[1] כי אף אם נדון הענין כבטל הפס"ד בהיותו בטעות וכנשבע שלא בב"ד ושלא עפ"י ב"ד עדיין להרבה ראשונים הועילה שבועתו בכגון דא, מה גם שאין סברא כלל לדון כן כאין כאן ב"ד, ודיינא דאשבע בתפילין אינו חוזר אף דלכתחילה אין להשביע בתפילין, [ואין ענין אי חזרתו מפני דהו"ל טעה בש"ה אלא מפני שבדיעבד כשר, והרי לדעת כמה ראשונים אין קם דינא דטעה בש"ה אלא בנו"נ ביד ואילו מאן דאשבע בתפילין אינו חוזר אף בלא נו"נ ביד].

[2] וכך לכאורה ס"ל באמת לרמב"ן אשר כ' שאין דין חפץ אלא כדי לאיים עליו ולא יראה שהוא מדין תורה, וביותר שהרי אין לנו דרשא המלמדת אותנו להשביע כבאליעזר ואם אנו מבקשים ללמוד ממנה מה"ת לשבועה"ד ע"כ שסדר שבועה למדנו משם ע"י ילמד סתום מן המפורש וענין זה ל"ש אלא בנוגע לעיקר השבועה אבל תוספת חפץ לאיום כיצד נלמד משם והתורה אמרה שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא חפץ וע"כ אם דין תורה הוא אין החפץ דבר חיצון כדי לאיים אלא מגוף השבועה וכאשר כ' רמב"ן שענינו חיצוני לאיים עליו והוסיף לומר בזה שלא בחפץ הוא נשבע הרי הוכרחנו שאין כאן סדר שבועה וממילא אין כאן אלא אסמכתא.

והארכתי בזה כי לאידך גיסא כאשר תלה רמב"ן הא דבשאר השבועות ל"ב חפצא במה שהחפץ אינו אלא כדי לאיים עליו היה נראה מזה דהוא מה"ת כי אם מדבריהם הוא מה צריך הוא לטעם בזה הלא פשיטא שלא יתקנו חכמים פטור בכל השבועות מחמת העדר חפצא, אבל באמת לא יתכן כלל דהאיום יהיה מה"ת וכמושנ"ת.

ובדעת הרי"ף עצמו יל"ע קצת, שהרי דעתו בסנהדרין פ' אד"מ דכל היכא שאין הדיין חייב לשלם חוזר הדין אף אם טעה בשיקול הדעת, ומדתלי' חזרה דהכא בהיותה דבר משנה משמע דאילו היתה בש"ה היה הדיין משלם והיינו דדייני' ליה כהזיק את התובע במה שמנע ממנו תביעת החפצא, ולכאורה היכן הזיקו ממון הרי יש לו לדיין לומר אילו מחייבנא חפצא לבעל דינך שמא היה נשבע בנק"ח ונפטר, וצ"ל דמ"מ כהיום הרי אינו נשבע מחמת אותו פס"ד הפוטרו ונמצא חייב הוא בתשלומין ואינו משלם מחמת הפס"ד של הדיין לפוטרו והנה מזיקו בתשלומין ולא איכפת לן מה דלולא היה פוסק כן היה זה נשבע דמ"מ היום י"ל לתובע ממון אצלו המעוכב מחמת הפס"ד [ועוד צ"ת בזה], אולם אי נימא דחפצא מדרבנן אין הדבר פשוט אם יהא בזה תורת שבועה"ת לדינא דתשלומין [עי' שער משפט סי' פ"ז סק"י ועיי"ש סקט"ו, ועי' אמרי בינה הלכות טונ"ט סי' כ"ט] אם למיחות לנכסי ואם לדינא דמתוך וכאן שי"ל פס"ד הפוטרו לכאורה א"א לדונו יותר ממחויב בתורת מתוך.

אלא דכיון דלתשלומין בעי' שיהא נו"נ ביד א"כ ע"כ מיירי שהי"ל משכון בידו והחזירו הדיין וכל כה"ג כבר הו"ל כתפיסה אשר כבר נסתפק מהר"ם רקנטי הביאו הש"ך בסי' פ"ז סקכ"ה דאפשר דגם בשבועה דרבנן מהניא תפיסה [ועיי"ש קצוה"ח סקי"ב], אלא דאי דייני' הכא בדינא דמתוך צ"ע אם גם בזה יהא ספיקו של מהר"ם רקנטי עי"ש לענין חשוד וצ"ע, [אכן לדעת קצוה"ח סי' צ"ב סק"י גם בשבועה דרבנן איכא מתוך כל היכא דל"ה חשוד או טוען איני יודע עיי"ש, אלא שעיקר דבריו שם צ"ת ועי הערה 17].

אכן באמת גם בתורת שבועה דאורייתא צע"ג אם יתחייב בכה"ג בתשלומין ואם נדונו כמתוך כאשר מה שאינו נשבע הוא מחמת שי"ל פס"ד הפוטרו משבועה, ועי' נה"מ סי' ע"ב סקכ"ה, וצ"ע.

[3] כעין קו' התומים כבר נמצא בתשובת הרשב"א ח"ב סי' רל"א אשר הוקשה לו שם במש"כ הראב"ד בכתובות פח. בהא דאמרי' בע"א מעידה שהיא פרועה דאי פקח הוא יהיב לה והדר משביעה שבועה דאורייתא וכ' הראב"ד דהיינו מלבד מה שכבר השביעה תחלה שבועת המשנה והוקשה לרשב"א נימא מיגו דחשיד אשבועה קמייתא וכו', ומכח זה הוכיח דליכא כלל מיגו דחשיד אף בשבועה דלעולם יש איזה צד לתלות להכשירו, ועי' לו בח"ג סי' צ"ד שדן ג"כ בד' הראב"ד האלו ושם כבר דן בהאי דינא דהרי"ף אשר דן עליו התומים, אלא ששם נדון הרשב"א לא מחמת מיגו דחשיד אלא מחמת הודאת התובע שחשוד הוא, ולפנינו בהערה 37 יתבאר בדבריו באורך.

[4] ועיי"ש שתי' דכיון דתק"ח שיהיה בנק"ח כי אז אם נשבע שלא כתקנתם עקרו חז"ל לשבועה ראשונה ועשאוהו כמי שלא נשבע כלל, והדברים צ"ת, [מה גם ששי' התוס' כאן נראית שהיא מה"ת שהרי בקשוה בכל מושבע מפי אחרים].

[5] ובש"ך סקפ"א ביאר דבריו מפני שאין כאן תביעת ממון אלא תביעת שבועה, אולם המעיין בתשובת מהר"ם עצמה [והובאת בש"ך שם סק"פ] יראה שלא לזה כוונתו אלא כד' קצוה"ח, וכן יראה מתשובת הרא"ש כלל י' ס"ב הובאת שם בט"ז ובקצוה"ח.

ועיי"ש בביאור הגר"א סק"י ודבריו צ"ת.

[6] ועיי"ש בנה"מ סקט"ז מש"כ ליישב קו' התומים עפ"ד התוס' בב"ק קח. וסוף דבריו שם הם דהנשבע לפרוע החוב אזי ממ"נ אם היתה השבועה על זמן מסוים וכבר עבר הזמן אזי כבר עבר על השבועה וכה"ג ל"ה חשוד מה"ת לדעת התוס' הנ"ל ואם עדיין לא הגיע זמן השבועה אזי י"ל דאשתמוטי ולכן ל"מ הך שבועה לפוטרו משבועה"ד עיי"ש, ולפלא שחתך כן הדין נגד המבואר ביו"ד סי' רכ"ח סמ"א עיי"ש ועי' חו"מ סי' ע"ג ס"ו, וגם דהלא כל דבריו תלוים בד' התוס' ב"ק דחשוד הוא מדרבנן ומה נענה לתוס' והראשונים בסוגיא דחשיד בב"מ דלא ס"ל כד' התוס' בב"ק.

ועי' בית הלוי ח"ג סי' ל"ז אות ד' כ' ג"כ ליישב קו' התומים כעין הנה"מ דמכח מה שלשעבר נחשד אינו נפסל במיגו דחשיד דאפשר עשה תשובה, והוא חילק שם בזה בין מיגו דחשיד לחשוד בודאי, והועיל לו זה שלא יתלו דבריו בד' התוס' בב"ק, אבל לא הועיל ליישב הא דהנשבע לפרוע חוב חייב שבועה דבזה עובר עתה על השבועה.

[7] הרמב"ן וסיעתו הסוברים שם דאי אמרי' מיגו דחשיד חייב לשלם מדין מתוך הרי דליכא הכא שבועה, (ואף דנימא דאינהו ס"ל דענין מיגו דחשיד שייך לדינא דאין מוסרין שבועה לחשוד [ראה הערה 11] מ"מ הלא שמענו מהם דממה דממון מחשיד לשבועה אין בזה הוכחה דממון חמור כשבועה שיוכל לעמוד תחתיו).

ועיקר ד' הגרעק"א באו ליישב קו' התוס' שם דבנסכא דר"א נימא מיגו דחשיד עיי"ש, והנה לדבריו מבואר בד' התוס' שלא כדבריו, ועוד שהרי כ' התוס' שם דאי נימא דמה"ת אמרי' מיגו דחשיד אלא שחכמים תקנו שבועה מפני שראו שהיתה שבועה חמורה בעיניהם יותר מגזילה כי אז הו"ל שבועה דרבנן ואין בזה דינא דמתוך עיי"ש, ואילו ענין מיגו דחשיד הוא דגזילה תחת שבועה כי אז ממ"נ אם מה שראו חכמים הוא שהוחמרה שבועה בעיניהם יותר הלא יקשה מה טעם תקנו חכמים שבועה והלא גזילה במקומה עומדת להיות תחת השבועה אשר ביקשה תורה ומה לי שכעת הוחמרה שבועה בעיניהם ויש אפשרות לבירור אלים ממה שחייבה תורה, ואי נימא דמה שראו חכמים הוא שגזילה הוקלה בעיניהם וכבר אינה כשבועה א"כ הו"ל מחויב שבועה מה"ת כיון דכל ענין מיגו דחשיד הוא שהגזילה תחת שבועה והרי כעת כבר אינה כשבועה, [וזו טענת הבית הלוי שם].

והגרעק"א עצמו לעיל מינה הוקשה לו בשנים האוחזים בכלי שעושים בו אוכל נפש כיצד ישביעוהו לאביי דס"ל דהא דל"א מיגו דחשיד הוא מפני דאמרי' ספק מלוה ישנה י"ל עליו והלא מלוה ישנה אינו מתיר תפיסת כלי אוכל נפש, ותי' דכיון דהאיסור הוא רק בשעת חטיפה (לאביי דאי עביד מהני) י"ל דהשתא כבר חזר למוטב ושייך להשביעו עיי"ש, ודברים אלו מקוימים רק אי נימא דמה דעביד מיגו דחשיד אינו עומד במקום שבועה אבל אם נדונו כשבועה הרי י"ל שבועה מתחלה נגד חשש זה וכבר נפטר בהך חזקה מתחלה.

ועי' שער משפט סי' צ"ב סוף סק"ו שהוקשה לו בהא דאמרי' בב"מ ה: דמשביעים לשומר המשלם שבועת אינה ברשותי ול"א מיגו דחשיד מפני דל"ת בלא דמי משמע לאינשי והוקשה לו אכתי נודיעהו דל"ת בדמי משמע ולא נצטרך להשביעו, והוכיח מזה דאין הדברים המחשידים לשבועה נידונים כשבועה, והכריח כן ממה דבעי' חפצא אף דמצד חשוד בלא חפצא מחשידו לחפצא, [ושם הכריח כן גם ממה דקיי"ל ביו"ד סי' קי"ט דחשוד לד"א אינו חשוד לדברים אחרים ומכח זה הסיק דאין כאן אלא דינא דאיסורא דא"מ שבועה לחשוד (והיינו דבהאי איסורא החמירו רק בשבועה ולא בשאר איסורים), והנה אף דמכמה ראשונים אשר יובאו בהערה 11 מבואר כן ענינו של מיגו דחשיד, מ"מ מד' התוס' שהובאו לעיל אשר כ' דאם תק"ח היא להשביע מאן דאית ביה מיגו דחשיד אין בזה אלא תורת שבועה דרבנן מוכח דענינו פסול שבועה דאילו ענינו איסור כיון שחכמים התירו האיסור יש כאן שבועת תורה מה גם שההיתר ל"ה מחמת עקירה אלא שנשתנו הדורות כמוש"כ תוס' שם, ועוד דהלא לדבריו כל חשוד לא יהא בו אלא איסורא דאין מוסרין והרי כו"כ ראשונים דס"ל להדיא דחשוד אי"נ בשבועתו ומאי דקשיא ליה מההיא דסי' קי"ט ביו"ד נעלם ממנו מש"כ בזה הרשב"א בתשובה סי' ת"ל ותרפ"ז הובא בב"י שם דחשוד אממונא חשוד אשבועה מפני דחשיב כחד מילתא עיי"ש, ואמנם צדקו דבריו דאין הדברים המחשידים לשבועה כשבועה ורק פוסלים השבועה וכן במיגו דחשיד ולכן מה יועיל מה דנודיעהו דל"ת בדמי משמע הרי שבועה לא יהא לנו בזה ואם יפסל מחמת זה לשבועה הרי רק קלקלנו בזה ולא הועלנו דבר].

ועי' הערה 38.

[8] ואטו אי בעי' שבועה בשם הרי היא כשבועה בשם ואי בעי' חפצא הרי היא כשבועה בנק"ח.

[9] ואמנם אילו אמרנו כי מצד הבירור גזילה ושבועה שוים אלא גזירת מלך היא לעשותה בשבועה וכעין ד' הר"ח דבעי' עפ"י ב"ד כי אז אולי י"ל דאף דעתה ליכא תורת שבועה ואם ישבע תהא לו שבועה מ"מ כיון שאין דרישת השבועה ממנו אלא דרישת קיום גזירת מלך בלא תוספת בירור הרי שבועתו עתה כגוף בלא נשמה ואין טעם לחייבו בה, אכן מלבד שאין הדברים מחוורים, הרי הדבר ברור גם שאין בגזילה בירור השבועה בשם ובחפצא.

[10] עלה בדעתי ליישב הענין לפי המבואר בתוס' שם ה: בשם הר"י חסיד דמה דל"א מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אף דגזלן חשוד על השבועה היינו מפני דמאותו ממון יפרוש בהגיעו שבועה ע"ז אבל ממון אחר שגזל ולא יפרוש מחמת שבועה זו מחשידו לשבועה, ולמדנו מדבריו דמה דגזלן חשוד על השבועה אין ענינו שמי שעלול לגזול עלול להשבע לשקר אלא דמה שגזל גורם לו לא להמנע משבועת שקר דאל"כ אין הבנה לדבריו כי אם העלול לגזול פורש מחמת צירוף השבועה אזי מה לנו דיש עמו ממון אחר שגזלו ולא בא לידי שבועה בו וע"כ דעצם היות הגזל מתקיים אצלו הוא סיבה עבורו שיחטא בשבועת שקר, ודברים אלו מבוארים להדיא בד' הראשונים לקמן דפסול חשוד יותר ממיגו דחשיד הוא ע"י דטעים טעמא דאיסורא.

ועצם הענין דגזילה בפועל סיבה לפוסלו הוא מוכרח ממה דכל רועה פסול לשבועה כמבואר שם ה: והרי בזה שקיבל ע"ע לרעות בהמתו לא הוכיח בעצמו שום ענין רשע שהרי יכול לרעות בהיתר כרועי בהמתם של אחרים דכשרים הם ורק דכל סתם אדם חשוד בעינינו שאם הוא רועה בהמתו ירענה בשדות אחרים וא"כ כל אדם יפסל מה"ט שהרי אילו היה רועה היה גוזל, וע"כ דריעותא דרועה הוא ע"י שכבר גזל בפועל (ואמנם אין מזה הוכחה דרק זה הוא פסול חשוד כי י"ל דחשוד גמור פסול במה שעלול לגזול ורק חשד זה דאם יהא רועה יגזול אינו קובעו כגזלן בעלמא דבעלמא לא יגזול ולא ישבע לשקר ורק אחר שכבר טעים טעמא דאיסורא ישבע לשקר אבל הא מיהת חזי' דענין טעים טעמא דאיסורא מועיל לפוסלו, והר"י חסיד חידש דרק זה פוסלו.

והנה ענין זה אמרו הר"י חסיד בביאור מסקנת הגמ' דאסיקנן דל"א מיגו דחשיד, אבל יתכן דגם מתחלה ידענו שזה ענין חשוד ומיגו דחשיד אלא דס"ל דאף באותו ממון כבר לא יפרוש מחמת השבועה וזה אשר נתחדש במסקנא דמה שיכול לתקן בפרישתו משבועה יתקן, וכן י"ל דאף החולקים על הר"י חסיד מודו לעיקר הביאור במה דממון מחשיד לשבועה ורק דס"ל כסברת הס"ד דל"מ מה דיכול לפרוש מממון זה ע"י השבועה.

[ואמנם ברמב"ן וברשב"א שם ו. מבואר דמה דמכשרי' למסקנא מיגו דחשיד היינו מפני דעדיין לא גזל אבל מי שנחשב גזלן מכבר אינו עתיד לפרוש אף ע"י שבועה בממון זה שכן לגבי שבועת אינה ברשותו הוצרכו לבאר דאין כפירתו נגמרת עד שיצא זכאי בב"ד ולגבי שליחות יד כ' רמב"ן דלולא המורי היתירא בזה אזי אף למסקנא היינו דנים אותו במיגו דחשיד, ונמצא דבמסקנא שהכשרנו מיגו דחשיד היינו שהכשרנו כל מי שעדיין לא גזל, וא"כ בפשוטו בהא גופא פליג הס"ד וס"ל דגם העלול לגזול פסול (ועי' לשון ריטב"א שם ה: ד"ה דאמר רב דימי), אכן בתוס' הלא מבואר דלמסקנא אף מה שכבר גזל יפרוש אם פורש מרצונו מחמת שאינו רוצה להשבע, והיינו דס"ל לתוס' דמאי דדייני' התם במיגו דחשיד הם ענינים אשר ראוים כבר לחשבו כגזלן מיד ואעפ"כ אמרי' דיפרוש (דאל"כ מנ"ל לתוס' כ"ז) וא"כ שפיר י"ל דהס"ד לא פליג אלא בהאי סברא דיפרוש אבל העלול לגזול כשר אף לס"ד, ועסקינו כאן הוא עם שי' התוס' במיגו דחשיד שהוא חסרון הנאמנות בשבועה (עי' לעיל הערה 7 ד"ה ועי' שער משפט) ואילו רמב"ן וסיעתו הלא ס"ל דהוא ענין איסור (עי' הערה 11) וסגי לנו במה דדברינו מתקיימים בשי' התוס'].

