בס"ד

(ג' אייר י"ח למנב"י תש"ס)

סימן     א

בק"פ דבעל ובהא דמכרה בטל

לאשתו דו"ד אין לי בנכסייך וכו' שאם מכרה ונתנה קיים. הנה בפשוטו מה דמכירה מהניא לר"ג בנפלו קודם שניסת וכן מה דמהניא מכירה בסילוק מנכסים בלבד –אף דלכאורה יש לו לבעל קנין גוף לפירות בנכסיה וכדמוכח לכאורה מהא דלולא רווח ביתא יכול הבעל למכור השדה לפירותיה, והמזיק את הנכסים חייב לשלם לבעל שיווי חלקו כמבואר בתוס' ב"מ לד:, וכ"מ ממה דדייני' ביה דינא דק"פ כקה"ג- היינו מפני שכל קנינו הוא בהיות עליהם תורת נכסי מלוג ונכסי דידה ובמכירת הגוף פקע מיניה תורת נכסי דידה ופקע קנינו בפירות, והיינו דכאשר תעשה את הלוקח לבעל גוף כמוה אשר בהפקע קנינו של בעל יהא הכל ללוקח כדין כל בעל גוף[1] כי אז קנינו של הבעל אם יתקיים אזי קיומו יהיה בקרקעו של לוקח ואין זה נכסי מלוג, ופקע קנינו כהפקעו בגירושיה ובמיתתה.

אלא דלפ"ז צ"ע כיצד נפרש דינה דמכרה בטל באופנים שהוא בטל, שהרי ז"ו שמכירת הגוף קיימת גם אחר האי דינא, דלא מבעיא להרמב"ם דס"ל דהכי דינא גם היום שהגוף ללוקח בחייה אלא אף להרא"ש דפליג עליה לעיל נ. היינו אחר תקנת אושא כמפורש בדבריו שם ולא בדינא דמכרה בטל דמשנתינו, וע"כ דענין מכרה בטל היינו רק שלא הועיל להפקיע הפירות מהבעל והיינו שהתקנה בזה היתה די"ל ק"פ אף בנכסים שנעשו של לוקח אחר שכבר חלו לו אצל האשה[2] והרי בפשוטו אין שתי קניני פירות ואם כ"ה דינא דמכרה בטל כי אז זהו ענינו של קנין הבעל שזכה בקרקע לפירות כל ימי אישותה,[3] וא"כ כיצד נפרנס ענין הסילוק אשר ביטל תורת מכרה בטל ואין כאן דין לעצמו שיתבטל, ואף אי נימא דבתורת סילוק שייך לחדש הגבלות והיינו שמפקיע את הק"פ מלהיות קיים אחר מכירתה וגם נימא דהכי הויא אומדנא דסילוק מנכסיה שנתכוון לשנות את הק"פ, אכתי מה טעם שבנכסים שאין ידועים או בנפלו לה קודם שניסת לר"ג יהיה ק"פ בתורת כל ימי שהקרקע שלה כנכסי מלוג ואילו בידועים אשר נפלו לה אחר שניסת יהיה ק"פ אשר ענינו כל ימי אישותה, ולשון מכרה בטל מורה שהאמור כאן הוא ביטול המקח אשר היה קיים בדינא דמכרה קיים ולא שאין למכר השפעה על דין הק"פ, וכבר נודע לשון רש"י לקמן בע"ב שהבעל בא עליה בשלשה דברים עיי"ש ואשר משמעו שיש דין מסוים דמכרה בטל, ומאמרו לו דר"י ריש האשה שנפלו אשר בקשו לבטל מכרה באירוסין בטענת זו אשתו וזו אשתו אתה למד להדיא שאין ענין מכרה בטל צורת התקנה בזכיית הבעל בנכסים דמה זו טענה למכר דאירוסין אשר עדיין אין לבעל בהם כלום והמכירה חלה לגמרי ובנישואיה אין כאן נכסים[4] וע"כ שיש כאן תקנת ביטול המכר.

והנה לעיל עט. גבי הא דעשו שטר מברחת כנכסים שאין ידועין כ' הרמב"ן דאף דבנכסים שא"י י"ל לבעל פירות מ"מ גבי מברחת אכיל להו לוקח דכיון דאיהי שתקא כל שעתא ושעתא מחלה ליה גבי לוקח והויא לה כמוכרת ונותנת עד שעה שתרצה היא דכל שעתא מחלה ליה גבי לוקח, ופשטות כוונתו היינו דמוחלת לו כעת כל שעה ושעה ומהני מחילתה מדין מכרה קיים,[5] והרי את הגוף עצמו אינה מקנה לו במחילה זו ואינה אלא מוחלת לו לשעה זו וא"כ אין כאן יותר ממכירת גוף לפירות, ונמצא מבואר בדבריו דבדינא דמכרה קיים סגי במכירת הגוף לפירות אשר לולא מכירתה קנוי לבעל וכח לה למוכרו ולבטל בזה קנינו של בעל,[6] ולמדנו מדבריו דמאי דמהניא מכירתה היכא דמכרה קיים אין זה מפני שקנין פירותיו מוגבל לעת אשר הקרקע שלה אלא שכח לה למכור את שלו, והטעם בזה שהרי גם כשאנו תולים קנינו בגוף שלה אין זה סיום מקום בעלמא אלא ענינו דאין לו אלא מה שראוי להיות שלה לולא אישותה שזה זכותו לעמוד תחתיה בכל רגע ורגע, ממילא גם כשמכרה הפירות הרי באמת במצב זה אין הפירות ראויים להיות שלה, מאי אמרת אכתי אם רק את הפירות מכרה הרי אין כאן מעשה מכירה כלל כיון דלולא מכירתה שלו הוא [שהרי כבר חל לו הקנין לפירות לכל זמן זה שלולא קנינו שלה הוא ואין הוא צריך להתחדשות הקנין בכל רגע ורגע וכדחזי' מהא דיכול הוא למכור לפירות וכן ממה דהמזיק חייב לשלם לו וכמושנ"ת לעיל] וכיון שאין כאן מעשה מכירה נמצא דגם כעת לולא אישותה היו הפירות שלה, להא אמרי' שי"ל כח מכירה כמי שי"ל כח למכור את של חבירו, והטעם בזה יהיה דכיון שבאמת אין ראוי לו אלא מה שבלעדיו יהיה שלה ממילא אין כאן סיבה להפקיע ממנה כח המכירה דכלפי מה שיפקע ממנו ע"י מכירתה אין לו כל טענה שהרי עיי"ז יפקע גם ממנה ומעולם ל"ה ראוי לו עיכוב זה, ובזה מבואר דין מכרה בטל שביטלו לה כח מכירה זה,[7] ונימא דגם במכירת גוף מה שהי"ל להפקיע הפירות מהבעל אין זה מחמת בעלות גוף דלוקח אלא שכח לה למכור את הגוף עם הפירות ואשר ע"ז בא ענין מכרה דפירות בטל.

אולם מלבד דאכתי מה נענה לד' הרא"ה אשר כ' להדיא במתני' לא כן ודבריו ברור מללו שהמכרה קיים צריך למכירת גוף אבל מכירת פירות לאו מידי הוא, מלבד זה גם בשי' רמב"ן לא הועלנו מאומה דהא כיון דמכירת הגוף לא בטלה ובהיות הגוף של הלוקח הרי דינו ככל בעל גוף שי"ל קנין גמור בחפץ ורק הק"פ מעכב עליו [ואשר לכן כשתתאלמן זכה לוקח בפירות מאליו] והאשה כבר מסולקת לגמרי מקניניה בנכסים, ואם מתקיים בזה קנינו של בעל ע"כ שזכותו של הבעל הוא בהווית הפירות אף במצב שאינו ראוי להיות לאשה וא"כ אין מקום לדון בכח מכירה דפירות להאשה ולהצריך בזה תורת מכרה בטל כאשר קנינו של הבעל אינו מותנה בהיות הפירות עתה ראויים להאשה.

והנה בגמ' מבואר דלולא דבנישואיה ידו כידה או עדיפא מידה אזי יוכל קנינו של בעל להתבטל גם אחר נישואיה ע"י א"א בתק"ח, ודברים אלו מוכיחים לכאורה שאין ענין קנינו שבשעת הנישואין זכה בנכסיה ק"פ לכל ימי הנישואין דאילו כ"ה ל"ש לכאורה לומר א"א בתק"ח על קנין ממון אשר חל יום אתמול ע"י תק"ח [ואף אם יהיה גם היום דינו רק מדרבנן ולא יהיה בזה תורת הפקר ב"ד[8]], ועוד שהרי ע"ז באה התשובה דידו כידה או עדיפא מידה וענין זה ודאי אינו נופל על גוף קנינו בנכסים אשר בזה אין תורת ידים והשוואת ידיהם זל"ז לדון מי עדיף ממי אלא כ"א קנוי לו לגמרי מה שהוא שלו וע"כ שהנדון בזה הוא על קנינו בה להיות קונה נכסיה[9] וכמפורש ברמב"ן במתני' דגם על נכסים שעדיין לא נפלו לה נאמרו דברים הללו וכיון דענין זה בא למנוע אמירת א"א הרי להדיא שעדיין בזה אנו עומדים בכל עת ולא שכבר נגמר לו הדבר בשעת נישואין ע"י קנינו בה באותה שעה, ונמצא לכאורה דבכל עת ועת הוא קונה את נכסיה לעת הזאת ע"י קנינו בה, וממילא הלא י"ל דמה"ט ראוי להיות מעיקר הדין מכרה קיים בין מכירה חלוטה ובין מכירת גוף לפירות כד' רמב"ן שמעולם לא זכה הבעל בקנין המתקיים ובעת המכירה לא יוכל לזכות בנכסים אלו מפני הנישואין הקיימים כעת מאחר שבדיני הקנינים אין הנכסים לה אלא ללוקח, וע"ז בא דין מכרה בטל הנותן זכות מחודשת לבעל לבטל חלות הקנין בנוגע לפירות וישאר שלה לגוף לפירות והבעל קונהו בכל עת[10].

אלא דלכאורה הרי עיקר הדברים נסתרים ממה דלולא רווח ביתא יכול הבעל למכור שדה לפירות וכן שייך אצלו תשלום נזיקין בשיווי הפירות כמבואר בתוס' ריש המפקיד ואי אמרת שקנינו מתחדש בכל עת מה טעם לכ"ז, אולם לעו"ז הרי קיימת לנו ההוכחה מסוגיתינו בענינא דא"א בתק"ח שלא נשלם קנינו בעת הנישואין.

