בס"ד

פרק ראשון

ד. תניתוה הכל נאמנים וכו', סוגיא עמומה, וכבר דנו בה התוס', גם יש לעורר דתחלה אבעיא לן אי חזקתו בדוק, וכד בעי' למפשט מההיא דנשים וקטנים נאמנים דחזקתו בדוק, הוסיפו בגמ' דקסבר הכל חבירים אצל בדיקת חמץ, והביאו ההיא דחבר שמת, וכ"ז תמוה, שהרי כבר אבעיא לן ענין זה מתחלה, ולמה שם לא פי' צד זה, ורק עתה בבואנו למפשט האריכו לבאר ואמרו דקסבר הכל חבירין, והוצרכו לההיא דחבר שמת.

ונראה דהאבעיא שהיתה במשכיר היה אם ניתן לסמוך על ההשכרה כאומר לו בדוק הוא, אי סתמא הויא כאמירה או לא, ולענין זה ל"ב חברות, דהא ודאי לא אבעיא לן דבפה נאמן, דפשיטא לן דהכל חבירין להאמן בעדות ברורה בזה.

והביאו ברייתא דהכל נאמנים, וס"ל דנאמנות דעדות דאמירה ל"ש בהו, וכדאמרי' אטו אמירה דהני מששא אית ביה, וא"כ הא דנאמנין הוא מענין מחודש, והיינו חזקת חבר שמת, שהרי כ' התוס' בעירובין לא: דהכא מיירי בבית שלהם, והיינו שיש מעלה בבית שלהם שהא נאמנים יותר בחובה המוטלת עליהם, ממילא הרי י"ל דאף דתורת אמירה דשקר ואמת ליכא בהו, אבל חזקת חבר שמת איכא בהו, ומינה במשכיר דיהא חזקתו בדוק מהענין המחודש דחזקת חבר, וזה מה שהאריכו בגמ' שם לבאר מה שנתחדש כאן, וע"ז הק' בגמ' דא"כ כל הבתים בחזקת בדוקין מבעי"ל, והיינו אף בתי קטנים וכו', ולא דהם נאמנים, דמשמע נאמנות אמירה דידהו, אלא חזקת בתיהם שייבדקו בחזקת חבר, וזה כו"פ.

ודע כי לכאורה יראה מהתוס' כאן דהמאכיל לחבירו אינו כמגיד לו, שהרי הוקשה להם אמאי השולח טבל לחבירו ל"ב לישייליה, ואילו המאכיל כאומר הרי הוא כבר נשאל, כי מעלת השאלה על כל הבירורים האחרים שהם דורשים שאלה היא בתורת נאמנות שבה, ומעלת הנאמנות היא, או במה שיש בה תורת ודאי, שזה דין הנאמנות לקבל דברי הנאמן, משא"כ הכרעת שאר הבירורים אינם אלא דרגה מסוימת בהסתפקות אשר בה נאמר שאין לנו תורת ספיקות בזה, או במה דכל הבירורים הם סברא דידן, ואילו העושה עפ"י אחרים אינו צריך להכרעה דידיה, אלא עושה כסומך על אחרים, [ואמנם צ"ע במבואר בתוס' דקטן אף דאי"נ פוטר משאלה, ואמאי הלא לית ליה תורת נאמנות, ואולי נימא דבמצב זה שישה סברת הכרעה כדבריו י"ל כבר תורת נאמנות שלימה], ואם מאכיל כאומר והוא כשקרן אם טבל הוא, הא הו"ל תורת נאמנות, [ואמנם אף בחזקתו בדוק הרי כ"כ די"ל דהו"ל כאומר לו בדקתי], ואולי נאמר דאף דהו"ל כאומר מ"מ אינה אמירה ברורה כ"כ, דאפשר לא נתכוון כלל להורות שהיתר הוא, ונמצא דאינה אלא חזקה שיש כאן אמירה, ושפיר איכא חיוב שאלה.

ה: אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה. אל תטעה לומר דעיקר החפצא דב"י היא היותו בעלים, דאילו כ"ה מה שייך בזה הואיל ואי בעי מתשיל האמור לקמן מז:, הרי אין כאן חפצא להתפיס עליו האיסור, וע"כ דהאיסור הוא היראה וימצא ברשותו, [וגם לאוסרים חוץ לביתו י"ל דהיות החמץ דידיה הו"ל פעולת ימצא ברשותו, ואף דהוא איסוה"נ, ג"ז בכלל עשאן הכתוב], אלא דבעי' יראה דדידיה, ולזה בא ענינא דהואיל שיש בזה תורת ראיה דידיה, [וכמו"כ אל תאמר שענינו כהיתר, כענין אין בידו לבערו, דלזה אדרבה יש לנו לומר הואיל ואי לא מתשיל, דשם האחרים קובע הדין, וע"כ דשם שלו קובע הדין, ועוד כתבנו בזה במקו"א בענין חמץ מפקיע מידי שעבוד].

תוד"ה אבל וכו' תרי עריסותיכם כתיבי וכו', ובפשוטו למדנו בזה דלא נתמעט אלא בהיותו של אחרים ושל גבוה, ולהפקר באמת לא מצינו קרא, ויהיה פטורו מבא הלוי דנימא דהוא גם בחלה, אלא שהרי בחמץ פטרוהו להדיא התוס' לעיל ד: וכתבו דהוא ענינא דביטול, וגם הרמב"ן שנסתפק בדבר היינו מפני דאפשר ביה זכיה, אבל בדינא דאיסוה"נ אינו ברשותו הלא מפורש דליכא איסורא, ולקמן מו: הלא מבואר דממון השבט ליכא ביה בל יראה, ויש לנו להתבונן בזה דלכאורה שם חמצו של ישראל איכא גם במתנו"כ, דאף דליכא בעלים מסוימים, אבל אין הדבר הפקר וביניהם הוא הממון הזה, וסגי בהא לפטור בל יראה, ובפשוטו היינו דבעי' בעלים מצווה, אולם ראה לקמן לח. דילפי' מצה מחלה דבעי' לכם ובתוס' שם ד"ה אתיא מבואר דה"ה של ישראל אחר בכלל האי מיעוטא, הרי דגם בחלה נתמעט כה"ג, ואולי גם שם בעי' בעלים מצווה, (ויתכן אולי לדון דיסוד דרשת עריסותיכם הוא דחיובא חייל על בעלים, והפקר מתמעט ממילא, ועם זה עדיין היה אפשר לחייב גם נכרים וגם הקדש דנימא דגם בבעלותם חייל האי דינא, אלא שלשון עריסותיכם המחייב שיהיה בעלים משמעו גם אתם ולאפוקי צורת בעלים האחד מהם, ולזה בעי' תרי קראי, ואילו מצה מתמעט מיסודם של דברים דבעי' בעלים, אולם מלבד שהדברים רחוקים, הרי גם לא א"ש מאי דקשיא לתוס' כאן בחמץ דניבעי תרתי קראי, דחמץ דמי למצה).

ודע כי לשון רש"י כאן אחרים כגון נכרי, הרי דאחרים כולל בתוכו כל בעלים אחרים, אלא דהכגון שלו הוא נכרי, כי בפועל של אחרים הם חייבים בו, והנה יתכן דגם בחלה זה ענינו, דתרי מילי נינהו בעלים הדיוטות שאינם חייבים בחלה ובעלות גבוה, אבל אין בזה כדי ביאור פטור הפקר אשר בחמץ ודאי הוא בכלל, וגם ההיא דמצה לא א"ש.

גם בההיא דחמץ מפקיע מידי שעבוד כתבו רש"י בנכרי שהלוה את ישראל, ולכאורה גם בישראל שהלוה יש לנו לדון דהשעבוד גופיה אין בו די לתורת חמצו של ישראל אם לא למפרע הוא גובה [ובפשוטו לא זה עיקר חידושו של רבא למנוע טענת למפרע הוא גובה], ולולא דחמץ יפקיע מידי שעבוד יגבהו הישראל ויתירנו.