ממילא י"ל דאי אמרי' מיגו דחשיד אזי באמת לא תועיל שבועתו להאמן בה בממון זה דאף דאין במחייבי השבועה כדי לקבוע בו פסול לכל השבועות מ"מ לדין ממון זה שנקבע בו הדין לחוש בו לגזילה הרי בחשש זה חיישי' שחל בו ענין הגורם לו מניעת נאמנות שבועה ממילא ל"ש ביה שבועה, הגע בעצמך הרי שהיה גזירת מלך דמי שגירש אשתו פסול לשבועה והיא תובעתו גירשתני ותן לי כתובתי והיתה מחייבתו שבועה בזה הא ודאי דשבועתו לאו מידי בסילוק חשש זה דכשאנו דנים על בירור חשש זה ל"ש בזה כלל שבועה כ"ה ממש בנ"ד בסברת חשש משקר דכיון דגזל הוא גרם שישבע לשקר אזי חשש הגזל התובע בירורו פוסלו מבירור זה, ולולא ד' הר"י חסיד והיינו מפרשים כפשוטו דאין הגזל סיבה שישבע לשקר אלא הוכחה על אי נאמנותו ממילא אם באנו לפוסלו הרי אנו צריכים לומר דמחייבי השבועה יקבעו שהוא אי"נ בשבועה וזה א"א דבמה יגרע מאילו ליכא דינא דמיגו דחשיד דאין מחייבי השבועה יכולים לקבוע ששבועתו שקר אף דלדבריהם כ"ה ומה לי דבין המחייבים לבין השבועה היה גם בירור גזילה אשר בעצמותו הוא הוכחה נגד מחייבי השבועה אלא שאין די בהוכחה זו והנה נצטרפה אליה השבועה, אבל אם הגזל מחדש לו סיבה לשקר בשבועה אזי בחשש הגזל כבר נגמר לגמרי פסולו לשבועה ומה ששבועה חמורה על גזל כבר לא יועיל לו כיון דמחמת הגזל הוא כבר נגרם לשבועת שקר וכבר אין בו מעלת השבועה דשבועה שלאחר גזל אינה ראויה להצטרף במעלת חומרתה על גזל אשר מצאנו לה במי שלא גזל שנאמן בשבועה יותר מסתם נאמנות שלא יגזול דהכא ודאי גרע ע"י שכבר אפשר וקמה לו גזילה ואין עמו אלא חזקת אינו גזלן, (ועי' הערה 33).

אכן באמת כל עיקר ענין זה שכ' דאף לס"ד דאמרי' מיגו דחשיד ואף לחולקים על הר"י חסיד לכו"ע ענין חשוד הוא ע"י שגזל ישבע לשקר ענין זה נסתר ממה דמקשי' שם ו. בשבועת חנוני ופועלים דיהא מיגו דחשיד והתם הוא שבועת הנוטלין ועדיין לא נטלו ולא גזלו ואין כאן טעים טעמא דאיסורא שירשיעם לשבועה, וע"כ דעכ"פ לס"ד דאמרי' מיגו דחשיד ס"ל דענין חשוד הוא דמה שהוא עלול לגזול מחשידו לשבועה ובטלו כל דברינו.

והנה הראשונים שם ב: כ' דאי ס"ל דטעם שבועת שנים אוחזין הוא משום דמורי היתירא ליכא לאקשויי ונימא מיגו דחשיד אממונא, ולכאורה יש לתמוה אטו הגוזל מציאה מחבירו לא נפסל לעדות ולשבועה הלא ודאי דגזלן גמור הוא, [ואין לומר דהמורי היתירא דמציאה נחשב לספק כעין מלוה ישנה ואשר ל"מ להכשיר אלא מיגו דחשיד ולא גזלן ידוע בעדים כמוש"כ הראשונים שם ו. גבי מלוה ישנה, כ"ז אינו דמלוה ישנה ודאי נחשב לספק שאנו באים להמציא שהגזלן הי"ל ספק באיזה מלוה וענין זה מסופק בידינו ואין בידו להכשיר גזלן ודאי וכן לאשתמוטי קמכוון הוא נקיטת צד מסוים בכוונת הכופר שנתכוון עד שיהא לו מעות ולכן לולא היתה סברתו אלימא מסברת מלוה ישנה אז גם הוא ל"ה מועיל בגזלן גמור כמוש"כ הראשונים שם אבל מורי היתר דמציאה אין בזה שום המצאה ורק דאמרי' דהחשוד לגזול מה דלא טרח בה חבירו אינו חשוד לשבועה וא"כ אף אם סברא זו אינה סברת ודאי מ"מ הא לא חזי' ביה גזלנותא דכיון דבאמת ל"ה שם אלא גזילת מה דלא טרח חבריה לא חזי' ליה עדיין כגזלן בשאר ענינים ובכשרותו עומד].

ואשר יראה בזה הוא דהכשר דמורי היתירא ל"מ אלא לענין העלול לגזול דמה שעלול לגזול במורי היתירא אינו מחשידו כגזלן אבל מי שגזל בהך הוראת היתר הנו גזלן גמור והוא כענינו של רועה הצריך לגזילה בפועל.

ואם כנים אנו בזה הרי מבואר דגם מאן דס"ל מיגו דחשיד ס"ל דכל היכא דבעי' לגזילה בפועל אזי אף דכבר תקף בטלית מ"מ יפרוש ע"י שבועה כסברת הר"י חסיד דלכן מהניא ביה מורי היתירא, וא"כ מה דס"ל להאי מ"ד דהיכא דליכא מורי היתירא אמרי' מיגו דחשיד ע"כ הוא מטעם דס"ל דלגזילה גמורה גם העלול לגזול פוסלו וזה משה"ק ונימא מיגו דחשיד הרי מכאן דלא כמוש"כ לפרש ענין מיגו דחשיד שע"י הגזילה נפסל.

[11] הריטב"א בב"מ ה: ד"ה אר"י כ' דלא נרמי עליה שבועה משום ולפנ"ע, ובדף ו. בד"ה ותו הא דתני ר"ח כ' טעם דלא נימא מיגו דחשיד משום הלעיטהו לרשע וימות, עוד שם בד"ה אביי כ' דאם תובעו חזרת ריבית לא ישבע לאביי דאם איתא חשוד הוא ולא משבעי' ליה מספיקא ואילו הנדון על חוסר נאמנות מה שייך לומר לא משבעי' ליה מספיקא הרי ודאי דאין מה להשביעו דממ"נ אם נטל ריבית לא יחזירנו מחמת השבועה וע"כ דהנדון מחמת איסור והספק הוא שמא באמת לא נטל ריבית ולא יהא איסור בשבועתו, גם יראה כן מד' רמב"ן וסיעתו שם ג: אשר בהתווכחם עם רש"י שם כ' שאם חשוד הוא א"א למסור לו שבועה שא"מ שבועה לחשוד, וראה לעיל בהערה 7 ד"ה ועי' שער משפט מה שהוכחנו שהתוס' פי' ענין מיגו דחשיד בפסול השבועה.

[12] ואמנם יתכן היה לדון דכל מי שנשבע הרי מלבד שכבר י"ל שבועה גם פטור הוא ממנה דכיון שכבר נשבע אינו מחויב עוד להשבע וממילא אף אם אין טענתו עומדת לו כנשבע הרי היא כטענת פטור שבועה, אבל כ"ז דרך עקשות, [מה גם שמצד הפטור שיש בזה יתכן מאד שלא יאמן כי נאמנותו הוא מענין טענת פרעתי כאשר טענתו קיימתי המוטל עלי אבל אם ענינה כטענת נפטרתי אמרי' ליה מהכ"ת שנשבעת והרי אם שקר בפיך בעיקר הטענה אינך עשוי להשבע].

[13] כ"ש שלמדנו מכאן שאין ענינה של שבועה חיוב ממון אשר השבועה פוטרתה, ומכל ההוכחות דענין שבועה הוא כי היכי דלודי יוכח דלא כצד זה.

[14] ולענין מוב"מ ראה דבריו לקמן מז. ד"ה אלא ויש שם שיבושים בלשונו וקשה לעמוד על דבריו אם דעתו לחייב שבועת א"י כה"ג [בפרט שעיקר דבריו שם הם רק אילו היה קרא דולא בין היורשים מתפרש לענין זה].

[15] שמא תאמר שכל תביעת ממון בטענת ברי שלא הוכחשה משכנגדו ראויה היא לזכות בב"ד אלא שע"י הא גופא שהלה אינו יודע וי"ל כלפי עצמו פטור ספק זכה לעמוד נגד תביעת התובע וממילא טענת האיני יודע היא טענת הפטור בב"ד, קורא אני עליך המוציא מחבירו עליו הראיה, גם מה סברא היא זו שאחר שבדיני ב"ד ראויות טענותיו של התובע לחייב עדיין ימנע חיובו בזה שהבע"ד כלפי עצמו פטור באי ידיעתו, [וגם הא גופא מפני מה יועילו טענות התובע בדיני ב"ד ולא בדיני הבע"ד], וגם עיקר הענין דראויה טענה לחייב באין לה מכחיש נסתר מד' רבינו יונה ריש חזקת שהנתבע המוחזק אינו חייב לענות לתובע דבר.

[16] ואילו באנו לדון אותם כי אז היה נאמן ע"ע כבדיני קרבן שאדם נאמן ע"ע ולא תהא בזה שבועה כאשר אין שבועה באיסורים.

[17] ואמנם הדברים צ"ב מה ענין הוא זה למנוע צד הגזילה בידיעתו כאשר הסיבה לחשש הגזילה הוא מצד גוף המעשה ולא ימנע חשש זה כלל במה שיסתלק לנו צד גזילה בידיעתו, [ואילו יכול היה להשבע רק שביום פלוני לא גזל וכי יתחייב שבועה זו כל עוד מחייבי השבועה אינם תולים החשש ביום ה].

שמא תאמר אין דין השבועה למנוע צדדי הגזילה אלא לחקור אחר ידיעת הכופר [במטרת מניעת הגזילה] ואם יש צד שיודע הוא ובשבועה יודה נתחייבנו להעמיד צד זה, הרי דינא דמתוך באיני יודע יסתור זאת שאם חיוב השבועה מתייחס לחקור אחר ידיעתו ולא אחר גוף המעשה כי אז זה שאינו יודע וישבע על זאת או נאמינהו בזאת כבר סילק מעליו כל חובת השבועה, [ואמנם בקצוה"ח סוס"י צ"ב תלה דינא דמתוך באינו יודע בשבועת איני יודע וכ' שם דמה דבשבועה דרבנן ליכא דינא דמתוך באינו יודע הוא מפני שיש שם שבועת איני יודע משא"כ בשל תורה כשי' התוס' בב"ב צז: וכ"כ הגרעק"א בב"ב ג:, וכבר תמהו עליהם מה שייכות לשבועת איני יודע לפטור חיובא דמתוך הבא על העדר השבועה בגוף המעשה ואף אם באו עדים שאינו יודע יתחייב עדיין בדינא דמתוך עכ"פ לסוברים דגם בלא הו"ל למדע חייב במתוך ואם באמת עדים יפטרוהו כי אז למה באמת לא ישבע שאינו יודע, ולדברינו דבריו מבוארים דכל היכא דשייכא חיובא דשבועת איני יודע הרי חובת השבועה היא למנוע שקרו של הכופר וסגי לן בהא ואין מקום לחייבו על העדר ידיעת גוף המעשה וממילא בשבועה דרבנן שחייב הוא באיני יודע למדנו שזה אופיה של שבועה ואין מקום לחיובא דמתוך באי ידיעתו ואילו בשל תורה ענינינו חקירת המעשה ואין מקום לשבועת איני יודע ונתעוררתי לזה קצת ע"י חד מן חבריא, אלא שאין משמעות דבריהם לכ"ז, ועכ"פ אנן קיימי' השתא בשי' הראשונים דאיכא שבועת איני יודע בדאורייתא ובדידהו יקשה דאי בעי' חקירת ידיעתו מה שייך דינא דמתוך באיני יודע].

ואמנם אם חייבנוהו שבועת איני יודע הרי ע"כ שלא נאמן לנו בגוף טענתו זו שהוא א"י ובדרגת חיובי שבועה אין דינו להאמן בזה, וממילא הרי אין בינו ובין הטוען יודע אני בפטורי ולא כלום שהרי אם נאמינם הרי בשניהם אין צורך לשבועה ואם שקר בפיהם יודו בהשביענו אותם, ואילו בקשנו בירור הענין ע"י השבועה כי אז מטרתינו מה שיוודע לנו בשבועתו וכיון שאין תועלת בשבועת איני יודע אין כאן טענה ודין פטור התובע שבועה בקיומו, אבל כיון דענין השבועה כי היכי דלודי הרי ענינה בא ע"צ השקר שבדבריו ואין טענתו איני יודע ולאו כלום, ול"ד לטוען נשבעתי שנאמן כי שם טענתו בגוף חיוב השבועה להפטר ממנה אבל טענת אי ידיעה היא ככפירתו וכטענת הפטור בממון ואין בה תורת פטור משבועה יותר מידיעת הפטור עצמו אשר כל שאין לו בה אלא טענה בעלמא הרי זה גופא דינו למנוע ממנו חשש שקרו וצד הגזילה בידיעתו, ודו"ק ועוד צ"ת.

אלא דהא גופא צ"ב מה ריעותא יש בטענת האיני יודע ואין מחייבי השבועה מכחישים אותה והרי לא טענו זה בברי יודע אתה היום, [ועי' ש"ך סי' ע"ה סקנ"ו שדעתו שאין שבועת איני יודע בשל תורה ובסקע"ה כ' דאם טען ליורש אתה יודע בודאי שאביך חייב לי חייב שבועה דאורייתא, ובקצוה"ח סקי"ז ונה"מ סקי"ג דנו דבריו כסותרים זל"ז ולא אדע למה והרי דבריו ברור מללו והקצוה"ח עצמו בסוף דבריו שם כ' ג"כ כי הא דינא דבהכחשה גמורה חייב לכו"ע להשבע שבועת איני יודע ובהכי מיירי הש"ך שם ואילו בסקנ"ו מיירי בטענת ברי שנעשה בפניך והלה טוען איני זוכר ואין שם הכחשה על אי ידיעתו כהיום ורק טענת ברי בגוף תביעתו מהיורש יש שם כדי שלא יהא כמשיב אבידה וכמוש"כ הריטב"א והר"ן לקמן מז., ובגוף הענין הנה כאשר טוענו בברי יודע אתה כבר יתכן לראות את מחייבי השבועה עומדים נגד טענת האיני יודע, ואמנם אילו היינו דנים טענת האיני יודע כטענת פטור אני משבועה כי אז מה שדררת מוב"מ מכחשת זאת הו"ל כתובעו חייב אתה שבועה ואין זו תביעת ממון לחייב עליה שבועה"ת לד' הגרעק"א בהגהותיו על הש"ך סי' פ"ז סקס"ח, אבל כיון שעצם מה שצד זכותו הוא אי ידיעתו אין בה כדי לפטור משבועה שהרי לא באה השבועה להאמן בצד פטורו אלא למנוע צד שקרו ממילא אין טענת איני יודע טענת פטור אני משבועה אלא שהוא מבקש להאמן בה יותר מבטענת פטור אני וממילא לסלק חובת השבועה לזה יתכן דסגי מה שאותם מחייבי שבועה עומדים גם נגד טענה זו כדי שלא תוכל לבטלם, ול"מ בשבועת גלגול שא"צ להחיל איזה דררא מיוחדת בהאי ספיקא אלא דטענה ל"מ במקום גלגול וטענתו שא"י היא כטענתו פטור אני דלא מהניא ליה אלא אף בשבועת מוב"מ שאנו מחדשים דררת מוב"מ מסוימת נגד טענתו זו י"ל דכיון דבפועל איכא הדררא נגד טענת האיני יודע הדר הו"ל כעיקר טענת הפטור ול"מ ליה בלא שבועה שהדררא החלה על טענת הא"י תשיב לו עיקר החיוב שבועה בתביעת הממון, ועוד צ"ת].

ואשר יראה בזה הוא דמה דטענת מחויב שבועה אינה פוטרתו אינו מפני שנגדה קיימים מחייבי השבועה אלא דכל היכא דבגוף הממון איכא סיבה לחייב שבועה בטלו כח טענות מלהאמן בה ולהפטר אף אם נגדם ליכא עיקר דררת מחייבי השבועה, ולכן לא מהניא ליה טענת איני יודע לפטרו יותר מעיקר טענת הפטור, ועוד צ"ת.

[18] ולכאורה לדידהו אמאי יורש הטוען ברי בפטורו חייב להשבע כמבואר לקמן מז. הלא בעצם הענין אין לנו סיבה לומר שהוא יודע אלא שהוא טוען ידיעת פטור אבל אם שקר בפיו בידיעת הפטור הרי הדר לנו להיות סתמא אינו יודע בחיוב וא"כ מה כי היכי דלודי איכא הכא ע"צ השקר הלא צד השקר אינו אלא להביאו למצב של אינו יודע, אלא דכן נוכל להקשות גם אם נבין חיוב שבועה כחיוב העמדת בירור הפטור דאה"נ דלפי דבריו יכול הוא לברר פטורו אבל מה שייך לחייבו כאשר גוף פטורו אינו נתפס בטענת הכפירה ואף אם שקר בפיו ראוי לו להפטר מחמת אי ידיעתו את החיוב וכיצד נחייבנו לשלם בהעדר השבועה לא יהא אלא שנתברר ששקר בטענת פטורו עדיין אין כאן מה לחייבו, ועכצ"ל לכאורה דבטענתו הייתי שם וראיתי של"ה כלום הו"ל הודאה שיודע הוא מה היה שם ודייני' ליה כמי שאם חייב הוא יודע הוא צד החיוב ואין כאן צד אינו יודע לפוטרו בזה [ולפ"ז בגוונא שטענת ידיעת הפטור אינה מכרחת ידיעת חיוב וכגון שטען ראיתי עדים שהעידו בפטור אבי וכיו"ב אין עליו שבועה] ועוד צ"ע.

[19] אלא שחוששני דבהא עיילית נורא לקינאי, שהרי נמצא דכל מי שיחלוק על הרשב"א אם שיחייב באמת שבועה בקנס או שבקש טעם אחר לפטור השבועה ע"כ יבאר דאין ענינה של שבועה כי היכי דלודי, כי אף דנימא דלודי לאו דווקא ועיקר הכוונה כי היכי דלפרוש והיינו כי היכי דלשלם (עי' הערה 20 והערה 24) אכתי הלא בקנס אין עליו כל תביעת תשלומין כי אף מלצי"ש פטרוהו התוס' בכתובות סוף לג: וצ"ע.

[20] עיקר כוונתם שם הוא לומר ששבועה באה לברר הכרעת הדין ולא לברר מה שאינו משלם עתה שאילו באה לברר אמאי אינו משלם ל"ה משביעים מי שאין לו מעות עתה, ונדון זה יתכן גם אם מה שבקשנו בשבועה הוא בירור הפטור, אלא שמתוך לשונם למדנו גם ששבועה היא כי היכי דלודי, והיינו דהפוטרה ס"ל דאין שבועה אלא כי היכי דלשלם והמחייב ס"ל דכי היכי דלודי סגי לחייבה שבועה, ועי' הערה 24.

[21] והזכיר זאת גבי דינא דמתוך.