ב

על אף דבסוגיין מבואר דשייך א"א בכל עת ועת אחר נישואיה הרי עם זה מבואר בתוס' ובראשונים דהסילוק של אחר נישואיה לא מיקרי סילוק מדשלבל"ע ול"א דקנינו המתחדש יחשיבנו כבא לעולם, ובפשוטו הטעם בזה מפני שהסילוק חל בקנינו בה לקנות את נכסיה וכמושנ"ת והוא קנין קיים ועומד ובא לעולם, אלא דצ"ב מפני מה את חיוב המזונות דנו התוס' כלא בא לעולם למה לא נאמר בו ג"כ שבנישואיה חל גופו של דין בדיני האישות שמזונותיה יהיו עליו, ואמנם החילוק בזה מבואר דקנינו בה לענין נכסי מלוג הם חלק מקניני האישות שהיא קנויה לו בתורת ידו כידה להיות נכסיה לו ונתפס בו ענינו של סילוק, אבל חיוב מזונות אינו צורת קנין אישות שתקנה האשה את בעלה בענין זה ואינו אלא חיוב החל ע"י האישות והאישות נדונית בזה כמעשה המחייב את המזונות ובכל יום ויום קיים מצב זה ומעשה זה לחייבו ממילא אין כאן תפיסת סילוק בדבר קיים וקבוע אלא במה שהמחייב פועל בכל יום ויום והסילוק ימנע מהמחייב לחייבו ואת זה דנו התוס' כלא בא לעולם.

כאשר זכינו לכך שמה שהאישות מחילה את קנינו בנכסיה הוא תורת קנין מסוים לענין זה ולא שמחמת האישות ועבורה חל לו זכות בנכסיה –אשר זהו צורת מחייב בעלמא והאישות נידונית בזה כמעשה בלבד- הרי אמרנו בזה שתוכן הוויית נכסיה לו כבר קיים בקנינו בה באישות,[11] והיינו שי"ל בה קנין אשר במשפטי ממון נאמר שקנין זה בבעל הממון מביא הממון לקונהו,[12] וכבר נמצא כזה בעבד שמקניני הרב בעבד שיהא לו ממונו של עבד.

ענינו של ד"ז שהיות בעל הממון קנוי לאחר לענין ממונו הרי"ז מביא לו את הממון, יתכן להבינו בשני דרכים, האחד ממשפחת קנינים, אם דנימא שבבעלותו על בעל הממון הפך להיות ממש כקונה בממון שיד עבד כיד רבו עשהו לרב כקונה בגופו של ממון, [ואין הכוונה בזה שהיד עבד כיד רבו הפך להיות מעשה קנין לרב בממון דאילו כ"ה אזי הי"ל לתלות בדעתו של אדון ואם לא יחפוץ לא יקנה והרי אין הדבר כן, אבל כוונתינו בזה שזכייתו בממון הוא בתורת קונה הממון שע"י היד עבד כיד רבו נעשה הממון כממון אשר יש לו לאדון בו מעשה קנין מדעתו, שכשם שממון אשר נעשה בו מעשה קנין מדעתו של הקונה באנו בזה למצב מסוים שחל לו לקונה תורת קנין בממון[13] והמעשה והדעת פועלים לו תורת בעל קנין בממון אשר משם ואילך לא איכפת לנו מדעתו ורצונו כך יד עבד כיד רבו עושהו לקונה ואפי' בע"כ], ואם שהממון נתפס לו באיזה שם מחודש של מה שקנה עבד קנה רבו אבל עכ"פ משפטו כמשפט הקנינים, והיינו שהמה שקנה עבד קנה רבו פועל לו לאדון תפיסת קנין בגופו של ממון וזכייתו משתייכת לגוף הממון בהיות לו עליו תורת מה שקנה עבד קנה רבו, וכשם שהקונה ממון במעשה קנין הרי זכייתו בממון הוא ע"י הענין המסוים החל לו בגופו של ממון להיותו קונה בו כך המה שקנה עבד קנה רבו פועל לו לאדון תפיסת דין בעצמותו של אותו גוף ממון, זה דרך אחד.

והדרך השני הוא שענינו פרשת ממון ומשפטיה בכח דין ממון בבעל הממון ולא תפיסת קנין בגוף החפץ, והיינו שדיני האדון בעבדו שיהיה לו ממונו ולא כתביעת שיעבוד וחוב אלא שכ"ה קיום תורת ממון של האדון בעבדו שממונו יבא אליו,[14] ובכח דין זה יעמוד לו גופו של ממון,[15] וכאשר לכאורה כ"ה ענינו של הניזק בשור התם אשר יסודו בפרשת נזיקין בתביעת התשלום שיש לניזק בהוויית שור זה אליו ורחוק הדבר שיהא שם איזו תפיסה בגופו של שור ממשפחת קנינים[16] אבל ענינו גוף דין זה שמפרשת נזיקין נתבע השור להיות לו לניזק ועיי"ז מתקיים השור לניזק ודינו בו דין בעלים גמור [ואף כל שע"נ החל מאליו ענינו מחמת זכותו ותביעתו של הזוכה שישתעבדו לו נכסי החייב], ובפשוטו כ"ה בכל מתנו"כ ומתנו"ע בהיותם ממון השבט שרחוק הדבר שיחשבו כתפיסת קנין בגופם של מתנות לזוכים בהם אלא שהדין המחייב מפרשת מתנות שיהיו המתנות לזוכים בהם הוא אשר יעמוד להם בהלכות קניני ממון, וכן יראה בירושה שאין זכייתה איזו תפיסת ממון מחודשת שי"ל ליורש בגופם של נכסים מפרשת ירושה אלא יסודם במשפט ממון אשר נאמר בפרשת ירושה שיהא ממונו של מוריש ליורש, ותדע לך שהרי האומר לא יירשני בני נדון כעוקר מש"כ בתורה בפרשת ירושה ואם ענינה של ירושה הוא תורת זכייה מחודשת בגוף הנכסים כי אז אם עלתה ידו של המוריש למנוע אותה זכייה מה עקירה יש כאן ולא נכתב בתורה אלא שהבן י"ל זכיית הנכסים ואם ביטלה המוריש הרי אין לו ולא ראוי לו מידי, וע"כ שיש כאן משפט התביעה בהוויית הממון והמוריש בעקירתו מנע מאותו משפט לקיים את אשר ראוי לו והנו עוקר את הראוי לו ליורש מה"ת והוא "כתוב"[17] בתורה בפרשת הירושה כי זוהי פרשת ירושה בעצמותה אשר בקרא דוהעברתם את נחלתו כתוב משפט ממון שכך צריך במשפטי ממון שבתורה שיעבור הממון ליורש ככתוב בפרשת נזיקין שכך צריך שיהא השור תם לניזק, ואותו צריך מעמיד לו לזכאי בו כל דיני בעל ממון.

ואמנם יש לנו לשאול בזה כיצד הפך זכאי זה להיות בעל ממון במשפטי ממון אשר ניתנו לבעלים כאשר כל כוחו בממון זה היא התביעה מפרשה אחרת אם נזיקין ואם ירושה וחברותיה ואין אותם פרשיות מעשי קנין אלא משפטי ממון אשר שמם קיים בכ"א מהם כפי ענינו ואין לו לזוכה בממון זה אלא גוף תביעת אותם פרשיות אשר אינם פרשת ממון בעלים אלא פרשת נזיקין וירושה.

תשובת שאלה זו יתכן בשני דרכים, האחד דנימא דאף דיסודם משפט מ"מ אותו משפט מקנה את הממון לזכאי כהקנאת בעלים, דכשם שבעל ממון המקנה את ממונו לאחר הפך הלה להיות קונה בממון אף שלא עשה מעשה קנין בגוף הממון אלא קנהו בכסף מהבעלים ותוכן מעשה זה הוא כלפי הבעלים שנעשה ביניהם ענין העמדת המקח ומהני לו העמדת הבעלים והקנאתם להיות קונה בחפץ, כך זכותו בקבלת הממון בכל פרשה שהיא הופכתו לקונה בממון, ועדיף מכל מעשה הנעשה ע"י אחר שאין מזכין לו בע"כ ואילו הכא אלימא תפיסתו במשפט הממון להיותה קיימת גם נגד רצונו, ואין דרך זו מחוורת כ"כ.

והדרך השנית היא שנאמר שכל פרשיות אלו הפכו בעצמותם לשם בעלים אשר עליו ניתנו משפטי ממון, והיינו דנימא דמשפטי ממון אשר נאמרו בבעל ממון הנם משפטים אשר ניתנו לכל מי שהממון ראוי לו מצד אחד מפרשיות הממון ושם בעל ממון היינו מי שהממון ראוי לו מצד אחד ממשפטי ממון, ותדע לך שהרי השיעבוד נדון ככל קניני ממון והמזיקו מתחייב בפרשת מכה בהמה אם אך יושלם חיובו בהלכות מזיק וענין זה אמור להדיא אף בשיעבודי נזקין אשר כל כולם פרשת נזקין הם בלבד[18] הרי להדיא דעצם החובת נזקין יש בה תורת ממונא דבעלים לכל פרשיות בעל ממון אשר נאמרו בתורה, וזו ראיה מוכרחת לדרך זה, [ולפ"ז צ"ל דגם קנינים הם פרשה מסוימת של הוויית מצב זה דראוי לו הממון, והיינו כי בפשוטו אין בקנינים שום פרשה לעצמה זולת פרשת בעל ממון שמשפטי בעל ממון ענינם משפטו של מי שי"ל תפיסת קנין בחפץ אשר תביעת הוויית הממון אליו במצב זה היא היא משפט הבעלים, וכד נימא הכי כי אז ע"כ שהמצב שעליו חלו משפטי ממון הוא מצב זה שהחפץ לקוח אצלו בתורת קונה וממילא כאשר נרצה להחיל משפטי בעל ממון למי שהחפץ ראוי לו ממשפטים אחרים ע"כ נצטרך לומר שאותם משפטים יצרו לו תורת קונה ולוקח בחפץ כי הרי לא שמענו שני שמות בעל ממון ואם בהלכות קנינים תורת בעל הממון הוא מצב הקונה שבו כי אז לעולם זה משפט הבעלות וזו צורתו, ולזה כ' שאין הדבר כן ואף בקנינים יש פרשת ראוי לו הממון מפרשת קנינים אשר בזה נתפסו משפטי ממון וכאשר כתבה תורה שאדם קונה חפץ ידענו שלקיחת החפץ היא סיבה להוויית הממון אצלו ובמצב זה חלו משפטי ממון, ועוד צ"ת].

