ב שאין קידושין מפקיעין זיקה הבין מזה דאחות אשתו מקודשת אינה נפטרת מזיקתה ואם במשנתינו שנינו דאחו"א פטורה מן היבום והחליצה ע"כ דהתם מיירי בנשואה, וע"ז הוקשה לו מ"ש קידושין מנישואין, וע"ז בא ביאורו הראשון לחלק ביניהם במה שלד' האומר יש זיקה שתיהן כמקודשות אצלו וכו', אשר בזה מחלק הוא בין קידושין לנישואין בין שקדמו הם לזיקה ובין שקדמה זיקה להם וכפי שתתבאר סברתו בזה בסמוך, ורק אח"כ כאשר עדיין הוקשה לו מסוגיא דמאמר הביא איכא מאן דמתרץ לחלק בין קידושין שקדמו לזיקה דהוו קידושי התירא לבין קידושין דאיסורא, ואשר לפ"ז כבר א"צ כלל לחלק בין קידושין לנישואין אלא הכל תלוי במי קדם למי ומשנתינו בשקדמה אישות האחות, ובממילא כבר סרה הקושיא מזה יעשה מאמר ויקנה וכו', כיון דכבר איכא למימר דהא גופא תירצה הגמ' שם, ואח"כ מסברא פי' רמב"ן הענין משום דמקצת קנין שיש בזיקה פוגם קידושי אחותה, ומכיון שאנו מחלקים בזה בין קדמה יבמה או קדמוה אחים שוב א"צ כלל לחלק בין קידושין לנישואין, כאמור.

ועיקר  הדברים שהיה מקום לדון דמשנתינו דאחו"א פטורה ופוטרת מיירי בנשואה דווקא, הרי הם מוכרחים גם בד' התוס' בסוגיין בד"ה שו"י, אשר הוצרכו לחדש מסברתם דדווקא בקידש באיסור איכא האי דינא דהמתן ולהוכיח מההיא דהחולץ דבהכי מיירי הלא"ה אף בקידשה בהיתר זקוקה היא לו ואילו במתני' [אשר אין בה פלוגתא] תנן דפטורה לשוק, והרי לא יתכן דהיא תהא מותרת לשוק ואחותה תיאסר וכמושנ"ת לעיל אות קכ"א, וע"כ דס"ד דהתוס' לפרש מתני' בנשואה.

ובביאור  סברת רמב"ן בהא דקידושין לא יפטרו אחותה אף כשקדמו לזיקתה יאמר, דהא פשיטא ליה לרמב"ן דאין זיקה עצמה נמנעת מלחול באחות אשה [ודלא כאותה סברא אשר דן בה לקמן כ:] ,והיינו או מפני דס"ל דאילו זיקה מנועה בערוה אזי גם קידושין שחלו אחריה יפקיעוה, שאין מעלה לקדימת ראשונה בזה [דלא כמוש"כ לעיל אות קכ"א, וההיא דב' אחיות בב"א אשר לולא רבה היו חלים שתיהן נבקש לו ביאור אחר], ומדלא מפקעי ש"מ שאין הדין דלא תהא זיקה בערוה, או דמסברא סבר לה דכיון שהיא חלה בממילא הרי היא קיימת על כרחינו, ויש להוסיף בזה דנימא דבאמת מההיא דב' אחיות למדנו דכ"ז שלא תחשב שניה אינה פוקעת, ומה"ט כל דחל ממילא י"ל שאין בה ריעותא דשניה, דכיון דהיא קיימת בממילא ל"ש לדון בה שלקיחתה היא לקיחת אחו"א משכבר, שאין עניני קדימה נופלים נגד מה דקיים בממילא, וכל מה שיש לדון בה הוא רק אם ראויה הוא לדינא דיבום במצב זה שאחותה מקודשת, והרי אף בד' התוס' יראה שממה שאין קידושין מפקעי זיקה הקיימת ניתן לדון שקידושין שרקדמו לה לא ימנעוה.

ובזה  חילק רמב"ן בין קידושין לנישואין, דכשאחותה מקודשת דינא הוא דביבומה תפקיע את אחותה כיון שתהא כבר נשואה גמורה ותתיר א"ע בב"א עם הפקעה זו וממילא שייך בה דינא דיבום, ואף דלמ"ד אין זיקה ל"א הכי, היינו מפני דהאי דינא שאין קידושין תופסין באחו"א ימנע ממנה חלות היבום, משא"כ למ"ד יש זיקה ששתיהן מקודשות אצלו והיינו ששתיהן קנויות לו לאישות אין סיבה למנוע ממנה חלות היבום בטענת יש אישות לאחותה בדיני קניני האישות, דהא היא כמותה באותם הקנינים והאי דינא דאין תפיסת אישות במי שיש לאחותה האישות בדרגת הקנינים לא יוכל למנוע ממנה לקיים מה שקנוי לה כדין על אף היות אחותה קנויה, משא"כ כשאחותה נשואה כיצד תכנס ותפקיע את אחותה כאשר אחותה בת אישות גמורה, וכמושנ"ת לעיל אות קכ"א דעיקרם של עריות באישות נישואין שייכי, ולעולם תחשב זו כתופסת אישות בעת אשר יש ענין זה לאחותה.

ביאור ד' רמב"ן במעלת זיקת המת

קכג) אי  נמי בתרי ולא יבם ולא מית. וכ' רמב"ן, פי' שכל שלא מת אא"ל זיקה ככנוסה דמיא לזה החי שא"כ א"א בחייו היא, אלא כ"ה הדין לר"ש, זיקה ככנוסה דמיא לכל האחין, ואם קדם א' וזכה בה בפני אחיו פקעה לה זיקה מאותן שלא רצו לייבם, אבל מת א' מהן כיון שאילו היה חי שמא היה מיבם, רואין אותה כאילו כנוסה לו משעת נפילה, ולפיכך ב' יבמות הבאות מב' בתים לר"ש א' מתיבמת וא' פטורה מן הדין, הלכך כי מיעט רחמנא א"א שלהב"ע בתרי אחי ולא יבם ולא מת הוא, שאם בא זה לייבם ע"כ מכח אחיו המת שלהב"ע הוא מיבם, והך סברא דר"ש לא מיחוורא, דכיון דזיקה ככנוסה דמיא לכ"א מן האחין, אם מת א' מהן כצרות הן ול"ה בדין שייבמו, ואין הטעם שאמרנו מחוור אלא שהוא דעתו של ר"ש, וי"ל טעמו מעט לומר דזיקה ככנוסה דמיא לגדול אחי וכו', עכ"ל, ודבריו צ"ת.

ולקמן  ל: דן הרמב"ן בכעין זה [בזיקה דלאו ככנוסה] אהא דיש זיקה אוסרת הזקוקה בדין צר"ע כאשר מת אחד היבמין והותיר אחריו אשה שהיא ערוה לחי, וכ' שם רמב"ן וא"ת והלא מת נשוי נכרית אשתו זו אם רצה זה כונס וזה כונס, וכיון שכן כשמת השני למה חזרה זיקה זו וניעורה, התי' מחיים אינה זיקה שא"כ כל יבמה שנפלה לפני ב' אחין לא תתיבם וכו', ובהמשך דבריו בבארו שי' הרי"ף כ' אהא דיבמה הנופלת לפני שני אחין מתייבמת ואין זיקת האחד אוסרתה על אחיו [לא בדיני א"א ולא בדיני צר"ע] ואילו במיתת האחד אוסרה על אחיו, וכ' שם בזה"ל, שכל יבמה שנפלה לפני ב' יבמין נשואין ב' אחיות אע"פ שאם ירצו לכנוס כ"א מהן כונס, מפני שכיון שכנס זה איגלי מילתא שמשעת מיתה לא נזקקה אלא לו, אפ"ה אם לא כנסה א' מהם ומת אסורה, משום דאמרי' משעת מיתה של ראשון היתה לזה בה זיקה וכו' עיי"ש, והנה על אף דגם שם הגיע לאותה מסקנא דחמורה זיקתו של המת משל החי, מ"מ נראה שהסכים עמה בלב שלם, שלא כבסוגיין גבי זיקתו של ר"ש שאין דעתו מסכמת לזה, והדבר צ"ב, ואמנם שם לא כ' כבסוגיין דפקעה זיקה מאותן שלא רצו לייבם ולא ביאר שם בבירור מעלת המת, ונראה כאילו רוח אחרת עמו שם מה דלא יהני הכא, והנה הדברים צ"ת.

והנה  זאת חזי' בבירור דבעלמא לא הוקשה לו לרמב"ן אי איכא זיקה בתרי יבמין כיצד יבמה הנופלת לפני שתי אחים מתייבמת, והלא האחד יאסור על אחיו, ורק כד חזי' דבמות האחד יאסר אחיו בדיני צר"ע וכיו"ב או אז נתעוררה הקו' אמאי מחיים אינם אוסרים זע"ז.

והיינו  לכאורה דבפשוטו זיקה דתרי היינו לאחד מתוך שנים, וגמר הענין יהיה ביבום אשר ביבומו יקבענה לעצמו מתוך שניהם וכיצד יאסור זע"ז, ואף אם המתקדשת לאחד משנים לא יוכלו לקבוע למי היא [וכן המקדש אחת משתים], היינו מפני שבחירתם בביאה או בעשיית נישואין אינה בת קביעה בספיקא דהקידושין, כי קנין הקידושין היה שיש כאן קנין לא' מתוך שתים ואין הכרעה בפעולה מסוימת אשר בעיקרה תוכל מחר לההפך, דהיום זה לוקחה ולמחר האחר יקחנה, [והיינו אף אם לקיחת האחד אוסרתה לעולם על חבירו, היינו כאשר חלה לקיחה ראשונה אבל הא גופא הרי בספיקא תליא כיון שמתחלה לא נקבעה לקיחה זו כמבררת ע"י שבעצמותו שייך למחר שאחר יקחנה, וגם דאיסורים אלו חיצוניים הם ואין הכרח שיועילו לברר בענינים אלו], אבל זיקת יבמין זו עינה מתחלה זיקה לפעולת ביאת האח ביבמתו והיא מתקיימת ע"י מי שמייבמה ראשון, וממילא קיומה היא בירורה וקביעתה מהיום, וכלפי מצב זה מעולם ל"ה זקוקה זיקה הסותרת איסור זה, כי כך היתה זיקתה מתחלה להתייבם למי שתתייבם, והו"ל כהותרה למפרע כלפי פעולה זו ויבם זה, ואפשר גם דענינו כהיתירא דחוץ שמתחלה לא נקבעה זיקה לאחד מהם כלפי חבירו, אבל כיון דמצינו שבמותו אוסר עליו הרי שאינו מבררה לעצמו וגם אינה מותרת אליו כחוץ ושפיר קשיא לן מ"ש בחייו דמותרת.