[22] ואמנם עי' ר"ן בפ' כל הנשבעין במשנת חנוני אשר הביא ד' רא"ה אשר פטרו לבעה"ב משבועה מכח ההיא דלעיל לב: דגורל"מ לאו כממון דמי והוגה שם בר"ן מד"ת דהוא ע"י המי יימר דמשתבעת, ונראה בזה דרק מחמת האי טעמא יחשב גורל"מ, ומ"מ יתכן שלא כן דעת בעה"ת וכמושי"ת בפנים.

[23] ואף דלעיל לב: גבי שבועת העדות לא דייני' גורל"מ בכל כה"ג שאין העד מעיד אלא בדבר הראוי לחייבו ולא בידיעת חיוב ורק היכא דאיכא מי יימר דמשתבעת דייני' ליה כגורל"מ, שאני התם דסגי לחיוב הגדה מה דראוי לספר מעשה המביא לידי תשלום ממון ולכן כל היכא דודאי יהא כאן ממון הו"ל עד ממון גמור משא"כ תביעת שבועה אינה אלא על גוף תביעת הממון ותביעת הודאת חזקת שליח עושה שליחותו אינה גוף תביעת ממון, ותדע לך שהרי עד המביאה לידי חיוב שתיית מי המאררים נחשב גורל"מ ע"י דשמא תודה מיראת המים ותפסיד כתובתה ואין זה גוף עדותו כלל ואעפ"כ הוא נתבע בזה מפני שבעדותו יכול להביא לידי קבלת ממון ואילו לחיוב שבועה ודאי בעי' תביעה גמורה של ממון ואילו היה נתבע בכעין זה דיודה מיראת המים ל"ה זה אף לא תביעת גורל"מ שאין הוא חייב אלא תביעת אמתת דין גמור, ולכן כל שאינו נתבע בבירור חיוב ממון ודאי אלא בבירור דין המביא לידי ממון אינו נתבע בממון עצמו אלא בקביעת תורת חנוני המביא לידי ממון ודו"ק.

[24] ומינה נמי שלא תחול תביעת שבועה על כי היכי דלשלם אלא על כי היכי דלודי דייקא, והיינו שאין אנו מבקשים אלא שיתברר ענינו בב"ד, כי אילו היה נתבע בכי היכי דלשלם ודאי יש כאן תביעת תשלומין גמורה מאחר דהכי דינא דסמכי' על חזקת שליח עושה שליחותו [דאי חשבת תשלומין אלו ממון שאין עליו תביעת שבועה מחמת העדר ודאותו בבירורי חיובו כי אז מה יושיענו ענין גורל"מ בזה ואין כאן ממון הראוי להתבע ואף כי היכי דלודי לא נוכל לתבוע ממנו כאשר אין הממון בר שבועה], אבל כאשר אין התביעה אלא בירור חיובו בב"ד שפיר מה שהוא מודה אין זה אלא הודאת גורל"מ.

והנה גם כאשר נפרש ענין הגורל"מ כד' קצוה"ח שהוא במה שהחנוני עדיין לא נשבע גם בזה הרי נחזי חיוב דכי היכי דלודי ולא כי היכי דלשלם שהרי עדיין אינו מחוייב לשלם, ויתלה לכאורה במחלוקת הגאונים אשר הובאת לעיל בשם הטור בסי' צ"ו ועי' לעיל הערה 20, אלא שבזה אין לנו הוכחה אלא שיש תביעת כי היכי דלודי אבל יתכן עדיין דבמקום דשייך כי היכי דלשלם ג"ז יהיה ראוי לחייב שבועה, ואילו לדברינו למדנו גם דרק כי היכי דלודי איכא ולא כי היכי דלשלם.

[25] וזה מבואר גם מאותה תשובת מהר"ם מקור הדין אשר בסל"ד לענין ת"כ.

[26] עי' חזו"א חו"מ סי' סקי"ח שכ' דד' הרא"ש הם בגוונא שלא נתחייב בחיוב ממון אלא בשבועה והו"ל כדיניה דמהר"ם המובא בסל"ד דכל שנתחייב בת"כ בלבד אין עליו חובת שבועה, ודבריו מופלאים כי המעיין בתשובת הרא"ש שם [בכלל ק"ב ס"ו] יראה להדיא שהיתה שם תביעת ממון גמורה.

[27] ויראה לי שגם התוס' בסוגיין ס"ל הכי, כי הוקשה להם אמאי לא ילפי' חפצא לכל מושבע מפי אחרים, והיינו דס"ל דהיא ילפותא גמורה [ולא מחמת איזה דרש נעלם למילף זמ"ז כי אילו כ"ה מנ"ל דהוא מידרש בתורת מושבע מפי אחרים דילמא דרשתו מסתיימת לשבועה"ד וע"כ שפי' ד' הגמ'] כגילוי של ילמד סתום מהמפורש ומאחר דשבועת ביטוי בעלמא ל"ב חפצא ואילו שבועת אליעזר ל"ה שבועה"ד ע"כ שהדמיון ביניהם הוא בהיותם מפי אחרים, והנה שבועה"ד אשר ישבע בעצמו צריכה חפץ כי היא נתבעת מאחרים ואילו שבועת ביטוי מפי אחרים ענינה שאחרים השביעוהו, והשייכות ביניהם הוא שהם שבועת האמנות, והיינו שיש פרשת שבועה דאיסורי שבועה ויש פרשת האמנות בשבועה ותרי מילי נינהו, ואשר ע"ז שאלו בגמ' היכי משבעי' ליה שבועת האמנות והשיבו כשבועת האמנות האמורה בתורה אשר אבהם האמינו לאליעזר באותה שבועה, והתוס' סיימו שבועת האמנות בשם מושבע מפי אחרים והיינו כל אשר יחשב נשבע לאחרים אשר ענינו לעולם האמנות, והוא או מחמת שהוא חייב להם וא"כ ענינו האמנות או ענין השבעת אחרים אשר חלותו לעולם היא בתורת משביע אשר ענינו שהנשבע מקבל שבועת המשביע כנשבע אליו ורק בצורה זו יחול ענין השבעת אחרים ולכן לא תחול אלא בצורת האמנות, והיא הצריכה חפצא, ומאחר שסדר שבועת האמנות למדנו מאליעזר הרי שיש בשבועתו ענין שבועת האמנות הנדרש בשבועה"ד, והרי שבועתו היתה שבועה דלהבא, וע"כ שיש בה תורת שבועה הנצרכת בשבועה"ד, כי אם למדנו סדר שבועה"ד משבועת אליעזר ע"כ שצורת שבועתו היתה מאותה פרשה הנדרשת שם, שו"מ שכבר דקדק בחזו"א חו"מ סי' סקי"ח ענין זה דגשבועת אליעזר היתה להבא ודחה הוכחה זו, וכמדומה שהכרחנוה יפה.

[28] הרשב"א בתשובה תתקס"ד, ויל"ע בדבריו אם כל טעמו רק מפני קולתה או גם מעיקר צורת השבועה.

[29] ועי' תשובת מהר"ם ד"פ סי' של"ז עייש"ה.

[30] עי' במאירי שם שהביא דיעה הסוברת שהיא מה"ת, ועי' תומים סי"' ע"ב סקמ"ו שכ' כן בשם בעה"ת שער מ"ט ועיי"ש בבעה"ת ובתומים.

[31] בפשוטו אין בין שבועה"ת לשבועת דבריהם בעיקר ענינה של שבועה ואם שבועה"ת ענינה שבע או שלים אף שבועת דבריהם כ"ה אלא דהשלים הוא פסק ב"ד בלא שנקיימנו בירידה לנכסים כיון שאינו אלא גזל מדבריהם ומנדים אותו על השלים או שבע, אלא שבתשובת הרשב"א ח"א סי' תתק"כ יראה בדבריו דליכא מתוך בדרבנן כיון דליכא בה דין שלים והדברים צ"ב [שמא תאמר דמאחר ואין ב"ד יורדין לנכסיו ואילו בו עצמו ל"ש לומר חייב לשלם שהרי הוא יודע האמת ממילא אין מקום לתורת שלים ולא תקנוה כלל, א"כ מה מקום לחיוב השבועה עצמה וע"כ כיון דמשמתי' ליה שייך לדון בזה חיוב ב"ד וא"כ ה"ה כלפי הממון], ואולי סברא מיוחדת לו בדינא דמתוך, [ועי' תוס' ב"מ ריש ה: ויתכן כוונתם לפרש גם אליבא דר"י דנחתי' לנכסיה בשל דבריהם אשר עליה אמרו לקמן מא. מניעת שכנגדו מחמת תקנתא לתקנתא לא עבדי' ודוחק], ודעת קצוה"ח סוס"י צ"ב דשייך מתוך בשבועה דרבנן ובסי' פ"ז סקי"ב לא מנע מתובע השבועה לתפוס הממן אלא מפני דכשם שאין ב"ד יורדים לנכסיו כך ל"א עביד אינש דינא לנפשיה ומבואר דעיקר דינא דשבע או שלים אית ליה בשל דבריהם, ואילו בנוגע לנ"ד חילק להדיא בין שבועה"ת לשל דבריהם בסי' ע"ג סק"ב, ועי' ב"ח סוס"י צ"ו ולפנינו הערה 75.

[32] וראה הערה 75 שכ' להוכיח מד' הב"ח כדעת הקצוה"ח.

וצריך לי עיון בדעת קצוה"ח מסוגיא דהמפקיד לה., דהנה בקצוה"ח סי' רצ"ד סק"ה (הובא שם בהערה 75) כ' דכל היכא שאינו משלם ליכא שבועת ר"ה דאינה ברשותו שלא נתקנה אלא בחשש חימוד ולא בחשש גזל ולכאורה הדברים נסתרים ממאי דאקשי' שם בהמפקיד במלוה על המשכון ואבד והלה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע היה שוה דמקשי' התם דתהא שבועת ר"ה והלא לד' הלוה ענין החשש הוא שהלה מעכב סלע של שתים בלא לשלם עליו אלא סלע וכיצד ישביענו כאשר לדבריו אין כאן חשש המחייב שבועה זו, ובפשוטו י"ל דהלוה בא עליו בממ"נ שאם כדברי וממון אתה מעכב יש לי עליך שבועת שומרים דאורייתא וממ"נ חייב שבועה זו, אלא דכ"ז נכון רק לדעת ריטב"א דשבועה דאורייתא תלויה במה שיש לו לשומר רווח ממון בפועל בעיכוב החפץ אבל לדעת קצוה"ח דמאי דבעי' לשבועת התורה הוא ענין שבע או שלים ל"ש הכא ענין הממ"נ כי שם תשלומי החפץ הרי הוא חייב גם אם אינו ברשותו מפני שפשע בו והוא נפטר מהסלע השניה בטענת לא זה שויו של משכון ואין כאן שייכות לשבע שאינה ברשותך או שלים ונמצא לד' הלוה אין כאן לא שבועה דאורייתא ולא שבועה דרבנן, ושמא נאמר שכבר ידעו שם מהמבואר שם במסקנא דלוה אמר מלוה לא קים ליה בשויו של חפץ ולכן אף לדבריו יש להשביעו שבועת ר"ה שהלה טועה וחושב מחמד הוא ולא גזלן.

[33] אלא דלכאורה אכתי מה שלמדנו בדינא דרועה ובד' הר"י חסיד דעשיית הגזילה עצמה סיבה שיחטא ונחשד ע"י מה שכבר עבר וכאשר הארכנו בזה לעיל בהערה 10 ענין זה ידונו כמיגו דחשיד גם כאשר אין החשד נופל בגוף מחייבי השבועה דכיון דמה שנעשה עד כה אין בו די לפוטרו ואם עשה זאת שלא כדין כבר קלקל גם את אשר עדיין מוטל עליו כי עצם העשייה תגרע מצבו מכל אדם שלא חטא מעולם ממילא אין לו כל שבועה אלא חזקת כשרות דגזילה בלבד וכמושנ"ת בזה לעיל בהערה 10 ד"ה ממילא.

ויתכן דענין זה דעשיית עבירה מחדשת עליו חשד ענינו רק היכא דמצד העלול לעבור לא חשדי' ליה בזה נופל ענין העשייה שכבר עשה לפוסלו אבל כאשר חשדי' גם למי שעלול לעבור בחשד הראוי לו אזי אין בעשייתו העבירה חשד יותר גדול ממה שנחשד ע"י העלול לעבור, והיינו דרועה אשר ענינו גזילה ממש ורק דהעלול לגזילה זו עדיין אינו חשוד לשבועה יען גזילה זו יש בה נסיון יותר לעבור עליה כי אז ענין זה פוקע בעברו ממש דכל שכבר גזל גזילה זו ענינו ככל גזלן, וכן מש"כ הר"י חסיד במאן דס"ל ל"א מיגו דחשיד אממונא דס"ל דחומר שבועה עם גזילה סיבה לכל עלול לגזול להמנע מגזילה דהחשוד על גזילה בלא שבועה אינו חשוד על גזילה עם שבועה ופורש מהכל אזי לענין זה מה דהוא כבר גזלן שא"י לפרוש מעמידהו במצב חשוד ע"י שע"כ חוטא הוא ולא יהא נקי מעבירה, אבל למאי דס"ל דאמרי' מיגו דחשיד והעלול לגזול באמת חשוד לשבועה אזי מה שכבר גזל לא יוסיף בו תוספת חשד על מה שעלול לגזול, וכיון דמה דחשוד מחמת העלול לגזול אינו פוסלו בדינא דמיגו דחשיד היכא שאינו במחייבי השבועה וכמושנ"ת דאדרבה הכל מצטרף לקיום שבועתו אזי מה דהענין כבר נעשה לא יוסיף מאומה שהרי באמת לא נחשד עיי"ז יותר ממה דנחשד ע"י העלול לגזול וזו סברא נכונה.

אכן נראה דא"צ לכ"ז אלא דאף בהאי ענינא דעשיית העבירה פוסלו כל שהחשד חל שלא במחייבי השבועה לא תפסל שבועתו כי מה דעשיית הגזילה מחשדתו לשבועה אין ענינו דאחר שגזל כבר אין כל משמעות לשבועה ואין בשבועתו אלא את החזקה שלא גזל דודאי עדיין יש חומר מה בשבועה גם לגזלן [או עכ"פ יש את הענין שרצתה תורה צורה מסוימת בשבועה] ורק דע"י שגזל הוקלש חומר השבועה אצלו ממי שלא גזל, ובזה נראה דאה"נ אילו באנו לדון בנאמנות זו גופא אשר ישנה בגזלן שלא ישבע לשקר אמרי' חשוד הוא ואי"נ אבל זה המוחזק בחזקת כשרות גם לגבי הגזילה ולכל דיני התורה אין לחשדו כלל אף בגזילה אלא דלענין התביעה בעי' חומר השבועה אזי כל דאחר שישבע תצטרף לו חזקת כשרותו לגבי עבירה ראשונה לומר שהוא כשר גמור יש לו שבועה גמורה דמה שבחשבון הדברים יש בו קצת ריעותא ע"י שעשה הענין בהדרגה ונתהווה מצב שאם נכשל בראשונה כבר הוקלה השניה ענין זה אינו פוסלו כלל שלא קבעה תורה מדה מסוימת לנאמנות שבועה אלא כל שהוחזק בכשרות לכל דיני התורה ובפועל ע"י שהוחזק בכשרות י"ל גם חומר שבועה סגי לן בהא, ורק היכא דהחשד חל במחייבי השבועה עצמם נמצא דהחיוב שחל עליו הוא חיוב שבועת גזלן שהרי שבועתו באה עה"צ שאינו כשר משא"כ בנ"ד.

[34] ועי' חזו"א חו"מ סי' י' סקי"ט שחילק בין מיגו דחשיד דממונא למיגו דחשיד דשבועה בלא חפץ דשבועה בלא חפץ מצטרפת לשבועה שעם החפץ והכל בירור אחד משא"כ גזילה אינה מצטרפת עם זה, וכבר נתבאר לן שא"צ לצירוף ממש.

עוד כ' שם דנגד סברת האינו גזלן דידיה איכא סברת האינו גזלן דהתובע, ודבריו תמוהים למאד דממ"נ אם לולא סברת החזקת כשרות דהתובע היתה סברת האינו גזלן מצטרפת לבירור השבועה אזי אם נבא לבטל הענין ע"י החזקת כשרות דהתובע א"כ בטלה כל נאמנות דשבועה דשבועה הא בעיא גם החזקת כשרות דממון וכדחזי' מהא דגזלן אי"נ בשבועה ונגד החזקת כשרות דממון הרי עומדת חזקתו של התובע וכא"א לדונו בחזקת כשרות דממון דמיא וע"כ דהא לאו מידי, ועיקר טענתו לא הבינותי אטו אם התובע ישבע נגד הנתבע יבטל בזה נאמנות שבועה דהנתבע וכ"ה ממש בנ"ד.

[35] ולפ"ז כאשר דנו בריש ב"מ ענין מיגו דחשיד גם בתביעת הלואה כ"ז שלא ידענו דהכופר במלוה כשר לעדות, ע"כ שגוף מעשי כפירתו נדון בכלל מחייבי השבועה, ואף דהאומר איני יודע אף הוא מתחייב שבועה מ"מ לעולם חלה שבועה לפי טענותיו.

וזה ניתן לבאר בכמה פנים, או דהיא סברא בשבועת מוב"מ דנימא דענינה חל בצורת ההודאה במקצת והכפירה וכן היסת י"ל שנתקנה לקיים כפירתו שהרי האומר איני יודע נשבע שאינו יודע הרי ששבועתו לקיים כפירתו ועי' לעיל הערה 17 ועוד צ"ת, ובזה יתיישב מה שלא דנו שם בגמ' כלל לכגבי שבועת ע"א בהלואה כי בשבועת ע"א י"ל שאין לנו עסק עם גוף כפירתו בגוף מחייבי השבועה.

או דנימא דחובת שבועה צריכה לחול לעולם על כל מה שראוי לזכותו בממון שאם תהא לו איזו הוכחה הראויה לזכותו בדיני הממון ואשר על זכייה זו גופא לא יחול משום מה חובת השבועה אזי ישאר בזכייתו זו [ויבואר בזה לפנינו סי' ב' אות א'] וע"כ תביעת השבועה צריכה לחול כתביעה לברר גוף פטוריו בזכיותיו שזה דין השבועה לברר את פטוריו, ממילא כיון דטענה סיבה לזכותו אזי צריך שחובת השבועה תחול גם על כפירתו ושוב יש כאן בחובה זו טענת מיגו דחשיד, וגם בזה נוכל לחלק בין ע"א לשאר השבועות כי שאר השבועות אין תוקפם אלא בהנהגת חיוב רגל"ד אשר אין בו ממש נגד כל סיבת זכייה אחרת שיהא לו לנתבע ממילא כל עוד לא תחול חובת השבועה על אותה זכייה גופא לבטלה תעמוד אותה זכייה לזכותו אבל ע"א שדינו כשנים לענין חובת השבועה א"א לשום זכייה לעמוד נגדו וממילא אין צורך שחיוב שבועתו יחול על זכיותיו של הנתבע אלא די לנו במה שהוא תובעו תביעה עצמית בגוף הממון ומתחייב הוא שבועה על גוף תביעת הממון ע"י העד ואין דבר היכול לפוטרו ושפיר כבר נגמרה חובת השבועה בלא שתחול על הטענה.