והנה כאשר הפך השור תם להיות שורו של ניזק הרי בפשוטו הוא שלו גמור בלא להתלות מעתה בדיני הנזק שאין השור עומד ופורע חובו כל יום ויום בהווייתו לניזק כדי שנאמר שהתורת נזיקין קיימת לו בכל עת להעמיד לו השור[19] אלא בשעה ראשונה קבעה התורת נזיקין שמפני נזקו הקיים כעת זכאי הוא לקבלה מוחלטת של השור בעת הזאת[20] וזו תביעתו ופרעונו ובכח זה הפך השור לשלו לעולם אם ע"י שהדין הזה הפך לו לקנין בשור ונגמרה תורת נזיקין בחלות קנינו ואם שגופה של תביעת נזקו באותה שעה היא להוויית השור לעולם קבעה לו משפטי ממון עולמיים וכדרך השני, וכ"ה בדינא דמה שקנה עבד קנה רבו כאשר נפרשהו כמשפטי ממון של האדון על עבדו אשר דינו של משפט זה שילקח הממון אל האדון לקיחה עולמית ונסתיים דינו בעבדותו הקיימת בעת ההיא.

מעתה הבעל בנכסי אשתו אשר מסוגיין הוכח לן לעיל שאין קנינו מוחלט מתחלה לכל ימי הנישואין אלא בכל עת ועת נישואיה מקיימין לו קנינו אם נבא לדון אם יש כאן קנין מתחדש בכל שעה או קנין קבוע וקים הרי הדבר תלוי בדרכים שנתבארו, כי אם נבין את שייכותו בנכסים כתורת קונה בהם אם ע"י שזה גוף דינא דיד אשה כיד בעלה ואם כתוצאה ממשפט הממון אשר לו על אשתו כי אז עלינו לראות כאן קנין מתחדש בכל עת בנכסים וכוחו של קנין זה הוא רק לקנות לפי שעה,[21] אבל כד נימא שאין כאן אלא גוף המשפט שיהא ממון האשה לאישה כי אז משפט זה אשר ענינו וקיומו הוא בקנין האישות הקבוע וקיים לבעל באשתו אין אופיו כקנין מתחדש אלא כקנין קיים אשר בכל עת דורש דיניו וכשם שגופה קנוי לו בקנין קבוע דאישות להיות אשתו כך בכלל זה מסורה לו רשותה בממונה, ויתכן מאד דגם כשנאמר דבאדון חל לו קנין בנכסים ע"י משפט הממון שי"ל בעבדו שהמשפט מזכהו את הנכסים אין זה אלא באדון אשר משפטו תפיסת הממון במוחלט בלא שייכות יותר לעבדו אבל הבעל באשתו אשר אין משפטו אלא הוויית הממון בכל עת באישותו אין בהווייה זו משום תפיסת קנין בגופם של נכסים לרגע זה –והרי הקנין הוא תוצאה מכח המשפט ותוצאה לעולם מאוחרת לדבר המסובב אותה שאף אם אינה מאוחרת בזמן הרי היא מאוחרת בסיבתה ואילו קנינו של הבעל באשתו אינו נותן לו זכייה קיימת אשר שייך לדון בה סיבה ומסובב דכשם שאין לו בקנינו אלא שעה זו כך א"א לראות לו בזה שום תוצאות נפעלות זולת גוף הקנין דהיינו משפט הממון עצמו, בינה זאת- וממילא לעולם אנו דנים רק בגוף המשפט והוא קיים וקבוע לו וכמושנ"ת.[22]

ועיקר זה שאין קנינו של בעל נתפס כקנין בנכסים אלא קנין אישות הוא מוכרח לכאורה מד' התוס' ביבמות לו: שכ' דקה"ג דידה אלים יותר משאר קה"ג כיון שאין הבעל בא אלא מכוחה, וראה במלחמות פ' החולץ שכ' דאף דאית ליה ליבם פירות נכסי צ"ב דידה אין לו פירות נכסי מלוג אף לא באלו שנפלו לה תחתיו דבעל ולשונו בזה הוא כיון שאפי' אחיו מכוחה הוא אוכל זה אינו אוכלן דלא תקנו חכמים ליבם פירות, כוונתו בזה דל"ד לצ"ב כיון שבנכסי מלוג בא מכוחה בכל עת ועת ולא כן בנכסי צ"ב שחל לו קנין מוחלט בשעתו עד מותו,[23] והוסיף רמב"ן שלא תקנו ליבם פירות דהיינו דלא תקשה לך אמאי ירושה אית ליה וכמבואר שם הלא גם בזה הוא בא מכוחה ולזה כ' דפירות לא תקנו לו ליבם[24] ומ"מ החילוק בין צ"ב לנכסי מלוג הוא במה שבזה בא מכוחה ולא בזה, הרי להדיא כמוש"כ, ועיי"ש בבעה"מ ויובאו דבריו לפנינו בעמוד 9, ועוד כו"כ ראיות מכריחות עיקר זה יבינם המעיין מתוך דברינו בסמוך ובאות ג'.[25]

מעתה יתבאר לנו היטיב מה דלולא רווח ביתא יוכל הבעל למכור שדה לפירות על אף שקנינו קיים רק באישותו ולא זכה מתחלה קנין בנכסים לכל ימי הנישואין, דכיון דקנינו קבוע באישותו להיות רשותה קנויה לו ממילא בשליטתו זו ברשותה מעמיד הוא אחרים בנכסיה ואין כאן טענה של קנין מתחדש אלא היא ונכסיה קנויים לו בהאי קנינה ואילו היתה אשה נמכרת הרי היה יכול למוכרה אף ממונה כן, ואף דכוחו בנכסים אינו אלא בתורת משפטי אישות יכול הוא להתפיס אחרים בנכסיה בקניני ממון שבגוף הנכסים דמשפטי ממון דידיה נותנים לו כח אכילת הראוי לו וכח השלטת אחרים בממון להיות בעלים בגופם של נכסים באותו שיעור שי"ל לבעל בקנינו באשה דכשם דכח כילוי לו בדיני ממונו כך כח מכירה לו, והיינו דאף אי נימא דהאדון באמת קונה בגוף הנכסים בתורת קנין היוצא ממשפטי האדון בעבדו ונימא דלעולם כל משפט בעלות צריך לתפיסת קנין בגוף הממון ואילו הבעל אין לו אלא את גוף המשפט דהוויית הממון בדיני אישות, עדיין שייך שיהא לו בזה כח מכירה וכאשר בע"ח הבא לגבות בחובו יכול הוא לגבותו ע"י מכירתו לאחר וגביית דמיו והנו מוכר לאחר קרקע שאינו שלו[26] ע"י גוף המשפט האומר שזכאי הוא בשיעבודו לקחת הקרקע לעצמו לכלותה או להעמידה לאחרים ה"ה בנ"ד, דכח מכירה אינו ענין דממילא שמעמיד אחר תחתיו אלא הוא כח העומד לעצמו שבעלים זכאי בהשלטת אחרים על חפצו, והדברים עתיקין.

[ולא אכחד תחת לשוני קושי אשר ישנו לכאורה על עיקר דברינו מד' הר"ן לעיל פ: אשר זיכה את היבם בפירות מחצית נכסי שומרת היבם אשר נפלו לה תחתיו דבעל אף דלא פריק לה יבם ואין לו סיבה לתקנת פירות דמ"מ את אחיו הוא יורש עיי"ש[27], והיינו דע"י דהיבם עומד תחתיו דבעל לייבם את אשתו קיים לו לבעל עדיין זכות נכסי מלוג אשר זכה באשתו ומורישם לאחיו ותביעת פרקונה על בעלה ולא על יבמה,[28] והרי בהורשה לא נוכל לכאורה לומר את אשר אמרנו בכח מכירה[29] ואם כח לו להוריש הרי שכבר זכה מתחלה בנכסים קנין גמור וקיים בקביעות עד אשר תצא ממנו, וצריך התיישבות בד' הר"ן כי כמדומה שהראיות האחרות מכריעות יותר שאין כאן קנין קבוע וקיים כלל].

וממילא מבואר ענין מכרה קיים ובטל, אשר מעיקר התקנה מכירת גוף מוחלטת דידה מהניא להפקיע ענינו של בעל אשר אין לו כלום בגוף הנכסים אלא בתורת בעלים על בעל הנכסים להיות לו מהם פירות וכיון שבמכירת הגוף בכללותו אין לו כבר לבעל הנכסים דין על פירותיהם מה יהא לו לבעל, ולזה נצרכנו לתקנת מכרה בטל, אשר על אף שהגוף ודאי נמכר לא הועילה המכירה לגבי הגוף לפירות לימי חייה ושלה הוא[30] להיות שלו, [ואין מקום לטעון דכיון שהגוף עצמו נמכר הו"ל כהכניסה עז לחלבה אשר נחלקו בזה הראשונים, דודאי הכא אחר תקנת מכרה בטל שהעדר הגוף הוא ע"י שאת מכירתו לא ביטלו מפני שאין לו לבעל אלא פירות הרי אנו דנים הכל ביחס לממון הראשון דהו"ל כנתחלקו היא ובעלה היא קיבלה גוף דידה במכירתה והבעל את הפירות בביטול מכירתם ועמידתם אליו כבראשונה ופשוט].

והתבונן נא בד' התוס' ריש המפקיד אשר בדבריהם שם מבואר דשני צורות תשלומין יש לשואל פרת מלוג ונאנסה האחד לשלם בהשבת הכל לאשה בתורת נכסי מלוג ויהיה לו לבעל ק"פ בתשלום זה והשני לשלם לכ"א מהן דמי חלקו, ולכאורה יפלא דממ"נ אם חייב הוא שיווי הפירות לבעל ושיווי הקרן לאשה כיצד ישלם בהשבת הכל לאשה דאף דהבעל זכה בק"פ בתשלום ויתכן לחשב זכייה כראויה לשלם נזקו של בעל אכתי הלא ודאי שאין ערך הק"פ בחפץ זה שוה לערכו בחפץ אחר שכל חפץ וחפץ י"ל את שומתו בהתחלקות שבין הקרן לפירות ואין ערך הק"פ שבפרה השוה מאה זוז שוה לערכו בקרקע בת מאה זוז וכיצד ישתלמו הבעל והאשה בהשבת תשלום אחר לתורת נכסי מלוג, ובתוס' מוכח שם דתשלום זה דהשבת הכל לאשה הוא תשלום אחד בצורת נכסי מלוג ולא שני תשלומין לזה שומת הפירות בדמי התשלום ולזו שומת הקרן, ועיי"ש בתוס' הרא"ש.