ועיי"ש בגמ' או דילמא שאני התם דכתיב עריסותיכם עריסותיכם תרי זימני, וברש"י שם.

ו: שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ואלו הן בור ברה"ר וחמץ משש שעות ולמעלה. בע"ז סב. כתבו התוס' בד"ה בדמיהן משמע הא בגוף הערלה אסור לקדש וטעמא משום דלית בה שו"פ, וקשה בגופה נמי איכא שו"פ בשלא כדה"נ או באפרן וכו', וי"ל כיון שכ"ז שהוא בעין אסור למכרו מה"ת כמו"כ אסור לקדש בו אשה דהוי חשובה כמו מכירה ויש בו הנאה כשמקדש את האשה דגמרי' קיחה קיחה משדה עפרון וזה ל"ד לקיחה דשדה עפרון שראוי לקנות בו חפץ או לשאר הנאות, עכ"ל. ודבריהם באו סתומין למאד ולא נודע במה נתיישבה קושיתם, כי תחלת דבריהם אשר מ"מ איסורא איכא עדיין אין בזה ישוב הקושיא, והמשך דבריהם דל"ד לשדה עפרון מלבד מה דלא נתבאר מה שייכות לזה עם תחלת דבריהם [מה גם שבדבריהם אלו לא הזכירו איסור הקידושין אלא איסור קניית שאר חפצים], הרי גם עיקרו זר אשר יחדשו התוס' בכאן דרשא חדשה לפסול כסף זה לקידושין משום דל"ד לכספו של אאע"ה.

והנה בעיקר קושיתם כבר נודעו תירוציהם ושל שאר הראשונים בשילהי האיש מקדש, והם, או דמיירי שאין בהנך הנאות שו"פ, או דלא סמכה דעתה להתקדש בהנך הנאות, [ועל אפרן תי' התוס' לקמן ריש כט: דכמו שהוא בעין אינו ראוי, וסגנונו של הריטב"א בקידושין בזה הוא דאפרן פנים חדשות יחשב], והתמיהה בזה מפורסמת דמה נענה להמבואר בסוגיין דחמץ מו' שעות ולמעלה אינו ברשותו של אדם ובעי' לעשאן הכתוב כאילו הן ברשותו כדי לאוסרן בבל יראה, ולמה לא יחשב ברשותו משום הנך הנאות אף אם אין בהם שו"פ, וכן דבריהם של התוס' בע"ז לכאורה לא יענו לענינא דחמץ, [ואין לומר דהאי הנאה לא חשיבא ואין אדם מקפיד עליה ועי"ז יהא החפץ כסופי תאנים דהפקר נינהו, כ"ז אינו שהרי ענין אינו מקפיד צריך לחול בגוף החפץ ולא בהנאה מסוימת ממילא אם באת לומר כאן ענין סופי תאנים ע"כ בעי' למימר דאף על ההנאות החשובות אינו מקפיד כיון דאסירי ונמצא דכל איסוה"נ שייך שיהו הפקר אף מחמת דינא דסופי תאנים ואילו שם בפסחים מוכח לא כן שהרי חשבו כאן לחידוש מה דאיסוה"נ דרבנן אינו ברשותו (ורש"י פי' מטעם אפקעינהו) ובדינא דסופי תאנים מה חילוק יש בין דאורייתא לדרבנן (כי דחוק לומר דדרבנן ל"ח לאינשי למהוי כסופי תאנים ובעי' לאפקעינהו ומדרבנן גם שלכדה"נ אסור), וע"כ דמה דחשוב בעצמותו ורק דאסור הוא ל"ה כסופי תאנים, ממילא מה דהנאת השלא כדרך אינה חשובה לא יועיל מאומה דמ"מ החפץ אינו סופי תאנים כיון דאית ביה הנאות חשובות ואסורות ושוב יחשב ממון מחמת השלכדה"נ. וכן הראשונים בקידושין לא תי' דע"י דאינם ברשותו א"א לקדש בהם, וע"כ דהוו ברשותו ע"י השלכה"נ, וי"ל].

והנה בסוגיין יש עוד קו' מפורסמת דלר"ש דמה"ת חמצו של ישראל מותר לאחה"פ יחשב בפסח כגורל"מ כמבואר שם כט. לגבי חמץ של הקדש, וא"כ לא ניבעי לדידיה ענין עשאן הכתוב, והרי ענין ביטול מבואר ברמב"ן ור"ן ריש מכילתין דתליא במה דבעי' לעשאן הכתוב וא"כ לר"ש לא יהני ביטול, [ואף דכבר ביאר רמב"ן בהמשך דבריו ענין ביטול אף לריה"ג מ"מ מדשתק לר"ש שהלכה כמותו ש"מ דלדידיה מהני ע"י מה דבעי' לעשאן הכתוב], ועוד יקשה דאחר שאסרו חכמים חמץ לאחה"פ שוב יבטל איסורא דב"י לר"ש עכ"פ מרגע שני לאח"ז איסורו כיון דלא מצינו בתורה ענין עשאן הכתוב, ואילו בסוגיא דמוצא חמץ ביו"ט מבואר בראשונים דגם עכשיו איכא ב"י מה"ת אף ברגע שני שלאח"ז איסורו.

ובמקו"ח בפתיחה לסי' תל"א כ' דכיון דחייב ביעור ולא יתקיים לאחה"פ ל"ה גורל"מ, ושניא ההיא דהקדש דאי"ח בביעור, [ובהמש"ד כ' דעצם החובת ביעור מפקעת תורת ממון ואף לריה"ג. וזה נסתר מד' רמב"ן הנ"ל וגם תמוה בסברא, אכן מש"כ לענין גורל"מ ע"י דעתה אסור וגם לאחה"פ לא יזכה להגיע מבואר היטב], והנה אין להעמיד הענין בסברא בעלמא דכל שאינו עתיד להגיע ללאחה"פ לא תפיס ביה ענין גורל"מ, כ"ז אינו דא"כ אכתי יקשה ל"ל לעשאן הכתוב שהרי צריך לאיסור ולקיומו כדי להפקיע הגורל"מ וממילא העבריין עובר ע"י הגורל"מ כיון דחמצו מעותד ללאחה"פ, וע"כ מה דצ"ל הוא דכיון דשהיית החמץ אסורה שוב הגורל"מ כאיסוה"נ עצמו שהשימוש ממון ע"י הגורל"מ הוא באיסורא, ואף דהא בעי' שהשימוש עצמו יהא חפצא דאיסורא כדי לחול הפקעת ממון ע"י האיסור ולא סגי באיסור חיצוני [וכנודע להוכיח מהא דשקו"ט באיסור דרבנן ולמסקנא נמי דעת רש"י דאין זה אלא מדין אפקיענהו] ואילו הכא אין שימושו של לאחה"פ בעל איסור, מ"מ כיון דכהיום אי"ל תורת ממון רק ע"י הגורם והיינו מה דאית ליה היום לקיים החפץ לממונו דמחר ממילא כל דעצם קיום החפץ אסור הוא הרי החפצא דאיסורא בגוף התורת בעלים דזה אסור עליו ופקעה בעלותו בזה ושפיר בעי' לעשאן הכתוב, דהא מיד שקבעה התורה ששהיית חמץ דידיה אסורה ממילא אין קיום לאיסור זה דל"ש שיהיה בעלים כיון דבעלותו קיימת רק באיסורא ואין כאן אפשרות לעבירת האיסור לולא עשאן הכתוב.