או דנימא דענינה של שבועה הוא כי היכי דלודי בבירור דינו בב"ד ולא כי היכי דלשלם בעלמא (עי' לעיל הערה 24) ממילא כל צורת טענותיו שייכי בגוף תביעת השבועה כי כ"ז מעניני בירור הב"ד, ולפ"ז אין מקום לחלק בין ע"א לשאר השבועות ונצטרך לישוב אחר בסוגיא דב"מ מפני מה לא דנו שם בדינו של ע"א.

ויתכן גם דנימא דחובת שבועה חלה לעולם על תביעת התובע בדבר עיכובו של הנתבע את הממון והכפירה הויא צורת העיכוב הנתבעת בחובת השבועה ועליה חל החיוב שבועה [ויבואר בכ"ז באורך בהערה 68 עיי"ש] ושפיר הויא החשד בגוף מחייבי השבועה, וגם לפ"ז אין חילוק בין ע"א לשאר השבועות.

[36] אולם יש לפקפק בכל עיקר טענת מיגו דחשיד בענינא דחפצא, כי הנה עי' ב"י סי' כ"ב מחו' ז' אשר כ' דמי שקיבל ע"ע השבע בחפץ וטול ונשבע הלה בלא חפץ אין זה יכול לחזור בו כיון שאין ענינו של חפץ אלא כדי לאיים עליו חוזר הלה ונשבע בחפץ וזוכה בממון עיי"ש, ונראה ביאורו דכיון שאינו אלא איום ולראות שאין הוא ירא משבועה בחפץ ממילא כל שלבסוף נשבע בחפץ הרי נתברר שמתחלה היתה שבועתו הגונה שהרי אינו נמנע משבועה מחמת חפץ ולכן בהשבעו לבסוף עם חפץ בירר צדקת שבועתו ראשונה וממילא אין הלה יכול לחזור בו מתחילת שבועה ראשונה אשר כהוכשרה למפרע דמיא, ואם הדברים נכונים כי אז גם נדון מיגו דחשיד ימנע מה"ט כי ע"י מה שישבע לבסוף עם חפץ יכשיר שבועה ראשונה ונבקש ממנו חפץ לבירור זה ואז יפטר.

[37] בתשובת הרשב"א ח"ב סי' רל"א הוקשה לו במש"כ הראב"ד בכתובות פח. בהא דאמרי' בע"א מעידה שהיא פרועה דאי פקח הוא יהיב לה והדר משביעה שבועה דאורייתא וכ' הראב"ד דהיינו מלבד מה שכבר השביעה תחלה שבועת המשנה והוקשה לרשב"א נימא מיגו דחשיד אשבועה קמייתא וכו', ומכח זה הוכיח דליכא כלל מיגו דחשיד אף בשבועה דלעולם יש איזה צד לתלות להכשירו עיי"ש ועי' מיוחסות סי' ק"ט, ומבואר לכאורה מד' הרשב"א דאף היכא שהחשד הוא שלא במחייבי השבועה אמרי' ביה מיגו דחשיד.

ואמנם ד' הרשב"א שם הם בעובדא דהראב"ד שהיתה שבועה ראשונה שבועת המשנה שהיא בחפצא כשבועה"ת ורק דנבא לחייבו ע"י דנימא דגזיה"כ דבעי' שבועה אחר שנתחייב בה וכיו"ב (ואשר באמת הראב"ד שם בכתובות בהשגותיו על הרי"ף הסיק דאין דין להשביעו שוב שבועה כזו אשר כבר היתה לו מתחילה עיי"ש) ובזה יתכן היה לדון דהוקשה לו לרשב"א דאין טעם ומשמעות להשבעה השניה כיון שאין בה שום פעולה נוספת מצד החשד והגזיה"כ דהראשונה אינה שבועה הפוטרת לא תוכל לחייבו קיום הגזיה"כ בלא שיהא בזה איזה תוספת וקיום ענין לשבועה והיא גזיה"כ בלא שבועה משא"כ בנ"ד שיש חומר לשבועה שניה הרי היא כמצטרפת להשלים מה שחסר בשבועה ראשונה, [ומדוקדק בזה מה שהרשב"א בתשובה זו לא הביא אלא ד' הראב"ד ואילו בתשובה אחרת הלא היא בח"ג סי' צ"ד אשר שם דן ג"כ בטענת חשד ושם דן מחמת תורת הודאה שהתובע הודה שהנתבע חשוד הביא גם דינו של הרי"ף דהנשבע היסת ובא ע"א חוזר ונשבע שבועה"ת עיי"ש, ולמש"כ הענין מבואר דבההיא דהרי"ף הרי קיימא הסברא דבעי' שהמחשיד יהיה במחייבי השבועה ורק בד' הראב"ד קשיא ליה וכמושנ"ת, ולכן רק בההיא דח"ג אשר דן מחמת הודאת בע"ד בזה שפיר הביא גם דינו של הרי"ף דהודאתו הא הו"ל כשני עדים המחשידים אותו והוא חשוד ממש ככל החשודים], אבל אין הסברא מחוורת.

והנה עיי"ש ברשב"א אשר ענין המיגו דחשיד תלה במה דאמרי' לד' הטוען הרי הוא חשוד, שכ"ה לשונו ע"ד הראב"ד דאלמא ל"א מיגו דחשיד אשבועתא קמייתא לפי טענת הטוען וכו' וכן בהמשך דבריו שם הזכיר ענין טענת התובע, וזה צ"ע שהרי אין נדונו של הרשב"א שם מחמת הודאת התובע דהנתבע חשוד דלא הזכיר כלל ענין הודאת בע"ד ולא החליטו כחשוד מחמת הודאה אלא במה דאמרי' לתובע לפי טענתך ודבריך ואין זה נדון דהודאה כלל וכל דבריו שם הם בענין מיגו דחשיד ואשר ע"ז י"ל סברת מלוה ישנה מחמת הספק כאשר האריך שם, ובנדון דהודאה דן הרשב"א בתשובה אחרת והיא בח"ג סי' צ"ד אשר שם דן בד' הראב"ד מחמת הודאה והכריע שם דל"מ הודאת בע"ד בענין זה דאין פוסלין לזה ומכשירין לכל העולם ואילו כאן דן בענין מיגו דחשיד וא"כ צ"ע למה תלה הענין בלפי טענת הטוען והרי ענין מיגו דחשיד אינו תלוי כלל בזה שהרי בב"מ ו. הק' דנימא מיגו דחשיד בחנוני על פנקסו ובשבועת השומרין ובכל אלו המשביע שמא ול"ש לומר בהם לפי טענתך והרשב"א עצמו בתשובה זו כאשר ביאר ענין מלוה ישנה כ' שבכ"מ שלא נתברר לנו בעדים וכו' אע"פ שהטוען אומר כן או שאנו חוששים לו הרי דגם בלא טענת הטוען איכא הך ענינא ולמה תלה כאן בטענתו.

ועלה בדעתי דאדרבה מדבריו אלו סיוע לעיקר הסברא דכל שאין החשד בגוף תביעת השבועה ל"ש ענין מיגו דחשיד בעלמא ולכן כ' הרשב"א דלפ"ד התובע חשוד הוא, והביאור בזה הוא דכיון דענין שבועה הוא כי היכי דלודי אזי ענין שבועה אין עיקרו בב"ד אלא עיקרו תביעת הבע"ד, כי אילו היתה תביעת השבועה שיתברר פטורו ודאי כל ענינו לב"ד הדורשים בירור דהבע"ד הלא יודע האמת ואינו תובע בירור אלא ממון אבל כיון דענין שבועה הוא כי היכי דלודי אזי י"ל דיסוד חיוב שבועה הוא תביעת הבע"ד בעצמו לקביעת שבועה אשר ענינה שהממון יעוכב ממנו בלא שבועה ועיי"ז אולי יודה, [וראה מש"כ הגר"ח בפ"ט משמיטה ויובל דשבועה הוא ענין נגישת החוב והן הן דברינו דהא ענין הנגישה שייך לבע"ד בעצמו], וכל דמצד הבע"ד בעצמו ליכא ענין תביעת הממון בשבועה י"ל דליכא כלל חיוב שבועה, ומצד הבע"ד א"א תביעת שבועה אף בהיה החשד שלא במחייבי השבועה דהא עכ"פ מה דתובע עכשיו הוא ענין אשר אין לו משמעות שהרי אין כאן אותה שבועה אשר בקשה תורה שתביאנו לידי הודאה, ממילא עכ"פ היכא דהדבר המחשידו כבר היה לפני חלות חיוב השבועה כעובדא דהראב"ד שם אזי אין כאן תחלת תביעה מצד הבע"ד, ורק בתביעה הבאה מצד מי שאינו יודע או הבאה מצד ב"ד אשר יתבעו שבועה בתורת הנהגה מסוימת בספיקות בזה קיימת סברתינו דכל מה שמחשידו שלא ממחייבי השבועה הרי הוא מצטרף לקיום הענין הנדרש ולא פוטרו, אבל אצל הברי ל"ש כלל ענין צירוף דהוא יודע שהכל שקר והוא דן מכאן ואילך אחר שכבר שיקר בהוכחה ראשונה ומה שבועה ידרוש, [וכן אותה סברא שכ' שיש לנו לדון כאילו נעשתה הגזילה יחד עם השבועה אף היא שייכת רק למי שהיה יכול לצרפה ולא למי שדן ממנה והלאה והלה חשוד אצלו], ועוד שהרי הרשב"א דן שם מחמת א"מ שבועה לחשוד שכ"ה לשונו בכל התשובה שם והיינו מילתא דאיסורא [וכאשר גם בב"מ ג. כ' כן לענין מיגו דחשיד] ובזה בודאי מה שלדבריו יש כאן איסור זה הרי"ז מונע מנו לתבוע תביעה זו משא"כ אילו דננו מצד תביעת מאן דלא ידע אזי ודאי כל היכא שאין החשד בעיקר מחייבי השבועה הרי הכל מצטרף יחדיו לקיים בו תורת שבועה שבתורה ולא לחושדו, ונמצא אף דבפועל לד' הרשב"א גם חשד שאינו בגוף תביעת השבועה ימנע השבועה בדין מיגו דחשיד מ"מ עיקר הסברא דראוי כה"ג להצטרף לשבועה הוכחה ברשב"א שלכן נצרך להעמיד דבריו מה שלפ"ד התובע חשוד הוא, ולעיקר הענין כיצד משביעים כבר יישב שם הרשב"א בענין אחר.

אלא ששו"ר דמה שבקשנו להכריח את הסברא ממה שתלה לה הרשב"א בלפי טענת התובע אינו נכון, כי גם כאשר דן שם הרשב"א בעיקר המעשה בטענו חוב ריבית כ' די"ל שיאמרו לראובן לפי דבריך שמעון חשוד הוא אצל הממון והרי שם החשד הוא בעיקר התביעה [ועי' מיוחסות סי' ק"ט], וע"כ דלאו מה"ט תלה לה הרשב"א בטענת התובע, וצ"ע.

והנה בח"ג סי' צ"ד דן הרשב"א בענין חשד מחמת הודאה דכל שהתובע טוען שהוא חשוד לא יוכל לחייבו לנתבע שבועה מפני הודאתו והוכיח הרשב"א דליכא בהא תורת הודאה מד' הראב"ד הנ"ל ומד' הרי"ף דנהנשבע היסת ובא עליו ע"א חוזר ונשבע שבועה"ת ול"א בכל הני שהתובע הודה שהוא חשוד, ולכאורה יפלא תינח מחמת הודאה אבל אכתי הא איכא בהו מיגו דחשיד [שמא תאמר דמיגו דחשיד ליכא מחמת סברתו בח"ב הנ"ל דאף הנשבע לשקר שייך לומר בו הכשר כעין מלוה ישנה, ורק הודאה קשיא ליה דהודאה הו"ל כעדים כלפי דידיה וגזלן בעדים ליכא הכשר דמלוה ישנה כמבואר בראשונים בב"מ ו., אין הדבר כן דלהדיא מבואר בתשובה זו דאם הודה שהלה גזלן אינו נפסל דאיכא הכשר דמלוה ישנה ורק בהודה שנשבע לשקר שייך לדון דאיכא הודאה דהוא חשוד עיי"ש הרי להדיא דהכא פליג על תשובתו שבח"ב וס"ל דליכא הכשר מלוה ישנה בנשבע לשקר, והדבר גם מוכרח מיניה וביה דהא אי נימא דגבי הודאה ליכא הכשר מלוה ישנה א"כ אין מקום כלל להסתפק דהודאה תפסול דהלא מכולה סוגיא דמיגו דחשיד ומלוה ישנה מוכח דהודאה לאו מידי היא דאל"כ יקשה דכל היכא דהתובע ברי הו"ל הודאה והודאה כעדים דליכא בהא הכשר מלוה ישנה וע"כ דגם בהודאה איכא הכשר מלוה ישנה ודווקא עדים הנאמנים כלפי כל העולם ליכא בהו הכשר מלוה ישנה, ומינה דהנשבע לשקר ס"ל להרשב"א כאן דליכא ביה הכשר כעין מלוה ישנה ודלא כתשובתו בח"ב ועי' מיוחסות סי' ק"ט], וע"כ מבואר מתשובתו זו כעיקר הסברא דהיכא דאין הדבר המחשידו בכלל מחייבי השבועה ל"ש לדון ענין מיגו דחשיד, ולכן בד' הראב"ד והרי"ף שאין הענין המחשידו בכלל מחייבי השבועה ליכא מיגו דחשיד ורק מטעם הודאה יש לדון לפוסלו שהרי הודה דהלה חשוד בודאי.

[ונדון הרשב"א בתשובה זו אף הוא מענין א"מ שבועה לחשוד, כי במניעת תורת ההודאה כ' הרשב"א דאין פוסלין לזה ומכשירין לכל העולם וכ"ז שייך רק בטענת א"מ שבועה לחשוד אבל בדינא דאין שבועתו שבועה אין לדברים אלו מקום דהו"ל ככל הודאת בע"ד שמודה שאין עליו חובת שבועה כיון שאין שבועתו שבועה וע"כ דכוונתו מחמת א"מ שבועה לחשוד, והוא מוכח גם ממה דמבואר שם ברשב"א דאילו קבלנו הודאתו היה הנתבע נפטר בלא כלום ואילו הנדון מחמת דאין שבועתו שבועה לכאורה לא יהיה הדין כן שהרי דינו של חשוד הוא ששכנגדו נשבע ונוטל ואם לא זכה התובע ליטול מחמת הודאתו דהו"ל חב לאחריני עדיין יש לו לטעון ממ"נ או דישבע הנתבע או דאשבע ואטול ומהיכן הגיע צד פטור בלא כלום ורק מחמת דינא דא"מ שבועה לחשוד שהוא ענין איסור בזה אמרי' ליה אסור לך להשביעו ואינך זכאי בממון ליטול בשבועה מחמת הודאתך, וא"כ מה שלמדנו מד' הרשב"א חילוק זה בין היה החשד בגוף תביעת השבועה או לא למדנוהו בדינא דא"מ שבועה לחשוד בלבד].

[38] ובזה יש לדון אם גם גבי גזילה נימא דס"ל למהר"ם שם היה ענין הגזילה בתוך מחייבי השבועה יפטר משבועה לא מחמת שא"א להשביעו בחשידותו אלא מפני שאין עליו אלא חיוב זה שבין גזילה לשבועה ואין חיוב כזה בעולם ומש"א בגמ' מיגו דחשיד היינו מפני שזה יסוד הדין דע"י שממון מחשיד לשבועה ממילא כח שבועה הוא לעולם בצירוף כשרותו לממון וממילא כל דאיכא ענין הממון בעצם המחייב ל"ח עליו כלל חובת שבועה על מה דליכא בממון, [וכד נימא הכי הרי"ז קרוב לד' הגרעק"א הסובר דאי אמרי מיגו דחשיד אזי גזילה תחת שבועה עומדת, וד' התוס' המוכיחים שלא כהגרעק"א כמושנ"ת לעיל בהערה 7 יהיו גם שלא כדברים אלו אשר אנו דנים בשי' מהר"ם], או דילמא דווקא בשבועה בלא חפצא ס"ל למהר"ם דנחשב כבר כנתקיים לו מקצת כיון שיש בזה חלק מעניני שבועה [ואף דהיא שבועה להבא הרי ע"כ ס"ל למהר"ם דאף היא שבועה שהרי לא מנע הת"כ מהיותה שבועה גמור אלא מחמת העדר חפץ] אבל בבירור דגזילה י"ל דאף אילו היה כח בירורו כבירור דשבועה ל"ה מועיל דגזיה"כ הוא שיהא בדרך שבועה וממילא חלה עליו חובת שבועה גמורה דמה שיש בבירור דגזילה אינו קיום בעניני שבועה ורק דכיון דא"א לקיים כאן ענין השבועה הגמורה נדון בדין מיגו דחשיד.

ואי נימא דבאמת הגזילה תפטרנו מעיקר חובת שבועה, כי אז יש ליישב משה"ק בקצוה"ח ריש סי' צ"ב ע"ד התוס' בב"ק קח. דחשוד אינו פסול אלא מדרבנן והק' בקצוה"ח מסוגיא דמיגו דחשיד דקעסקה בדאורייתא, ולהאמור א"ש דהא מש"כ התוס' דאין פסול חשוד מה"ת היינו אף בחשוד לאותו דבר ממש (כמבואר שם) ולכאורה היינו מפני דמה"ת אין הנחשד בעבירה חשוד לשנות בה ממילא לענין הסברא שכבר י"ל קיום מקצת במה שבעיקר מחייבי השבועה קיים מה דראוי להחשידו לשבועה ואשר לכן לא תהא חובת שבועה כיון שענינה צריך לחול על הנותר סברא זו עדיין נכונה היא אף לד' התוס' והא דדייני' התם אי חשוד אממונא חשוד אשבועה היינו שאם ממון מחשיד לשבועה מדרבנן אשר פסלו העבריין ע"כ דמה דאיכא חומר בשבועה על ממון לאו מידי הוא מה"ת וממילא היכא דאיכא החשד במחייבי השבועה ל"ש חובת שבועה, ואמנם כ"ז הוא רק אם נפרש כן טעמייהו דתוס' דגם העבריין אינו חשוד מה"ת אבל יתכן לפרש טעמם דס"ל דא"צ לשום הכשר נאמנות בשבועה וגם החשוד לשקר בשבועה זו עצמה י"ל תורת שבועה, אי נימא הכי אזי ל"ש לפטור מכח הסברא שכ' כאן שהרי אם החשוד הגמור הוכשרה שבועתו ע"כ דבשבועה ל"ב כלל סמך על כשרותו שלא ישקר בשבועה זו אלא כך גזרה תורה שיהיה נכפה בענין השבועה ממילא ל"ש כלל לדון ולומר דהיכא דמקצת מחלקי הסמך על כשרותו בשבועה קיים בעיקר המחייב ליכא תורת חיוב על הנותר ופשיטא דכ"כ דלא קיים ענין השבועה כמתחייב ליכא במה דנפטריה, (זולת דנימא כהגרעק"א דאם חשוד על ממון חשוד על שבועה אזי גזל כשבועה ממש דלפ"ד לק"מ ע"ד התוס' דשפיר הק' בגמ' דאי ממון כשבועה יפטר מחמת דכנשבע כבר דמי).