ואשר יראה בזה הוא דשתי צורות התשלום הם כעין שתי צורות המכירה, דכשם דלולא דינא דמכרה בטל היתה היא יכולה למכור הכל בב"א וגם הוא יכול למכור שדה לפירות כך תשלום הנזק יכול להיות באותם שתי צורות, כי התשלום כמוהו כמכירה שמעמיד דמים תחת החפץ והנו כקונה נזקו בדמיו, ובאותו כח שי"ל לבעל לעשות מכירת שדה לפירות שזו צורת הוצאת פירות הראויה לו בדין כך שייך שישתלם הבעל בשיוי זה ואשר ממילא יתקיים דינו בפרה הניזוקה, ואם נקבע תשלום לאשה הרי"ז כעין מכר דידה אשר בכה"ג מכרה קיים בממילא כי ל"ש בגוף הנזק להיות נזקה בטל ותשלום הנזיקין עיקרו ראוי להיות בצורה זו כיון דעיקר החפץ דידה והבעל עלה קרכיב וכמושנ"ת, ואהני תורת מכרה בטל בזה רק לענין שיהיה הבעל זכאי בק"פ בדמי הנזק[31], ואם כי צ"ת ע"י מי יקבע היאיך תהא צורת התשלום –ובפשוטו המזיק משלם היאיך שירצה- ומה ערך לקביעה זו הנעשית לאחר הנזק וכ"ז בלא"ה צ"ת בד' התוס', אבל עכ"פ עיקרם של שני הדרכים נתבאר היטיב.

ועדיין צ"ב מה דזיכה אותה רמב"ן במכירת גוף לפירות, דהא כיון דדינו להיות לו בנכסיה גוף לפירות כיצד תועיל מכירתה, דאף דאם פקע דינה אף דינו פקע מ"מ בפשוטו גם דינה לא יפקע ע"י מכירה כיון דאין ענינה של מכירה ביטול בעלותו של בעלים[32] ואף לא ענין העמדת לוקח בעלמא תחת המוכר[33] אלא ענינו העמדת לוקח בגופם של נכסים ע"י מי שמורשה לכך במשפטי ממון וכיון שבשעת מכירה דינו של בעל בבעלות זו להעמיד ענין זה לעצמו א"א שתעמיד היא את הלוקח בגופם של נכסים.

ג

כבר נודע הקושי הגדול בהא דבריש השואל דייני' ליה לבעל –לפני תקנת אושא- כשואל ושוכר ואילו בכמה דוכתי בש"ס דייני' ליה בדינא דק"פ אשר למ"ד ק"פ כקה"ג אף לו יהיה כן ואף לפני תקנת אושא, והרי כל שואל ושוכר לית בהו מעלת ק"פ כקה"ג וכאשר נודע ההכרח לזה מהא דתנן ריש ביכורים דשוכר אינו מביא ביכורים ולא הביאוה בגמ' לפלוגתת ק"פ כקה"ג דמי או לא ועוד הוכחות.

ואמנם מאחר שנתברר לנו דתורת ממונו של הבעל בנכסים אלו אינו כקונה בהם אלא משפט ממון לו בהוויית נכסיה לו לפירותיהם, כי אז יראה שכל השם גוף לפירות שי"ל לבעל בנכסים אלו אין הכוונה שזה גוף משפטו להיות לו בנכסיה הנהגת ממון בשם גוף לפירות, דודאי אין דינו בה אלא שיהיה לו פירות נכסיה ממש,[34] והרי יש פירות אשר לבעל הם ולא יקנו לו בדין גוף לפירות הלא הם פירות מחוברים שהכניסה לו[35] ופירא דכוורי וחביריו המבוארים בפ' האשה שנפלו ואשר בהם ע"כ תורת קנינו הוא קנין לאכילת פירות והיינו מה שבפ' האשה שנפלו ידון כפירות ולמה נאמר דשאר פירות אינם מענין זה,[36] [וראה בבעה"מ בפ' החולץ שכ' דהא דמבואר התם דנכסים שנפלו לה תחתיו דבעל אית ליה ליבם בהם זכייה אין זה אלא לענין ירושה ומכרה בטל אבל לא לאכילת פירות ולשונו בזה הוא ואין ליבם זכות בהם הואיל ולא זכה בהם הבעל בחייו שלא מצינו אכילת פירות ליבם לעולם עכ"ל, והיינו דאף דמצינו לו ירושה לא מצינו לו אכילת פירות,[37] ומדכ' בזה הואיל ולא זכה בהם הבעל בחייו למדנו לכאורה להדיא כדברינו שאין דינו להיות לו בנכסיו גוף לפירות דאילו כ"ה כבר זכה הבעל בהם, ולשון הרשב"א לעיל פ: בשם הרז"ה דפירות כולן בחזקתה לפי שהפירות לא באו ברשות הבעל], והא דדייני' ליה כבעל גוף לפירות ובדינא דק"פ כקה"ג, היינו מפני דכשם שזה שי"ל בעלות בנכסים להיות לו פירותיהן מיקרי בעל גוף לפירות שסיבת זכייתו בפירות אינה מכח תפיסת קנין בגופם של פירות אלא מכח דין ממון בגוף המוציא את הפירות כך בעל זה שיד האשה מסורה לו ורשותה כפופה לו להמציא פירות נכסיה והנו שליט ברשות ממון זו להמציא לו פירותיהן הרי בעיקרה של רשות ממון זו קיים דין זה שפירותיה יהיו לו וממילא הרי ענינו בכח ממון זה ממש כקונה גוף לפירות, דכשם דכל עיקרה של שליטת ממון זו שענינה שליטתו בבעל הממון נידונית כמשפט ממון גמור כך שליטת בעלות זו בבעל הממון להיות לו פירותיו מהוה לו ממש דין בעל גוף לפירות, שהרי דינו של בעל בהוויית פירות אינו נתפס בשם הרשות השלטת בפירות לאחר שגדלו ונתלשו אשר אז כבר יחשבו פירות הללו קרן וכנפלו לה פירות תלושין אלא דינו נתפס בשליטת הרשות בעיקרם של נכסים שידו שלטת ברשות זו לאכול ממנה פירות, ממילא תוכן שליטתו היא כשליטת כל בעל גוף לפירות ואית ליה דינא דק"פ הנדון אם כקה"ג הוא או לא [ואשר בזה כ' התוס' ביבמות לו: דקה"ג דאשה עדיף שאין הבעל בא אלא מכחה והיינו דעודנו קיים מכחה], והא דיכול למכור שדה לפירות לולא רווח ביתא היינו שי"ל כח מכירה בנכסיה לענין זה ע"י דג"ז צורת הוצאת הפירות, דכיון דדינו ברשות ממון זו להוויית פירות שליט הוא ברשות זו להוציא ממנה הפירות ע"י מכירת הגוף לפירות וכח לו למכור להוציא משפטו ככוחו של בע"ח למכור הנכסים לגביית חובו כמושנ"ת לעיל[38].

מעתה מה מבואר מה דבריש השואל דנוהו כשוכר ושואל, שאין הכוונה שם לומר שהחילו לו חכמים בנכסיה קנין שיעבוד שכירות ואין קנינו אלא בה וברשותה להשתמש בנכסיה בגופם ובאכילת פירות אלא דהא גופא שגוף נכסיה מסור לו לשימושיו בעת אשר גופה שלו הוא עושהו לשואל ושוכר בנכסיה לכל דיני שאלה ושכירות ומלבד זה י"ל תורת בעל ק"פ כקה"ג בשליטותו ברשות זו לדינא דפירות ואין כאן כל סתירה בין הנך תרי עניני, שאילו בא מכח קנין בנכסים ודאי דהזכאי בנכסים בתורת קנין גוף לפירות אינו שואל בנכסי חבירו אלא לוקח את שלו משא"כ זה שקנינו הוא בה ונכסיה מסורים לו לשימושיו ככל שואל ושוכר.

ותדע לך דהא אסיק' התם דאחר תקנת אושא אינו לא שוכר ולא שואל אלא לוקח, ואילו היה נדון שואל ושוכר שם באיכות קנינו בשימוש הפירות כי אז –עכ"פ לד' הרמב"ם דגוף מחיים אינו שייך לתקנת אושא- מה ענין האי תקנה שהיא בקנינו לענין ירושה לסוגיא דהתם, מה עוד שכל ענינה של תקנת אושא היתה שכוחו קיים בנכסים לענין שלא תוכל להפקיעם ממנו במכירתה וענין זה מתקיים גם בקניני שכירות לענין השכירות שהמשכיר חפצו ומכרו לאחר לא פקע קנינו של שוכר ומה שהוסיפו באושא לענין ירושה אינו שייך כלל לענינה של ק"פ, וע"כ שאין כאן נדון בקנין שכירות בגופם של נכסים ולפני תקנת אושא ל"ה קנין בגופם של נכסים כלל ועיי"ז ממילא הו"ל שואל ושוכר וכמושנ"ת ובתקנת אושא עשאוהו כלוקח בנכסים עצמם ונתחדש לן שם דבכלל האי תקנה גם קניני הפירות כחלו לו בנכסיה וממילא פקע ממנו שם שוכר ושואל[39].

ממילא הרי מבואר שי' רמב"ן דלולא דינא דמכרה בטל יכולה היא להעמיד לוקח בקנין גוף לפירות שהרי היא בעלת הנכסים ולבעל אין כל דין להעמיד לעצמו ברשותה ענין זה דגוף לפירות כדי שנאמר שפוגעת בדינו ובעיקר תביעתו ובנכסים שאין ידועים שדינם דמכרה קיים[40] יכולה היא למכור גוף לפירות, ואילו הרא"ה ס"ל דכיון דשליט הוא ברשות ממון זו לתביעת פירות וכוחו בהם ככח בעל גוף לפירות [והרי גם מכירתם לפירות בידו הוא] סברא היא שבכוחו למנוע קניית הלוקח את הגוף לפירות, משא"כ קניית הגוף להיות תחת האשה אין בכוחו עד אשר בא דינא דמכרה בטל וביטל המקח לענין הפירות.