ויל"ע דאי נימא דאיסור שהייה מפקיע דין גורל"מ א"כ למה הוצרכו בהגוזל צח: לפטור שורף חמצו של גזלן במועד מדין גורל"מ כיון דהכל מצווים לבערו והיינו דהשורף כדין עבד, תיפו"ל דכיון דשהיית החמץ אסורה לגזלן פקעה מיניה בעלות גורל"מ ואינו זכאי בעיכוב החפץ נגד השורף ומה לו עליו, [אכן לדעת התוס' דשרי להשהות ע"מ לבערו י"ל די"ל לגזלן שימוש גורל"מ שישיבנו לבעלים וישרפנו אחר שישיבנו והנה השההו ע"מ לבערו, ואף דבשעת השבה כבר פקע מיניה דינא דאחריות מ"מ לד' השאג"א מצות השבתה לא פקעה באבדן הבעלות ושפיר הוה נל"ע ושרי להשהות ע"מ כן, אלא דכ"ז נכון רק אי נימא כתו' בהיתר שהייה ע"מ לבערו, ונימא כד' השאג"א הנ"ל, וגם נימא דבעל אחריות [דהיינו גזלן] חייב גם במצות השבתה, וגם נימא דסברת השאג"א בקיום חובת ביעור אחר אבדן הבעלות איכא נמי לבעל אחריות אחר פקיעת האחריות, וגם נצטרך לומר דאיכא השבתה בפסח עצמו לחמץ אף דצריך ביעור מיד, ואמנם כיון דנימא דמקיים השבתה אזי לד' הראב"ד דמכירה נמי בכלל השבתה י"ל דהה"נ השבת החפץ דפקע אחריות והשבית ממנו החפץ ושפיר ביד הגזלן לרוץ להשיבו לבעליו לקיים השבתה, רק דצ"ע אי דמי הפקעת אחריות למכירה, והרי אכילה לאו השבתה כיון דהויא שימוש החפץ וה"ה י"ל בהשבת החפץ כלפי בעל האחריות דאינו משבית אלא מוציא הימנו כל מה שי"ל ול"ד למכירה דמצד גוף החפץ איכא הכא אבדן לבעלים משא"כ בהשבה כלפי בעל האחריות, ואמנם יתכן למצוא עוד אופנים באפשרות קיום החמץ לגזלן אלא דעכ"ז הא יקשה א"כ אמאי הכל מצווים לבערו, וי"ל דהוא מחמת הנגזל, ואמנם לפי"ז גם הגזלן מחויב בזה להציל הנגזל ואעפ"כ לא פקע בזה ממונו, והיינו כמוש"כ לעיל דהפקעת הגורל"מ הוא ע"י דהשהייה הו"ל חפצא דאיסורא וזה שייך רק לבעלים ולא למחויב מדין לפנ"ע ואפרושי מאיסורא, ומ"מ כל האופנים אשר יתכנו להתיר לגזלן השהייה מצד דינא דידיה תלויים בשיטות מסוימות ובספיקות רבים אין בהם תי' מרווח].

עוד יל"ע לדעת רמב"ן ור"ן דמוציא מהבית אי"ח עליו א"כ מה"ת אפשר לכל בעלים לקיים החמץ ללאחה"פ שלא בביתו ויהא גורל"מ, ואף דלמש"כ השאג"א דחיוב השבתה שחל לא פקע ממילא ברגע שני כבר אין לו עצת שהייה חוץ לביתו, מ"מ לכאורה כל דליכא לאו בשהייה אלא חובת עשה והיא מצוה בעשיית ההשבתה כה"ג אין השהייה עצמה חפצא דאיסורא דמצות השבתה כלפי השהייה כאיסור חיצוני דמיא ממילא לא יהא בזה הפקעת בעלות [בפרט למש"כ הגרעק"א דבעי' מעשה דידיה לקיום מצות השבתה נמצא דאין המצוה באבדן החפץ אלא במעשה דידיה], גם אינו ברור דבהוצאה מהבית לא יקיים השבתה להנך שיטות והרי הראב"ד ס"ל דמקיימה במכירה והרא"ש כ' דתשביתו מבתיכם כתי' ורמב"ן כ' בשם הראב"ד דבעי' בבתיכם וא"כ מסתבר דמקיימא השבתה לדידיה בהוצאה מן הבית.

עוד יל"ע מד' הר"ן בע"ז מג. שכ' דמהא דישראל מצי זכי בע"ז אע"ג דאצלו דינה כאיסוה"נ כיון דלית ביטול דמ"מ מהניא ליה מה שאצל העכו"ם היתה בת ביטול ואית לה דין ממון אף שאצלו לית לה דין ממון מהא שמעי' דמצי ישראל למזכי בפסח בחמצו של עכו"ם והו"ל חמצו של ישראל ואסור לעולם, וכוונתו לכאורה דמצד עשאן הכתוב ל"מ לבוא עכשיו לזכות ולזה למד מע"ז דכל שרק מחמת זכייתו נחשב לאיסוה"נ אין כאן עדיין עיכוב בזכייה עצמה וה"ה חמצו של עכו"ם ל"ח כאיסוה"נ כיון דראוי ללאחה"פ ושייך שישראל יזכה בו, ובהא איכא לעיוני דבשלמא אם מעלת ישראל הוא ע"י האיסור דלאחה"פ שפיר דמיא לע"ז דרק כתוצאה מהזכייה נחשב לאיסוה"נ שחל עליו תורת חמצו של ישראל וע"ז של ישראל, אבל אי נימא דמחמת דהשהייה אסורה לא יבא ללאחה"פ א"כ הא מתחילה החמץ אסור לזה הקונה בשהיית בעלות ושם איסור זה קאי מתחילה והרי זכה באיסוה"נ גמורים מתחילה ומה לי דהעכו"ם יכול להשהותו מ"מ שהיית הישראל היא מתחילה כבר חפצא דאיסורא.

עוד יל"ע בד' הר"ן דאי אמרת דמה דבעי' לעשאן הכ' הוא מחמת האיסור שהייה וא"כ ע"כ בהא קאמר הר"ן דזכייה ראשונה שייכא א"כ לעולם לא ניבעי עשאן הכתוב דכל רגע ורגע שייך בו דין ממון לישראל ע"י מה דאם תפקע בעלותו יפקע איסור שהייה ונמצא רק ע"י בעלותו הו"ל איסוה"נ ואין בעלותו חלה באיסוה"נ ומה בין זכייה לקיום הבעלות, [ואמנם י"ל דעכ"פ השבתה שחלה כבר לא תפקע וכדעת השאג"א ונמצא מרגע שני הו"ל איסוה"נ בהחלט, ולפ"ז י"ל קו' ראשונה שהק' על הר"ן ונימא דהר"ן לשיטתו דמה"ת אינו עובר אלא בביתו נמצא דמצד איסור ב"י ליכא הפקעת ממון (ואף דמדרבנן אסור י"ל דס"ל כרש"י דרק מחמת אפקעינהו ל"ה קידושין וע"כ דדרבנן חשיב ברשותו מה"ת), ורק דהשבתה הא חיילא ולא פקעה וזה ממש תוצאה מבעלותו שזכה ונתחייב בהשבתתה ושפיר דימה הר"ן לע"ז דהזכייה גרמה לאיסוה"נ, אלא דאכתי יקשה דברגע ראשון לעולם ל"ב לעשאן הכתוב, ממילא ביטול דחייל ע"י העשאן הכתוב לד' הר"ן כאן (ולא זכר הר"ן כלל דלריה"ג יהני ביטול) לא יהני לרגע ראשון (וגם לתלות הפקעת הממון במצות השבתה מוקשה מסברא וכמוש"כ לעיל) וע"כ דלאו בהשבתה תליא והדק"ל.

ובאמת דמסברא יש לפקפק הרבה בעצם הפקעת הגורל"מ ע"י חפצא דאיסורא דאיכא בשהייה, דבפשוטו בעלות הגורל"מ שהיא הבעלות לקיום החפץ עבור המחר קיום החפץ הזה שבה אינו נדון כשימוש לומר שזה שימושו בחפץ בקיומו, דזה אינו שימוש מכלל החפץ כלל ואין כאן אלא זכותו לקיים החפץ עבור שימוש המחר שהוא הממון, ממילא בפשוטו ל"ש הפקעת הבעלות בהך זכות ע"י מה דהוא חפצא דאיסורא, דאיסורים מפקיעים תורת שימוש מלהיותם תורת ממון כיון דהוא שימוש אסור, אבל מה זה ענין להפקעת זכות הקיימת באיסורא, [ואף אם נדון הענין כשימוש אכתי יש לדון דכיון דלא השימוש שבה אסור אלא עצם השהייה ממילא י"ל דכלפי הפקעת השימוש מהיותו ממון הו"ל כאיסור חיצוני ול"ד לאיסוה"נ דעצם השימוש הוא החפצא דאיסורא].