[39] וגם אם קיבל ע"ע שלא ישבע עוד עדיין אין בזה קבלת פסול שבועתו אם ישבע, וקבלה שלא ישבע אין בה תורת קבלה למנוע ממנו השבועה, [ואף אם היינו דנים שהוא צריך לאיזה זכות להפטר בשבועה עדיין לא קיבל ע"ע אבדן זכות זו, כ"ש שא"צ לשום זכות להפטר בשבועה אלא זה כל חיובו והוא מקיימו].

[40] כאשר לא נרצה להרחיק ולומר דחיובו תשלומין והשבועה פוטרתו, ועי' לעיל הערה 13.

[41] עי' קצוה"ח סי' ע"ג סק"ב, ועי' לעיל הערה 31.

[42] עי' קצוה"ח סי' ל"ד סק"ב וסוס"י ס"ט לענין חשוד דחייל ביה דין מתוך ואח"כ עשה תשובה, ובסי' ע"ה סק"ח לענין האומר איני יודע ואח"כ נזכר.

[43] יל"ע במה שדן הרמב"ם בפ"ד מגזילה והבאים אחריו אם עד נסכא במקצת חשיב כהעדאת עדים לחייב שבועה על הנותר, ולמה לא דנו בכל עד המחייב שבועה והלה לא נשבע ונחתי' לנכסיה עבור זה אם יחשב חיובו זה כהעדאת עדים, ולכאורה היה נראה דחובת שבע או שלים פשיטא להו שלא יחשב כחיוב ממון שנתחייב במקצת שאין כאן אלא חיוב שבועה וקיום דינה בתורת שבע או שלים ורק בחיוב מתוך נימא שהוא חיוב מחודש לחייב ממון את הא"י להשבע, אבל לדברינו כאן הרי השלים של האינו נשבע הוא חיוב מתחדש על האינו נשבע וראוי לדונו כחיוב ממון כאותו חיוב דמתוך, ואשר צ"ל בזה הוא דכיון שלעולם בידו להשבע אין חיובו מוחלט פשיטא להו דבזה לא באנו לידי העדאת עדים ואף דבאותו מחצה נחתי' כבר היום לנכסי [כי מה שא"י להפטר מחמת אמירת איני נשבע ודאי לא יחייבנו שבועה שזה נתחייב לפנינו ואם ישבע יפטר מחיוב שבע או שלים ולא יהא עליו אלא חובת הקבלה המחודשת].

[44] יתכן היה לדון דכל שכבר נקבע לו תורת אינו נשבע לא יתבטל הענין למפרע, וקביעת תורת אינו נשבע הוא במה שנגמר הדין עליו בב"ד כאינו נשבע, ובו ידונו הראשונים אם יש גמ"ד בזה ואם הוא מתקיים ביציאה מב"ד, אבל כאשר דימו הנדון לההיא דהשבע וטול ובכל הסברות האמורות שם ודאי יראה שכוונתם לנדון הקבלה ממש.

[45] אכן עי' חזו"א חו"מ סי' ה' סקי"ז שפי' ד' מהרי"ק בלא נגמר עליו הדין בב"ד ולדבריו לא מוכח מידי.

[46] ובנה"מ שם נחלק על פרט זה וכ' דמיד שנתחייב שבועה נשתעבדו נכסיו לתורת שבע או שלים והיינו דסגי בחובת אותה שעה שחלה חובת שבועה לקבוע שאין לו הממון מהיום ואילך בלא שבועה, וראה ברדב"ז ב' אלפים שי"ט דמי שנתחייב שבועה ולא הספיק להשבע עד שמת פטורים יורשיו מלשלם וזה שלא כד' הנה"מ, ואילו בד' מהרי"ק למדנו גם דבקביעת האינו נשבע אינו מתחייב מה שלכאורה לא למדנו מהרדב"ז דמיירי ברצה להשבע ולא הספיק.

[47] והא דלא פטרו מחמת עד המסייע עי' מל"מ פ"ה משאלה ופקדון הל"ו, ועי' גש"ע להגרעק"א ריש סי' ע"ה.

[48] ואל"כ נמצא דעדיף לו שבועת המשנה המעכבת הנטילה עד שישבע.

[49] עי' קצוה"ח סי' פ"ז סקט"ז שכ' דמה דהנוטל מחמת שבע"ד נתחייב בדין מוב"מ אפשר אח"כ להשביעו היסת היינו משום דדין מוב"מ נסתלק מיד עם נטילתו אלא שהממון בידו ע"י תשלומין ראשונים, ולפ"ז מבוארים ד' הרשב"א אשר בהפקע דינו של שואל בתשלומיו מחייב הוא את המשאיל שבועת ע"א וגובה ממנו בהעדר השבועה, אלא שעיקר דבריו צ"ב ויתבאר הכל לפנינו באות ג' ועיי"ש בהערה 64 והערה 70.

[50] כי מה שלשואל תורת מוחזקות בגוף הממון אשר נלקח ממנו בדיני השבועה בלבד אינו סיבה לזכותו בממון במצב זה של שניהם חייבים, כי אין כאן איזה תורת ספק שנלך אחר המוחזק אלא שניהם חייבים בודאי, ולכל היותר יהא כאן שוא"ת אשר ישאיר הממון ביד המשאיל אשר אצלו חלה הסתירה.

[51] וכ"מ בקצוה"ח סי' ע"ה סק"ח.

[52] ד' הגרעק"א בתנינא קכ"ג אשר הובאו בפנים לעיל הנם ליישב הקו' המפורסמת בשם הגאון ר' משולם איגרא ע"ד התוס' בב"מ ג., אשר דנו דנימא דכוה"כ חייב שבועה ומה דאצטריך קרא לע"א הוא בגוונא דליכא טענת ברי, והק' רמ"א דאי כוה"כ חייב שבועה מה תועלת בחיובו של הע"א כשאין הבעלים טוען ברי הרי אם לא ישבע וישלם ישוב מיד על חבירו ויחייבנו שבועה בדין כוה"כ והלה א"י וחייב להשיב לו המעות בדינא דמתוך אשר לד' הרא"ש אין עד המסייע פוטר בזה, ומאן דמקשה כזאת ע"כ ס"ל דהמשלם מחמת שלא נשבע אם יחייב את חבירו שבועה ישובו אליו המעות דאל"כ הרי הרויח הלה בעדותו של העד, וא"כ הרי בדבריהם גופא אנו מוכרחים לכאורה למש"כ כאן בד' הרשב"א דלעולם המחייב השני מרויח, [ואמנם הגרעק"א כ' שם שיש עוד ישובים לקו' זו אבל לא יראה שנתכוון בזה לומר דנימא דכל כה"ג שזה חייב שבועה לזה וזל"ז אין הממון חוזר לראשון, ועי' בחי' הרי"ם שם בב"מ ג. שכ' דכל המשלם מחמת שלא נשבע א"י לשוב ולהשביע, ודבריו נסתרים מד' הרשב"א דידן], ולעיקר קו' רמ"א ראה הערה 70.

[53] ואין הדברים אמורים דווקא בגוונא דלולא חובת השבועה היה זכאי בממון אלא אף היכא דגם בלעדיה היה חייב יש לנו לדון בו גם חובת שבועה לחייבו גם מטעמא דשבועה, וכדחזי' בנסכא שנחשב מחויב שבועה מחמת העד אף שהודה לדבריו ואין ראוי כאן פטור ב"ד מצד אפשרות העדר החטיפה, וטעמא דמילתא דכיון דכל עוד שלא הוכחה החטיפה אין כאן סיבה לחייבו והפטור קאי עליה בממילא והננו באים להוכיח החטיפה לחייבו בה כי אז ממילא כל מחייב שיבא עליו בזה נדון כמחייב הבא למנוע אותו פטור אשר היה ראוי לו לולא נתברר חיובו ויתכן שפיר לדון דמלבד ההודאהב המונעת נקיטת צד העדר החטיפה יש כאן גם עד אשר מונע מאתנו ההתעלמות מצד החטיפה והנו עד משביע במניעת פטור ב"ד דהעלם חטיפה.

אכן מה שיל"ע הוא במש"כ בקצוה"ח סי' ע"ה סק"ח וכן שם בשם כנה"ג דהטוען א"י אם פרעתיך וחייב לשלם שייך עליו גם חיוב שבועת ע"א שיעיד שלא פרע ומחויב גם מחמת העד, ובזה כבר יש לדון לדברינו כי אם נבין את חיובו של הטוען א"י אם פרעתיך מטעם דליכא הכא טענת פרעתי וכל עוד ליכא טענת פרעתי אין לנו לדון על פירעון [ורק היכא דגם המלוה מסופק איכא דפטרי ליה מפני ספיקו של המלוה דמשוה ליה תורת ספק פירעון] כי אז אין כאן כל נדון דפטור פירעון שנאמר בו שהנו מנוע מחמת העד שהרי אין כל נדון דזכיית פטור מחמת פירעון בלא שיטעננה זה וטענת א"י לאו טענה היא ובמה יתפס חיובו של העד, [כי הנפק"מ שכ' שם בקצוה"ח לענין נזכרתי שמחמת א"י אם פרעתיך יפטר ומחמת העד יתחייב ענין זה הרי לא חל עדיין כדי שנתפיס בו את חובת השבועה], וע"כ שמחייבי השבועה תובעים לעצמם את תביעתם ובזה יש להבין שיש כאן תביעה מצ"ע בהוכחת העדר הפירעון מלבד מה שאין נדון בב"ד לפוטרו מה"ט בהעדר הטענה.

אכן אי נימא דחיובו מדין בו"ש דבכה"ג ברי עדיף [והיינו דטענת שמא פרעתי מהניא לדונו כספק פירעון אלא שמדין ברי עדיף נחייבנו], כי אז דמיא לנסכא שיש כאן בעצמותו פטור מחמת ספק פירעון ויש בזה מחייב דברי וגם תביעת העד למנוע פטור הספק, [ואמנם לסוברים דע"א צריך לטענת ברי אזי י"ל דכיון דהטענת ברי מצ"ע כבר מחייבת ומונעת הפטור ב"ד אין כאן יותר הזדקקות לעד אשר ענינו להשביע בטענת הברי של התובע והרי כבר חייבו לנתבע בטענה זו, אבל למאי דקיי"ל דל"ב טענת ברי וכ"ה דעת הטור אשר בדידיה דעסיק שם בקצוה"ח שפיר אין העד משתייך למצב טענת הברי והנו נדון כעוד סיבה במניעת פטור ספק הפירעון].

ועיי"ש בקצוה"ח שכ' דחיוב א"י אם פרעתיך אין הדין מחייבו אלא הוא עצמו מחויב בו מספק גזל, ומבוארת דעתו שאין חיובו של הא"י אם פרעתיך מחמת העדר טענת פרעתי אלא כבו"ש ושפיר חייבו שבועה מחמת העד, ועוד דכפי סגנון דבריו שלא מן הדין הוא חייב אלא מספק גזל אזי ודאי י"ל שיש כאן פטור ב"ד לולא העד ועליו יחול חיובו של עד.

[ובעיקר ד' קצוה"ח הנה דבריו ודאי אמורים גם בציית דינא המוכן לשלם כחיובו מחמת הא"י אם פרעתיך, ולכאורה כל שמוכן לשלם הרי ל"ש כלל דו"ד ביניהם ול"ש חיוב שבועה, ומלבד דמן הסברא כ"ה הרי הדבר מבואר מתו"ד הירושלמי שהובא ברי"ף ס"פ כל הנשבעין דמי שנתחייב ג"ש ואמר הריני משלם עיקר התביעה לא נפטר מהג"ש והנדון שם באמירה בלבד כמבואר שם בר"ן וכן מוכח שם מד' הרא"ש ומבואר מזה דמיד שמוכן לשלם נחשב כאינו חייב שבועה דאל"כ פשיטא דעיקר דין גלגול עליה וברא"ש שם כ' דאם אמר תחלה שמשלם לפני שידע שמגלגל עליו פטור הוא מג"ש והיינו דכבר נחשב כליכא עליה חובת שבועה, (והאי דינא מיירי אף קודם שיצא מב"ד שיכול לחזור בו עייש"ה בל' הרא"ש ואין כאן אפי' חיוב אלא הבטחה ומצב דעתיד לשלם והנו פטור מהשבועה), וצ"ל דודאי היכא דמוכן לשלם מחמת תביעת השבועה עצמה ל"ש כלל דו"ד, אבל היכא שאנו דנים אותו למשלם מחמת דינא דא"י אם פרעתיך ואם יפטר מחמת האי דינא לא ישלם יש מקום להחיל עליו תביעת שבועה לקיים עליו תשלומין שאינם נתלים באותו חיוב אם אך יושלם כאן ענין המחייב הנתלה בפטור ב"ד או כתביעת מחייב לעצמו].

[54] והרי"ז דומה לאותה שבועת הנוטלים אשר חייבו הרשב"א למשאיל מחמת העד והיא תעכב הנטילה ולא נאמר לנגדה כשם שהיא מחייבת עיכוב כך חובת השבועה של הנפטר מחייבת הנטילה, אלא אדרבה באותה נטילה חל דין השבועה, וכ"ה בנ"ד.

[55] זולת שמד' הגרעק"א עצמו אשר כ' ענין ע"א כשנים לגבי התשלומין וכן מד' קצוה"ח בסי' ע"ה סק"ח למדים אנו שהתשלומין מעיקר חובת השבועה.

[56] הוכחה זו אינה הוכחה אלא שיש תביעת שבועה בגוף הממון במה שתביעת השבועה מחדשת תביעה מצ"ע, אבל אין בזה הוכחה שאין גם חלות תביעת שבועה על זכיות הפטור, וממילא אי נימא דתרתי איתנייהו ביה הרי קמו דברינו בד' הרשב"א, אלא שאין טעם לומר כן, כי כל עיקרה של הבנה זו שתביעותיה חלים בזכיות הפטור הם ע"י מה שאנו מבינים שזה גוף ענינה לעכב הפטורים בדיני הממון ולא לחדש תביעה בעצמותה אבל אם יש בה ענין תביעה לעצמו אין שום טעם לקבוע בענין זה תורת תביעה על זכיות הפטור מה שאינו שייך בכל ההוכחות ודיני הממון וממילא כדי לומר דתרתי איתנייהו בה נצטרך לומר שבעיקרה נאמרו שני ענינים נפרדים ואיה הם שתי המקראות לזה.

[57] אלא שיל"ע במה שדנו רשב"ם ותוס' בב"ב נ: אמאי ספק נפשות להקל אי מקרא ילפי' לה או דלא גרע ממוחזקות דממון ולכאורה עונש ככפייה דל"ש כלל לדון בו חומרת ספק, ואמנם בלא"ה צ"ע מאי ס"ד שנהרגהו מספק והרי יש כאן ספק פקו"נ וכבר עמד ע"ז שם בקוב"ש, ועכצ"ל לכאורה שאם בתביעת עונש יהא דינא דספק לחומרא הרי"ז כדינא דממון אשר הנהגת המשפט בה קובע איסוריה וכך עונש נדון כדין משפט מסוים באיזה חיוב המוטל עליו ואשר הראוי בהנהגת משפט זה יתיר דמו, ממילא אין כאן שייכות לסברא הברורה דאין כפייה מספק דהכא שאני שיש נדון משפט חייב עונש משא"כ בכפייה, [ועיי"ש בקוב"ש מש"כ בזה, וגם לפי דרכו מתקיימים דברינו בספק כפייה].

[58] ונתמעטה גם משבועת העדות כי אין בממונה משפטי השבועות.

[59] ובאמת גם לכשנבין דהשלים הוא מגוף דיני השבע עדיין יתכן לפרש דלא נאמר שדלים אלא שלא נדון את פטוריו, אלא שיותר נאות לפרש כן כאשר אנו מבינים דהשלים הוא מילתא דממילא.

[60] ואף ההשבעה עצמה צ"ע אם יוכל לתבוע ממנו אחר שדינו שאין אנו דנים צד זכותו דכיצד יבא עתה לתבוע הממון כל עוד לא ביטל אותו דין המונע לדון צד זכותו בממון, ורק אם דין התשלומין הוא מגוף דיני השבועה בטענת שבע או שלים כי אז לא עדיף האי דינא מכל הזכיות שיהיו לחבירו בדיני ממון אשר על כולם יכול הוא להשביע עדיין במחייבי השבועה.

[61] באומר איני נשבע יתכן דאף הנך דס"ל שיכול לחזור בו לאחר שיצא מב"ד מ"מ בעת תשלומין מודו דהו"ל לאחר גמ"ד וממילא מה"ט לא ישוב הממון ליורשיו, אבל אכתי מאן דלא ציית דינא כלל או אמר איני נשבע ואיני משלם הרי לית ביה קבלה וכי לאחר מותו ישוב ממונו שגבו ב"ד ממנו, [וכזאת יש לשאול במי שנתחייב בדינא דמתוך ושילם ומת שבזה אין קבלה, אלא שלד' קצוה"ח שם כה"ג לעולם בניו חייבים כיון דריע טענתיה דאבוהון].

[62] כי אף כאשר הנדון בתשלומי נזק וכדומה הרי כלפי הדו"ד שביניהם בחובת השבועה אין כל משמעות לעשיית התשלומי נזק והכל יחדיו נדון כגוף ממון אשר ספק אצל מי ינוח, והדברים פשוטים וברורים.

[63] בגוונא שמצד דיני הממון אין משמעות להתפסת הזוכה בממון לזכות בדיני תפיסה.

[64] כי אין לפרש כוונתו מפני דמעתה הפך להיות נוטל, דא"כ אף בשבועת ע"א נאמר כן ולהדיא חילק שם בזה בין ע"א אשר עדותו קיימת עליו לעולם לבין מוב"מ אשר ענינו נגמר בשעתו וא"א לדונו כיש עתה פעולת מוב"מ, והיינו דס"ל דענינא דמוב"מ אינה שבהודאתו נוצר מצב הוכחה מסוים לזכות התובע המחייבו שבועה דנימא דמצב זה קיים עליו לעולם לחייבו שבועה כאשר תעמוד עליו עדותו של הע"א, אין הדבר כן אלא ענינו נגמר בשעתו בגוף היות כאן מוב"מ (אם כעין סברת הגלגול שבתוס' כתובות יח. ואם מטעמים אחרים ואכ"מ) ובשעתו יחיל חובת שבועה לקבוע דינו לשבע או שלים, ולכן דין זה קיים עליו לתבוע ממנו התשלומין בהעדר השבועה וכיון שקיימם נגמר דינו זה.