סימן     ב

בדמי המכר

בריש סי' צ"ב הביא ד' ריא"ז דכשמכרה האשה בגוונא דסילוק הבעל מנכסיה אזי בדמים תעשה כחפצה,[41] ובריא"ז הוסיף שאם קנתה בהם קרקע הוא אוכל פירות והובא בחלק"מ ובחלק"מ נתן טעם לזה דל"ע קרקע שני מראשון, ונמצא דרק הדין דילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות בטל מן הדמים,[42] ובהשקפה ראשונה היה נראה בזה דענין מכרה קיים ומניעת זכותו ליקח במעות קרקע לאכול פירות[43] ענין אחד הוא,[44] כי אם היא בעלים להעמיד הנכסים לאחר על אף ביטול הפירות כ"ש שתהא בעלים להעמידם לעצמה ולמנוע מכירתם עבור פירות, [או דנימא דדינא דילקח בהן קרקע עושהו בעלים על מכירתם שאין כאן חובה מונחת אקרקפתא דידה להמציא פירות אלא זכות מכירה לו בנכסים ואם היא בעל המכירה אין הוא בעליה, ויל"ע בזה בסוגיית קני ע"מ להקנות], ובבית יעקב שם בשו"ע כ' בסגנון אחר קצת והוא שיש גוף הק"פ לאכול הפירות ויש ענין נוסף שהוא שיעבוד הנכסים להעמדת פירות אשר ממנו בא ענין ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות[45] ובסילוקו מנכסיה נסתלק מזכות זו שבנכסים ולא נסתלק מכח אכילת הפירות ולכן מכרה קיים שאינו זכאי לתבוע העמדת הנכסים ומה"ט לית ליה תביעת ילקח בהן קרקע לאכול פירות, והיינו דגוף קנין אכילת פירות אינו עומד בפני מכירה מפני שלא זכה אלא במה שהגוף שלה והרשות בידה למכור גוף דידה ולבטל ממנו תורת נכסי מלוג ואילו זכות העמדתם לפירות החלה בגוף כלול בה עצם מניעת מכירת הגוף כיון שהוא זכאי גם בגוף להעמדתו לפירות.

בין כך ובין כך נמצא דסילוק המועיל למכרה קיים פועל גם לביטול דינא דאם נפלו לה מעות ילקח בהן קרקע לאכול פירות, ולפ"ז הא דהמסתלק מפירות ולא מפירי פירות דינא הוא דבפירות ילקח קרקע והוא אוכל פירות [והיינו אם להרמב"ם שכ"ה הדין מתחלה ואם לסגנון הכתוב בטור בשם הרא"ש דכ"ה במה דשיירא] יכריחנו דבהנך פירות יהיה הדין דמכרה בטל, וכיון דהאי דינא דימכרו הפירות קיים גם במסתלק מנכסיה ומפירותיהן, ע"כ דהסילוק מנכסיה לא הועיל לתת לה כח מכירה בפירותיהן,[46] והיינו שאם נדון את דין הפירי פירות כבא מכח הפירות שהפירות נידונות כנכסים שנפלו לה כי אז נצטרך לומר דהסילוק מנכסיה לא הועיל עליהם אם מפני דא"א להסתלק ממה שלא בא לידה עדיין ואם דעכ"פ ל"ה כוונתו לזה [וכמוש"כ בזה באבנ"מ סי' צ"ב סקי"א], ואי נימא דדין הפירי פירות הוא מכח נכסים הראשונים שזיכוהו בפירותיהן לענין פירי פירותיהן יש להבין שבזכייה זו שי"ל בפירות לקיים דין פירות של נכסים הראשונים לא יחול הסילוק החל בגופם של נכסים עיקרו של גוף דידה להתיר מכירתם והפירות האלו אשר לולא הסילוק שלו הם נותרו אחר הסילוק משועבדים לו להעמיד לו פירות היוצאים מהם ושלא תמכרם, אבל בחלק"מ סק"ט כ' להדיא דאם מכרה הפירות מכרה קיים, ועיי"ש בב"ש סקי"ג.

ואמנם ממה דלא נזכר כן בשום מקום ואף הריא"ז לא דבר אלא במעות המכר ולא במעות שנפלו לה יראה שאין פני הדברים כך.

ועוד דאי אמרת דהאי דינא דילקח בהן קרקע תליא בדינא דמכרה בטל נמצא דלר"ג דס"ל בריש האשה שנפלו דנפלו לה קודם שניסת מכרה קיים אזי גם דין ילקח בהן קרקע לא יהא במעות שהכניסה לו וסתמא דמתני' דלעיל עט. אשר נאמר בה האי דינא בפירות תלושין שהכניסה לו דלא כר"ג ולא מצינו זאת לרבותינו, ולדעת הראב"ד בריש האשה שנפלו אזי לר"י אליבא דר"ג אף בנפלו לה משניסת מכרה קיים ובטל לדידיה כולי דינא דילקח בהן קרקע,[47] ועוד דבנכסים שאין ידועין קיי"ל כר"ש דמכרה קיים ולדעת ריב"ח לעיל עח: כל מטלטלין הוו נכסים שאינם ידועין ונמצא דכל מאי דשנינו במעות ופירות תלושין דילקח בהן קרקע אינו קיים להלכה לדעת ריב"ח וכמה רחוק ד"ז, ור"ש עצמו דיבר בהאי מתני' דפירות תלושין לעיל עט. וריהטא דסוגיא דלא פליג אהאי דינא דילקח בהן קרקע[48].

וע"כ אם נרצה לקיים סגנונו של הבי"ע נצטרך לומר דדוקא בסילוק שייכי הני תרי מילי אהדדי קיום מכרה והעדר זכותו לענין ילקח בהן קרקע, והיינו דודאי לא סגי לן בדינא דילקח בהן קרקע להביא לידי דין מכרה בטל ולכן מאן דפליג אמכרה בטל לא פליג אדינא דילקח בהן קרקע וכן בנכסים שאין ידועין, אלא שענינו של סילוק ממכרה בטל אינו ביטול הדין המסוים הלזה דביטול מכרה אלא הוא סילוק מזכותו של בעל בהעמדת הגוף לפירות ולכן יתבטל גם דינא דילקח בהן קרקע, ולפ"ז באמת הועיל סילוקו מנכסים גם לביטול תורת ילקח קרקע בכל דבר שאינו עושה פירות, ואין הדבר מחוור כלל בסתימת כל רבותינו בזה.

והמחוור דודאי קיים לו עיקר דינא דילקח בהן קרקע אלא שבמעות המכירה יש אומדנא בכוונת הסילוק שיהיו לעצמה דלזה הורשתה במכירתן, אלא שאם קנתה בהם קרקע כראשונה אין כאן דמים לעצמה אלא החלפת קרקע ראשונה בקרקע אחרת ואין טעם שיהא בזה אומדנא לסלק זכותו בפירות הקרקע השניה, וכ"ז רק בסילוק משא"כ במכירת נכסים שא"י וכיו"ב מכירה הבאה מן הדין אין סיבה שלא יזכה בדמים.

סימן     ג

הקנאת הבעל לנשואה

כתב לה הכי מאי הוי וכו' בכותב לה ועודה ארוסה. ומרהיטת ד' רש"י יראה דבתחלה ס"ד דענינה של מתני' הוא מהלכות הקנאה שמקנה לה הנכסים ואחר נישואין[49] ומכח הברייתא דהאי לישנא ל"מ להקנאה הוצרכנו לפרש במתני' ענין סילוק, ומבואר דהקנאה תהני לזכותה, וכ"ה פשטות ענין קנו מידו דנשואה[50].

והוקשה לו להגרעק"א בזה מה יהני הקנאה למנוע דין ירושה כיון שהקנה לה ולא ליורשיה הלא עדיין יורש הוא את כל נכסיה כולל הקנאה זו, והנה לא הוקשה לו בפירות שנדון את קנינו שהקנה לה כנכסים שנפלו לה אשר י"ל בהן פירות ויהיה דינה בזה לכה"פ כהכניסה לו עז לחלבה, [דאף דהנותן מתנה לאשתו אינו אוכל פירות, הלא היא גופא צ"ב מ"ט שהרי הטעם המבואר שם הוא דכ"ה האומדנא ועליה אנו דנים מה כח לרצונו בזה לבטל דינא דפירות[51]], ולכאורה הוא מפני שאנו דנים אותו כחוזר ומקנה אף קנין הפירות בק"פ זה וכך עד אין סוף, ואין הדבר מחוור כ"כ, (ועי' קוב"ש אות רצ"ז ואין דבריו מבוארים).

והנה באמת היה אפשר לדון בפירות דכאשר שב והקנה לה קנין הפירות אשר לו אין כאן אצלה שני עניני נכסים האחד גוף אשר פירותיו עברו לבעל ומשנהו גוף לפירות אשר קיבלה הימנו, אלא הנכסים שבו להיות שלה כבתחלה גוף מושלם שאין לאחר זכייה בפירותיהם, דכיון דמה שכל בעל גוף י"ל פירות הגוף אינו קנין נפרד לעצמו אלא הכל ענין אחד דפירות נכסיו שלו הם ורק כשנתחלק הדבר אצל בעלים אחרים הפך להיות קנין לעצמו, ממילא יש להבין דכששבו הפירות לבעלים בטל תורת ק"פ מהכא והפך להיות הכל קנין אחד של גוף, ואף דבשע"נ מצינו בכמה דוכתי[52] שאם בעל הנכסים הוא גם בעל שיעבודם י"ל שני הקנינים [ואף שייך שיגבה מעצמו], י"ל דקנין שיעבוד שאני שהוא קנין לעצמו ואינו כתוכן נוסף הקיים לכל בעלים בתורת בעלותו השלימה אלא הוא ככח בעלות נוסף הגובר על כח בעלות הראשון ומבטלו בגבייתו ואף שסופו בא בהגבלת בעל הנכסים מלהיות בעלים נגד הגבייה האמורה בשיעבוד והבעלים הגמור י"ל הכל מבלי הגבלה מ"מ שייך גם שיהא לו קנין שיעבוד נפרד בנכסיו אשר ענינו יהא כח זכייתם מחדש וביטול הבעלות האחרת, משא"כ בק"פ כל מהותו הוא להיות לו הגוף לענין פירות מה שיש לכל בעלים ע"י עצם הוויית הגוף לו והשם קנין נפרד שבו הוא רק ע"י ההתחלקות וכאשר הכל בא אצל אותו בעלים י"ל שהכל שב להיות ענין אחד[53].