והנה בהא דמבואר לקמן לא. דלמ"ד למפרע הוא גובה אזי אם גבה העכו"ם חמצו של ישראל לאחר הפסח אינו עובר עליו, שמעתי להקשות דהא ק"פ דלוה הוא עד הגביה וכמוש"כ תו' בהמניח לג: ונימא שלך אי אתה רואה מחמת הק"פ. [ואמנם אין זה ברור דאיכא ב"י בק"פ עי' מנ"ח מצוה י"א שדן בזה ועי' שו"ת הר הכרמל או"ח י"ז, ואף כד נימא כפשוטו דאיכא ב"י מ"מ י"ל דאין בבעלותו כדי לאסור מה שאינו שלו, ואף להסוברים דבעל אחריות אוסר כל החמץ היינו דאחריותו ואיסורו בכל משלה, אבל הכא אין לו אלא הק"פ בחפץ והוא דבר מפורש, אכן הרבה יש לפקפק בזה דכיון דנימא דק"פ חשיב לך ממילא עבירתו היא על גוף החפץ דאין האיסור מתחלק כדיני ממון ושוב יאסר הכל כדחזי' באחריות דנאסר של אחרים].

ונראה דלך דב"י בעי' שיהא לו מה דאסור בחמץ אבל אילו יהא בעלים על שימושי היתר בחמץ א"ע בב"י שלא אסרה תורה כלל להשהות חמץ המותר אלא חמץ האסור, ממילא כל שבעלותו מוגבלת בצד ההיתר אין כאן לך דאיסורא כלל, ממילא בנ"ד ק"פ דחמץ הא הוה שלא כדה"נ כלסמוך בו קערה וכיו"ב וכל דרכי הנאה בחמץ אינם אלא כילוי הגוף ממילא בעל הפירות אית ליה חמץ המותר וכך ראוי שיהיה לו [ואף להסוברים דמדרבנן נאסר שלא כדה"נ אין זה מכריח שהרחיבו גזירה זו לב"י, ואין זה מילתא דממילא שע"י האיסור איכא ב"י אלא שהתורה אסרה השימושים והשהייתם וחכמים אסרו עוד שימוש מסויים ולא השהייתו] ול"ש איסורא לבעל הפירות [והמנ"ח ובעל הר הכרמל העמידו ספיקם בבעל והתם ודאי דינו למכור החמץ ליקח בו קרקע לפירות ואית ליה שימוש האסור].

(וכבר דנו האחרונים לאסור על הלוה מדין אחריות דאילו נאבד החמץ היה העכו"ם גובה ממקו"א, ולמש"כ י"ל דכשם דבעלות על שימושי היתר אינו בב"י כך בעלות על זמני היתר אינו בב"י, ממילא גם באחריות תלוי במה נתפס האחריות, דבכל שומר וגזלן כל שלא ישוב החמץ בזמנו הרי חייב מתחילה גם על אבדנו היום חייב וממילא קיומו דהיום באחריותו, משא"כ הכא א"צ אלא לקיום החמץ בעת הגביה, ומה דא"א לו להיות אחה"פ אם יאבד היום לאו מידי הוא דלאו רוצה בקיומו דייני' הכא אלא ממה דהוא משחמש והוא מקיומו בעת הגביה, משא"כ שומר אם אך מחר לא יהא החפץ חייב הוא על קיומו היום).

והנה יתכן מאד דכל חפץ שמקצת שימושיו אסורים אזי כלפי הנך שימושים אינו בעלים כלל, דכיון דלמדנו בהפקעת ממון דאיסוה"נ דבעלות תליא במה דאית ליה שימושי היתר ממילא אין כאן בעלות על השימושי איסור, ואם אחר יהנה מהם [ותהא גם מכירתם אסורה לבעלים] אי"ח כלל דמי נהנה דליכא בעלות בחפץ רק על כמה שי"ל בו השימוש, ממילא למה שאסור אינו בעלים כלל ול"ש לו בעלות לגבי זה.

מכיון שכן שפיר מיושב מה דבעינן לעשאן הכתוב ול"א לן מה דאית ביה שימוש שלכד"ה, דמ"מ לגבי השימושי איסור אינו בעלים וכבר קדם לנו דב"י תליא במי שי"ל השימושי איסור [ולכן לגבי קידושין מבואר בראשונים דשייך לקדשה בזה דבאמת שלו החפץ לענין זה], וכן מה דהוה גורל"מ להיתר לאחה"פ לאו מידי הוא דמשימושי החמץ היום לית ליה מידי ורק קיומו לשימושי אחה"פ, ואלו שימושי היתר וכן קיומו אינו אסור באיסורי חמץ דאכילה והנאה ול"ש לאסור הבעלות בענין זה, ול"ד לאחריות דהתם אילו נאבד החמץ היום היה חייב מיד על חסרון שימושי החמץ דהיום וממילא קיומי שימושי היום באחריותו, משא"כ הכא אין לו דבר עם שימושים האסורים.

ולכאורה לפ"ז גם לריה"ג המתיר חמץ בהנאה בעי' לעשאן הכתוב דלמש"כ אזי לדידיה בעי' בעלות אכילה להאסר בב"י, ולמש"כ הא אי"ל בעלות האכילה, ואילו ברמב"ן ריש מכילתין מבואר לא כן, וי"ל דכיון דיכול למכור האכילה לעכו"ם הו"ל בעלים על האכילה דאית ליה האכילה שהרי מוכרה וסגי לב"י [וכאשר בעל טוה"נ יעבור בב"י למ"ד דהויא ממון אף שאינו בעלים אלא על דוגמת מכירה], משא"כ לדידן דמכירה אסורה, (ויש להאריך בזה בד' רש"י חולין ד: ואכ"מ), (עוד יתכן דאיסורי אכילה אין איסורם השימוש שבזה אלא פעולת האכילה ואפשר אין בזה משום הפקעת ממון דלא השימוש נאסר וכבר קדם לנו בזה).

מעתה יש לבאר ד' הר"ן בע"ז, דענין חמצו של ישראל הוא מחמת האיסור דלאחה"פ דלולא זה באמת בעלים הוא עליו ורק לגבי איסור ב"י בעי' לעשאן הכתוב וכמושנ"ת, והר"ן דן דכ"ז דהזכיה מעוכבת ל"ש בזה עשאן הכתוב דהא ליכא מעשה זכייה כלל, אבל כיון דהזכיה חלה ללאחה"פ איכא מעשה זכיה ושוב שייך עשאן הכתוב, ואלא דהרי גם לאחה"פ יאסר, וע"ז כתב דהאיסור חל רק מחמת זכייתו והו"ל כע"ז אבל מחמת איסור שהייה ליכא כלל הפקעת ממון וכמושנ"ת, (ועיי"ש מב. בריטב"א ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' קע"ח וזו שיטה אחרת אכמ"ל).