והא דבאמת לא דייני' ליה כנוטל למנוע ממנו גם תורת ע"א מכאן ואילך ושיהיה קיום תשלומיו רק בהאי דינא דנתקיימו תשלומיו מכבר, צ"ל לכאורה שדעת הקצוה"ח דכל דמחמת מוחזקות ראוי לו הממון דינו כנפטר אף אם הממון ביד חבירו ולכן כיון שמעיקר דיני הממון ראוי לו הממון עדיין מחמת מוחזקותו הראשונה נחשב לעולם כנפטר, ואף דבאמת אין הממון ראוי לו שהרי לא גרע מהמוב"מ אשר מחמת תשלומין ראשונים ישאר הממון בידו ונמצא דגם בלא מה שהעד תובע ממנו עתה השבועה אין הממון ראוי לו, צ"ל דהכל ענין אחד דגם קיום התשלומין שבמוב"מ יסודם בקיום חובת השבועה הראשונה ואותה שבועה קיימת עליו בכל עת בעדותו של העד הקיימת עליו ודייני' להו כאחד לומר שלולא דיני השבועה היה הממון חוזר לבעליו הראשונים במוחזקותו וממילא דייני' ליה כנפטר, [אולם היכא דמצד דיני ממון כבר זכה הנוטל בנטילתו וכגון בגוונא דמהני תפיסה (או תפיסה עפ"י ב"ד) כי אז כבר פקע לגמרי תורת נפטר ולא יוכל העד לחייב מעתה וממילא יוכל להשביעו היסת הלא הוא הנדון שבקצוה"ח שם].

ועצם הענין שתהא מוחזקות קובעת תורת נפטר כבר מצינו בהשואל ק. דהמ"ק מתחייב שבועה דאורייתא על העומדת באגם [כדמוכח משי' רשב"ם בתוס' שם דאף למסקנא איירי בעומדת באגם ועיי"ש בחי' הר"ן] הרי שי"ל תורת נפטר, אלא דמשם אין ראיה אלא היכא שהממון באגם אבל אם הוא ממש ביד חבירו אפשר דגם מי שדינו להוציא ממנו ע"י מוחזקות חשיב נוטל, ולענין היסת מבואר בש"ך סי' צ' סקכ"א [ובביאור הגר"א שם] ובסי' קל"ה סק"א דהנוטל מחמת מוחזקות אינו נשבע קודם הנטילה אלא אחריה, אלא דבהיסת יתכן דמה דאין לך בה נשבע ונוטל אינו מפני דבעי' בה נפטר כל תורה אלא מפני דהחזקה א"א תובע אא"כ י"ל המחייבת היסת אינה אלא בתובע ולא בנתבע ולכן לאו במוחזקות תליא מילתא אלא במעשה תביעה [ועי' אבהא"ז פ"א מטוען הל"ו] אבל בדינא דנפטר הנצרך בשבועה"ת יתכן היה לדון דהנוטל מחמת מוחזקות חשיב נפטר, אלא דמההיא דהשואל הלא אין ראיה וכמושנ"ת, ולחילוק זה בין נוטל מחבירו לנוטל מאגם הלא מוכרחים אנו בשאר נטילות שאינן של מוחזקות, שהרי מצינו להרא"ש בפ' אלו מציאות סי' י"ג דסימנים וסימנים וע"א דדינו דיניח הרי הע"א מחייב שבועה לאותו שכנגדו על אשר החפץ מעוכב על ידו בדין יהא מונח (ועי' הערה 133) והנה אין שם מוחזקות לדון על ידו את שכנגד העד כנפטר ואעפ"כ נדון הוא כנפטר מחמת עיכוב החפץ על ידו בדין וש"מ דכל עיכוב חפץ בדין עושה את המעכב לנפטר, ואילו בההיא דפוגמת וע"א מעידה שהיא פרועה מבואר בכתובות פז: דדייני' להו כנוטלין ואין אומרים דכיון דלולא העד וההודאה במקצת הרי הממון ראוי לה ממילא נדונה כמעכבת ממון הכתובה מהבעל אל עצמה ותחשב נפטר, וע"כ דכיון שהוא עתה ביד הבעל לא איכפת לן מה שהדין קובע לה ליטול ממנו דמ"מ נטילה בעיא ואינה עדיין מעכבת ממנו הממון ורק בההיא דיהא מונח שאין הממון ביד אחד מהן דייני' לעיכוב הדין כמוטל ביד המעכב לענין זה וממילא הו"ל נפטר, ממילא אף במוחזקות הלא י"ל כן, ועי' תשובת הרשב"א במיוחסות ס' ק' אשר כ' דמש"א רמב"ח בההיא דפוגמת וע"א מעידה שהיא פרועה שהיא מה"ת כוונתו כעין של תורה וטעמו משום דשטר עביד ליה מוחזק עיי"ש, והנה הבעל תפוס בפועל והיא נידונית כנפטרת במוחזקותה, אבל לא כתבה הרשב"א אלא להיות כעין של תורה ולא תורה ממש, וג"ז בשטר אשר יתכן ומעלתו בענין עומד לגבות ועי' שמ"ק שם בכתובות בשם תלמיד הרשב"א, ויתכן אולי דמה דבההיא דכתובות חשיב נוטל היינו מפני שהממון הנתבע הוא בדרך גבייה אבל אם תהא לו בו טענת זה שלי והדין מזכהו בזה אולי יחשב נפטר כההיא דיהא מונח, ולפ"ז אזי בנ"ד יהיה הדין חלוק בין קיימים התשלומין בעין או שכבר הוציאם, ועי' נה"מ סי' ע"ב סקכ"ח בלוה שתובע את המשכון בטענת פרעתיך והמלוה א"י ויש ע"א שלא כד' הלוה וכ' שם בנה"מ שעד שלא הוציא את המשכון מהמלוה הו"ל נוטל הרי דס"ל לנה"מ דגם הנוטל בדין מ"ק והחפץ בעין חשיב נוטל, ועי' לפנינו הערה 69.

[65] ורק בדינא דשבועת הנוטלין הרי הוא נשבע על נטילתו שיזכה לעשותה משא"כ בשבועת הנפטרין שהוא נתבע על היות הממון בידו אין לו עדיין שבועה.

[66] ועי' רמב"ם פי"ג ממלוה ולוה הל"ו דהטוען את חבירו דבעוד חמשה ימים יהא זמן הפרעון והלה טוען עשרה ימים י"ל אומרים למלוה המתן עד סוף החמשה וישבע היסת שנשאר עוד חמשה ימים, וכ' הסמ"ע בסי' ע"ג סק"י הטעם כיון דהמלוה מודה דעדיין לא הגיע הזמן למה ישבע הלוה עתה שמא יודה בתוך הה' ימים למלוה וכ"ה בש"ך שם סק"ח (ועי' שער משפט ריש סי' ק' אלא שעיקר נדון דידיה לכאורה תלוי במחלוקת הגאונים שבטור סוס"י צ"ו), אבל בגידו"ת שער ט"ז ח"א כ' בטעמא דמילתא דעתה ליכא חיוב ממון ואין נשבעין על כפירה שאילו הודה בה ל"ה חייב ממון עיי"ש, ולמדנו מד' הסמ"ע והש"ך דמעיקר הדין שייך שם שבועה אף שכל הנדון והתביעה הוא על מה שיעכב הממון בעוד חמשה ימים כי היום כדין הוא אצלו, ולמדנו דג"ז בכלל מצב עיכוב ממון הקיים אשר יוכל לתובעו מיד ע"ז כיון שדינו להפטר גם לאחר חמשה ימים, [ועי' לפנינו הערה 68].

אלא שכ"כ לעיל בהערה 64 ד"ה ועצם דיתכן מאד ואין בהיסת דינא דבעי' נפטר אלא דבעי' תביעת תובע כדי שתהא בו החזקה שא"א תובע אא"כ י"ל, וא"כ אין ד' הרמב"ם האמורים בענינא דהיסת שייכים לנ"ד.

[67] כי לומר דענינו שהנוטל לא זכה שיוכל ליטול ע"י שבועה אין בזה טעם דוכי מפני זה יטול בלא שבועה ולמה לא יתחייב לכה"פ שבועה כנפטר וע"כ דאדרבה הנוטל לא בא לידי מחייב שבועה.

אלא שהיה מקום לפרש הענין דכל מי שבכוחו ליטול מדיני ממון לא הטילה עליו תורה חובת שבועה דחובת שבועה לא הוטלה אלא על מי שכל כוחו הוא בתורת נפטר ולולא היה נפטר ל"ה הממון בידו בזה חייבתו תורה שבועה להעמיד תורת נפטר דידיה אבל מי שבכוחו ליטול הרי י"ל דין גמור להיות לו הממון ולא תבא ע"ז חובת שבועה.

ולפ"ז נמצא דכל מי שיכול ליטול אזי אם יהיה הממון ברשותו כ"ש שיפטר מהשבועה, ואי קשיא לך מתשובת הרשב"א הנ"ל באות א' שחייב שבועה לנוטל מחמת שכנגדו לא נשבע, תריץ עפ"ד קצוה"ח סי' פ"ז סקט"ז אשר הובאו לעיל ואשר בדבריו מבואר דאחר שנטל מחמת חובת מוב"מ כבר פקע חובת שבועה מהראשון ונימא דמכאן ואילך ליכא אלא תורת נפטר, והא דאמרי' בכתובות פח. בע"א מעידה שהיא פרועה דאי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא לאחר הפירעון ול"א הרי היה בכוחה ליטול, כבר פירשו שם בגמ' להדיא דתבע להו לזוזי קמאי בתביעת השבועה ובהם י"ל דאין לה אלא כח נפטר, והיינו דנימא כהאומרים דשטרך בידי מאי בעי אינה הוכחה אלא לגבי ביטול זכותו מלטעון פרעתי ממילא כשיתבענה זוזי קמאי לא תוכל לומר לו שטרי מוכיח בהוכחה שיש בה כח נטילה של"ה הנך זוזי דכלפי הנך זוזי גופייהו ליכא תורת הוכחה של"ה ורק מהשטר אינו נפטר ולכן שפיר בהם אין לה כח נטילה אלא כח נפטר בלבד, ואדרבה מדוקדק בזה מה שדקדקו שם בגמ' לומר שיתבע זוזי קמאי ולמה לא יתבע בפשוטו את הבתראי שלד' העד נתנם בחנם אלא שבהם הרי י"ל כח נוטל ולא יוכל להשביעה, [וכבר עמד ע"ז בקצוה"ח סי' פ"ד סק"ג למה הזכירו בתראי והוא העמיד קושיתו רק על הס"ד דגם בתראי פורע בפני אחד וגם ע"ז השיב שם עיי"ש, וכל דבריו צ"ת וכבר השיג עליהם בחלקם בהגהות אמרי ברוך שם, וכפה"נ כוונתו עפ"ד הש"ך בסי' ע"א סקי"ג אשר מדבריו מבואר דכדי לתבוע זוזי דנתן לפירעון צריך הוא לטעון שנתנם למלוה ולא לפירעון ואמנם ד' הש"ך אמורים על זוזי קמאי אבל בקצוה"ח שם סק"ד הבינם גם לגבי זוזי בתראי עיי"ש משה"ק ע"ז מד' הרשב"א אשר הם כזוזי בתראי ולפ"ז מבוארים ד' קצוה"ח כאן דכדי להעמידם במלוה צריך הוא לע"א בלבד וגם ע"ז תהא לה טענה דכיון שחשודה היא למה הלוה לה, אבל הלא הקצוה"ח עצמו שם בסי' ע"א נחלק על הש"ך, וגם מה שהבין שם ד' הש"ך גם לגבי זוזי בתראי צ"ע כי בפשוטו אין כוונת הש"ך אלא לגבי קמאי אשר אם ניתנו לפירעון לא יוכל לתובעם שוב משא"כ בתראי אף שניתנו לפירעון עדיין לד' מחייב השבועה על חנם ניתנו ולמה לא ישוב לתובעם, וגם ד' הש"ך צ"ע כיצד יחייב שבועה עפ"י עד האומר בפי' דלפירעון ניתנו ומה זה ענין לפלגי' הרי"ז דומה לעד האומר לא לוה דנעביד פלגי' להסיר תיבת לא ולחייב שבועה בעד הלואה וע"כ כד' הב"ח דכיון דפרע לבסוף פעם שניה נעשה פירעון ראשון על חנם ושב להיוןת מלוה באומדנא דהתנאה וכיו"ב, ועוד צ"ע].

אלא שלא יתכן לומר כן כי שבועת השומרים תוכיח למ"ד בו"ש ברי עדיף שהשומר י"ל בזה כח נטילה לסוברים דאף בלא הו"ל למידע ברי עדיף והנו חייב שבועה"ת, ועוד דאי נימא הכי כי אז נצטרך לומר שכל תורת מוחזק נחשב רק לכח נפטר שהרי כל צורות זכייה דמוחזק חייבים שבועה"ת בהיותם נתבעים בזה, (ואולי בזה יוכל בע"ד להתעקש וליישב משה"ק משבועת השומרים ע"י שיאמר דמעלת הברי הוא ענין מוחזקות מסוימת כעין ד' הרבינו יונה בב"ב לה:), וא"כ מה זה שכ' הרשב"א בב"מ ג. דשנים אוחזין הו"ל נשבעין ונוטלין והלא אין לאוחז אלא כח מוחזקות וענינו לעולם ענין נפטר.

ואשר דקדקנו בסוגיא דכתובות אמאי מוקים לה בזוזי בתראי ראה אשר כתבנו בזה דברים נכוחים בהערה 70.

[68] ובפשוטו אותה תביעה היא תביעת הגברא על עיכוב הממון דזו תורת תביעה המתייחדת נגד הנפטרים, ואף היכא דאינו מעכבו בידיו אלא בדינו בלבד וכההיא דהשואל ק. דקיימא באגם והמ"ק נשבע ככל נפטר [עי' לעיל הערה 64] גם בזה יש כאן מצב עיכוב הממון מצד תביעותיו וצדדי זכויותיו ואותם הוא תובע לסלק.

אכן ממש"כ הקצוה"ח בסי' ע"ה סק"ח ובשם כנה"ג דהטוען א"י אם פרעתיך וחייב לשלם עדיין שייך עליו גם חובת שבועה, חזי' דל"ב תביעת עיכוב על הגברא שהרי אינו מעכב כלל הממון אלא עתיד לשלמו כדין, והגר"ח בפט"ז מאישות כ' דשיעבוד שיש בו גם שע"ק וגם שיעבוד מטלטלי יהא בזה חילוק בין נדון דקרב"ש לנדון דחיוב שבועה דבקרב"ש שחייב על הגזילה שבכפירתו לא נשלמה הגזילה בלא עיכוב הקרקע וחשיב שע"ק אבל בחיוב שבועה אף דעל השע"ק פטור הוא מלבררו בשבועה שייך לחייבו על השעבוד מטלטלין (מלבד מה שהוסיף שם דבחיוב שבועה שייך לחייבו ע"ע כפירת שעבוד הנך מטלטלין), הרי גם מדבריו דל"ב תביעה על עיכוב הממון כדי לחייבו שבועה דעיכוב הממון לא יהא בלא גזילת הקרקעות והו"ל חיוב שבועה כקרב"ש, [וכן מד' הסמ"ע והש"ך שהובאו לעיל בהערה 66 ששייך מה"ד לחייב שבועה על הנדון אם הזמ"פ יהא בחמשה ימים או בעשרה חזי' לכאורה דל"ב תביעת העיכוב לחייבו שבועה כי עדיין ל"ח כל עיכוב, אלא שכ"כ שם שיתכן ואין לדמות היסת לכל הנפטרין].

ולמדנו מדבריהם דענין התביעה שבנפטר היא כתביעת חפצא, דהיינו עצם הענין שבתורת ממון הרי הנדון הוא חייב אתה לי וממוני גבך אף בלא הבעיכוב שבזה הרי"ז תביעת ממון המחייבת שבועה ויש בה איזו תורת תביעה יותר על כל תביעת בע"ד להכריע לו ממון המוטל ברה"ר, וא"צ לתביעה המחודשת החלה על הגברא בעיכוב הממון כדי להחיל החיוב שבועה.

ואמנם מן הסברא היה יותר נח להבין שענינו בתביעת העיכוב וכ"כ לעיל סוף הערה 35 דלפ"ז שייכא הכפירה עצמה בגוף מחייבי השבועה.

ויש לי לזה רגליים לדבר במה דחזקה דא"א מעיז בכוחה לפטור משבועת מוב"מ לשי' רש"י הנודעת בב"ק קז. וכל הראשונים דנו בסברא זו ובכמה דוכתי, והדבר צ"ב מאי אולמא דהך חזקה מכל יתר החזקות והרי הטוען גזלתני מחייבו שבועת מוב"מ נגד חזקת אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' ואותה חזקה אלימא טובא ומועלת בממון אף נגד מיגו ואילו חזקת א"א מעיז שלא יעלה זכרה בדיני ממון יגדל כוחה לפטור משבועה הלא דבר הוא, [ואין לומר דמעלתה הוא דע"י שהיא שייכת לטענתו הרי היא מאלמתה ועיי"ז חשיבא כשבועה, כ"ז אינו דא"כ גם משבועת ע"א תפטור דתכסיסי שבועה שוים בכולם וע"כ דאינה אלא פוטרת שבועה בהפקעת צד החשש חיוב וע"א אלים כשנים ולא יוכחש מהך חזקה, ואמנם יתכן היה לדון דכיון דשבועת מוב"מ הוא מחמת טענת התובע בלבד אשר היא טענה חשובה אזי בזה מהניא חזקת א"א מעיז לקבוע כנגדה טענת הנתבע לחשובה כטענת התובע ועדיפא משאר חזקות שאינם בגוף הטענה ולכן גם משבועת ע"א אינה פוטרת שאין ענינה מחמת אלימות הטענה, אבל ג"ז אינו נכון כי אף אילו היה ענין מוב"מ מעלה בטענת התובע עדיין אין ענינה באיזה כח בירור ונאמנות אשר נוכל לשקול עם שכנגדה אלא ענינה דכל שיש טענה הראויה להזדקק אליה יש כאן סיבה לתביעת בירור ולעיכוב הממון לשבועה ומה שהלה טוען כנגדו אינו תשובה לזה כלל כי היא טענת פטור ולא סילוק טענת המחייב ואין בזה כל סיבה לסלק חובת השבועה, ולאחרונה רווח בהיכלי ביהמ"ד תורת אלימות טענות וקביעת ההכרעות עפ"ז ואין כאן המקום לדון בדבר זה אשר בעצמותו הוא מפוקפק למאד כי בלא"ה הדבר ברור דמעלת מוב"מ אינה באיזה כח הכרעה היוצאת מטענת התובע אלא בעצם הענין שטענתו ראויה להתייחס אליה אם מפני הרגל"ד ואם מענין גלגול ולזה אין תשובה בטענת הנתבע הבא לברר פטורו, והא דלקמן מ: מקשי' על חיוב שבועת היסת מ"ט חזקה א"א תובע אא"כ י"ל אדרבה חזקה א"א מעיז פניו וכו' אין הכוונה בזה כוחות טענותיהם (שהרי ענין היסת שהוא תק"ח א"א לו להיות מחמת כח טענה בעלמא דכח טענה להשביע הוא ענין הנתון לגזיה"כ דאם לא חייבה תורה שבועה על טענה בכוה"כ מה שייך שחז"ל ירצו בזה חובת שבועה וע"כ) דטעמא דהיסת הוא מפני הסברא והחשש בפועל שיש ע"י טענתו וא"כ מה דמקשי' אדרבה חזקה א"א מעיז הוא ג"כ סברא בהנך חששות דאין כאן סיבה כ"כ לחשוש דנגד חזקה זו איכא חזקה אחריתי].