אלא  דעדיין צ"ב, דאה"נ דמסוגיית הגמ' כאן יראה שבמותו נחשב החי כבא אחריו ולא כמבררה אליו, אשר ע"כ בלא יבם ומית פליג ר"ש, וכ"מ מהא דבעי' בסמוך למפטר ב' יבמות הבאות מב' בתים בחליצה אחת, וכן מסוגיא דלקמן ל. לגבי דינא דצר"ע, אבל כ"ז אינו מד' ר"ש כלל, דאיהו לא קאמר אלא דבנולד ואח"כ ייבם נמי איכא היתירא דמצאה בהיתר, והיכן שמענו בזה שזיקת האחד אוסרתה על השני במותו, היכן שמענו ממנו דבר וחצי דבר בכח זיקת יבם שלא ייבם ומת כדי שנתלה בו אותה סברא אשר קרא עליה רמב"ן שם אינו מחוור אלא שכך היא דעתו של ר"ש, היכן הוא ר"ש הלזה.

וע"כ  דהא גופא דזיקה ככנוסה עביד ליה מצאה בהיתר מכריחנו לכ"ז, והיינו דאילו דייני' השתא דראויה היתה להתייבם אל השלישי מחמת הראשון לולא פטור להב"ע, אין כאן מצאה בהיתר, דהא מצאה בזיקת אחיו הראשון ונאסרה עליו, וע"כ דאין לו שייכות עם הראשון כיון שכבר נזקקה לשני ואינו בא אלא מכח השני, והיינו דזיקת השני סילקתו לזה מהיותו מייבם את הראשון, והנה מצאנו בדר"ש דבמותו יקח הכל, כי אין די במה שפטורה היא ממנו בפטור להב"ע לומר דממילא נחשבת אשתו של שני כלפיו ע"י מה דכזר יחשב, כ"ז אין בו די לתורת מצאה בהיתר, כי כ"ז שלולא פטור להב"ע היתה נופלת אף לזה, חשיב מצאה בזיקת אחיו הראשון שראויה היא מעיקר דיני זיקה להזקק אף אליו ולא נזקקה אליו מחמת פטור להב"ע, וע"כ דלא מחמת פטורו נחשב אשת השני כלפיו אלא אף אילו יבם הגון הוא דינה להחשב כלפיו אשת שני ולא אשת ראשון, הרי דבמותו יקח הכל.

וראה  בהמשך ד' רמב"ן אשר נסתפק אם למ"ד אין זיקה ככנוסה בתרי יבמין יהא בה תורת מצאה בהיתר, דאיכא למימר דכיון דכשנולד זה איגלאי מילתא דלאו זיקה בחד ולא ככנוסה לראשון דמיא -והיינו לולא פטור להב"ע- נמצא דפטור זה אסרה עליו וחשיב מצאה באיסור, או דילמא כיון דלולא זה היה כאן זיקה דחד אשר דינה למנוע מלחול לשני ורק כאשר יש מי שראויה להזקק לו דייני' לה כזיקה דתרי וכאיגלאי מילתא דדתרי היא והרי באמת זה השני כיון שאינו ראוי לזקוק לא ידוננה כתרי ממילא יש כאן זיקה דחד, זה ספיקו של רמב"ן, וכ"ז רק אחר שידענו דזיקה הקיימת לאחד משני יבמין מונעת מהשני (וכמושי"ת עוד בביאור עיקר ד' רמב"ן), אבל אילו אמרנו דלעולם זיקה דתרי אינה אוסרת מזה ע"ז וכ"א כלפי השני כחוץ דמיא, כי אז אף דכלפי זר דינה להחשב זקוקה ליבם, מ"מ הרי מעיקר דיני זיקה אין כל מניעה ממנה להזקק לעוד יבם ובעיקרה של זיקת האחד דינה שזקוקה היא ונופלת לכל מי ששמו יבם, ממילא זה הלהב"ע אין לו כל מניעה ממנה אלא בדינא דלהב"ע, ומצאה באיסור, וע"כ דזיקתה לאחד משנים גומרת הכל אצלו, וכאשר ביאר רמב"ן דבמותו יקח הכל, וכאשר יתבאר ענינו לפנינו.

קכד) ובזה  נבא לבאר עיקר ד' רמב"ן אשר ענינם שבמיתת האחד נקבעה לו זיקת כניסה עד כדי שהחי אינו מייבם את הראשון, והנה עצם מניעת החי מחמת המת א"א לפרש מחמת איסור אשת אח ע"י שנאסרה עליו בחייו מתחלת נפילה, דהא הא קמן שמותרת היא להתייבם לו מחמת המת השני הרי דלא נאסרה עליו, וע"כ דאין כאן נאסרה כיון דבפועל היה יכול לייבמה בחיי אחיו ולא נתברר למפרע של"ה יכול לייבמה בפועל, ואילו באנו לדון בה דינא דנאסרה יתכן שבאנו בזה למחלוקת הראשונים אי חשיבא כנאסרה או כהותרה ונאסרה דהאיסור הרי חל מחמת הנפילה, והו"ל כההיא דריש המגרש באשת שני מתים כאשר מתו בזאח"ז דהרשב"א והריטב"א דנוה כנאסרה ולא כן דעת התוס', ונתבאר כ"ז לעיל אות ס"ד עיי"ש.

וע"כ  דמה שכבר אינה זקוקה לחי מחמת הראשון הוא ע"י שזיקתה אל המת נחשבת כקיום דיני יבום אשר באו מהראשון, והיינו דעיקר דיני הנפילה מהמת מתקיימים כבר בזיקתה ודין יבומה הוא מדיני זיקתה, אבל דיני המת כבר נגמרו בעצמות זיקתה, וכבר נתבאר לנו ענין זה בארוכה לעיל אות ע"ו עיי"ש, ושם נתבאר כן בעיקרה דזיקת יבמין ואף למ"ד אין זיקה, אלא דמה שהאחד ראוי עיי"ז לפטור את חבירו אינו אלא בזיקה ככנוסה וכמושי"ת לפנינו.

דהנה  בין למ"ד אין זיקה ובין למ"ד יש זיקה ולאו ככנוסה היא, אין זיקת האחד ראויה לפטור של חבירו, דכיון דע"כ ראוי לחול לכ"א זיקה דהי מינייהו מפקת ממילא כל מאן מינייהו דמייבם קבע כלפי עצמו את קיום הזיקה, שהרי גם למ"ד יש זיקה ואף בתרי הרי זיקתם תלויה וניתנת להם כאחד משנים שייבם מביניהם מי שייבם, וכמבואר ברמב"ן לקמן כט: לענין הפרה, אבל כאשר אר"ש דאם מצאה בזיקת אחיו חשיב מצאה בהיתר ולא בזיקת אחיו הראשון, למדנו דזיקתו של ר"ש גמורה לכ"א מהם בשעתה עד כדי שהוא פוטר ממש את אחיו בהאי דינא דאין יבמה מתייבמת לתרי אחי, והיינו דזיקה ככנוסה כבר יש בה גמר ואין ענינה כזיקת שניהם ללקיחת האישות לאחד מהם אלא כלקוחה כבר דמיא, וממילא בתרי אחי יש כבר סתירה ביניהם בעצמות הזיקה דאם כנוסת זה הויא כיצד תהא גם לאחיו, וסתירה זו לא בלבד שהיא בעלת איסור לאסור זע"ז אלא שהיא גם בעלת פטור היבום שכ"א פוטר בזה חבירו, אשר בזה תלוי עיקר דינא דר"ש שהנולד יחשב כלא מצאה בזיקת הראשון, דאם רק מחמת איסור לא תזקק אליו אין זה מצאה בהיתר, שהרי מה דיבום דחד פוטר אידך כ' התוס' לקמן נו. דילפי' ליה מקרא דלו לאשה ולא לאחיו לאשה, והיינו דמשמעות אישות הכתובה בפרשה היא ככל אישות המונעת מאחרים ובכלל זה אחיו ובזה קיום היבום בנפילה מהמת שהפילה המת להיות להאחד מהם הוויית מניעה מכולם וממילא ע"כ כולהו מיפטרי כי זה קיום הנפילה להיות לזה נגד זה, וא"כ ה"ה בזיקה האוסרת יש פטור כיון שבה ג"כ קיום הנפילה מהמת וכמושנ"ת, ונמצא האחד ראוי לפטור חבירו, [ובד"ה והא דמתקיף לה רב יוסף כתב רמב"ן שכבר היה אפשר לפרש דזיקת זו שכנסה בסוף ככנוסה משעה ראשונה, -והיינו דאמנם זיקתו גמורה משעה ראשונה לפוטרה מאחיו אבל רק אם ייבם לבסוף וממילא במית ולא ייבם אינו נדון כבעל זיקה ככנוסה למפרע- אבל לא ניח"ל לגמ' למימר הכי בדעת ר"ש דס"ל דגם בזה חשיב נאסרה על הלהב"ע אף אם ייבם אחיו לבסוף כיון שבשעתו יכול היה זה לייבם], ועכצ"ל דהכי דינא דהאי זיקה דכאשר ייבם זה ונמצא אחיו אינו מייבם ליכא זיקה לאחיו ובזה יוכל להיות ענין זיקה ככנוסה בתרי אחי וכמושי"ת לפנינו, ובזה יחשב שפיר מצאה בהיתר אף שאילו ייבם זה היה קובע את אחיו כאינו מייבם וכאין לו זיקה, דמ"מ כיון שלא קבעו לכך הרי"ז כנתברר שאין לו זיקה ע"י מה שלאחיו היא זקוקה.

וענין  זה דהשני אין לו זיקה ע"י שאינו מייבם אין הכוונה בו ע"י שלא רצה בעלמא לייבם, שהרי גם בחלה ונאנס הכי דינא ואילו במת אמרי' אילו היה חי היה מייבם, אלא ענינו שלא ניתנה זיקה למנוע יבום, והיינו דכיון דהזיקה חלה ומתקיימת ע"י דינא דיבום אזי כאשר בא האחד לייבם ובעי' למימר ליה זקוקה היא לאחיך אשר אינו מייבם נמצינו קובעים זיקת האח כקנין מניעת יבום ולא כלוקחת יבום ולזה לא ניתנה זיקה, ונמצא עיקר הענין הוא שאין בכח זיקה ככנוסה למנוע יבום האח, אלא שאין זה כקניני חוץ המניחים בתוכם אפשרות יבום של השני דבזה ל"ה אומר ר"ש דמצאה בהיתר שהרי היה יכול באמת לייבם לולא הלהב"ע ונמצא מצאה באיסור, דודאי זיקתו כאשר היא קיימת גמורה היא אלא שאינה קיימת כלל כלפי מצב זה דמניעת יבום כאשר הוא אינו מייבם להיותה קנויה לו בדיני מניעת יבום, ונמצא כנעקרה בזה למפרע.