מכיון שזכינו לזה דחפץ שמקצת שימושיו אסורים יחשב בעלים רק כלפי השימושים המותרים, כי אז ניתן לפרש ד' התוס' בע"ז אשר בפתיחת דברינו שעיקר כוונתם הוא להפקיע ממנו תורת בעלים לתביעת דמי מקח וענין הקידושין, והיינו שהרי תביעת הדמים עבור החפץ יכולה להתחלק מעיקר בעלות שימושי החפץ וכדחזי' בענינא דיין לדמיו ואכמ"ל, וממילא אף כאשר יחשב בעלים בעצמות השימוש שלא כדה"נ והאפר עדיין אם המכירה אסורה לו ואיסורה מחמת השימוש דמים שיש בה כי אז אינו בעלים על תורת דמים שבחפץ, והרי ע"כ זאת חידשו התוס' דגם כאשר השימוש שלא כדה"נ מותר הרי מכירתו אסורה כי הנאת דמיו יחשב כדה"נ, מעתה עיקר תירוצם הוא שאין הוא בעלים לקצוץ עבור הערלה את הקידושין, וכדי שלא תאמר שלתביעת קידושין יחשב בעלים דזה אינו הנאה האסורה כתבו התוס' דג"ז חשוב כמכירה, ואמנם עדיין הרי י"ל דענינא דכסף קידושין אינו מענין תביעת תמורה ואין הוא צריך להיות בעלים על תביעת הדמים שבו אלא על כח מכירתו בלבד, לזה הביאו התוס' ענינא דשדה עפרון אשר בקנינים מסתבר שהוא ענינא דכסף וכנודע והרי משם למדנו, ובלשונם דלמדנו דבעי' שיהא לו כח קניה וקציצה בכסף, [זולת דסיום דבריהם שהזכירו שאר הנאות אינו מבואר כ"כ עם דברינו, גם יל"ע בעיקר הדברים אם גם בעלות חפץ לדמיו תפקע ע"י האיסור, כי י"ל דאין ענינו כשימוש אשר אבד תורת בעלים בהעדר היתר השימוש, אלא דכח תביעה לו על העמדת החפץ בדמיו, ומה לי דאיסורא איכא בהא, וצ"ע].

לאח"ז התבוננתי ולכאורה עיקר דברנו נסתרים מדברי הג"מ רפ"ו דשבת שלא יתן חמצו לעכו"ם מתנה ע"מ להחזיר, דאף דקיי"ל שמה מתנה יש להחמיר בחומרא דחמץ, ולכאורה דבריו מופלאין, הן עיקר הענין להחמיר בחמץ נגד הלכה פסוקה, והן דהנדון במתנה ע"מ להחזיר אינו בחלות קנינו אלא בתורת מתנה שבה, ומה איכפת לן בחמץ מהעדר תורת מתנה, אבל כוונתו ברורה, דכל תנאי פועל שיור בחלות המקח בצד פלוני, וריעותא דע"מ להחזיר הוא בשיור שאין לו העדר החזרה, שחייב לחזור מעיקר המקח, וכבר נתבאר בזה במקו"א מדברי הר"י מיגש בתשובה מ"ב, ומדברי השו"ע חו"מ סי' קי"א סי"ט דאיכא בהא שעדר"נ, ומחמת זה בא הנדון דל"ש מתנה, ואנן קיי"ל דמ"מ תנאי מילתא אחריתי, ועדיין יש להחמיר לגבי חמץ לדון זכות זו דחזרה כאוסר בבל יראה, ואם כנים אנו בזה הרי למדנו מדבריו דמה שי"ל את החמץ לענין אחר הפסח נמי אוסר בבל יראה.

ז. רש"י ד"ה אפילו ואע"ג דאתי איסור הנאת חמץ דרבנן דשש ומפקע קידושי תורה וכו' כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר ב"ד הפקר והם הפקירו ממונו. נראה מדבריו דמדבריהם מבואר מה דלא יהא קידושין באיסור דבריהם. והוא מוכח גם מן הסוגיא, דאין תימר דגם מדבריהם בעי' להפקר ב"ד, כי אז מה דלא יוכל לבטל אף הוא מתורת הפקר ב"ד, ולמה יהיה בזה עשאן הכתוב במה דאינו ברשותו מתורת הפקר ב"ד, וע"כ דמדרבנן אינו שלו ככל איסוה"נ, ומה"ט לא יבטל, וע"ז בא ההפקר ב"ד רק בשעת קידושין, לבטל קידושי תורה, ומדהפקירו בשעת קידושין, ש"מ דמן הדין מדבריהם אינו שלו, והפקירו לקיים תקנתם מה"ת.

וביאור הדברים דאיסוה"נ דדבריהם יהיה אינו שלו מדבריהם, הוא ע"י דמה דאיסוה"נ אינו ממון ואשר כבר נודע שאין הוא אלא באיסורי חפצא וע"י שהחפצא אינה ראויה, ענין זה מתייחס לגופו של דין האיסור. שאין האיסור תורה גילוי שאין הממון ראוי, אלא הוא עשאו לאינו ראוי. דהאיסור אינו ראוי, והאיסור הוא משפט החל בדיני התורה שיהיה לך אסור. ולכן איסור דדבריהם יחשב כאינו ממון מדבריהם.

והנה יש לעורר בדברי רש"י שכתב דמתרצי' בכל דוכתי דכל דמקדש וכו', ולמה זה בכל דוכתי מתרצי' לה והכא שתקי', ועי' ריטב"א. ואמנם כבר מצינו לרש"י שיאמר כן בשבת קמה: על נאמנות ע"א בעגונה אף שלא נזכר בגמ'. ובלא"ה הכא י"ל בפשוטו דבכל דוכתי אמרי' לה עבור קידושי ביאה.

והנה ברש"י כאן ובכמה דוכתי מבואר [כפשטות לשון הגמ'] שיש צירוף בין המקדש אדעתא דרבנן, ובין ההפקר ב"ד. והדבר צ"ת, דלכאורה תרי מילי נינהו אשר כ"א לבדו ראוי להפקיע הקידושין לבדו, וכבר עמד על כל ברמב"ן כתובות ג. עיי"ש.

ובדעת רש"י היה נראה דהפקר ב"ד באמת אינו אלא מדבריהם, ואשר נתחדש בו הוא ענין משפטי ממון דרבנן. כי מלא תסור וחביריו למדנו תורת איסורים דרבנן, ואם יתקנו מכחם דיני ממון אין בהם אלא תורת איסורים בצורת הנהגת ממון. ואילו בהפקר ב"ד למדנו כח ממון דרבנן, שיש להם כח להנהיג משפטי ממון, ועדיין הם מדבריהם. ומה שהועיל הדבר לעקירת ד"ת בהאשה רבה, הוא דכיון דבעל משפטי הממון דבר תורה מצווה במשפטי ממון דרבנן להיפך, שוב אינו בעל כח לתבוע את משפטיו דבר תורה. שאילו היה שם רק איסורים, הרי גם כאשר מצווה הוא בהם, עדיין כל עוד ובמריו עומד אין היתר להפקיע ממנו הממון זולת בתורת כפיה, שאין איסורים מפקיעי ממון. אבל כיון שמתורת משפטי ממון דרבנן חייב הוא אותם לשכנגדו, והרי מן התורה חייב הוא לדיני דרבנן, נמצא בזה ביטול זכותו לתבוע את שלו מדבר תורה. וביטול זכות זו כחה יפה לא רק להתיר גזילתו, אלא תוכל לבא עד כדי ביטול קנינו. שמשפטי קנינים כפופים למשפטי ממון. [ואילו קניית שכנגדו תצטרך להיות לכאורה בדרך קנין החל ע"י שי"ל את הממון מדבריהם, ואכ"מ].

והנה האפקעינהו בקידושין דמעות מתנה, ענינו שביטלו כח המחייב של מקח המעות, ביטלו את כח התביעה. והביטול אינו חל בבעלותו בממון, אלא בתביעה היוצאת מהם. ומאחר דהתביעה היוצאת קיימת בפרשת אישות, תביעת אישות היא, וכחה נאמר בפרשת קידושין, מורכבת היא מתביעת הממון הניתן ומתביעת התמורה בפרשת אישות, ממילא אף דשייך הפקר ב"ד לבטל את משפטי התביעות הבאות מתורת ממון בשו"ע דרבנן ולומר שבשו"ע זה אינם קיימות כאן, שבשו"ע דרבנן בטלה כח התביעה מעיקרו, מ"מ בהיות ומה"ת עדיין יש כח תביעה, וכל הנדון הוא שבעל התביעה בהיותו מצווה בדיני דרבנן אין לו בפועל כח הנהגת תביעת תורה, כי אז בתביעת קידושין ל"ש ענין זה כלל, שאין הוא בעל ויתור על תביעת הקידושין, שההפקעה הצריכה לחול על תביעת תורה מחמת הציווי דרבנן מקומה בתביעה בפועל ולא בכח התביעה, והתביעה בפועל היא תביעת פרשת אישות, אשר לא תפקע מחמת ציווי משפטי ממון דהגברא שלא לתובה, כאשר גם ויתורו אין לו משמעות בפרשת אישות. אי לכך בעי' למקדש אדעתא דרבנן, אשר אין ענינו כתנאי בעלמא, אלא שתלה תביעת קציצתו במה שהדבר נתבע גם במשפטי דרבנן, אין הוא תובע אלא את מה שחייבת לו גם במשפטי דרבנן, והוא האמור בע"ד משה וישראל, תלייה אמיתית היא בשו"ע דרבנן, [וכלשון רש"י בגיטין על מנהג חוק דתם], זו קציצתו, ובה יתלו קידושיו.