ואשר אחשוב בזה הוא הענין שכ' כאן דחובת שבועה חלה על עיכוב הממון שע"י הנתבע ועיכוב זה צורתו היא כצורת הפטור שפוטר עצמו הנתבע דכאשר פוטר עצמו בטענת כפירה הרי העיכוב הוא עיכוב דכפירה, ובזה באה מעלת חזקת א"א מעיז יותר משאר החזקות דשאר החזקות אף שיהיו קיימות בגוף הספק כענין אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' הקיים בעצם המעשה שהלה טוען עליו גזלתני מ"מ אינם אלא מוכיחות ומבררות מה דצריך לברר ואין די בכח בירורים לפטור משבועה משא"כ הך חזקה הקיימת בעצם עיכובו הממון שאת רשאותו בזה הוא צריך לברר בשבועה בזה אמרי' דכל שהוא בעצמו מאושר באיזו חזקה לא יחול ע"ז חובת שבועה, ועדיף מחזקה בגוף המעשה שזכאי התובע בטענתו שנחוש לצד רחוק שנגד החזקה אבל אינו זכאי בטענתו שנדון את עיכובו של הנתבע אם הוא כדין כאשר העיכוב מקיים א"ע בסברת החזקה דא"א מעיז ועוד צ"ע בכ"ז.

[והנה אם כנים דברינו אלה הרי הוכחנו הן דחובת שבועה באה על עיכוב הממון והן דהכפירה משתייכת עיי"ז לגוף החיוב הוא הענין אשר בקשנו לדון בו בסוף הערה 35, אלא דהנה יל"ע בכל הנך דפטירי מחמת חזקת א"א מעיז דתינח כאשר כפר אבל אם שותק אשר בדיני כוה"כ א"א לחייבו כ"ז שאין בזה משום שתיקה כהודאה למה לא יתחייב מחמת דיני שבועה כיון דלית ליה החזקה דא"א מעיז, ולכאורה צ"ל דחזקת א"א מעיז שייכא אף בשותק דכל שבשתיקתו נפטר מהתובע והוא אינו טוען א"י נחשב למעיז, ואי נימא הכי כי אז כבר אין לנו הוכחה דהכפירה משתייכת לעיקר החיוב להחשב עיכוב דכפירה שהרי עצם עיכוב הממון הו"ל בגדר מעיז ורק עצם הענין דהחיוב תלוי בעיכוב הממון הוא אשר יוכח לנו בזה דלולא כן אזי אף ההוכחה הבאה מעצם עיכוב הממון תחשב כהוכחה חיצונה שאינה פוטרת משבועה, אבל באמת יותר נראה דחזקת אינו מעיז שייכא רק בכופר ממש והא דלכאורה אף בשתיקה פטור משבועה י"ל דכיון דאם תחייבנו שבועה ע"כ יצטרך גם לכפור שעל כפירתו הוא נשבע ממילא לא הוטלה עליו שבועה אשר לעולם לא יגיע אליה ואילו חיוב לכפור לא מצינו בתורה וסברא היא לפטור מה"ט לגמרי, או אפשר מפני דאף דכל שותק א"א לחייבו בשתיקתו מ"מ לא יניחו לו ב"ד כן אלא משמתי' ליה להיות עומד בדין וכמוש"כ רבינו יונה בב"ב כח: ואפשר דהוא מה"ת ועי' ריש סי' ע"ה ממילא סברא הוא דכבר לא הוטלה שבועה כה"ג כיון דסופו לכפור, ועי' ש"ך סי' ע"ה סקל"ד הביא פלוגתא בע"א בהלואה והלה טוען א"י אם חייב מדין מתוך או שמא כיון דאילו הכחישו לעד היה פטור משבועה במיגו דפרעתי אף היום פטור הוא וכ"ה דעת המבי"ט ונה"מ שם סקי"א במאמר המוסגר, והיינו דא"א לחייב הטוען א"י בדינא דמתוך כאשר בעיקרו של חיוב השבועה אילו היה טוען ברי היה פטור במיגו, ולכאורה מיגו ל"ש אלא כשטוען טענה אבל השותק בעלמא הרי מתחייב שבועה ומיגו לית ליה דלא טען מאומה ונמצא שייכא ביה שבועה אילו לא טען א"י ויתחייב בדין מתוך, הרי שלא נתייחסו כלל לאפשרות זו דשתיקה לדון מחמתה חיובים, והנה דעת הש"ך הנ"ל היא דאף מי שאילו טען ברי היה נפטר משבועה במיגו מ"מ כשטוען א"י דל"ש מיגו חייב הוא בדין מתוך, ולכאורה מ"ש מפטור חזקה דא"א מעיז אשר בא מחמת ברי דידיה והנפטר בזה פטור אף בטוען א"י, ובפשוטו י"ל דהנפטרים מחמת חזקת אינו מעיז הם מין מסוים שלא חייבתם תורה והיינו כוה"כ ושוב לא נתחייבו בדין מתוך משא"כ מקרה מסוים הפוטרו במיגו ס"ל להש"ך דאינו סיבה לפטור הא"י מדין מתוך, אכן למשנ"ת א"צ לזה אלא דשאני הנפטר בכפירתו עצמה בנאמנות הכפירה דנחשב מופקע משבועה מהנפטר ע"י מיגו דהוא כמביא הוכחה חיצונה ועי' בית הלוי ח"ג סי' ל"ז אות ד', (ועי' נה"מ סי' ע"ו סוף סק"ב מה שפטר א"י אשר אילו טען ברי היה נאמן בחזקה א"א חוטא ולא לו, אלא דדעת הנה"מ בסי' ע"ה סקי"א לפטור הא"י היכא דבטענת ברי הי"ל מיגו, ואילו הש"ך המחייבו בזה הרי בסי' ע"ו כ' שלא כהנה"מ, ואמנם ד' הנה"מ הם לכאורה ד' רמב"ן ורשב"א בב"מ לז. ועיי"ש בברכ"ש סי' ל"ב, אבל באמת כוונתם מבוארת במש"כ דל"ש לחייבו שבועה כי היכי דלודי כשאינו מעכב לעצמו, והיינו דתביעת ממון שאין הלה חשוד בה לא הוטלה עליו שבועה שיודה בה וזה שייך בגוף חיוב השבועה יותר מכל נאמנות בכפירה מחמת חזקות או מיגו דהכא בגוף הממון לא נחשד לכופו להודות בזה), ואכ"מ יותר בכ"ז, ולא הארכנו כאן אלא כדי לקיים קצת דברינו שבסוף הערה 35, אלא שאם כנים אנו במה שיוכרח לפנינו באות ד' כי אז בטל הכל].

[69] ואף היכא דהממון באגם והלה י"ל תורת נפטר ע"י המ"ק שבו כההיא דהשואל ק. [עי' לעיל הערה 64] מ"מ יש משמעות לעשיית התשלומין בפועל אם אך נימא דאילו היה הממון בפועל ביד התובע ל"ה כאן תביעת שבועה, דנמצא דהתביעה מתקיימת במה שבא לידו הממון דזה עיקרה של תביעה שיהיה בידו ובכח השלים של השבועה, ואף דאילו בטלה תורת מוחזקות דהנתבע כבר היה מתקיים ענין התביעה, מ"מ כהיום שבדיני ממון יש כאן מוחזקות וכח השבועה עומד עליו לתבוע הנהגה הפכית אין בה קיום עד שיתקיימו הדברים בפועל שיעמוד זה על הממון, ודו"ק.

אכן למה שנטינו בדעת הקצוה"ח לעיל בהערה 64 ד"ה והא דמוחזק חשיב נפטר אף בהיות הממון ביד חבירו, כי אז צ"ע בכל עיקר דברינו במשמעות התשלומין בפועל, וצ"ע.

[70] ובזה יתיישב מה שדקדקנו לעיל בהערה 67 על מש"א בכתובות פח. דאי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא על זוזי קמאי ולמה לא ישביענה על זוזי בתראי עיי"ש, ולמשנ"ת נוכל לומר דהנך זוזי בתראי הנתבעים על ידה בדין שטרך בידי מאי בעי לא יוכל להשיבם אליו בכח שבועת ע"א כי אם אך ישיבם ויתבטל פרעונו זה תשוב אליו בתביעת שטרך בידי מאי בעי לגבות מחדש הכתובה שבטל פרעונה, מאי אמרת הממון מעוכב בידו בכח ע"א האלים מטענת שטרך בידי מאי בעי [וכדחזי' מהא דלרמב"ח שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה מה"ת היא על אף שהיא נגד שטרך בידי מאי בעי], לא היא כי לא את הממון אשר הושב לו ע"י העד תובעת היא אלא את פירעון הכתובה היא תובעת ואשר בזה אין לו לעד כל שייכות שהעד חייב שבועה על אותו ממון מסוים אשר נטלה באותו פירעון והוא שב ועדיין היא תובעת כתובתה אשר בתביעה זו אין לעד תפיסת שבועה מה"ת דלעולם היא תביעת נוטלין, ואף דגם ממון זה אשר תטול עתה יחול עליו שבועת העד מ"מ לא יחול אלא לאחר נטילתה ואין אמרים בזה אפוכי מטרתא ל"ל כי לעולם יכולה היא להשבע על הממון המתחדש אשר תחול בו תביעה [ואף תורת קבלה דאיני נשבע ל"ח באותו ממון מעולם] וכשם שנתחייב מתחילה לפרוע ואח"כ להשביעה כך עתה יצטרך לעשות ולעולם יצטרך לעשות כן, לכן אין לו מנוס אלא להשביעה על זוזי קמאי אשר בשובם אליו לא תוכל לתובעם בטענת שטרך בידי מאי בעי דאף אי נימא דשטרך בידי מאי בעי מוכיח של"ה הנך זוזי קמאי [עיי"ש בהערה 67] מ"מ מה כח לו לבטל הדמים שבאו אליו מחמת העד ולהכחישו לעד ורק בזוזי בתראי כח לו כי לא אותם יתבע אלא את פירעון הכתובה כיון שאין לו אלא ע"א בפירעונה, והא דבתשובת הרשב"א במוב"מ המשלם בתורת מתוך המשיב פרעונו בהעדר שבועת ע"א ל"א דממילא בטל פירעון המוב"מ וישוב לתובעו, היינו מפני סברת הקצוה"ח דמוב"מ שפרע נגמר חיובו ולא יוכל לחייב עוד ואף דפרעונו נגמר בביטול הפירעון אין לו עוד כל תביעה כיון דהפירעון נתבטל כדין מפני שהטיל שבועת ע"א על פירעון זה ואין כח לדין מוב"מ לתבוע עמידת הממון הלזה אלא שירצה לשוב ולחדש עלו תביעת מוב"מ מחדש וזה כבר נגמר כד' קצוה"ח, משא"כ בשטרך בידי מאי בעי אין שום גמר ומיד בהתבטל הפירעון תשוב לתבוע הכתובה, והנה הישוב בסוגיא דכתובות ברור מאד בסברא ואשר נתחדש לנו כאן הוא שלא יסתרו ד' הרשב"א לדברים אלו והוא עפ"ד קצוה"ח הנ"ל, וזה כו"פ.

ובזה תתישב נמי הקו' המפורסמת בשם הג"ר משולם איגרא הובאת לעיל בהערה 52, כי אותו שכנגד העד אשר שילם מה שנתחייב בהעדר שבועתו ושב על שכנגדו בדין כוה"כ הרי ביטל תשלומיו ושוב ישוב אליו בעל דינו בשם העד, ואמנם אף בלא דברינו כאן הרי לד' הקצוה"ח עצמו שם שבועת ע"א לעולם קיימת היא עליו למנוע ביטולה ועכ"פ להשיב מה שנגבה מהזוכה, אלא דאף אי לא נימא כד' הקצוה"ח בפרט זה ונימא דכל שחלה שבועה על אותם תשלומים הרי מדין השבועה לבטלם ולא יושיעו העד בזה עדיין סברתינו כאן קיימת דכל היכא של"ה הנדון בחפץ מסוים אלא בתשלומין אזי בשובם אין כאן חפץ מסוים לומר חלה בו חובת שבועה להשיבו לבעליו אלא הלה שב בתביעה חדשה על עיקר החוב וכיון דל"ב הודאה אלא בטענה בלבד מחייבו הרי לעולם טענתו קיימת או ישוב ויטעננה.

ובזה יתיישב גם מה שמקשים ע"ד רמב"ן במלחמותיו ריש ב"מ שהק' בשומר שמסר לשומר למה לא יפטר מהשבועה ע"י שהשני יהא לו עד מסייע ומקשים בזה הלא בלא"ה יקשה דאם ישלם השומר בהעדר השבועה ישוב אח"כ על המפקיד לתבוע התשלומין בעדות השני והבעלים באי ידיעתו ישלם בדינא דמתוך וכדעת הרמב"ן דגם בלא הו"ל למידע חייב במתוך (עי' ש"ך סי' ע"ב סקנ"א), ולדברינו א"ש כי עדיין הלה ישוב אליו בביטול התשלומין דכיון שאם פשע בה הרי נעדרים תשלומי החפץ עדיין דין שומר עליו לשוב ולהשבע ע"ז, ורק במוב"מ א"א לחייב בדיני שבועה אלא על תביעה ראשונה ובדיני שבועה הרי קיימה א"ע בשימה ביד התובע תשלומין אשר אח"כ יצאו ממנו כדין ותביעה חדשה כבר נעדרה משא"כ בשומר שעיקר חיוב הפשיעה עדיין קיים עליו יש כאן גם תורת שבועה ע"ז.

והלב מהרהר לומר דכל מי שאינו יודע וזכה ליטול מחבירו מחמת שהלה לא נשבע א"א כלל לשוב ולהשביעו, כי כיון שגם כלפיו עצמו יש כאן היתר לקיחת הממון בהעדר שבועת שכנגדו א"א לבא אליו בתביעת שבועה דממוני גבך שהרי הוא עצמו באמת זכאי בזה, ול"ד לכל א"י הזוכה במוחזקותו כי זכייתו היא מפני שלא נתברר חיובו וזכאי המשביע לומר יש עליך חובת בירור אבל זה שזכה בדין גמור דשבע או שלים מה תביעה עליו לבררה, ורק כאשר הוא ברי כעובדא דהרשב"א שהמשאיל ברי ורק בדיני ב"ד זכה ליטול יש כאן מקום לתביעה עליו ברר את מה דממוני אצלך אשר בינינו אין כאן נדון דזכיית שבועה אלא טענת גזילה בלבד וממילא ב"ד דנים אותה תביעה ומשביעים עליה, ואם כנים אנו בזה הרי נתיישבה קו' הג"ר משולם איגרא וכן מה שמקשים על הרמב"ן.

[71] ואמנם הרמב"ן עצמו בב"מ שם קיבל את דעת הר"ח דמש"א רב אשי דהמלוה נשבע תחלה אין זו השבועה שמחויב בה בדינא דאינה ברשותי דממנה נפטר במאמינו [ובמכילתין לא הביא אלא דעת ר"ח] וממילא לק"מ, אלא דאכתי אילו בעי' תביעת קבלת הממון לחיוב שבועה הרי י"ל לרמב"ן הכרח כשי' ר"ח ולמה לא הכריחו בשום מקום, ועוד דאף לדעת ר"ח דאוקמא במאמינו היינו מכח מה שהכריחה הגמ' כן בב"מ לה. בהמשך הסוגיא מכח רישא דסיפא הא לא"ה ל"ב לאוקמא במאמינו ותתפרש המשנה לדעת רב אשי בשבועת אינה ברשותי ובהא יקשה ל"ל לטעמא דשמא יוציא הפקדון, [וסגנון זה להקשות מהס"ד דלא אוקמא במאמינו בלא ההכרח המבואר בגמ' מבואר ברמב"ן במכילתין אשר כל קושיתו והכרחו לבאר דשייך תורת מוב"מ כה"ג בנוי על קו' זו דמכח הס"ד עיי"ש, וא"כ צדקו דברינו דאי בעי' קבלת הממון בפועל לא הועיל רמב"ן בתירוצו דאכתי יקשה לס"ד וכמושנ"ת].

[72] בקצוה"ח ריש סי' פ"ז דן לחייב שבועה הנתבע על חובת שמירה בחפץ וכופר בה וחילא דידיה מסוגיא דהגוזל קה: שיש על כפירה מעין זה חיוב שבועת הפקדון כיון דאי מגניב ממונא אית ליה גביה, ושוב כ' שם בקצוה"ח די"ל דההיא סוגיא אינה אלא בטענת גזילה שהגזלן נשתעבד מעכשיו אם יאנס אבל שומר דלא אשתעביד אלא משעת פשיעה אין כאן עדיין חיוב ממון, ונראה קצת מדבריו דתביעה זו שיש לי עליך חוב ממון אם יקרה כו"כ משביעים עליה, ואם כ"ה כי אז מבואר דל"ב תביעת ממון על הנפטר אלא כל דו"ד דממון ראוי להשביע עליו את הנפטר בו, כי תביעת ממון השתא ליכא.

ואמנם באמת בגזילה יש כבר חיוב דמים גמור מהשתא [לא מבעיא לרב בסנהדרין עב: שלמד מחיוב הדמים קנינו של גזלן אלא אף לרבא דאמר שם דחיובו מידי דהוה אשואל כבר ביאר הרמב"ן סוף המפקיד גבי תברי ושתייה דגזלן שאני שחיובו נגמר מיד] ורק דגם חיוב השבה עליו ובהשיבו יפטר מדמיו אבל כל עוד לא השיבו יש כאן מצב גזילה המחייב דמים ושפיר יש כאן גם תביעת דמים גמורה, ולא דנו שם בגמ' אלא אם יש כאן כפירת ממון וגזילתו במה שיכול עתה להפטר בהשבת החפץ אשר בו אין תורת כפירה עתה [ועי' חי' הגרש"ש ב"מ סי' ו'], אולם אם נאמר דסוגיא דהתם קיימת גם בתביעת חיובי פקדון עי' בזה באבה"ז פ"ג מגזילה הל"ה כי אז עדיין יתכן לחלק בין שבועת הפקדון לחובת שבועה דבזה ודאי י"ל שאין חובת שבועה אלא על תביעת ממון מהנפטר, ועוד צ"ת.

[73] ואין לומר דגם הא גופא שהמלוה טוען שאין עיכוב גביה כי המשכון נאבד שייך בעיקר תביעת השבועה בדין מוב"מ דג"ז כפירה המתחייבת ע"י מוב"מ והיא גופא נכללת בכלל תביעת קבלת הממון המחייבת שבועה, דאף שהלוה אינו יודע בזה ולא הו"ל למידע מ"מ דעת רמב"ן דגם בלא הו"ל למידע איכא מתוך כאשר הביא ממנו הש"ך בסי' ע"ב סקנ"א, ושפיר יש כאן תביעת ממון גמורה בחובת השבועה.