ולכן  שייכא זיקה בתרי, כיון דזיקה אינה אלא קנין לאישות וסתירת תרי לעולם יסודה בעצמות האישות דל"ש אתתא לבי תרי אלא שהיא כבר חלה בקניני האישות ע"י מה שקנינו של כל אחד לאישותו ראויה למנוע מהשני קנין לאישותו הנסתרת עם האישות הקנויה לראשון, והכא דאין הקנינים באים לידי סתירה כיון דהאישות שתהא לכ"א בקנינו תבא לו במצב אשר חבירו לא יהיה קיים כלפיו כלל שאם ייבם זה אין לחבירו כלפי זה זיקה, שוב אין כל סתירה בעצמות הקנינים אשר אינם מביאים לאישות הנסתרת כיון שאינם פוגשים זא"ז בקיום האישות הנקנית על ידם, וכשם שאינם סותרים זל"ז כך אינם פוטרים זא"ז, כי לשניהם סיבה לחול להם זיקת יבום וכ"א בקיום זיקתו נדון כעומד לבדו ע"י מה שאחיו אינו קיים כלפי מצב זה וכמושנ"ת.

ומינה  למדנו דאף במית חשיבא זיקה למת ולא לחי, כי זיקת המת אין בה הריעותא דזיקת אינו מייבם, שהרי כל ימי חייו ל"ה בה כל העדר יבום ומניעת יבום, וממילא מה שאחיו בא לייבם עכשיו הרי הוא כבר נדון בזה כבא אחר אחיו, שהרי כך טבעה של קנין אישות שבמותו פקעה ואינה קנויה למת יותר, ואף אם קנינה למת מיום אתמול ימנענו מלייבם עתה ע"י שלאחיו בנים או ע"י עצם מה שנפטרה כבר מזיקת הראשון ע"י כניסת אחיו אין בזה כל ריעותא, כי עצמות הזיקה והקנין אינם נדונים עכשיו בתורת מתקיימים לאינו מייבם למנוע יבום, ואילו קנינם בחייו היה כדין שהרי ל"ה המת גרוע מאחיו באותה שעה, ומש"כ רמב"ן שאילו חי היה מייבם היינו שלא נקבעה לו ריעותא כלפי מה שאחיו בא לייבם לומר הנה קנינו הוא קנין של אינו מייבם לעומת אחיו המייבם, דמעולם לא נקבע בו אינו מייבם שהרי עכשיו אילו חי עכשיו אפשר היה מייבם אלא שכבר נגמרה זיקתו ולא נקבע לו מעולם שזיקתו לא תבא לידי יבום בעת אשר אחיו ייבמנה, וממילא שפיר היתה זיקתו בחייו מושלמת, וכיון שמושלמת היא הרי ע"כ פוטרת היא את אחיו ע"י מה דעצמות הזיקה ראויה לפטור לעולם דינו של הראשון וכמושנ"ת לעיל דבזה עיקר קיום דיני הנפילה, וכאשר הארכנו בזה אות ע"ו.

והא  דאחיו החי גרע מיניה אף שגם בו לא נקבע כלל תורת אינו מייבם ותורת מעכב יבום מאחיו, היינו מפני שיבומו של החי אשר ירצה לייבם עתה הרי סותר זיקתו של מת למפרע ע"י מה שכלפי קנין אישות זה שבא עתה לעשות א"א שתהא קנויה גם למת והרי לא יעלה בידי החי ביבומו זה לקבוע את המת לאינו מייבם ממילא נמנע ממנו מעתה כח היבום וזיקתה, אבל המת אין זיקת יבום דידיה סותרת לדינו של חי כיון דכלפי יבום אשר היה המת עושה הרי באמת היה נקבע החי כאינו מייבם וזה הרי מכשיר כח הזיקה לבי תרי וכמושנ"ת, לכן קיימא זיקת היבום בכוחה לזיקת יבום בהפקעת תורת מייבם מהחי ואילו החי אין לו כח זיקה ליבום אשר לא יקבע את המת לאינו מייבם, וממילא במותו נגמרה הזיקה למת ונעקרה מהחי ע"י מה דזיקה אחת פוטרת חברתה כי בה קיום היבום וכמושנ"ת.

והנה  לקמן ל: כאשר דן בדיני זיקה דלאו ככנוסה שם לא ביאר ענין זה דההפקעה מהאינו מייבם הוא ע"י מה שנקבע כאינו מייבם, אלא כ' דכיון שכנס זה איגלי מילתא שלא נזקקה משעת מיתה אלא לו, ואמנם אין הכוונה בזה שהזיקה תלויה מתחלה רק למי שייבם לבסוף דא"כ מת ודאי פקעה זיקתו ואילו שם האלים כח המת אף נגד הך איגלי מילתא, אבל ענינו דזעקתם היא כההיא דאחת משתי נשים שיש תורת קנין בכ"א מהם להיות אישות אחת, ובזה מעלה ליבום על כל אישות אשר בכל אישות א"א לברר הענין ע"י שישא אחת מהם כי לא יקבע בזה דאישות זו היא אשר נקנו לה שהרי לעולם יכול לעשות אישות אף בשניה, אבל יבום שמעיקרו אינו אלא אחד והראשון הוא המייבם הרי הוא בעל כח קביעת הקנין לאותו יבום ראשון, וזה ענין איגלי מילתא שלמפרע אבדה משמעות זיקת אחיו, וכ"ז בחי אבל כד מת הרי אילו מתו שניהם ל"ה פוקעת זיקה מהם למפרע אף עתה כאשר מת האחד אין מיתתו מפקיעתו כי יבומו של חי הרי הוא לעולם כבא אחריו ואין בזה הפקעת אותה אישות שהיתה למת בחייו כיון שעד כמה שאנו דנים למת אותה אישות הרי אחיו כלוקחה אחריו ולא כלוקח מה שיש לו, כי לא נקבע שאישות אחת בלבד תהיה להם אלא ע"י הסתירה שביניהם וכבר אבדה הסתירה במיתתו של זה, ואף דמצד דיני יבום אין יותר מיבום אחד מ"מ הא גופא שכמה שאשת המת היא אין לו לזה בה יבום הראשון אלא לקיחת אשת השני הרי"ז מונע מאתנו לראות ביבום זה הכרעת האישות בין שניהם, וכל שמדיני האישות אין הלקיחה של עכשיו בעלת אופי קביעת האישות בין שניהם אין כאן שום הפקעה מהיות אלמנת אחיו זה, ולעולם בירור הזיקה בלקיחת אחד מהם אינה נגמרת ע"י מה שמדיני היבום יש רק יבום אחד כי כלפי זה כ"א ודאי זקוק ליבומו ולא ליבום חבירו, ואין מעלת יבום אחד רק כלפי סתירת האישות ביניהם דבזה שניא יבום משאר אישות אשר היבום בהיותו פוטר את השני על כרחו קובע שהאישות האחת הנתונה להם באה לכאן, ממילא כאשר מצד דיני האישות אין כל סתירה למת בלקיחת החי שוב אין יבומו יבום מה שהיה לחי אלא לוקח אשת שני מתים, וכ"ז בזיקה דלאו ככנוסה אבל בזיקה ככנוסה כבר נגמרה אישותו של כ"א ואינה קנין לאישות אחת אשר תקבע ביניהם, ורק מה שיקבענו לאינו מייבם יפקיע זיקתו, [ויש גירסא ברמב"ן דלקמן ל: אשר כתוב בה נטיא ליה מילתא לזיקה דאיתמר לר"ש ככנוסה דמיא בפ' כיצד, והיינו שהענינים דומים אבל חלוקים הם, והוא כמושנ"ת].

והנה  בסוגיין כ' רמב"ן ואין הטעם שאמרנו מחוור ואילו לקמן ל: הסכים רמב"ן בשופי עם מעלת מת על חי, והנה אין לפרש דקביעת האינו מייבם לא מצאה חן בעיניו [מה שלא הוצרך לה בההיא דלקמן ל:] ,דא"כ הו"ל לאקשויי דמה"ט באיכא תרי אחי לא תתייבם כלל בחייהם ולא הק' כן אלא במת אחד מהם קשיא ליה של"ה בדין שייבמו, גם לא יבואר מאי ניח"ל כאשר פי' בסמוך דמיירי בגדול אחי הלא אכתי קטן יכול לייבם אף במקום דאיתיה לגדול ואין זיקת גדול מונעתו וכיצד יפרשנו אם לא ע"י קביעת הגדול כאינו מייבם, וע"כ דכוונתו למאן במה שאמרנו שהאחד פוטר את חבירו בזיקתו וכל קיום זיקה דבי תרי הוא רק ע"י מה שכ"א זיקתו כלפי מה שביבומו יחשב חבירו לאינו מייבם כ"ז לא מחוורא לרמב"ן, דמ"מ ע"י המאי אולמא האי מהאי בעיקר הזיקה א"א שזה יפטור את זה, ובלא שיפטרנו עדיין יחשב מצאה בזיקת הראשון אף אם יוכל האחד לאוסרה על השני מחמת הזיקה, וממילא במת אחד מהם לא נימא דפקעה למפרע זיקת החי מהראשון ול"ה בדין שייבמו, וכוונתו בזה או לדינא דנפלה משתי בתים דליחשב עדיין אשת שני מתים או לדינא דא"א שלהב"ע ואין להאריך בזה, אבל לקמן ל: דאיירי הרמב"ן בזיקה דלאו ככנוסה אשר בלא"ה אין האחד פוטר חבירו וכל הנדון הוא אם השני נחשב גם כמייבם זקוקת הראשון בזה שפיר הסכים רמב"ן עם עיקר הסברא דמיתה מונעת הפקעת זיקתו, וע"ז כ' רמב"ן כאן דע"כ היא דעתו של ר"ש, דאל"כ עדיין מצאה הנולד בזיקת אחיו הראשון אשר רק מחמת פטור להב"ע נמנע ממנו היבום וכמושנ"ת.

וע"ז  כ' רמב"ן דאיכא למימר דמיירי בגדול אחי, והיינו דנימא דזיקה לעולם חלה אליו ועיי"ז הוא פוטר שאר האחים וליכא טענת מאי אולמא, והא דהקטן יכול לייבם היינו מפני שביבומו הרי הגדול נדון כאינו מייבם וכמונע יבום כיון שמצד עיקר דיני יבום שייכא יבום בקטן, ולכן פקעה זיקתו לענין זה, אבל כל שלא נקבע הגדול כאינו מייבם זיקתו מפקעת הכל, ולכן במת שלא נקבע לאינו מייבם אין לקטן זיקת ראשון, והנך רואה בעליל דלא קשיא ליה לרמב"ן אלא המאי אולמא דהאי מהאי וכמושנ"ת, כי רק זה יתיישב לו באוקימתא דגדול אחי, ולקמן ל: ל"ה לו שום משמעות ומעלה בגדול אחי כיון דהתם אין האחד פוטר את חבירו וכמושנ"ת, ואי קשיא לך דאכתי לסברתו כאן דאין זיקה לקטן אזי האי דינא דלקמן ל: לא יהא במת הקטן ולא יאסור על אחיו בדין צר"ע, [ואחד מבני החבורה שיחי' אמר בזה דענינו של גדול הוא לקבוע את הקטן לאינו מייבם ע"י דהיבום עומד לגדול וממילא במת קטן בטלה כלפיו מעלת הגדול, אבל אכתי אטו בעת ששניהם חיים באמת אין דיני זיקה לקטן], תריץ דדווקא בזיקה ככנוסה אשר כ"א ראוי לסתור חבירו אמרי' דהגדול קובעה לעצמו ולא כן בזיקה דעלמא, ובלא"ה הרי כל דבריו כאן לא קיימי למסקנא ואפשר דהדרי' מעיקר סברת מעלת גדול.