ואהא מקשי' תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מא"ל, היכן הוא השו"ע דרבנן בביטול תורת ביאת קידושין, ואילו תנאים בעלמא ליכא הכא. וע"ז השיבו דשויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות. וענינו מבואר במהרי"ט בחידושיו על הרי"ף ריש קידושין שהתורת זנות האסורה יש בה כח לבטל תורת ביאת קידושין. עיי"ש שביאר מש"כ הרמב"ם שאחר שנצטוו ישראל במ"ת שלא יהא נישואין בלא קידושין בפני עדים בטלה תפיסת האישות מביאה בעלמא, ע"י דרחמנא אחשביה בהאי דינא לבעילת זנות, ונסתייע מהא דחכמים הפקיעו קידושין במאי דשויה לביאתו ביאת זנות. והיינו דהדין תורה שבלא קידושין היא ביאת זנות אין מקומה בפרשת קידושין, אלא בפרשת לא יהיה קדש, וזנות בפרשת לא יהיה קדש מבטל תורת קידושין, ולמדה ממה דמהניא מאי דשויוה רבנן וכו'. והיינו דהזנות דרבנן בפרשת איסורים אשר ניתן להם כח זה להיות שו"ע דרבנן דאיסורים, ראוי לבטל את הקידושין בשו"ע זה. וע"י שתלה קידושיו במנהג חוק דתם, תלה את מעשה הקידושין והנהגתם מעשהו באשה זו במה שראוי כאן תורת ביאת קידושין בשו"ע דרבנן, עיי"ז בטלו קידושיו מה"ת בעיקר מעשהו. [וראה בהמקנה קידושין ב: דביבום ל"ש אפקעינהו כיון דביאת זנות נמי קונה בה. הרי שיש כאן הפקעה מתורת ביאת זנות, וס"ל דמה דהיא מתיבמת בכוונת זנות אין ענינו דהביאה ביבמה הופכת בממילא לביאת אישות אף בלא כוונה, אלא דגם ביאת זנות קונה. אלא דצ"ת ל"ל להאי טעמא תיפוק ליה דל"ש תלייה בשו"ע דרבנן כיון שקונה בלא כוונת קנין. ואמנם לדברנו יש בזה נפק"מ שגם מדרבנן יהיו קידושיו קידושין. ודע דברמב"ם ריש הלכות יבום מבואר דביבום ליכא האי דינא דנצטוו ישראל לבטל את היבום עיי"ש, ולדברי המקנה בלא"ה יחול היבום].

מעתה באיסוה"נ דרבנן דפשיטא ליה לרש"י דמדרבנן אין כאן כסף, הרי ההפקר ב"ד קיים בממילא, דבמשפטי ממון דידהו ליכא תביעת ממון כלל. [ובעי' להפקר ב"ד להחיל משפטי ממון דרבנן]. ושוב בממילא מהניא תלייתו בשו"ע דידהו. ולא נצרכו לפרש בגמ' כן אלא במקום דלא ידענו אם באמת הפקיעו חכמים את משפטי הממון, משא"כ הכא דהא פשיטא לן, שפיר יאמר רש"י דממילא הוא שייך לכל דוכתא דאפקעינהו. ולא נוכל למילף מדברי רש"י אלו דה"ה במקדש בפסו"ע דרבנן, עי' ריטב"א.

בחולין ד: כתב רש"י דע"כ חליפי איסוה"נ אסורין דאל"כ מצינו דמים לחמץ בפסח ושור הנסקל ותנן האוכל תרומת חמץ בפסח במזיד פטור מן התשלומין ומדמי עצים, ועיי"ש בתוס' דמודה רש"י דאיסורו מדבריהם, ויש לתמוה דא"כ הלא נמצא דגם איסוה"נ דאורייתא יש להם דמים מה"ת, ומה מעלה מצאנו בשל דבריהם.

ואולי נימא דשניא בהא קידושין מנזק, שהרי התוס' שם והראשונים נחלקו על רש"י באמרם דסגי לן באיסור המכירה עצמה לדונו כאין לו דמי חליפין, והנה ודאי דגם רש"י מודה להם בעיקר הדבר דגם אם חליפין מותרין הרי המכירה עצמה אסורה, שהרי איסור המכירה פשוט הוא בכמה דוכתי בש"ס ולא הביאם רש"י להוכיח מהם דחליפין אסורין, ועוד דהמכירה אסורה מה"ת וכדמוכח מהא דאמרי' ריש כל שעה דממה שהתירה תורה מכירת נבילה לנכרי למדנו שהיא מותרת בהנאה ואילו מה שאסר רש"י את החליפין אינו אלא מדבריהם, וע"כ דמה שתלה רש"י את האין לו דמים באיסורא דחליפין הוא מפני דס"ל דאיסור מכירה אינו מונע תורת דמים, וטעמו כי אין האיסור בגוף הדמים וכפי הנודע דכל היכא דאין האיסור אלא בהגעה לידי ההנאה אין בו הפקעת תורת ממון, וכאשר לא איכפת לן מה"ת איסורא דדבריהם, והראשונים אשר חלקו עליו בזה אם אך יודו לעיקר הכלל דההגעה באיסור לא איכפת לן ע"כ שידונו את האיסור מכירה כאיסור בגוף ההנאה, והיינו דענינה של אפשרות המכירה הוא מה שי"ל השתמשות בגוף החפץ להוציא ממנו דמים והשתמשות זו הנאה היא לו אשר ערכה נאמד בדמים אשר תוכל להוציא, וכאשר היא עצמה אסורה אין שמה הנאה, ואילו רש"י לא דנו כהנאה לעצמה אלא שכח הדמים שיש בה הוא ניהו ערכה ותורת הדמים שבה והרי אם יעבור על האיסור יש בה דמים, ובזה י"ל דמודה רש"י כל היכא דבעי' שומת החפץ עצמו דאין החפץ בר דמים מפני דכלפי דידיה אין המכירה אלא שימוש והוא אסור, ולא באו דבריו אלא בתשלומי נזקים, שהרי כבר נודעו ד' הנה"מ בסי' קמ"ח שאין תשלום נזקים אלא על היזק דמי מכירה, ולדעתו לכאורה ענין התשלום הוא השבת דמי המכירה אשר בחפץ זה, דאילו באנו לשומת השתמשות בחפץ הזה מה בין שומת שימוש מכירה לשימוש הנאות אחרות, וע"כ שהענין בזה השבת דמי המכירה, ממילא אף כאשר נחלוק עליו ונימא דאיכא תורת תשלומין בשומת הנאות, אכתי י"ל דדמי מכירה משתלמים גם שלא מתורת שומא אלא כהשבת גופם, ובזה יבואו דברי רש"י דההגעה אליהם באיסור אינה מגרעת תביעתם, [וראה ברש"י לקמן סוף לא: שכתב על פטור נזקים דלאו מידי אפסדיה, אולם תלה זאת במאי דמשלם לפי דמים עיי"ש, והיינו דאילו משלם לפי מדה לא נאמר אכתי מאי אפסדיה בחסרון מדת איסור, דמ"מ יש כאן מדה נתבעת, ורק כשמשלם לפי דמים שענינו נזק דמים, דהיינו שהניזק נעדר בזה שויות הנתבעת בדמים, ובעיקר תביעתו קיים ענין זה שתובע הוא היזק שויות הראוי לדמים, ולאו דווקא מפני שאת הדמים הוא תובע כד' הנה"מ, אלא מפני שכשם שתוכן התשלום הוא לשלם לו מה שכדאי לו הענין בדמים, כך תורת ההיזק נקבעת בזה, בהא אמרי' הא לא שויא מידי, אין אדם שם זאת בדמים, ואין זה היזק ממשפחת דמים, ומאי אפסדיה, ממילא אילו היו לו דמי מכירה אף שיקבלם באיסור הרי לא גרעי מתביעת מדה דשייכא באיסוה"נ, והנה הוספנו בזה דלא זו בלבד שמה שרק ההגעה אליהם באיסור אין בו הפקעת ממון, אלא דעיקר טענת אין בו תורת דמים אינה נכונה בצורת מדה, משא"כ כשהדמים אסורים הרי הם גרעי ממדה, כי דמים האסורים אינם כקיימים כלל בצורת דמי החפץ כדי שנדון שי"ל בחפץ הזה דמים, וכמושי"ת בסמוך לענין קידושין], משא"כ בקידושין י"ל דלעולם בעי' תורת שומת החפץ להיותה מתקדשת עבורו, ואין די בתורת דמים שיש בו בדמי מכירתו, ולכן יודה בזה רש"י דסגי באיסור מכירה למנוע הימנו תורת דמים, [ומינה דמכל הראשונים החלוקים על רש"י יהיה מוכח דלא כהנה"מ, אם אך יודו דבעי' איסוה"נ בגוף ההנאה להפקיע הימנו תורת דמים, ולדידהו דמי מכירה ענינם צורת הנאה, והם נישומים ככל ההנאות].