אם כנים אנו בזה בהלכות הקנינים כי אז אולי נאמר דגם בשם נכסי מלוג יהיה כן שאם שבו אצלה הפירות מהבעל ונעשו שלה בתורת בעלת הגוף המושלם אזי אין כאן תורת נכסים מחודשים בשם פירות אלא נכסים הראשונים הם המה נכסיה אשר בהם יחול שם נכסי מלוג, ואם תשוב לבקש בהם קנין פירות ע"י ששב הכל אליה ואין לבעל פירות בנכסים הללו, כי אז נאמר בפשיטות דכיון שכבר זכה הבעל בפירותיהם ושב ומכרם לה ועתה י"ל הפירות ע"י שממנה באו אליה [אף שצורתם אצלה בצורת בעלת הגוף המושלם] אין לו כל טענה לשוב ולקבלם שכבר קיבל בהם את שלו ונשתמש בהם במכירתם ולמה יהיו לו הפירות פעמיים[54].

אבל אין הדברים מחוורים כ"כ לומר שאם כ"ה בהלכות קנינים אזי גם בדינא דנכסי מלוג לא יחשבו הפירות כנכסים חדשים.

והנה במחנ"א סוף זכייה מהפקר דן במחילה אם ענינה סילוק[55] או הקנאה עיי"ש, והנה אין ספק שאין ענין ההקנאה בזה שהמחוייב הופך להיות בעל החוב והנו חייב לעצמו,[56] אלא ענינו שקונה א"ע ואת נכסיו להיות פטור מחוב זה,[57] והיינו דכשם דההתחייבות הו"ל הקנאת חיוב שענינו שנותן כח חיוב לשכנגדו בו ובנכסיו ולא נתן לו בזה ענין מסוים שהיה אצלו בצורה זו לפני כן אלא שבבעלותו ע"ע ועל נכסיו חידש לו לשכנגדו כח חיוב ועד כמה שיש לשכנגדו כח חיוב עליו אין זה בעלים ע"ע ועל נכסיו למנוע קיום דיני חוב זה, כך במחילתו חזר ועשה את הבעלים לבעלים גמור ע"ע נגדו, והנה החוב והפטור הם כשני צדדי מטבע שהחוב הוא צורה מסוימת של בעלות בעל החוב והפטור שהוא הפקעת בעלות זו הרי היא הבעלות הגמורה של הנתבע אשר חלה ע"י שבעל החוב חוזר ועושהו בעלים גמור וזה ביטולו של החוב וזו הקנאתו והיא היא פעולת מחילה.

מעתה הלא נוכל להבין שכ"ה ענינה של האשה בקנותה מהבעל את קנין פירותיו שאינה כזוכה ממנו דבר מחודש אלא חוזרת להיות בעלים גמור בגוף כנגדו, כי כבעל הפירות אשר ענינו שליטה מסוימת בקניניה המפקיע ממנה הפירות הראויים לה בהיות הגוף דידה יכול הוא לבטל שליטה זו בהקנאתו לה נכסיה שישוב לה בזה שליטה מוחלטת להיותה בעלים גמור בבעלות גופה, והנה יש כאן ביטול של הקנין פירות בצורת הקנאה, ובזה ודאי מסתבר שגם בדיני נכסי מלוג לא נדון הענין כנכסים מחודשים אלא כביטול הקנין פירות ואשר ממילא לא יוכל הבעל לתבוע קנין פירות בתורת נכסים מחודשים ואת אשר היה ראוי לו נדון כקיבלם כבר ונשתמש בהם במכירתם לה.

מעתה אף בירושה לאחר תקנת אושא עכ"פ דשויוהו כלוקח ראשון בגופם של נכסים להפקיע מיד לוקח אחר הרי ודאי ניתן להבין שתזכה האשה בהקנאת פטור והפקעת דין ירושה מהנכסים ושוב לא יירשנה דבטל ליה האי דינא[58] דירושה, ונימא דמאי דס"ד דמתני' בקנו מידו בנשואה היינו דנימא דמתני' לאחר תקנת אושא, אלא שהוא דחוק קצת.

אלא דלכאורה הדברים נסתרים מד' רמב"ן אשר ביאר הא דלישנא גריעא מהני בעבד ולא בשדה מפני דהאי לישנא הוא סילוק זכותו כדי שיקנה הלה מה דל"ש בשדה ואפקורי לא מפקר לה, ואי אמרת דבנ"ד מהניא זכיית הפקעה ופטור לבעלת הגוף כי אז למה לא יהני בהא האי לישנא,[59] [ולא מצאתי טעם לחלק בסברת רמב"ן בין עבד שזוכה בעצמו לשדה שבעליה זוכים בה].

ובאמת לפמשנ"ת לן לעיל בסי' א' דגם בקנין פירות קנינו –לפני תקנת אושא- אינו בגופם של נכסים אלא באשה עצמה, אזי בלא"ה גם בהא צ"ב כיצד יחול ביטול קנין הפירות בהקנותו לה קנין בנכסיה, דאף דנתבאר לנו שם דעם היות קנינו באשה ולא בנכסיה מ"מ שייך שימכור לאחר קרקע לפירות דבכלל דינו בה לקחת פירות נכסיה הוא גם למכור נכסיה לפירות לאחרים וי"ל כח להחיל קנינים בגופם של נכסים (עיי"ש עמוד 7), היינו כשמחיל ק"פ לאחרים אבל מה שנרצה לנו כאן הוא ביטול הק"פ ושיהא שלה בתורת בעלת הגוף וזה אינו מתבאר בהיותו בעלים בה ולא בנכסיה,[60] וכל עיקרו של ביטול הקנין צריך לחול בה אשר לכאורה לא יחול בקנינים אלא בגט בלבד.

ואמנם אין הדבר מופרך שתזכה בעצמה בהפקעת ידו ממנה ע"י קנינים כיון דסופם קניני ממון, ואף דלא יעלה על הדעת שיהא קנין זה בר מכירה לאחרים ואין ספק שהוא תלוי באישות, מ"מ לכשנתברר לן דאיכא תורת קנין להפטר אין הדבר מופרך שיהיה שייך ד"ז בהאי ענינא, וממילא לק"מ לא בפירות ולא בירושה, [ואמנם לשון הגמ' בסמוך הוא מגופה של קרקע קנו מידו ואית דמפרשי לה לענין נשואה, אלא דסוגיית הגמ' הא ודאי היתה לאחר תקנ"א].

אולם יתכן מאד דניתן להבין בזה גם קנין בנכסים על אף שקנינו הוא בה שקונה את נכסיה להיות בעלים עליהם נגד דיני הבעל בה בהוויית נכסיה ואא"צ כלל לביטול הק"פ להיותה בעלים עליהם בתורת בעלת גוף אלא ביטול כוחו של הבעל בקנותה נכסיה לענין זה, וביאור הדברים הוא דכיון דגם אחר קנינו בה הרי לא פקע ממנה תורת בעלת יד לעצמה אלא שכ"ה דיני קנינו שיהיה לו ממונה בקיום תורת נכסי מלוג דהוא הוויית פירות ואין כאן ביטול תורת יד בגופה לעניני פירות אלא משפט ממון מסוים בה שיהא לו ממנה הוויית הפירות בדיני נכסי מלוג, ומצד דיני נכסי מלוג הרי מן הראוי שיהיה הדבר מסור לבעל להעמידה כנגדו ולזכותה בזה –דהיינו שמשפטי ממון נכסי מלוג מתקיימים בזה שיהא הדבר מסור לבעל- ממילא שייך שיחיל לה הבעל כח בנכסיה להיות בעלים נגדו אשר גוף חלות זה של בעלותה לנגדו יפקיע מבעלות זו שליטת הבעל בתורת נכסי מלוג, דכשם שמכח משפטו בה הנו שליט בממון לאכלו ולמוכרו לאחרים כך יכול הוא להעמידה לה בתורת בעלות אשר ענינה לא יהא כקונה בעלמא נכסים חדשים אלא כבעלות הפקעה ופטור מתורת נכסי מלוג שתהא בעלים עליהם לענין שלא יהיו אצלו, והיא לעצמה בכל זכייה שזוכה לעצמה אין בידה להיות בעלים לנגדו כי כל כולה ורשותה קנוי לה להפקיע ממנה נכסיה אליו אבל בזכייה הבאה מכח הקנאתו כאשר היה ענין ההקנאה להיות לה כנגדו אף בדיני נכסי מלוג הרי הדבר נכון ומתקיים במשפטי ממון נכסי מלוג וחלותו היא בתורת קניני ממון להיותה בעל הממון כנגדו וכנגד דיני נכסי מלוג, ודו"ק.[61]

ממילא מבוארים ד' רמב"ן דהכא גריע מעבד, דבנ"ד לא יועיל סילוק זכותו בעלמא כל עוד ואנו מבקשים להחיל את הדין בגופם של נכסים, כי אנו צריכים בזה לכח קנין שתהא קונה ממנו בנכסים כח לעמוד כנגדו ואין בדו"ד לשון מתנה.

[וראה אשר רש"י פי' את הנדון בסוגיין בלישנא דדו"ד האם הוא לשון מתנה או לא, ולכאורה הרי יותר נוטה הענין ללשון הפקר והי"ל לפרושי גם שאין כאן לשון הפקר אשר יועיל לה לזכות את קנינו מן ההפקר,[62] ולמשנ"ת י"ל דהפקר לא יועיל לה כלום כי זכייתה מן ההפקר תשוב אליו, דרק בזוכה ממנו ישנה הטענה שתוכן הקנאה זו היא להיות בעלים לנגד זכותו המביאה לו קנינים אלו אבל בזוכה מן ההפקר אין כאן[63] אלא זכיית הממון בלבד ולא הועלנו בפטורה].