עוד  רגע אדבר, דהנה הריטב"א כאן פליג על רמב"ן וכ' דעיקר דיניה דר"ש בנולד ואח"כ ייבם מתקיים במה שנבין דזיקה מתלי תליא וקיימא במה שייבם לבסוף עיי"ש, ולמשנ"ת כה"ג א"א למימר שמצאה בהיתר כיון דאיהו היה יכול לייבם לולא דין להב"ע, וראה תראה אשר הריטב"א לקמן י"ט בד"ה הך בבא באמת הוקשה לו דלישנא דמצאה בהיתר אינו נכון אלא בייבם ואח"כ נולד, ואילו מד' הרמב"ן שם מבואר להדיא דלישנא דמצאה בהיתר שייכא בהא ורק יתורא דלא עמדה עליו שעה באחת באיסור מלמדנו לדבריו שם למעט נולד ואח"כ ייבם, כי לשון זה ממעט מי שבפועל באותה שעה היה יכול לייבם ולהפקיע זיקת אחיו לולא דינא דלהב"ע דממילא אותה שעה תחשב בשעתה כעמדה עליו באיסור, ועי' עוד לקמן אות קל"ב ביאור נאות מזה, וכן הרשב"א אשר הסכים עם הרמב"ן בסוגיין כ' שם כסגנון ד' רמב"ן, יתר ע"כ ראה בתוס' הרא"ש אשר בסוגיין מבואר מדבריו כד' רמב"ן ושם בד"ה ור"ש כ' דזיקה ככנוסה משויא ליה מצאה בהיתר, הרי להדיא כל דברינו, ועי' לקמן אות קל"ב.

קכה) וישאלני  חכ"א כיצד נימא דמצאה בזיקת אחיו הו"ל מצאה בהיתר, והלא לקמן כ. מבואר דכל היכא דיבומים הראשונים עליה ל"ש למיקרי בה מצאה בהיתר, ואילו היבום ל"ה פוטרה מחליצה מהמייבם חשבי' לה כיבומים הראשונים עליה ואחיו לא מצאה בהיתר אף דלו כבר אינה זקוקה כלל, והרי זיקתה אינה פוטרתה מחליצה מאותו שזקוקה היא לו וכיצד נדוננה כמצאה בהיתר.

והשיבותיו  דודאי זיקה הו"ל גמר הנפילה ממש וכמושנ"ת לעיל אות ע"ו, והא דבעיא חליצה הוא מפני שכך היציאה מזיקה, אבל אם אחר יבום בעיא חליצה הרי דמצד המת עדיין נדרשת היא למייבם, וכל עוד ישנה דרישה זו מצד המת אף שאין הדרישה אלא למייבם חשיבא כלפי השלישי כמצאה בזיקת אחיו הראשון, כיון דבעצמותו המת דורש עדיין אלא שמיבם זה נמנעה מפני שנתייבמה לאחיו, וצורת ענין זה היא צורת נאסרה בזיקה הראויה מאחיו הראשון, והנה מכאן ראיה גדולה לכל משנ"ת לנו עד הנה דזיקה ראויה לפטור כי בה גמר הנפילה, [ועי' מש"כ אות קל"ב, ועוד צ"ת].

זיקה ככנוסה

קכו) הנה  לשון זיקה ככנוסה האמור בדר"ש. לכאורה אינו דווקא ככנוסה, דלדינא דר"ש סגי לן דתהא כארוסה אם אך יהא קנינה זה מה"ת, שהרי גם אירוסין יעשוה כמצאה בהיתר, ואם לשון זה בדווקא אזי טעמו יהיה מפני דפשיטא לן דאם דאורייתא היא הו"ל ממילא ככנוסה, אם משום דלא מחסרא כניסה לחופה או מטעמא אחרינא.

ממילא  יש לתמוה על הר"ן בנדרים עד. אשר דן שם אם הפרת יבם לזקוקתו מהניא בלא אב דככנוסה דמיא או דכארוסה דמיא ובעי' צירוף אב, ותלה זאת בדר"ש דאי ס"ל כר' אושעיא אליביה דזיקה ככנוסה מפר לבדו ולמאן דפליג עליה אינו מפר לבדו, והדברים תמוהים דהא כיון דגם אם מפר בצירוף אב הרי היא זיקה דאורייתא וכארוסה דאורייתא היא ממילא היכן חזי' בדר"ש דככנוסה דווקא היא, הלא גם ארוסין דאורייתא יעשוה מצאה בהיתר בדינא דר"ש.

והנה  הרא"ש שם כ' דמפר לבדו ועדיפא מארוסה משום דלא מחסרא כניסת חופה, ולכאורה מה בכך דלא בעיא חופה הא אכתי ביאת יבום בעיא, אבל הענין מבואר לקמן כט:דקרי' בה לא מחסרא חופה כיון דיבמה יבא עליה בע"כ, והיינו דבידו להנהיג בה האישות בשיעבודו בה עי' לעיל אות מ"ז ואינו צריך לקבל ממנה עוד תפיסת אישות, וכל ריעותא דאירוסין הוא שאין האישות בידו ע"י מה שצריך עוד ממנה בזה והיא ברשות עצמה במה שלא נתנה לו עדנה, ואשר ישיב הר"ן על זאת י"ל דאמנם א"צ הוא לקבלת קנין ממנה אבל צריך הוא לקבלת הקנין מדיני היבום, והיינו דמה שי"ל בה אינו כח לקחתה לאישות אלא לייבמה ומייבמה בע"כ והיבום הוא אשר יתן לו האישות, וממילא ענינה כארוסה אשר עדיין אין לו האישות שצריך הוא לקבלה מפעולה מסוימת, אין נפקותא אם הוא ממנה או מענין יבום.

מעתה  י"ל דלזאת לא יוכל להסכים ר"ש, דאם עדיין הזיקה מבקשת האישות מהיבום הרי עדיין יבומין הראשונים עליה בעיקר קנין הזיקה שלא נגמרה עדיין, וכל כה"ג ליכא דינא דר"ש עי' לעיל אות קכ"ה, ומדאר"ש דהו"ל מצאה בהיתר ע"כ שאין הזיקה מבקשת דבר ממעשה היבום בדיני היבום, וממילא יש לדונה כלא מחסרא חופה דאף שיש לו עוד לעשות בה ביאה מ"מ א"צ לקבלת קנין לא ממנה ולא מגמר יבום, אלא בכח זיקתו מנהיג בה האישות וכבר שלו היא להנהגת אישות, ובזה נסתיימו לו דיני כנוסה.

דף יט.

זיקה ככנוסה בתרי יבמין ותרי יבמות

קכז) רש"י  ד"ה שניה שבזוג זה וכו' דחדא מן הראשונות חשיבא כנוסה וכו'. הנה אם תהא דעת רש"י כהרמב"ן וסיעתו אשר נתבארו דבריהם לעיל אות קכ"ד דלס"ד אמרי' דזיקה בתרי היא זיקה מושלמת לכ"א ורק עיי"ז איכא מצאה בהיתר, כי אז לכאורה דבריו אלו ע"כ קיימי למסקנא דאמרי' דל"ש זיקה בתרי יבמין וס"ל דתרי יבמות דמיין בהא לתרי יבמין ובתרווייהו למסקנא הו"ל זיקה דחד מתרי, או שמא נאמר דאחת מתרי שייך שכך דין הקנין שיש ליבם בהם שהאחת מהם תהיה לו, אבל לאחד משנים א"א כי קנינו של זה עומד לעצמו ואינו מתאחד עם של אחיו ואין בהם שיתוף לומר שדיני הקנין יקבעו שיהא לאחד משניהם, לכן למסקנא דליכא זיקה מושלמת לכ"א ליכא מידי בתרי יבמין אלא בתרי יבמות, אלא דלפ"ז א"א לקדש אחת מתרי בפרוטה אחת אשר תקנה למתקדשת כיון דבקנין הפרוטה עצמה לא נוכל לומר שתהא לאחת משניהם דזה דומיא דתרי יבמין, ולא משמע כן.

וא"כ  מה מאד יש לתמוה על תוס' הרא"ש אשר השיג על דיעה זו מכח מה דלמסקנא ל"א בשני יבמין זיקה ככנוסה משום דא"א להיות כנוסה לשניהם וה"ה בשתי יבמות, והוא תמוה שהרי דעת תוס' הרא"ש לעיל כהרמב"ן דס"ד שהזיקה גמורה בשני יבמין לכאו"א מהם וכ"א מהם ראוי לפטור את חבירו, וכמושנ"ת לעיל סוף אות קכ"ד, ובהא אסקי' דא"א דתהא זיקה לתרי, והיכן שמענו בזה דל"ש שתהא זיקה לחד מתרי, הלא אדרבה מחמת מסקנא זו תאמר דיעה זו כאן דזיקה לחד מתרי ויש כאן ערוה וצרתה, ואם מסברא סבר הרא"ש דל"ש זיקה דחד מתרי כי אז יש לו להשיג על דיעה זו מאותה סברא ולא להקשות עליה ממסקנת סוגיין אשר אדרבה דיעה זו בנויה על האי מסקנא ואשר מחמת כן דנו רק אחת מהן כערוה, זולת דנימא דגם למאי דס"ד דאיכא זיקה גמורה לתרווייהו לא נדון בית שני כיש שם שתי עריות, דנימא דהאי סברא דס"ל בס"ד בתרי יבמין שיבומו של האחד מפקיע זיקת חבירו קיימת גם בתרי יבמות, ונימא דבזה סיבה שרק האחת תחשב ערוה, כיון שבפועל אין קיום לזיקת תרווייהו והאחת צריכה להפקע, וממילא נימא דהא פשיטא ליה לתוס' הרא"ש שאין זיקת אחת משנים פתרון בתרי יבמין ויבמות אלא שהבין בדיעה זו דס"ל זיקה גמורה לכ"א ועכ"ז רק האחת נידונית כערוה, ולכן השיגה דלמסקנא לא קיימי' הכי, אבל אין הדברים מחוורים כלל.