והנה זאת למדנו לכאורה מדברי רש"י בחולין דמה דחמץ בפסח אין לו דמים לתשלומי נזקים אינו אלא מדבריהם, שמא תאמר דלגבי נזקים באמת גם איסוה"נ דדבריהם מפקיע תורת ממון מה"ת כיון דבפועל לא הזיקו מידי, ורק לגבי קידושין אשר היא קוצצת ברצונה בעי' הפקעת ממון בתורת איסור תורה בגופו, א"כ כי אז גם איסור המכירה יש לו למנוע תורת דמים גבי נזקים דבפועל לא אפסדיה, ולא כן הם דברי רש"י שם, וע"כ דגם בנזקין בעי' הפקעת תורת ממון בגופם, ופטורם מדבריהם, באשר מדבריהם לית בהו תורת ממון, ועוד צ"ת.

אולם מה דצ"ע הוא המבואר לקמן לב. דלמ"ד לפי דמים משלם אין תשלומי תרומה בתרומת תותים וענבים שנטמאה, ובתשלומי תרומה מה טעם יפטרוהו חכמים מחיוב תורה בפרט אם ענינם כפרה, ואה"נ דאפשרות חליפיהם ל"ש בהו [דאף אם מותר למכרם לנכרי כיון דליכא בהו דינא דמשמרת, מ"מ הא ודאי] דליכא חיובא דתשלומי תרומה אלא על הנאות השייכות לקיום דינא דתרומה, אבל אכתי הלא סוף איסורם אינו אלא מדבריהם, וכמבואר לקמן לג: דמה"ת אפשר לסחטם בפחות מכביצה ולשתות את יינם, ואף דנימא דכיון דעתה ענבים טמאים הם ולא יין טהור אינו מתחייב בתשלומי תרומה על מה שיכול לעשותם פנים חדשות להיותם יין טהור אלא אם עומד לכך, ולא אם אינו עומד לכך מפני שאסור לעשות כן מדבריהם, אכתי הלא גם בטומאתם ראויים מה"ת לזילוף ולהדיא כתב רש"י שם לב. דמד"א דלא שוו מידי הוא מחמת איסור תקלה דאיכא בזילוף, והרי ראויים מה"ת להשתמש בהם לעשותם יין וזלפם, ואין כאן תורת פנים חדשות, והרי תרומת ענבים מה"ת היא, ולמה יפטר מתשלומי תרומה.

והנה לקמן כט. מבואר דליכא חיובא דמעילה כל היכא שאין פודין להקדש, ולכאורה יפלא הלא ליכא הכא הפקעת ממון בגופם כלפי הקדש שאין לו איסורים, ועיי"ש בתוד"ה אין [הראשון] דגם איסורא דרבנן ימנע מהם מעילה מה"ת [ועי' מש"כ שם על דבריהם], וי"ל דשאני הקדש שאין בו תורת שלו ממש ותביעת שלו, ואין ענינו אלא שהחפץ מוקדש לשימוש הקדש, ולכן שימוש דבפועל א"א לבא אליו כליתא דמי, משא"כ בממון הדיוט יש כאן תביעת שלו, ובעי' להפקיע מגופו תורת ממון שלא יחשב חפצא דממונא.

ממילא יש לדון דגם תשלומי תרומה כהקדש בענין זה, דאכילת כהונה שאינה קיימת בפועל אינה מחייבת, וסגי בהא לאיסורא דרבנן, ועוד צ"ת.

ד"ה רוב אוכלי בשר וכו' ספק איסורא לחומרא. וצ"ע מדבריו לקמן יט: רש"י ד"ה ולטעמיך וכו' ומספיקא לא נפקי מטומאה.

ואולי י"ל דשאני התם דנפילת חד גברא היא ובזה נחשב הנדון כאימתי נפל הימנו ואיכא חזקה, אבל הכא דתרי גברי נינהו שני נפילות הם, וספיקא דתרי נפילות חשיבא ספיקא דתערובת, שאין הספק בעלמא איזו נפילה נהייתה, אלא אלו מעות נפלו, מעות דהאי גברא או דהאי גברא, [ועיקר הענין דתרי גברי מתייחס אליהם הספק כבר נודע אשר יתכן והוא מבואר בתוס' כאן דאזלי בתר רוב לוקחין, אלא שלא יראה כן בכוונתם, דאילו כ"ה ל"ל למימרא דכמה בנ"א עומדים על בהמה אחת, הלא כמה בהמות לו למוכר, וע"כ שבקשו רוב מעות].

ד"ה א"ה פשיטא אפי' ספק ליכא דמסתמא ודאי בדקה. תלה את הענין בבדיקה, אפשר דכיון דעיפושה מוכיח דעכ"פ רבו עליה ימים, ואין היא בתרא ממש, אפשר דשוב ליכא תורת בתרא להקטין מספר הימים, ובעי' לבדיקה שנעשתה ביום פלוני, ואף דבפשוטו גם היא מתורת בתרא, דבהכי באה כל הסוגיא, וגם רש"י לעיל סוד"ה בהר הבית שכתב וכ"ש דמסתמא זה בדקה הרי לא נתכוון להוסיף קושיא מדיליה ובלא שייכות להר הבית, אלא לדינא דבתרא, מ"מ יש כאן סיבה מסוימת להכרעת בתרא המתייחדת ליום זה וסגי בהכי, [ואפשר דלכן הוסיף רש"י לעיל וכ"ש הכא, דלכאורה מנ"ל להוסיף זאת, ולמה יעשה כן, אלא דמבתרא דידן גבי עיפשה למד כן].