אם כנים אנו בזה כי אז אולי יתבאר בזה גם ענין ההקנאה למניעת ירושה, שהרי לא הוקשה לו להגרעק"א מה שייך כלל קנין בחייה אלא דהוקשה לו דכל מה שימכור לה ישוב ויירשנה, והלא באמת אין כל טעם להקנאה בחייה אלא בהקנאת הפקעת דינא דירושה אשר נדון את ירושת הבעל כדיני ממון המפקיעים ממנה ומפרשת ירושת קרובים וכנודע בזה ונמצא דהקנין הוא נגד בעלותה והפקעה ממנו לענין שהבעל יקח ממונה מסדר בעלותה הקובע להיות הממון לקרוביה, ואשר בזה יקנה לה הבעל כח עיכוב הנכסים לנגד דיני הירושה, ואף שלא זכה עדיין הבעל בעת הזאת דבר בגופם של נכסים –עכ"פ לפני תקנת אושא-, מ"מ כח הזכייה בנכסים כבר נשלם אצלו שלא מיתתה מזכתו אלא אישותה נותנת לו משפט ממון זה להיות לה נכסיה לאחר מותה ממילא אף שא"י עדיין להיות מקנה בהם קנין הנותן כח ללוקח לבא תחתיו דבעל בגופם של נכסים אבל יתכן שיהא בכוחו לקבוע לה בבעלותה הקיימת בנכסים כח עמידה כנגדו ע"י שהוא כבר כעת בעל דין ההפקעה ממנה ובכח בעלותו על דין זה אשר מדיני בעלותו גם לבטלו ולהעמיד כח נגדו אלא שאנו מבקשים את הצורה שיחיל ביטול זה בזה יתכן אולי שיוכל לבטלו באשר מצדו תוכל בבעלותה להיות בעלים נגד דין זה, ותורת הקנין שבזה הוא קנינה בנכסים עצמם להיות בעלים לנגדו, ועוד צ"ת.

וראה ברמב"ם בפכ"ג מאישות אשר פתח דבריו שם דאשה שהתנית על בעלה לבטל אחד מזכויותיו אם כתב לה ועודה ארוסה א"צ לקנות מידו ובנשואה צריך לקנות מידו, ולא הזכיר שם לשון דו"ד, ורק אח"כ בהל"ב בסדרו דיני המשנה ממה מסלק עצמו בכל לשון ולשון וסידר את הלשונות לפי דיניהם כ' שם לשון דו"ד, הרי דבתחלה ל"ה כוונתו להתייחס כלל ללשון מסוים אלא לתוכן התנאה שלא יזכה דהיינו תוכן מסוים דסילוק אשר ע"ז כ' דאין תכנו מועיל אלא בארוסה, וכאשר הוסיף ע"ז דבנשואה מהני בקנו מידו משמע דהאי ענינא גופא דסילוק חייל בנשואה בגוונא דקנו מידו שהרי לא כ' דבנשואה צריך שיקנה לה אלא צריך שיהא שם קנו מידו והיינו על הענין הנזכר, הרי לכאורה דאין כאן קניית נכסים ממנו אלא קניית פטור[64].

ולכן כאשר ימנע הרמב"ם ביטול הירושה בנשואה לא יזכיר כלל דמיירי בקנו מידו וכבר נתלונן עליו הראב"ד בזה, כי לעולם עיקרה הפקעת דין הירושה ואם נעשית בדרך קנין לא טרח הרמב"ם לשוב ולהזכיר זאת, ובטעם מניעת כוחו בזה רמז הרמב"ם לאשר כ' בפי"ב שם שהדבר נמנע בקרא דחוקת משפט, והיינו דכיון שקנינה הוא להיותה בעלים נגד דיני ירושתו הרי"ז קנין ביטול חוקת הירושה.

סימן     ד

ענין הסילוק בשי' התוס'

כדרב כהנא וא"ת היכי מייתי ראיה דמהני לשון דו"ד שהוא לשון גרוע וכו', וי"ל דמדקאמר נחלה הבאה לו לאדם דווקא ולא שבאת לו כבר וכו', נראה בדבריהם דחד ענינא הוא לשון גרוע דקודם נישואין ולשון טוב דאחר נישואין ולא השמיענו ר"כ אלא דקודם שבא לעולם מהני ענין זה בלשון גרוע[65], וגם עיקר קושיתם מכרחת כן דאל"כ למה לא יפרשו בפשיטות דהענין השייך קודם שזכה מהני ביה לשון גרוע או שהלשון דו"ד הוא לשונו הנכון ומה דהביאו את ר"כ הוא להוכחה דשייך ענין זה [והלא גם הר"י לא תי' אלא דבעי' להשמיענו דליכא ריעותא דדשלבל"ע ולא עצם הדבר שיש ענין כזה דסילוק קודם שזכה], וע"כ דחד ענינא הוא לפני שזכה ואחר שזכה], וממילא מה דבאמת לפני נישואין מהני לשון גרוע יותר מאחר נישואין הוא מעלה בעצם האמרות הלשון לפני הזכייה, וכשנבא לדון מהו הענין הזה המשותף לפני נישואין ואחריו א"א לפרשו כהקנאה, דמלבד מה דלא מסתבר כלל דהיות מעשה ההקנאה והאמרות הלשון קודם שבא לעולם יועיל לענין לשון גרוע כאשר פעולת ההקנאה חלה לעולם כשיבא לעולם ובצורת כל הקנאת בא לעולם, מלבד זה הרי באמת לא יתכן כלל לפרש כן שהרי באמת א"א מקנה דשלבל"ע ולהאי תירוצא לא נתייחסו בגמ' כלל למצוא פתרון לענין זה, ובלא"ה הרי למסקנא לא קיימי' בהכי אלא דאיכא הכא דינא דא"א בתק"ח, וע"כ לכאורה דתרווייהו מענינא דסילוק, דס"ל לתוס' דשייך תורת סילוק גם ממה שכבר זכה, וגם פשיטא להו בהאי תירוצא דבסילוק ליכא ריעותא דדשלבל"ע, ומאחר שבברייתא למדנו שאין אדם מסתלק מממונו בלשון דו"ד אין לי ע"כ דהלשון גרוע גם לענינא דסילוק, ובזה בא החילוק בין סילוק ממה שי"ל כבר לסילוק ממה שלא זכה עדיין, דכיון דבתורת סילוק אתי' עלה יש משמעות להיות ההסתלקות קודם הזכייה לענין לשון גרוע כיון שענינה מניעת הזכייה מלחול לכתחלה ואילו סילוק שלאחריו ענינו ביטול מה שכבר נתהווה, אבל גם בזה לא יונח לנו שהרי מיד הובאו ד' רבא אשר ביאר ענינא דסילוק בתורת א"א ואשר ע"ז אסיקו בגמ' דל"מ בנשואה מפני ידו כידה וא"כ כ"ש בבעלים גמור דלא יהני נמצא דבאמת ל"מ סילוק אחר שכבר זכה וכמה רחוק ד"ז אשר בתחלה פשיטא לן דסילוק מהני לעולם וכאשר ירדו לבאר טעמא דסילוק נתגלה מיד שאין בו כל תועלת אלא לפני שזכה,[66] ועוד דהרי למסקנא ע"כ דמה דמהני בדר"כ מתחלה ל"מ אחר שכבר זכה ונמצא שאין לנו כל דיוק ממה דנקט קודם שבאת לידו למעט אחר שבאת לידו וע"כ דמה דיהני לשון גרוע הוא מסברא דסילוק מהני בלשון גרוע ואילו ההיא דהאומר לחבירו דמיירי לאחר שכבר זכה לית ביה סילוק לכן ל"מ ביה לשון גרוע וא"כ למה לא השיבו בגמ' את האמת מיד או מנ"ל לתוס' דלא זו היתה תשובת הגמ' מתחלה, והרי ד' רבא הובאו לפרש כיצד מהני סילוק ולמה לא נאמר דגם ד' ר"כ באו ללמדנו דסילוק מהני[67], ולשון התוס' בתירוצם בתרא מטה דהנדון כאן הוא הקנאה, ואילו סוף דבר הלא מהני מדינא דא"א בתק"ח אשר אינו כלל מדינא דהקנאה.

עוד יל"ע בד' התוס' במש"כ בתירוצא בתרא דאף דמזונות חשיב לבל"ע א"א למילף מדינא דרבא דמהניא א"א בלב"ל כי מניעת לקיחת המזונות לעולם בידה ולא ביקש רבא אלא פטור מע"י, ודבריהם צ"ת דכיון דלפטור מע"י בעי' חלות הא"א ולא סגי במה שאינה לוקחת מזונות בפועל ממילא ע"כ שמעי' מינה דמהניא א"א בלב"ל, ומה בכך שבידה לחזור הלא מ"מ כל שעה ושעה שאינה לוקחת ע"כ הוא ע"י פטור המזונות שבאותה שעה והם לב"ל[68].

ואשר יראה בזה הוא דודאי ענינו ממשפחת קנינים אלא שיש הקנאה שצורתה מקנה מה שהוא כבר שלו ויש הקנאה שענינה הותרת הבעלים הראשונים על כנם, והיינו דכל קנין ענינו שבכח בעלותו על הממון מעמיד את הלוקח בממון זה והעמדה זו אפשר לה שתיעשה לפני זכייתו של המעמיד בצורת איני זוכה אלא ישאר הממון בידך והוא קנינך, שהרי כח הקנאה לעולם אינו מכח מה שהיה הממון של המקנה עד ההקנאה אלא מכח מה שהממון אמור להיות שלו בעת חלה ההקנאה ממילא קנין גמור בזה לפנינו בצורת השאר בעלים, ולולא שהיה חל לה קנין הותרת הנכסים בידה ל"ה תועלת בדבריו שאינו רוצה לזכות, אם מפני שהעדר רצונו לזכות לא ימנע הזכייה, ואם מפני דלעולם בידו לחזור ולזכות מכאן ואילך בתורת בעל דידיה או יורש, ולהכי אהני קנינה של אשה להיות בעלים לנגד זכייתו כאשר תועיל הקנאתו לנשואה בביטול כח דינו לגמרי, וכאשר נתבאר בזה באורך לעיל סי' ג' שבכוחו להקנות לה קנין העומד לנגד כח זכויותיו, ובנ"ד הדבר מחוור ביותר שאינה קונה את הממון עצמו שבא לידו אלא קנינה הוא קנין נגד זכייתו האמורה לבא בעת הזאת ובמה שהוא מותירה על כנה הרי היא קיימת מכוחו במניעת זכייתו וחל לה דין זה במושלם, [ואף דאין בהקנאה זו מעשה קנין ותפיסה מחודשת של הקונה אלא שבעלותו הקיימת לו מכח בעלות ראשונה היא תפיסתו וקיומו בחפץ ובבעלותה מתחלה ל"ה כח לעכב על זכייתו של בעל בבא עתו לזכות, מ"מ הרי כל עוד ולא בא עתו לזכות היתה בעלים גמור לנגדו וכשבאה עתו היינו שזכה בכח הפקעת נכסיה ואם בעת הזו הנו מותירה על כנה הרי כח קנינה בזה שעדיין תעמוד לנגדו וקנין זה המורשה לה מכוחו שהוא בעל ממון ההפקעה הנו בממילא קנין העומד נגד כח הפקעתו, ממילא ע"כ בעלים היא נגד זכיותיו אלו], בינה זאת.