ואשר  יתכן בזה הוא דפשיטא ליה לתוס' הרא"ש דגם למאי דס"ל בתחלה דאיכא זיקה גמורה לכ"א בתרי יבמין, בתרי יבמות לא ס"ד אלא זיקת חד מתרי, וטעמא דמילתא הוא כי כאשר אנו דנים על היבמות אמרי' דקנויות הן לאשר נדרש מבית זה והנדרש מהבית אינו אלא שהאחת מהן תתייבם ממילא חלה הזיקה בענין זה שהאחת תתייבם, אבל היבמין הם אשר מהם הענין נדרש והם קונים את הבית לענין מה שהוא נדרש, וכ"א מהם מתחייב בקיום היבום של אחיו כמתחייב חיצוני אשר הוטל עליו הענין, וממילא כ"א י"ל את החיוב שהוטל עליו ומה לו כי עמו עוד אחד, אין הלה מגרע בו אלא בשעת הקיום, ולכן כד ס"ד דבתרי יבמין יש לכ"א זיקה שלימה אז אמרנו דבתרי יבמות איכא זיקה לאחת משתיהן, ואילו במסקנא שביטלנו זיקת תרי יבמין היינו ע"י מה דאין הזיקה מכרחת היבום לכ"א מהם ואמרנו דבכה"ג לא יחול בכ"א מהם ענין כניסה אז גם ענין חד מתרי יבמות בטל אף דכניסת האחת מהם מוכרחת, כי ענין חד מתרי לא יחול אלא כאשר יש מעשה גמור כלפי כ"א מהם ואשר ראוי להחיל בו את הענין אלא שנקבע או נעשה בענין שיחול רק באחד אבל אם כלפי כאו"א מהם ביחוד אין מעשה התובע ממנו קנין זה אזי אין כאן מעשה כלל, כי המעשה לא יוכל לחול בשותפות והוא צריך להיות מעשה גמור לכאו"א, וזיקת תרי אין בזה מעשה כניסה במסוים כלפי כאו"א כיון שאין יבום זה מוכרח ממילא ליכא מידי, ואף אם פרוטה אחת תקדש אחת משתי נשים ע"י שהאחת מהם תזכה בו היינו משום שמעשה הקידושין הוא קביעת הקידושין עבור כסף ויש כאן מעשה מושלם כלפי כאו"א עה"צ שבה יחול הענין, ומה שזה סותר לזה ע"י שא"א שתיהם יזכו בפרוטה אחת הוא אשר יפעל ענין אחת מתרי אבל עיקרו של מעשה בעצמותו הוא מעשה אשר יוכל לחול בכ"א מהן, משא"כ בנ"ד הרי הזיקה היא מעשה הכניסה וזיקת אחת מתרי היא מעשה אשר מעיקרה משותפת לשניהן וזה א"א.

אלא  דלפ"ז לכאורה גם לס"ד כד איכא תרי יבמות ליכא דינא דמצאה בהיתר, והו"מ למימר דבכה"ג משכח"ל א"א שלהב"ע לדעת ר"ש, וצ"ע.

כל שאינו בזאח"ז אפי' בב"א אינו

קכח) הבמ"ע  דנפול בב"א. והתמיהה גלויה בזה דכיון דבזאח"ז אין השניה חלה כי אז בב"א באנו לדינא דרבה דכל שאינו בזאח"ז אפי' בב"א אינו ול"ל קרא דלצרור, ובפשוטו י"ל דמחמת דינא דרבה לא תפקענה אלא זיקת האישות ככנוסה דתרווייהו אשר בזה המה סותרים זל"ז ועדיין יהא בהם זיקת יבמין בעלמא אותה זיקה הגורמת לחול בהם הכניסה, ואף דגם אותה זיקה של כ"א מהן נסתרת מזיקת הכניסה דאחותה, מ"מ אם אך נבין שזיקת הכניסה של כאו"א יש בעצמותה סתירה מזיקת אחותה ע"י מה דדינא דאין קידושין בעריות מונע גם חלות הכניסה שבזיקה מצ"ע, שוב כבר אין סתירה לעיקרה של נפילה של כ"א מהן, דהו"ל כמי שאחת מן האחיות היתה עליו ערוה ממקו"א דודאי לא תמנע קידושי אחותה הנעשים עמה, וה"נ הכא אין הכניסה שדינה שלא לחול מונעת הנפילה של אחותה, ואף כשנדון דעיקרה של נפילה וחלות הכניסה נידונים כחלים בב"א אף שהאחת גורמת לחברתה, אכתי כיון שכ"א ענין לעצמו והסתירות נעשות ומתקיימות בדינא דכניסה ממילא אין ענינה של נפילה נסתר כאן כלל, ולזה בעי' קרא דלצרור להתירם לשוק.

אלא  דכ"ז מבואר כאשר נבין דמה דאפי' אחת אינה חלה הוא מעיקר דינא דרבה להחשיב האחת כסותרת לשניה ויבואר לפנינו אות קכ"ט, אבל אי נימא דמה דל"א דהאחת תחול הוא מחמת הי מינייהו מפקת וכאשר יראה בד' התוס' בזבחים ל. ד"ה דבריו, כי אז לכאורה כל עוד שנדון את הנפילה ואת הכניסה כחלים בב"א דינא הוא שניהם יפטרו לגמרי, שהרי לולא ההי מינייהו מפקת היתה האחת חלה לגמרי בכניסתה והשניה אינה נופלת כלל ממילא היום בדינא דהי מינייהו מפקת א"א שהאחת מהן תחול כלל, ומה לי דהסתירה מתקיימת בכניסה עצמה הלא עיי"ז עדיין לא נוכל לסתור כניסת תרווייהו אלא של האחת מהן וזה יהיה עם נפילתה ושוב יש כאן טענת הי מינייהו מפקת על כל הנפילה, ומה שנוכל לפתור הענין בהפקעת הכניסות אינו סיבה שנעשה כן כאשר מעיקר ענין הי מינייהו מפקת הכל נסתר, ורק אם נדון את חלות הכניסה כמאוחרת לעיקרה של נפילה, כי אז יתכן שיש לנו לדון תחלה על סתירת הכניסות זא"ז דאף שהכניסה תפקיע גם את זיקת הנפילה כדין הותרה ונאסרה מ"מ יש להבין שאנו דנים תחלה את חלות הכניסות אשר יחולו רק באחת מהן בהיותם סותרים בעצמותם זל"ז ובהם יחול ההי מינייהו מפקת, אולם לפנינו סוף אות קכ"ט יתבאר דאף אם לא נדון את הכניסה כמאוחרת לנפילה יכונו דברינו שההי מינייהו מפקת יפקיע רק את הכניסה ולא את הנפילה, עיי"ש.

ובקוה"ע  סי' כ"ה יישב עיקר הקושיא עפ"ד התוס' בבכורות ט. שכ' לגבי חמורה שלא ביכרה וילדה שני זכרים דלא מסתבר דינא דרבה אלא בדבר התלוי במעשה ולא בקדושה הבאה מאליה, וה"נ זיקה באה מאליה, והנה התם אמרי' דרק חד מינייהו קדוש וכאשר גם כאן יאמר כן כי אף דהתם דרשי' קרא הזכרים [דגבי בהמה טהורה] ולא פטר חמור, מ"מ משמע שם וכן במתני' שם בדף יז. דלולא קרא דהזכרים אף בהמה טהורה ל"ה מקדשת תרווייהו, הרי דמן הסברא אית לן למימר דרק האחד יקדש וקרא דהזכרים מרבה בבהמה טהורה דשייך בה תרי בכורים כששניהם פטרו רחמה וממעט חמור שלא נלמד משם דשייך ביה תרי בכורים, כי אז הלא עדיין ילה"ק היכן כאן אחיות בזיקה להתמעט מלצרור כאשר בלא קרא אין זיקה אלא באחת מהן, וכיו"ב הלא ילה"ק על כל מאן דס"ל דלולא דינא דרבה היתה רק האחת חלה דממילא כיון שלמדנו שאין כאן דינא דרבה יהיה הטעם מה שיהיה שוב אין כאן אחיות בזיקה אלא האחת כנוסה והשניה מותרת לשוק, ובזה כבר לא יועיל אף תירוצא דידן דרק הזיקה ככנוסה פוקעת, כי כ"ז ניתן להאמר כששתיהן פוקעות אבל כשהאחת לבדה פוקעת והשניה נשארת בזיקתה הלא תפקע לאחותה אף זיקת היבמין בדינא דאחות זיקה ככנוסה.

ועכצ"ל  לכאורה דזיקת הכניסה נידונית כמאוחרת לזיקת הנפילה, וממילא דינו של ר"ש מתקיים בעיקר זיקת הנפילה בעוד שתיהן קיימות עד אשר לא נפטרה האחת בחלות הכניסה המאוחרת לאותה זיקה, וא"כ הלא צדקו דברינו שאין כאן מקום כלל לדון דינא דרבה דזה לא יפקיע זיקת הנפילה, ואין כל תועלת בד' קוה"ע.

קכט) והנה  בעיקר ד' התוס' בבכורות לחלק בין החל ע"י מעשה לבין אשר יחול בממילא, הנה לשונם שם הוא דבקדושה הבאה מאליה לא אמר הכי ואע"ג דשייך למימר הי מינייהו מייתת הי מינייהו מפקת, ולא נתברר מלשונם אם כוונתם בזה לענין נוסף, והיינו דאחר שסילקו ענינו של רבה משם אשר הוא סברא לעצמו במידי דתלוי במעשה עדיין יש לדון טענת הי מינייהו מפקת ועז"א דלא איכפת לן הך טענה, או שכוונתם דדינא דרבה באמת מישך שייכא בטענת הי מינייהו מפקת אלא שלא הועילה טענה זו אלא במידי דתלוי במעשה אבל בקדושה הבאה מאליה ל"א הכי אע"ג דגם שם יש לטעון טענה זו דהי מינייהו מפקת.

והנה  אם נאמר שדינו של רבה אינו שייך להי מינייהו מפקת כי אז ענינו של רבה הוא אשר נתבאר לעיל אות קכ"א שבא לחדש דבב"א נדון כבזאח"ז לומר דכשניות יחשבו ולא כראשונות, וכמושנ"ת שם דע"כ למאן דס"ל דלולא דינא דרבה היו שתיהן מקודשות היינו משום דהוה ס"ל דכ"א תחשב ראשונה וכה"ג אין בה ריעותא דאחו"א וחדית לן רבה דהחלים בב"א כשניות יחשבו, וכ' שם די"ל דגם הנך דס"ל דלולא דינא דרבה רק אחת היתה מקודשת היינו משום דהוה ס"ל דדייני' כיש כאן ראשונה ושניה, והנה יתכן אולי להבין דהך ענינא דכשניות יחשבו אינו אלא במה שנעשה ע"י מעשה דבזה דייני' כ"א כשניה כיון שמעשה דידה נעשה בעת אשר זו כבר יש עמה מעשה חברתה והנה נעשה בה ענין המחיל בה יחד עם חברתה וכשניה תחשב, אבל במידי דחל ממילא אין כאן מעשה וזמן שנדון עליו כפועל הדין אלא מאליו ענינם קיים בעת כבר יש בהם שמות הללו שבהם חל הדין וכל כה"ג י"ל שא"א לדונם כשניות אם לא באו בזאח"ז, וכאשר נרצה לבאר כן ד' התוס' כי אז עכצ"ל דס"ל דלולא דינא דרבה נמי ל"ה שניהם חלים אלא רק האחד, דאל"כ אמאי לא יקדשו תרווייהו הלא תרווייהו בכורים ניהו וכל ששמו בכור יקדש, וע"כ דלא ס"ד דתרווייהו יחולו כי לולא דרבה אמרי' שיש שם ראשון ושני, וקמ"ל רבה דבמידי התלוי במעשה שניהם ידונו כשניים.