הבמ"ע כגון שנשתמשו בה מעות חולין ומעות מעשר וא"י איזה מהן בסוף. הקושי ידוע בזה, ועי' שער משפט סי' ס"ה סק"ג שכפה"נ ביקש ללמוד מזה שהננו אחראים להעמיד הכרעות הראויות והננו מכריעים עיי"ז מעשים אחרים כדי שלא תסתר הכרעה מסוימת ולכן נקטי' שהבתרא היה מן הרוב כדי שלא יסתר הרוב, והנה אף אם נקבל עיקר דבריו עדיין אין בזה תועלת כאן, [דמלבד מה שי"ל דהאי דינא דבתרא עדיף מרובא ענינו שמה שנשתמשו בו בתחלה כמי שאינו בכלל הספק ואין לנו לדון אלא על מה שנשתמשו בו בבתרייתא, וממילא אין כאן סתירת הרוב אלא שאין כאן מקום להכרעת רוב בנדון זה, מלבד זה אין מקום לדברים אלו כאן], שהרי גם אם הכרעת הבתרא תביא לאותו דין של הכרעת הרוב עדיין הכרעת הרוב נסתרת מהכרעת הבתרא, שהרי אין תוכן הכרעתם איסור והיתר יהיה מהיכן שיהיה, אלא הכרעתם היא רוב ובתרא, הכרעת הרוב מכרעת שהוא אחד מן הרוב, מכרעת היא שזה אחד מכל אלו, ואילו הכרעת הבתרא היא שאין זה מכלל הרוב אלא מהבתרא, ונמצא דבכל גווני לא יתקיים כאן ענין הלך אחר הרוב, [ומה"ט לא יועיל בזה גם ענין א"ס מוציא מידי ודאי, המבואר לו לשער משפט בסי' ל"ד סקט"ו לענין ספק עדים נגד הכרעה אחרת, דהכא בין כך ובין כך הבתרא מוציא מידי הרוב בתורת ודאי, או אף מבטלו, אף כאשר בהכרעת האיסור והיתר שוים בהם].

וגוף סברתו שהננו מכריעים מעשים מסוימים כדי שלא תסתר חזקה במקום מסוים כבר נתבאר לנו במקו"א דל"א הכי, ואפי' בחזקה דסברא, [והיינו דלא מבעיא בסוגיין דאיירי' ברוב דאין שום טעם שנכריע דהבתרא היה כמו הרוב כדי לקיים מצוות הלך אחר הרוב, אלא אפי' בחזקה דסברא שכבר היה שייך לומר דסברת החזקה תכריע שאין כנגדה דבר הסותר, אף זה אינו נכון, שאם בגוף הספק עצמו אין לנו תורת חזקה לא נכריע אותו מכח מה דבצד אחד ממנו תסתר חזקה שבמקו"א, והארכנו בזה בכמה הוכחות אכ"מ].

ז: כל המצוות מברך עליהן עובר לעשייתן מאי משמע דהאי עובר לישנא דאקדומי הוא ארנב"י דאמר קרא וירץ אחימעץ וכו'. כמדומה שלא לחנם תפסו לישנא דעובר, אלא מפני שהוא הנכון בתוכן קדימתם, כי יש קדימה אשר ענינה במה שהיא קיימת לפני המעשה עליה היא באה, יש לה תוכן לעצמו, ואילו כאן המצוה מחייבת את הברכה, וצורת קיום חיובה דורש להקדים את הברכה, ונמצא יסודו של ברכה מאחריה, אלא שהיא עברה והקדימה, כאחימעץ שרץ ויבר את הכושי, [וה"ה ברכת הנהנין כ"ה לכאורה].

ועצם ענין הקדימה יראה בתוס' לעיל גבי להכניסו דאין הוא דווקא לדינא דברכת המצוות, אלא לכל ברכה הבאה על מצוה. אפשר ענינו מדינא דקדימה בעלמא, שיש להקדים ברכה לעשייה. [והעיכוב בדיעבד הוא מפני שעיי"ז כך היתה תקנת הברכה. ותדע לך דבטבילה יכול לברך אח"כ, הרי דהכל תלוי בצורת התקנה]. וע"ז כתבו התוס' דכשאחר מברך אין טעם לקדימה זו.

י. שהיה ר"א אומר ספק ביאה טהור. לכאורה הכוונה בזה ללמוד משם שי"ל תורת ספק לעצמו, שכבר היה אפ"ל דהכל חדא ספיקא שמא הגיע עד לקבר או לא, ול"א הכי מפני שאין לנו רשות להסתפק על הקבר עד שנדע שהיה באותו מקום הראוי להאהיל עליו, והרי לכאורה כיון שיתכן שבא לשם הרי בזה גופא חל ענין ההסתפקות בהאהלת הקבר, וחזי' דל"א הכי אלא דייני' ליה כתוכן מעשה העומד לעצמו להחיל בו הסתפקות אם היה במקום הלז, ויש בו תורת מעשה לעצמו מעשה מסופק, והוא הנלמד לנ"ד, שהרי היה אפ"ל דבהא גופא שיתכן שהעכבר נכנס לשם והרי היה קרוב עד כדי כניסה, בהא גופא יחול בבית זה תורת בית שמכניסין בו חמץ, [כי רחוק לומר דתורת מכניסין הוא רק בודאי הכנסה וספק השארה, ונימא דאוצרות המסתפק מהן יש שם ודאי הכנסה, כ"ז רחוק, שהרי נצרכנו לדינא דאין חוששין שמא גררה חולדה, הרי שאם היה מקום לחוש היה בו תורת מקום שמכניסין], ולזה קמ"ל דתורת מעשה מסופק יש בו, וממילא אין כאן אלא דינא דספיקא, וכ"ש למאן דמפרש דספק ביאה טהור מצ"ע דמאן יימר שהיה שם, דכ"ש שלמדנו מזה שאין עיי"ז תורת מכניסין בו חמץ.

תוד"ה על ובדק וכו' מה יעשה אם יצריכהו לבדוק וכו', צ"ע דהא לקמן בעי' למימר דלר"י חייב לבדוק בשלש פרקים, הרי דשייכא בדיקה אחר בדיקה.

רשב"ג אומר תבדק השדה כולה. ואף דמעולם לא חששנו לקבר אחר ורק את האבוד אנו מבקשים מ"מ לא נוכל להכריע שזה שלפנינו הוא האבוד ע"י מה דלא חששנו לאחר וע"כ הנמצא הוא האבד, כי מה שלא חששנו לקבר אחר הוא בתורת מהכ"ת ואין בזה אלא דין אי החשש לאותו קבר ולא החלטת הצד שכנגד שהאבוד הוא הנמצא, ואף רבי דפליג עליה נראה דמודה בעיקר הסברא אלא דס"ל דכיון שכל ענינינו כאן הוא לטהר השדה ולקבוע שאין בה יותר קבר ואין לנו עסק ביחוד עם אותו קבר מסוים שנאבד וכשנאבד הקבר דיננו היה לדון טומאה בשדה זו מחמת קבר אחד בלבד כי לחוש לשני קברים ודאי ל"ה עלינו וכיון שטיהרנו חשש קבר אחד בטל תורת אבדה קבר בשדה זו, ואילו רשב"ג ס"ל דכיון דמוליד החשש הוא קבר מסוים פלוני לא טיהרנו חשש זה במצאנו קבר שלא ידענוהו כאותו קבר מסוים, אבל בזאת מודו כו"ע דבעלמא כאשר צד אחד מהספק נמנע בתורת מהכ"ת אין צד שכנגדו הופך לנתברר [ושלא כתורת שאר ההוכחות אשר אף שאין מביאים מהם ראיה לספק אחר מ"מ תורת הכרעה בהם לענין אותו ספק גופא שבהתבטל הצד האחד נדון השני כודאי וכמושנ"ת לעיל], כי ענינא דמהכ"ת הוא ממשפחת חזקה קמייתא אשר דנים בה תורת שני שבילין ואף היכא דאיכא חזקה בשורש הספק ובשביל עצמו וכגון בספק מי מת שכ"א מהמסופקים יהא בחזקת חי ולא נאמר דחזקת האחד מסלקת צד דידיה ומתורת חזקה ראוי לדון כאין כאן מספק ויהא כסתירת חזקות, וה"ה בלא סתירה לא דייני' הכי.

אולם ראה בר"ש טהרות פ"ג מ"ה בשם תוספתא גבי מחט שאבדה שיפה ומצאה חלודה דמבואר שם דאם מצא כמו שאבד אמרי' הוא שאבד הוא שנמצא, אע"פ דשם הנדון הוא להכריע על הנמצאת שהיא האבודה, [והנה לא נזכר שם דתליא בפלוגתא דרבי ורשב"ג] וצ"ת שם.