ובהא ס"ל לתירוצא קמא דתוס' שאין בזה ריעותא דדשלבל"ע[69] כיון דבפועל המקנה אינו קונה והקונה נותר בבעלותו וכוחו של המקנה הוא במה שהיה ראוי להיות לו ולא במה שכבר נעשה שלו כדי שנאמר עדיין לא בא לעולם, ודווקא כאשר אנו מבקשים שתחלה יבא ליד המקנה ואז ישוב ויקנהו אז הו"ל דשלבל"ע, והיינו לא מבעיא באומר שדה זו לכשקחנה מפלוני קנויה לך שאין כאן ענין הותרת הבעלים על כנם, אלא אף בשדה זו לכשאקחנה ממך הרי היא קנויה לך[70] אין כאן ענין זה, דכיון שזכיית המקנה בשדה תהא ע"י מעשה קנין אשר יעשה בשעתו ל"ש לומר שלפני זה יקבע הותרת הבעלים על כנם דזה הוא סתירת המעשה קנין אשר יעשה בשעתו וממילא המעשה יבטלנו לעשייה זו[71] וע"כ פעולתו תהא שאחר שאותו מעשה יפעל פעולתו ישוב השדה לאשר קנהו מאתו כל כה"ג הו"ל דשלבל"ע, ואין אומרים דכיון דשייך הקנאה בהותרת הבעלים על כנם הו"ל כבידו למכור ועדיפא מינה שאין הלכשאקחנה ממך אלא קביעת זמן בעלמא במה דמצי למעבד לפני כן, אין הדבר כן, כי הותרת הבעלים על כנם יש בה משמעות אחרת מבחינת הקונה מאשר קנין במה שכבר יצא מידו דבהותרתו על כנו משתמש הוא בכח בעלותו הקיים לו עד כעת להמשיכה ואת תפיסתה בקרקע משא"כ בשכבר יצא מידו, ממילא ההקנאה אליו ללאחר שכבר יצא מידו היא הקנאה שאינה קיימת מתחלה והיינו שהמתחלה שבה הוא ג"כ בתורת לא בא לעולם שאם ירצה להשאר לעולם בעלים ובתורת תופס מחדש הרי הקנאת המקנה אליו בענין זה יחשב הקנאת לא בא לעולם ורק כאשר קנינו של הקונה הוא בצורת הותרת בעלות ראשונה אשר פעולת המקנה היא כאילו לא פעל מעולם הפקעת הראשון כל כה"ג ס"ל לתירוצא קמא שאין כאן שייכות לענינא דלא בא לעולם כיון שאין כאן השתמשות בהשתנות איזה מצב בשדה כלל, ואילו הר"י ס"ל דשייך גם בהא ריעותא דדשלבל"ע ובעי' לזה תורת א"א בתק"ח.

וענין א"א אף הוא סופו בקנין והותרת בעלים ראשונים על כנם, ואין ענינו הפקעת תקנתם בממילא ע"י אי רצונו בזה שלא ביטלו חכמים תקנתם במה שלא רצה שעה אחת בעת נישואיה ואף אם בשעתו לא תחול התקנה אין בזה מניעה שלא יחזור בו, אלא ענינו שע"י שהוא בעל ויתור הענין מכח שהתקנה דיליה שוב מהני קנינה של אשה להיות בעלים לנגדו לעולם ע"י מה שבאותה שעה היה הכח בידה לקנותם לעולם בכח ויתור בעל הדין, ולענין זה לא סגי במה דנימא דעכ"פ בשעת נישואין ל"ה התקנה קיימת מפני שבאותה שעה ל"ה חפץ בתקנה, דבזה עדיין לית לה כח זכייה לזכות לעמוד לנגדו לעת אשר ישוב וירצה בתקנה, אבל הענין בזה דע"י שהוא בעל התקנה והדין המפקיע ממנה הממון הרי הכח בידו לעשותה קונה בממון כנגדו כבעל הקנאה ממש וזכתה כנגדו לעולם, ושני בעלי כח העמדת בעלים ראשונים איכא האחד הזכאי בממון אשר ההפקעה היא אליו אשר הוא מורשה לכך בהיות הממון אליו והנו בעל הענין לקבוע בו שלא יחול, והשני הזכאי בכח ההפקעה ובתקנה המפקעת דתקנתא דידיה היא ובכח בעלותו על ההפקעה הנו מורשה בה לפעול שלא תחול, וחלות הקנין הוא לעולם ע"י שהבעלים הראשונים זוכים החפץ בהרשאת זה שההפקעה היא ענינו ואשר מן הדין הוא בעל ביטולה והיינו או בעל הממון או בעל התקנה דגם הוא בעלים לבטלה ואף אם בלא פעולת ביטול לא תתבטל ברצונו לבד כאשר לא יתבטל קנינו של אדם ברצונו לבטלה על אף שהוא בעל הביטול יש כאן פעולת ביטול בקנינו של בעלים ראשונים אשר נותר על כנו בהעמדת החפץ אליו, ובזה דעת הר"י דליכא ריעותא דדשלבל"ע.

ובביאור החילוק ביניהם לענין דשלבל"ע יתכן היה לומר שאם הוא בא מכח שהממון אליו יבא בעי' שכבר הגיע מצב ביאת הממון, משא"כ כשבא מכח היותו בעל התקנה י"ל דהתקנה קבועה וקיימת מעולם ואף אם לא בא זמנה כוחו קיים בה לקבוע הרשאת הבעלים הראשונים לעמוד בשלו בביטול התקנה.

אח"כ התבוננתי דמהא דבקשו התוס' לדון כאן דינא דהתנאה אילו היה הדבר בצורת תנאי ואם כוונתם כפשוטו לתנאי ב"ג וב"ר [ויבואר לפנינו בסי' ה'] כי אז הרי למדנו שההתנאה קיימת בשעת חופה אשר אז הוא שעת התנאת תנאי ב"ג וב"ר, והיינו או מפני דע"ד ראשונה עושה או דמיירי גם בשאמר לה בשעת חופה ממש, וא"כ הרי יש לדון דגם הסילוק יש בו תוקף אמירה בשעת נישואין ממש, ואם את זה חשבנו כלא בא לעולם (עי' לעיל הערה 68) ע"כ דכל מהותו של השארת בעלים ראשונים על כנם בהרשאת בעל הממון העתיד לבא מיקרי לא בא לעולם כיון דבפועל לא בא אליו הממון, ממילא הרי בכה"ג ודאי מבואר מה דאם יבא מכח בעל התקנה לא יחשב לא בא לעולם כיון שהתקנה ודאי חלה לו בעת הזו.

וד' רבא שהובאו ללמד ענין א"א אינם מלמדים על העדר ריעותא דלבל"ע, דכיון דהתם סגי לן במה דיחול פטור בשעתו ע"י האיני חפץ ודאי פשיטא לן דל"ה בהא ריעותא דלב"ל כיון דבשעה שהתקנה באה לחול אינו חפץ בה, ובכל עת ועת שלא חזרה בה קיים ענין זה דאינה חפיצה,[72] ורק כשאנו באים לדון תורת הקנאה וזכיית פטור ע"י האינה חפיצה בהא ס"ד דחשיב לב"ל בחלות זכות הפטור ע"י כוחו של בעל הדין בתביעת הדין אשר מעולם לא נתבע בפועל, ולכן אילו היה בדרבא תורת זכיית פטור לעולם שפיר למדים אנו מזה דליכא ריעותא דלב"ל[73] אבל כיון שכשרוצה חוזרת בה אין כאן זכיית פטור כלל ול"ש בזה נדון דלב"ל, משא"כ בדרב כהנא דהנדון בזה על זכיית פטור יש לדון בזה ריעותא דלב"ל אף בהקנאה הבאה מכח הא"א.

וזכינו בישוב התמיהה הגדולה היוצאת מתוך ד' קצוה"ח סי' ר"ט סקי"א אשר בגמ' מוכח דהא דל"מ סילוק בדאורייתא הוא מפני ריעותא דמתנה עמשכ"ב ואילו בתוס' מבואר דכל היכא דליכא א"א בתק"ח הו"ל לא בא לעולם, ולדברינו מבואר דזה משלים את זה, דכיון דענינא דא"א הוא ענין בעל הדין המחייב את הממון ואין הא"א פועל כאן ביטול הדין אלא הרשאת ביטולו בתורת בעל הענין ואילו גוף הביטול יהיה בקנינו של הבעלים הראשונים כי אז לכאורה גם בדאורייתא שייך ענין זה דמ"מ בעל הדין הוא, ומה דל"א הכי הוא מפני ענינא דמתנה עמשכ"ב כי עצם הענין לבא בהרשאת ביטול הדין הוא ניהו עקירת משכ"ב, ומכיון שכן אין כאן כח הרשאה אלא מצד בעל הממון והו"ל דשלבל"ע[74].

ובתירוצא קמא לא חשו התוס' כלל לריעותא דלב"ל, וענין א"א הובא לבאר מפני מה יועיל לשון גרוע, דס"ל לגמ' דעצם הותרת בעלים הראשונים על כנם אין בו די למעלת לשון גרוע עד שיבא בהרשאת בעל הדין מכח הא"א שבו, ורבא גופיה נזקק לענינא דא"א בתק"ח מפני ביטול המע"י, דכיון דזכיית פטור במזונות ליכא [וכמוש"כ תוס' בתירוצא בתרא[75]] ממילא אם תבא בתורת הרשאת בעל הממון ליכא פטור מע"י שאין הרשאתה אלא כהעדר גביית המזונות וכנותנת לו גוף המזונות, אבל בבאה בתורת הרשאת בעל הדין יש כאן העדר כח גבייה דהממון כל עוד ואין הדין תובע זאת ואין עליו חובת מע"י באותה שעה,[76] וע"ז הק' א"ה אפי' נשואה נמי דכיון שגוף הממון שלה ובביטול התקנה ישוב הממון אליה מאליו ממילא הרשאת בעל הדין יעשנה קונה בממון אשר כבר יצא ממנה ויהני בזה לשון גרוע.

סימן     ה

ענין הסילוק בשי' רמב"ן