ואמנם  הלא עדיין עיקר דינו של רבה צ"ב דלו יהי דתרווייהו שניות יחשבו עדיין אין שניה נמנעת מלחול בלא שיהא שם ראשונה הסותרתה וכיון שהאחת פוקעת מה יפקיע את חברתה.

ואשר  יתכן בזה הוא דהמעשים כבר מבטלים זא"ז מלחול על ידם הנרצה מהם וקידושיהן מתחלה ידונו כקידושי עריות, והוא ע"י מה שנבין אשר במעשה עצמו כבר תחשב ערוה ע"י מה שמעשה הקידושין כבר יש בעצמותו תפיסת אישות, והיינו כי כל מעשה קנין יסודו בלקיחת החפץ שישנה בעשיית הקנין אם בעצמות המעשה כבכל זוכה מהפקר ואם בהעמדת הבעלים כבהקנאה, אשר ניתן הדין ללקיחה זו להיותה קיימת לעולם בדיני חלותה, וכל מה שיש בה יש בקביעתה לעולם, ואם נבין כן גם בעשיית קידושין אשר על אף שפעולתו פעולת יחוד ולא פעולת לקיחה (ואכ"מ בזה) עדיין גם מה שבא אחריו אינו אלא מצב יחוד שמיוחדת לו, וממילא כיון שנבין שאין קיום היחוד של אח"כ ענין לשמור מוצא שפתותיהם והבטחותיהם בזה אלא שמדיני ההתייחדות להתקיים, כי אז ע"כ מה שיש לעולם הוא אשר היה בעת עשייתו, כי אז נוכל להבין שפעולת הקידושין יש בה כל תורת עריות, והנה נוכל להבין דדינא דאין קידושין תופסין בעריות לא יוכל לבטל את המעשה מהיותו מעשה תפיסת קידושין כי בפועל הרי תופס כאן קידושין ואין העריות נעדרי הקידושין אלא שיש בהם דין הפקעה דלא תקח הקובע שגם בדיעבד לא יהא בהם אישות עי' לעיל אות כ"א ונוכל להבין שאין ההפקעה שייכת אלא במניעת קיום האישות אשר דינו שלא תהא לו בה אישות מונעה מהווייתה אבל בעת אשר יעשנה בכח הרי היא קיימת בפועל בעשייתו, ונמצא שיש כאן עשיית קידושין בשתיהן ושתיהן עריות באותה שעה בדינא דרבה, וממילא אין באחת מהקידושין האלו דין להתקיים בהם כיון שהם קידושי עריות אשר דינם שלא יתקיימו, ואין אנו אומרים דלאחר שנגמרו המעשים פוקעת האחת והשניה קיימת אלא בשעת מעשה עצמו אנו דנים כי חלותם לעולם נקבע בשעת העשייה ועשייתם עשיית עריות אין בהם קיום בדיני קיום מעשה, ואמנם לא יחול בהם [ובכל מקדש ערוה] כל דין עריות עיי"ז לענין איסור ביאה [אף אם כל מי שנפקעו קידושיה מחמת ערוה עדיין קרוביה אסורים], כי ודאי אותו מעשה שאין לו כל קיום לקיים את אשר הוא פועל אין בו כל משמעות להחיל איזה דין שהרי זה דינו שלא להתקיים, ולא עוד אלא שאף באותה שעה אין בהם באמת כל תורת עריות אמיתית כיון שדין המעשה שבהם שלא להתקיים הרי באותה שעה כבר דינו שלא לפעול אחריו דבר וכיצד זה יחיל איסור קרובות כאשר איננו מקיימים אותו והבא על קרובותיה נדון כבא ע"י מה שדינו לבטל אותו מעשה וכפועל אחר הפקעת המעשה, שאין כאן איזה זמן מסוים שאנו דנים עליו לומר באותה שעה מקוימים קידושיה עם דיניהם, ורק כאשר אנו דנים על עצמות המעשים הנעשים כאן אשר בעצמותם אינם קידושי עריות ואנו דנים מה אופים בזה הננו אומרים שאופים הוא אופי קידושי אחות אשה כיון שבמשמעות המעשים יש כאן ע"כ קידושי שתיהן והמעשים יחשבו כעשיות עריות כלקיחות אחיות ואחות אשה, ודינם שלא להתקיים ע"י מה שמצד המעשים הסותרים והעושים זא"ז לערוה אזי באמת שתיהן מעשי עריות בדינא דרבה, ומה"ט לא יקשה לך דגם אילו היתה האחת מהן ערוה ממקו"א נימא דלא יתפסו הקידושין בתרווייהו כיון שיש שם עשיית קידושין בעריות, כי ודאי כל שקידושין אלו ערוה מצד עצמם ואין משמעות לאותו מעשה קידושין להחיל שום דין כי אז אין הוא פועל כלל סתירה לקידושי אחותה הנעשים עמה, ורק היכא דכל ערוות הקידושין הוא במה שנעשים עמה קידושי האחות בב"א כי אז איננו אומרים שהאחת פוקעת והשניה כשירה אלא דייני' למעשיהם כמעשי לקיחת אחיות כיון שדין הפקעתם מחמת היותם נעשים בב"א אין בו כדי לומר שאין כאן מעשה קידושין כלל דאין הפקעת קידושין בעיקר המעשה ויש כאן באמת שתי מעשי קידושין העושים זא"ז לערוה, כללו של דבר כל שאנו דנים אותה כבר כערוה הרי כל הדינים היוצאים מקידושיה נידונים כבאים אחר ההפקעה אבל בנדון שתי המעשים הראויים מצד עצמם והנעשים בב"א אזי נידונים מעשה מול מעשה והנם מעשי עריות, בינה זאת, וכ"ה בכל אשר דימוהו לרבה בקידושין נא. אשר המעשים עצמם סותרים זל"ז, כי התפסת זה כעשירי סותרת התפסת שכנגדו, וכיו"ב בכל הנזכר שם.

ובסברא  זו הרי מבואר חילוק בין החל ע"י מעשה לחל ממילא, אשר בחל ממילא אין כאן מעשים סותרים ואין מעשים אשר נבקש מהם להחיל הדין, וחלותם הוא בדין האמיתי הקיים עלינו שיהיה דין זה, ואין כאן אלא סתירה בקיום הדינים והאחד יפקע ומשנהו יתקיים, וכללו של דבר לדון מה הוא הנחשב חל ע"י מעשה המתקיים בשעתו לבין החל בלא מעשה, הוא דענין אשר אחר סיבת חלותו כבר הוא מתקיים בלעדיו אזי ע"כ מה שמחילו הוא ענין קיים לשעתו ופועל הנהגה תמידית העומדת לעצמה וממילא כלפי אותה הנהגה כמעשה יחשב, אבל עניןו אשר צריך לעולם לסיבת חלות ענינו אזי אין שם מעשה המחילו אלא מתחלה הדין קיים בממילא, וכאשר נבין דזיקת הכניסה תליא בזיקת הנפילה אשר הולידתה ואם תפקע זיקת הנפילה אף היא לא תתקיים כי אז שפיר נדון בסוגיין דינא דחל ממילא.

וממילא  יתקיימו ד' התוס' גם למאן דס"ל דלולא דינו של רבה היו שניהם חלים, כי נוכל לומר דודאי עיקר דינו של רבה שניהם כשניים יחשבו שייך גם בחל ממילא ולכן לא יהיו שניהם קדושים, ורק אותה סברא המפקעת שניהם בסתירת המעשים היא אשר איננה שייכת בחל ממילא.

כ"ז  כאמור אם דינו של רבה אינו שייך להי מינייהו מפקת, אבל פשטות לשונם נוטה קצת דהא דבחל ע"י מעשה אין אחד מהם חל שייך לטענת הי מינייהו מפקת וכן מבואר לכאורה בדבריהם בזבחים ל. ד"ה דבריו ועכ"ז בחל ממילא אין אנו אומרים כן, והנה יתכן לפרש דלחל בידי שמים יש פתרון לטענת הי מינייהו מפקת מה שאין לחל ע"י מעשה, והוא דנימא דהחל בידי שמים יחול בו ענין אחת משתים שחל על שניהם שהאחד מהם קדוש, ובחל ע"י מעשה ל"א הכי כיון דאין שייכות בין שני המעשים ולא יחילו שניהם כאחד דין משותף, משא"כ החל בידי שמים לעולם ענינו אחד בתביעת שמים שהראשון יקדש, ודין אחד תובע מהם קיומו, ובזה שייך שיחול בהם דין משותף.

וכד  נימא הכי כי אז בסוגיין ידמה לחל ע"י מעשה, כי חלות הכניסה הבאה ע"י היות היבמה נופלת ליבם א"א לה להשתתף בין שתי היבמות, אשר כ"א חשיבא ככנוסה מחמת זיקתה, וגם אם היינו דנים על עצמות הנפילה ל"ש לכאורה לראות ענין משותף בדין המחיל אותם כיון שהן נופלות משתי בתים ולא יתקיים דינא דבית זה בהזקקות יבמת בית אחר.

אולם  לשון התוס' אינו משמע כלל שמעלת הבידי שמים הוא ע"י שי"ל איזה פתרון לטענת הי מינייהו מפקת, אלא שעל אף שיש שם אותה טענה מ"מ לא מסתבר שיתבטלו שניהם מה"ט כבחל ע"י מעשה.

והנה  אי אמרי' דשייך טענת הי מינייהו מפקת ועכ"ז רק האחד חל, ע"כ שאין הפתרון לראות פעולה משותפת אלא דהא גופא שיש לנו דין שיחול בכ"א מהם ואין דין הפקעה שייך אלא באחד מהם פעל אצלינו שאנו רואים קיום הדינים במה שעדיין יהיה הדין שהאחד יחול, ואם כי יתכן דאחר שכך דיננו שהאחד יחול ואין לנו הכרעה במי אזי תהפך חלותם כענין אחת משתים כיון שסוף תביעת הדינים היא בהוויית אחד מהם, מ"מ עיקרו של דין אינו חל כך מתחלה אלא חל כספק על כ"א על אף טענת הי מינייהו מפקת ורק צורת דין זה בסופו היא כצורת אחד משנים, ובהא אמרי' דבחל ע"י מעשה אין הדינים תובעים את קיומם, והיינו לכאורה כי כיון דמאי אולמא דהאי מעשה מהאי מעשה ורק האחד יחול אין כאן תורת קיום מעשה בכל מעשה מהמעשים כיון שמדיני קיום מעשה י"ל דאדרבה חבירו הוא זה שיתקיים, ובזה יתכן להבין בסוגיין דאף דהזיקה פועלת את הכניסה מ"מ פעולתה כמוכרחת ולא יתפס בה טענה זו דמאי אולמא האי מהאי ושאין ענין שהיא תתקיים כאשר לולא זה חברתה תתקיים.

וכאשר  זכינו לזאת דדינא דהי מינייהו מפקת מתקיים רק ע"י שאין דין לאותה סיבה המחילה את החל על ידיה לחול כאשר ע"כ אנו צריכים לבטל סיבת חלות הענין הנסתר עמו, כי אז נתקיימו דברינו שבאות קכ"ח אשר בסוגיין אף אי נימא דשייך בזה ענין הי מינייהו מפקת לא יתבטלו הנפילות אלא הכניסות, ואף אם לא נדון את הכניסות כמאוחרות לזיקת הנפילה, ואין מקום לטעון דכיון דלולא ההי מינייהו מפקת היתה האחת פטורה לגמרי שוב יפטרו שניהן, כי ענין הי מינייהו מפקת יחול בזה רק על חלות הכניסות אשר בהם נאמר שאין ענין שתחול כניסה בהאחת מהן כאשר מחמת זה אנו קובעים ביטול זיקת אחותה ומה לנו כי נלין על זיקת הנפילה כאשר זיקת הכניסה היא הסותרת זיקת חברתה, וממילא כאשר בטלוזיקת כניסה דתרויהו קמו זיקות הנפילה דידהו עד ראשר יבא קרא דר"ש לבטל הכל.

דף יט: כ.

ענין מצאה בהיתר

קל) מ"ט  דר"ש וכו' הואיל ובא ומצאה בהיתר ול"ע עליו שעה אחת באיסור אלא מ"ט דרבנן וכו' עדיין יבומין הראשונים עליה אלא הא דתנן וכו' ותיבעי חליצה וכו'. זו גירסת רש"י אשר קו' הגמ' מסתיימת לענין תיבעי חליצה, והרמב"ן וסיעתו נחלקו עליו ופי' קו' הגמ' אכולה מילתא דריב"ח בין אחליצה ובין אהיתירא דאש"א לשוב אליו עוד, ולשיטתם כאשר הק' ומה ראית ובקשנו שתיאסר לשוב אל המייבם ואילו לאחיו שלהב"ע תותר היינו ע"י מה דלא ס"ד דבביאה שניה תיאסר והיה היתר האח הלהב"ע נתלה בהיתר ביאה שניה כאשר היא נופלת לפניו מתוך אישות ראשונה של המייבם, ונצטרך לומר דמש"כ הרמב"ן כאן דלולא קרא דולקחה מה דביאה שניה היתה מותרת הוא מפני דאף בביאה שניה איתא למצות יבום, היינו לולא קרא דולקחה אבל אחר שירדנו לסתירת הדרשות ושאלנו מה ראית ל"ה אומרים כן, אלא היינו אומרים שכ"ז שהיא תחתיו אין כלל יבומין הראשונים והיתר ביאה שניה א"צ לקיום מצות יבום ושפיר תותר בזה גם לאחיו שלהב"ע, ועי' תוד"ה האי שתלו היתר הלהב"ע בהיתר המייבם להחזירה אחר גט ולא בהיתר ביאה שניה, ועי' לעיל אות מ"ו.

והנה  דרשת ריב"ח יש לבארה כענין אחד האומר שפקעה אישות הראשון והוא הנדון גם בהיתר הלהב"ע, וזה יתכן בדעת רמב"ן, אבל רש"י שהעמיד הנדון רק כלפי פטור חליצה ע"כ ס"ל דתרי עניני נינהו, ואמנם יש לומר דגם רש"י מודה דחד ענינא הוא אלא דס"ל דכ"ז דנחייבנה חליצה ל"ש לאוסרה משום אש"א והא דריש ריב"ח תרווייהו הן דמגרשה בגט והן דמחזירה היינו דלאחר דמגרשה בגט ופטרי' לה מחליצה שוב בעי' למדרש דליכא עלה איסור אש"א, [ואף דנקטי' השתא דענין נעשית כאשתו היינו הפקעת הראשון, מ"מ הו"א דלא הופקע כוחו של ראשון אלא מכח האישות לזקוק עוד ולא מדיני עריות שבו אף על השני לזה בעי' למימר דקרא קאי גם אהא מילתא], ומ"מ פשוטם של דברים בדעת רש"י הוא כמוש"כ דתרי עניני נינהו וכן נראה שהבינו בו הראשונים החלוקים עליו בזה, והיינו שאין דין כללי דאישות הראשון פקעה, אלא היתירה ליבם הוא היתר מסוים המצטמצם ליבם עצמו ולא לאחיו שלהב"ע, ואילו פטור החליצה ענינו הפקעת זיקת הראשון וכוחו לזקוק עוד, ומקרא דנעשית כאשתו דרשי' כל מה שיעשנה כאשתו יהיה הטעם בזה מה שיהיה, והנדון בהיתר להב"ע הוא הנדון שבפטור החליצה, כי הנדון בזה הוא אם מצאה בזיקת אחיו הראשון או לא וכלשונות רש"י כאן ולעיל ט: ויח:, וכאשר אמרו בגמ' דלנ"ד דייני' לה ביבומין הראשונים עליה היינו דעדיין נידונית כעמדה עליו בזיקת הראשון.

ואמנם  הדבר צ"ב כיצד דייני' לה כעמדה עליו בזיקת הראשון ע"י שדי איסורא אאיסורא כאשר באמת ליכא זיקה, דלמי שהיא מותרת הא אמרי' דליכא זיקת הראשון ולמי שהיא אסורה הלא באמת ליכא זיקה, ולדעת רש"י הלא איננו דנים באישות הראשון בעלמא דנימא דהנדון הוא אם ראוי להיות זיקה או לא, אלא בעצמות הזיקה דייני' אם הראשון עדיין זוקק ותובע יבום, והרי באמת אינו זוקק.

ונראה  דאמתת יבומין הראשונים עליה לא נדחה אף כלפי ההיתירא אף אחר דרשת נעשית כאשתו ועדיין יש עליה אף עתה תורת ולקחה לו לאשה מחמת זיקת הראשון, אלא שהוא מתקיים אצלו במה שאנו מתירין אותה ע"י הגט, כי לקוחה היא כאשה אשר ניתרת בגט והיתר גט דידה אינו סתירה לזיקת הראשון, וזאת למדנו בקרא דנעשית כאשתו ולא למדנו משם דכאשתו היא כלפי להפילה לאיסורא.

ונראה  עוד דעיקר הענין דהיתר גט אינו סתירה לזיקתה ידענו גם לולא קרא דנעשית כאשתו, [ועיקר היתר חליצה זה ענינו שאיננה יוצאת לשוק מהמת אלא האח מתיר אותה וכמושנ"ת לעיל אות ע"ו וממילא אחר היבום היתר אישותה הוא בגט ואינו סתירה לעיקר הנפילה], אלא דס"ד דאין בזה קיום אלא כלפי הלמפרע שמה שהיה עד עתה בהפקעו ע"י הגט הוא קיום דינו שנהג מנהג אישות וגירשה, אבל עדיין בדרשת יבומין הראשונים עליה אשר נאמרה אחר היבום וענינה שלעולם ישנה תביעת ההפלה ס"ד דלזאת לא יהני הגט, כי מה שעתה אינה אשתו הוא מפני שאינו לוקחה עתה והרי"ז כמי שאינו מייבם מה שבידו לייבם ותיבעי חליצה אשר בו למדנו שהוא קביעת היתר ללעולם, קמ"ל קרא דנעשית כאשתו שהיותה מגורשת מאישות ראשונה דיבם אף הוא קיום לעולם בענין ההפלה, דהמגורשת אינה כמי שאין היבם לוקחה אלא כיוצאת ממנו לעולם, וכ"ז כאמור לדעת רש"י דדרשת נעשית כאשתו ריבה דינים מסוימים הנכללים בלשון זה, ואין כאן איזה תוכן כללי ומסוים דהפקעת הראשון וכיו"ב.

קלא) ובבואנו  להבין עיקר היתירא דמצאה בהיתר עלינו לדון תחלה אם שייך הכא ההיתר אשר יש לאש"א הראשון בכל נפילה שניה, וכאשר נודעו בזה ד' הירושלמי דהא דאין שם כרת דאחים דר"ל מפני דאשתו היא, והשגור להבין בזה הוא ענינא דנעשית כאשתו, והנה צריך לברר הן עד כמה כוחו גדול והן מה ידרוש ענין זה להתירה, כי הנה מן הסברא הלא היינו אומרים שאין בענין זה כדי להתיר חיי"ל ליבם בביאה שניה שאין הענין דורש אלא שיהיה יבם תחתיו של בעל וכמותו, ואילו נאסר בעלה בחיי"ל אין לו מזור ולמה זה יעדיף אחיו עליו, אבל התוס' לקמן כ: ד"ה אטו הוקשה להם זאת וס"ל דעצם מה שתהא אסורה עליו סותר לענין נעשית כאשתו ויש בזה דרישת היתר ועי' לעיל אות מ"ו, ותי' בזה דאינה נעשית כאשתו אלא היכא דשרי ליה בלא דחייה משא"כ חיי"ל דלביאה ראשונה לא נותרו אלא ע"י דחיה, והיינו שאין נעשית כאשתו מתיר אלא מה שהיבום התיר מתחלה אשר הוא מגדיל ההיתר וממשיכו או שאינו מתיר אלא מה שהיבום בר התרה בו, והנה יש לפרש ענין זה כהעדר כח להיתר זה שאין הוא יכול להתיר איסורים בעלמא אלא להמשיך עיקרו של היתר היבום, ויש לפרש הענין כהעדר דרישת ההיתר, והיינו שדרישת נעשית כאשתו היא שההפלה מהבעל תתקיים לגמרי וכל מה שהיה מותר בה צריך להתקיים לגמרי דבזה מתקיים אופי ההפלה להפלה גמורה אבל כמה של"ה מותר בהפלה עצמה אין דרישה להיות מותר בה, ולכן חיי"ל שלא הותרו אלא כדחיה אין בהם דרישת היתר מענין נעשית כאשתו.

וכד  נימא כסגנון זה האחרון שאין דרישה מהנעשית כאשתו להתיר יותר ממה שהיה בהפלה עצמה, כי אז צ"ב היתירו של שלישי בנפילה שניה, שהרי ההפלה עצמה נתקיימה במה שהתירה לשני ולא במה שיהיה מותר לו ולמה תדרוש שגם איסורו של שלישי יותר, הלא מעיקר דיני ההפלה אין אלא ההיתר של המייבם עצמו, וש"מ לכאורה שהנעשית כאשתו דורש היתירים מחודשים כדי שיתקיים בפועל ענין נעשית כאשתו לגמרי [אלא שאינו יכול להתיר מה שאין בכח יבום להתיר או מה שלא התיר], וי"ל דכולה אש"א נדון כאחד, והיינו דבאמת אין הנעשית כאשתו דורש אלא שהיתר הנפילה יתקיים לגמרי, אלא שבכלל זה כולה אש"א דכל האחים כמה שהם באים זאח"ז, דכל שישאר איסור אש"א על השלישי ומחמת זה לא תתייבם לו מן השני הרי"ז כמי שהוגבלה ההפלה בעשיית כאשתו, כיון ששם היתר אש"א הרי קיים בנפילה והיא נמנעת מקיום האישות לגמרי בענין ההפלה לשלישי, ושפיר אף היתירו נדרש ע"י הנעשית כאשתו.

מעתה  כאשר נבא לדון להתירה למי שלהב"ע כי אז אם אך נימא דאין אחוותו נידונית כאחוה שאינה ראויה להיות מותרת שפיר שייך לדון עליו היתירא דנעשית כאשתו, ואין הכוונה לדון בזה אם מה שאינו זוקק הוא מפני שאש"א דידיה אינו ראוי להיות מותר דודאי אין ענינו אלא פטור יבום בלבד, אלא שי"ל שאין אחוותו אחוות יבום ועיי"ז אינו שייך בהיתירי היבום, כי היתר יבום הוא במה שהאחווה עצמה תובעת היבום ואחווה שאינה שייכת ליבום הרי היא סותרת ליבום, ואין היא בכלל היתר הנפילה שהנעשית כאשתו תתבענו, ומה שלא הותר בפועל מתחלה י"ל שאינו מעכב כלל ולא נדרש אלא שיהיה ראוי להיות מותר וי"ל שהוא בכלל מה שראוי להיות מותר אם אך יהיה לו שייכות ליבום ולבא מכח שני בדינא דנעשית כאשתו הרי הוא שייך, ובנולד ואח"כ ייבם אית ביה דינא דנאסרה, והיינו דנימא דמה דנאסרה בנפילה ראשונה מחשיבה כנאסרה גם לנפילה שניה כאשר תבא לדון בהיתר הנעשית כאשתו והנו מעכב בהיתר זה [אם מחמת עצמו ואם מחמת דשוב נדון כמי שאינו ראוי להיות מותר בהפלה אף במצב זה כיון שעדיין קיים בו ענין הנאסרה כלפי היתר זה], משא"כ בייבם ואח"כ נולד.

אלא  שר"ש הלא מתיר גם בנולד לאחר שחלץ וקידשה כמבואר לעיל יא. ובזה הרי ליכא היתר זה דנעשית כאשתו שהרי ר"ל אוסרה לאחים בכרת, ואמנם י"ל דבאמת שייך גם בו היתר נעשית כאשתו אשר ענינו בכל היתר החל בנפילה שמתירה לו לכל הענינים, ומה שהאחים בכרת לר"ל הוא מפני דלהם נאסרה וכד' הירושלמי הנ"ל אשר חילק בין אחי חולץ לאחי מייבם דבחליצה נאסרת עליהם למפרע ברם הכא אשתו היא, והיינו דע"י שדיני היבום מתחלה הם לאישות אשר חלק ממנה הוא להפיל לאחים אזי אין בזה תפיסת איסור למפרע לאחים כלפי יבום והם בכלל היתר זה עצמו שלא נדונם כאסורים למפרע כלפי היתר זה, ואין הדברים מחוורים כלל, וגם דא"כ למה לא יהא בכלל היתר זה גם הנולד ואח"כ ייבם שגם הוא מתחלה היה בכלל היתר זה דלהיות בא אחר השני, ומכיון דפשיטא לן מסברא דבכלל היתירו של ר"ש הוא חלץ וקידשה ע"כ דהיתר נעשית כאשתו דכל נפילה שניה ל"ש לגבי הלהב"ע, והיינו או דאין הנעשית כאשתו מתיר אלא מי שהיה מותר בפועל ונצטרך לומר דאחים נידונים כהיו מותרים בפועל אף אחר כלליה דהירושלמי שבחליצת האחד נאסרו הכל למפרע, או שאחוות הלהב"ע נידונית כאינה ראויה להיות בכלל היתר יבום, ומדהתירה ר"ש למדנו היתר מחודש דמצאה בהיתר אשר שייך גם בחלץ וקידשה, משא"כ היתירא דנעשית כאשתו אינו שייך שם, אם מפני שאין לחולץ כח דרישת היתירים ואין לו אלא מה שהותר לו בממילא ע"י הנפילה, ואם מפני דנימא שאין מתבקש בהיתר דידיה היתר האחרים כיון שאין לו בחליצתו תביעת היותה כאשתו.

קלב) וענין  מצאה בהיתר יתכן להבינו שהוא כהפקעת כח הראשון מלאסור, והוא כי הרי הראשון באישותו מונע מהשני לקחתה, וכאשר הותרה לו לשני אין ענינו שיש כאן עבירה המותרת אלא שאישות השני ראויה להתקיים במצב זה דאשת אח וממילא השני בנפילתה אליו הרי הוא בעל כח מניעה מהראשון לאוסרה עליו באישותו, וכאשר לקחה לו לאשה הרי אישות זו אשר בעצמותה נסתרת מהראשון ואעפ"כ כח לה להתקיים ע"כ היא כסותרת בשייך לה את כח איסורו של הראשון אשר כשם שאישות הראשון סותרת אישות זו ותובעת מניעתה כך אישות זו בקבענו שהיא ראויה להתקיים הרי חלותה סותר את הראשון בכח המניעה נגדה כיון שאין שני דברים אלו -כח הראשון במניעה ואישות השני- ראויים להתקיים יחדיו, ויש להבין שענין זה אשר נתפס באישותו של שני מתיר לקיחותיו בהפקעה זו לכל מי שישתייך ללקיחה זו ובכלל זה אף השלישי שבא מחמתו, אלא שאם היה שלישי זה קיים בעת הותרה לשני והרי הראשון אסרה עליו דייני' ליה לשני כנמנע מקחתה קיחה עבור השלישי שהרי היתירו ל"ה בר התרת מי שלהב"ע של ראשון והנה הוגבלה הפקעת השני מענין זה, אבל כלפי מי שלא נולד עדנה ל"ש לדון הגבלה זו, ובהולדו מצאה מופקעת בלקיחת השני לגמרי.

והנה  לפ"ז אין ענין מצאה בהיתר שלא מצאה בזיקת הראשון, אלא שמצאה אחר שכבר הותרה לשני באישותו אחר שכבר אין הראשון קיים באיסורו מול השני, וזה כסגנון ד' הריטב"א לעיל בסוגיית זיקה ככנוסה וכמושנ"ת לעיל סוף אות קכ"ד, אשר שיטתו דמצאה בהיתר מתקיים גם כאשר אנו דנים עדיין את הראשון כמזקיקה כיון שעכ"פ מצאה אצל השני, ודלא כשי' רמב"ן שם אשר הכל תלוי בהפקעת הראשון מלהיות מזקיקה עוד, ואשר דעתו כפה"נ מרש"י שהכל תלוי באם מצאה בזיקת הראשון או לא.

ואשר  יראה בד' רש"י הוא שהיתר שלישי מכח שני בא הוא היתר הנרצה מהראשון ולא כפוי עליו מכח הפקעת השני, והיינו כי רש"י הלא פי' ענין איסורא דאית ליה היתירא דלא כפי' התוס' שהותר כאן אצל השני אלא שעצמות איסור זה הוא בר היתירא, והיינו שאין כל סיבה למניעה מהראשון שתמשיך אישות השני אצל השלישי, דמה לי אח זה מה לי אחיו השני, ורק מי שעמדה בזיקתו ובאה עליו טענת להב"ע [או קביעת אינו חולץ דר"ל] ונקבע זה למי שאין חפץ ביבומו הרי בכלל זה נמנע הוא מלהיות ממשיכו של שני, אבל מי שלא נולד בזיקת הראשון ולא בא אצלו נדון לעמוד תחת אחיו הראשון אין הוא נדון לעצמו אם יהיה כשני או לא ובבואו תחת השני הרי הוא נדון בהיתירו של שני בהיות האחווה שוה מה לי הוא מה לי אחיו, ועוד צ"ת.והנה  הנולד בין חליצה לקידושין לא מצאה בזיקת הראשון ולא חייל ביה אסורא דלהב"ע אבל מצאה בדינא דא"א שלא במקו"מ, ואפשר דענין זה יותר לשי' רש"י בבואו מכח שני וכבר האריכו בזה בשיטתו, והרשב"א לעיל יא. אסרו מטעם דחליצה אינה קנין אלא פטור כדאיתא בירושלמי, הלא"ה היה מותר אף דגם אם חליצה קנין אינו אלא לשעתו והוא כקנין וגט יחדיו, וש"מ שאם קידשה וגירשה ונולד האח ואז חזר ולקחה תהא מותרת, והיינו שיש מעלה לעצם היותה אשתו רגע אחד, וזה כסגנון הראשון שכ' שאישות השני היא המפקעת כוחו של ראשון, והרשב"א כאן באמת פי' כתוס' ענין איסורא דאית ליה היתירא שהותר אצל השני בפועל.

והנה  ראה לעיל סוף אות קכ"ד שהבאנו ד' הרשב"א אשר כתב על זיקה ככנוסה דר' אושעיא דאמנם חשבי' ליה על ידה כמי שמצאה בהיתר אבל לא קרי' ביה לא עמדה עליו שעה אחת באיסור, והיינו כי ודאי כלפי השלישי כבר ליכא זיקה דראשון וכשי' רמב"ן שם אשר הסכים עמו הרשב"א, אבל כלפי השני לא אמרי' שהופקעה מהראשון כי עדיין מכח זיקתו היא נופלת היום אליו ואין אישות הזיקה נידונית כאישות הסותרת לכוחו של ראשון, ולכן תורת מצאה בהיתר שפיר יש כאן דהיינו מצאה שלא בתורת איסור לא היה בעולמו כיון שאין הראשון מזקיקה אל השלישי, אבל אין אתה קורא בה לא עמדה עליו שעה אחת באיסור אשת אח, כי עדיין לא הופקעה מהראשון, ור' אושעיא סגי ליה בעמדה אצלו בהיתר, ואילו אנן ס"ל דבעי' הפקעת הראשון אצל השני וכשי' התוס' כאן אשר הרשב"א פי' כאן כשיטתם, והנה הריטב"א שם ס"ל דזיקה ככנוסה אף אינה פוטרת היבם מהאחים ואין שם אלא אישות השני אשר בו יחול היתר שלישי מכוחו בא ואף בזה אין כל הפקעה מהראשון עדיין וכמושנ"ת, ולכן כתב הריטב"א לעיל דאף לישנא דמצאה בהיתר אינו נכון לר' אושעיא כי אין שם אלא מצאה באישותו של שני, וזה הוא המתיר לר' אושעיא, ואף הוא פי' כאן בסוגיין כפירושם של התוס', והנה נתבארו והוכרחו שיטותיהם על נכון, ועוד צ"ת.

(ליל תענית אסתר תשנ"ה)

בריך רחמנא דסייען