כ"ז אינו דודאי נראה דאף אם יחול לו חיוב מתוך על תביעה זו גופא אשר טוענו שאין כאן עיכוב גביה לא יפטר בזה המלוה משבועת אינה ברשותי, שהרי כבר למדנו בתשובת הרשב"א אשר הובאת לעיל אות א' דכל מי שזכה בתשלומי ממון ע"י מתוך עדיין ניתן לחייבו ע"ז גופא שבועה הראוי לחייבו בתביעת ממון זה, וממילא הכא כיון דבעצם תביעת הפקדון איכא חיוב שבועת אינה ברשותו אזי גם מה דמהני האי חיוב שבועה לענין עיכוב הגביה יתקיים אף בעת גביה המתחייבת מדין מתוך, וממילא לעולם אין כאן תביעת קבלת הממון כיון דיהיה מה שיהיה אין הלה נתבע בדיני מוב"מ לשלם בלא שבועת המלוה, ואף דהמלוה באמת תובע קבלת הממון אין תביעתו זו מתקבלת בפועל עד שישבע, וממילא אין כאן עדיין תביעת קבלת הממון, [ול"ד לכל היכא דאיכא דינא דכנגדו נשבע ונוטל דהתם דין זה חל ע"י השבועה גופא שנתחייב והוא חשוד ונתחייב שכנגדו ושפיר תביעת הממון בעצמותה תביעה גמורה בדיני שבועה משא"כ הכא דחיוב הנוטל להשבע קיים בעצמותו ומעולם לא זכה לתבוע תביעת פטור משבועה זו ופשוט].

[74] ויש שם ד' גאון המחייב מפני דשמא י"ל ממון, ואף זה צ"ת דאילו עיקרה של תביעה תליא בתורת נפטר כי אז באין לה ממון אין כאן תביעה המחייבת שבועה ואין כאן אלא ספק חובת שבועה ואין משביעין מספק [עי' ש"ך סי' פ"ז סק"י ואמנם עיי"ש בהגהת הגרעק"א והחת"ס לענין שבועה דאורייתא אכן הש"ך לא חילק בדבר וכ"ה בקצוה"ח שם סק"ח ובנה"מ סק"ד ועי' מהרי"ט ח"ב אהע"ז סי' כ"ז].

[75] ואמנם דעת הב"ח שם דשבועה דאורייתא לא משבעי' לה דשבועה דאורייתא במקום תשלומין כדררשי' מקרא דולקח בעליו ולא ישלם עיי"ש, אכן ד' הב"ח שם הם לבאר בזה תשובת אחרת של רב האי שהובאה שם לעיל מינה בטור ואשר פוטר א"א משבועה ושם לשון רב האי הוא אין משביעין אותה אלא כותבין לתובע שנתחייבה לו שבועה ואם תתאלמן או תתגרש תשבע עכ"ל הרי דכבר איכא מחייב שבועה האידנא וא"צ תביעה מחודשת באלמנותה ורק בפועל א"צ להשבע כ"ז שאין לה ממון, [והיינו דענין זה דמשמעות השבועה היא במה דאין ב"ד מניחים הנהגת הממון בפועל בלא שבועה ענין זה שייך רק לעצם קיום השבועה אבל מחייבי השבועה הם הדו"ד בלבד דמה שיש דו"ד עם רגל"ד קובע כבר עכשיו דבהנהגת הממון בפועל לא יפטר בלא שבועה] הרי דמחייבי השבועה קיימים גם אף בשבועה דאורייתא בלא תביעה המסוימת בשם נפטר.

ע[ועיי"ש בב"ח שכ' עפ"י דרכו דמה שחייב הרא"ש לא"א להשבע שאין הפקדון ברשותה היינו שבועת אינו ברשותו דר"ה שהיא מדבריהם, והש"ך תמה עליו דדווקא כשרוצה לשלם הויא האי שבועה דרבנן משא"כ בעובדא דהרא"ש שאינה משלמת שהרי אין לה, ובקצוה"ח סתר תמיהת הש"ך דודאי כשהשומר פטור מלשלם הו"ל שבועה דאורייתא אבל כשהיא חייבת אלא שאין לה מהיכן לשלם ל"ה שבועה דאורייתא, ודעת הש"ך לכאורה תכון לפ"ד ריטב"א בב"מ לד: דמה דשבועת ר"ה בשומר המשלם אינה מה"ת הוא מפני דמה"ת אינו חשוד ע"ז כל היכא דלית ליה רווח ממון וזו שאי"ל לשלם י"ל דדייני' לה כי"ל רווח ממון בעיכוב החפץ, והקצוה"ח לשיטתו בסי' ע"ג סק"ב אשר דעתו שם בטעמא דהוא מדרבנן מפני דשבועה"ת ליכא אלא בשבע או שלים, אבל עדיין יש לתמוה על הש"ך שהרי ד' הב"ח הם לבאר תשובת הרא"ש ודעת הרא"ש בשילהי מכילתין דמה דשבועת ר"ה היא מדרבנן הוא מפני ששבועת אינה ברשותו אינה מה"ת אלא בגלגול וא"כ ודאי צדקו ד' הב"ח בשיטתו דהכא הוה דרבנן, (ולכאורה כל הויכוח בזה למותר דלו יהי שיש שם סיבת שבועה מה"ת מ"מ הלא איכא גם שבועת אינה ברשותו דר"ה ושפיר כ' הב"ח דהא"א נשבעת עכ"פ שבועה זו, וי"ל דכל היכא דבעצם הענין יש שבועה מה"ת לא תקנו חכמים שבועתם אף שקרה המקרה בא"א דליכא בה שבועה"ת, וכעין זה במ"מ פ"ה מטונ"ט הל"ו עיי"ש, אלא דבהא גופא אין הש"ך מודה למ"מ עי' לו בסי' ס"ו ס"ק קכ"ד ויתכן שיש לחלק בין הנושאים, ואמנם בלא"ה בשבועת אינה ברשותו כ"כ בקצוה"ח סי' רצ"ד סק"ה וביארה יותר בנה"מ שם סק"ג דכל היכא דאינו משלם והחשש הוא שמא גזלן הוא ולא חמסן כל כה"ג ליכא שבועת ר"ה שלא חשדוהו בתק"ח אלא בחמסן וכ"כ בגש"ע להגרעק"א סי' רצ"א ס"ד ולכאורה הך א"א שאינה משלמת עתה הו"ל כגזלן ולא חשידא, ואמנם לפ"ז הלא תקשה דעת קצוה"ח כאן דהא אין כאן שבועה כלל דלגבי שבועה של תורה הלא דייני' לה כמשלמת ולגבי שבועת ר"ה כאינה משלמת והשבועה מאין תמצא, ועי' לעיל הערה 32), אכן אכתי לו יהי דהשבועה היא שבועה"ת מ"מ הלא כל מה שפטר הב"ח א"א משבועה"ת הוא מפני דשבועה"ת הוא תחת הממון שאינו משלם ואין לה ממון ואילו שבועת אינה ברשותו אינה תחת הממון שאין השומר משלם אלא תחת החפץ שהופקד אצלו ואשר חיישי' ליה שאינו מחזירו ומה לי בזה דא"א היא הלא לעולם שבועה זו היא על החשש שהחפץ קיים אצל השומר, ובשלמא לדעת הקצוה"ח הנ"ל דשבועה"ת צריכה לענין שבע או שלים שפיר גם שבועה זו צריכה להחשב תחת הממון שאינו משלם תמורת החפץ כי לדעתו כל תפיסת שבועה מה"ת היא במה שפטור הממון מעוכב לשבועה ועליו חלה שבועה, אבל לד' הריטב"א והרא"ש שבקשו טעמים אחרים למה דשומר המשלם אין עליו שבועה"ת וס"ל דשייך לחייב שבועה"ת ע"ע תביעת החפץ בלא כל תביעת דמים אזי ממילא ה"ה א"א חייבת בזה שבועה"ת, ואמנם הב"ח דביאר חיובה מפני שהוא מדרבנן י"ל דס"ל כדעת הקצוה"ח דבעי' שבע או שלים אבל הש"ך שהשיגו הרי דבריו מוקשים בממ"נ, דאי ס"ל כהקצוה"ח אזי פשיטא דזו שחייבת לשלם אלא שאין לה מהיכן הו"ל שבועה דרבנן ואי ס"ל כריטב"א שהחשוד ברווח דמים חייב שבועה"ת אף בלא שבע או שלים אזי ממה דהיא חייבת שבועת אינה ברשותי אין כל סתירה לעיקר ד' הב"ח אשר יסד דבשבועה"ת ליכא שבועה לא"א מטעם דשבועה תחת ממון דהך שבועה הא לא בעיא ממון, ואם סתר לשון הב"ח שכ' דהיא מדרבנן הרי עדיין לא סתר עיקר דבריו בזה, כ"ש שד' הב"ח מתקיימים היטיב בשי' הרא"ש עצמו וכמושנ"ת].

[76] ואף דענין אשתמוטי מתקיים גם בי"ל מעות בענין שמן הדין צריך לפרוע אלא שהוא צריך להם ובעיכובו זה אינו נעשה גזלן וחשוד, מ"מ עי' רמב"ן ב"מ ג. ד"ה ויש שכ' לגבי המשתמט דכיון שיצא מב"ד זכאי שוב לא ישלם והיינו דקשיא ליה אי לא חשדת ליה אלא דאין לו א"כ אמאי משבעי' ליה הא לכשיהיה לו ישלם וע"ז תי' דחיישי' דכיון שיצא מב"ד זכאי שוב לא ישלם, הרי שפי' כפשוטו שאין לו כלל מעות, דאם מה דמשבעי' ליה הוא בחשש שי"ל אלא שצריך להם אזי ע"ז גופא הא שייכא תביעה שישלם עתה מה שמעכב שלא כדין, [וכמוש"כ הרמב"ם בפי"ג ממלוה הל"ו דכפירת זמן ממון גמור הוא לחייב עליו שבועת ע"א וה"נ מוב"מ דידן שהודה במקצת הלואה היום וכפר במקצתה, ואף אם ימצאו חולקים על הרמב"ם בדינו הכא היינו היכא דהכפירה היתה בזה גופא אבל הכא דכפירה גמורה גביה וי"ל תורת נפטר גמור על כל מה שכופר אלא שאין לנו עסק להשביע מי שבלא"ה משלם ממילא כל שאינו משלם עתה מה שחייב ודאי נעמוד עליו בשבועה, ועוד דהכא אין זמן פרעונו שירצה לשלם בו ידוע כלל ושמא לעולם לא ירויח ויש כאן עיכוב ממון גמור, וכ"ז פשוט לכאורה בסברא, אלא שבקצוה"ח סי' ע"ג סק"ב ובמהר"ם שיף גיטין סוף נא: הביאו ענינא דאשתמוטי כמקור לד' הרמב"ם ע"י מה שפירשוהו כנתבע על מעות שבידו עכשיו אשר מעכבם לצרכיו ודנוהו כעיכוב לזמן ודבריהם צ"ע ועיי"ש בחת"ס, (ועי' שער משפט סי' פ"ט סק"ד), ומ"מ אף לדבריהם מאחר שלא מצינו חולקים על הרמב"ם הרי טענתינו בד' רמב"ן נכונה שאילו פי' כן דמיירי בי"ל מעות עתה ל"ה צריך לטענתו שלעולם לא ישלם ע"י שיצא זכאי מב"ד], והרי מבואר בד' רמב"ן דאינו עכשיו במצב ששייך לתובעו מחמת ענינו עתה ואעפ"כ מתחייב שבועה על העתיד, [ואותו גאון הפוטר א"א משבועה כיון דשבועה במקום תשלומין אפשר יפרש ענין אשתמוטי שי"ל מעות אלא שצריך להם וכמושפ"י בקצוה"ח הנ"ל].

ואמנם יל"ע במש"כ הר"ן לקמן מב. גבי סטראי נינהו דאי לא קרעי' לשטרא אין הלוה נשבע היסת עד שיבטל המלוה את השטור דשמא יגבה בו לאח"ז ועי' קצוה"ח סי' ע"ח סק"ז שפי' הטענה בזה דתהא השבועה על חנם ועיי"ש עוד בזה, וזה צ"ע מה שבועת חנם יש כאן הלא אף אם באמת ישלם לו לאח"ז יכול זה לחייבו שבועה על מה שאינו פורע לו עתה, ועלה בדעתי דיתכן ובאמת כל היכא דישלם לו לאח"ז מה שמעכב ממנו עתה ל"ש תביעת שבועה ע"ז כיון דבתשלומיו אלו פורע הוא את מה שעיכב בשעתו וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ואין כאן דררא דממון אף מעתה, ושניא ההיא דמלוה התובע חוב עתה דלוה טוען זמנו בעוד עשרה ימים דכיון שכפירת הלוה תועיל לו בדין לפטרו מהממון הרי"ז כמי שהחיל לו פטור אמת בזמן הנתבע וכמושי"ת לפנינו בסמוך בפנים דכל הכרעת הנהגה בב"ד ענינה בדיני נזקים כמי שחלה באמת ובזה יתכן שאין טענה דלמחר ישלם לו מה שגזל ממנו היום שהרי ההנהגה לעולם תשאר שזה דינו לעכב חובו היום ולפרוע למחר ואין כאן השבת מה שעיכב אלא קיום דין עיכובו והחלתו כדין (ויש להאריך בזה בד' הראשונים במכות ג. בענין מבטל כיסו דהתם ואכ"מ) ושפיר יש כאן תביעת שבועה לעכב חלות פטור זה.

וכד נימא הכי אזי גם בענינא דאשתמוטי אין לחייבו שבועה על מה שמעכב שלא כדין בכפירה גמורה ולמחר יודה וישלמנה ול"ד לההיא דחלוקים בזמ"פ וכמושנ"ת, אלא דעדיין בלא"ה הדבר ברור בסברא שלא נמנע את התובע מלהשביעו מפני מה שאנו אומרים דכאשר ירווח לו ישלם ושמא לא ירווח לו לעולם, [לו"ד מהר"ם שיף וקצוה"ח אשר דימו נ"ד לחלוקים בזמ"פ].

[77] וכ"ש היכא דהנדון היה בעניני הראיות שב"ד הכריעו לקבל איזו הוכחה שלא כדין דהתם גם בדבריהם עצמם ל"ה שום פעולה והתייחסות לגוף קניני הממון אלא להוכחותיו וכד דייני' להו כמזיקים הרי אנו דנים על מה שפעלו כאן איזו הכרעת הנהגה בלבד.

[78] ואף שהבע"ד עצמו יודע האמת והכרעת ההנהגה היא כלפי העולם כולו אעפ"כ דייני' להו כהפקיעו ממנו הממון, וראה בסמוך הערה 79 כמה הוכחות לזה.

[79] עי' לקמן הערה 134 ד"ה אלא דצ"ע.

ולא בממון בלבד כ"ה אלא אף בדיני האיסורים, שהרי מעידי דשב"ע צריכים שלא יהיו קרובים לאותם שבהם חל הדשב"ע ובמה יחשבו הללו לבע"ד אם בהנהגת האיסורים הלא כל העולם נאסר בהם וע"כ בהטלת חלות הדשב"ע בהם ומה הטלה יש בהגדת העדות הלא אם אמת הוא כבר מלפנים יש בהם הענין ואם שקר הוא לא יפעלו העדים מאומה, וע"כ דקביעת הנהגת הנך דינים נחשב כהחלת הפסול בגוף הנדון, ובפ"ק דכתובות למדנו שיש לאשה הנאסרת כח טענה בדיני בו"ש והוא בהיותה בע"ד בהכרעת הנהגת האיסור הבא כפסול בגופה, וגדולה מזו למדנו שם בד' הראשונים בדף ט. אשר האמינוה להתיר עצמה בדין ברי כאשר אין שם אלא איסורא דשאחד"א שהבעל אסרה על עצמו ומה עסק לה בדבר וכי מפני שעיי"ז יתחייב הוא בדיניו לגרשה תחשב בע"ד אבל הוא הענין שאמרנו שגם הנהגת האיסור בדינא דידיה נדון כחלות פסול בגופה באמת.

וכן בדינא דכאשר זמם עדים שהעידו בפסול קהל היו נעשים כמותו לולא מיעוטא דלו ולא לזרעו ומה עשו לו אם מניעת נישואין עם כשרי קהל א"כ יתחייבו נא הזמה כלפי כשרי הקהל אשר מנעום מבא בברית עמו אבל הדבר ברור שדנים אותם כבאו להחיל בו פסול אף שעדותם שקר כי עצם הנהגת הכרעת הב"ד הרי היא כהחלת הענין בעצמו וכאילו עשאוהו פסול ממש, וכל באי שער מסכת מכות יודעים מכו"כ ענינים כאלו המוכיחים שהעדים נידונים כפי אמתת הדין שבקשו להחיל עליו והיינו שחיוב ההזמה נדון כפי אשר היתה נעשית זממתם בבע"ד אילו אמת בפיהם ולא כפי שאנו רואים את ההיזק הנעשה לו כאשר שקר בפיהם, והענין בזה הוא אשר אמרנו שהכרעת הנהגה בב"ד כמוה כחלות דין אמת בדיני נזקים, [ולפ"ז עיקר חיובם של ע"ז אינו חיוב על רצון בעלמא אלא שכאשר החילו עליו דין מסוים הרי בדיני נזקים כבר פעלו בו ענין זה שהרי נגמה"ד על פיהם אלא דבהזמתם הרי באמת בטל הכל וחידשה תורה שאין זה פוטרם, ויש להאריך בזה בסוגיית הגמ' שם ב: במה דהוה קנס כיון שלא עשו מעשה ואכמ"ל].

[80] ועי' הערה 133.

[81] וביאור סברת הנמוק"י יתכן דכיון דאין לתובע כל תביעה בפועל על שכנגדו זולת תביעת הכרעת הדו"ד שביניהם כל כה"ג אם אין לו לנתבע בממון זה אלא תורת זכיית ספק ל"ש להשביעו, כי חיוב שבועה ענינו מצב המונע מאתנו שלא להתייחס לטענת התובע וכאשר הנהגת הדין היא הנהגת ספק ל"ש ע"ז חובת שבועה דאדרבה אנו מתייחסים לכל צדדי הספק ומחמת זה הכרענו שיהא מונח, ול"ד להכרעת מוחזק דאף שהוא צורת הנהגה במצב ספק מ"מ הנהגתו היא אי התייחסות לטענת התובע משא"כ הכרעת יהא מונח, ואילו היה הממון מעוכב ע"י המתחייב שבועה והיתה תביעה חלה ע"ז כי אז ודאי ל"ש שיטען אזכה עכ"פ מספק דהא עיכובו גופא היא התעלמות מטענת התובע בגוף הממון, אבל בנ"ד ליכא תביעה על גוף הממון דנימא דעצם מה שהוא מונח אינו פועל תביעה בגוף הממון אלא שבא לתבוע מהנפטר שבועה בבירור הדו"ד שביניהם בהא ל"ש שתחול חובת שבועה על הכרעת הנהגת ספק וכמושנ"ת, והא דבהשואל ק. מחייבי' שבועה לתובע ממ"ק מה דקיימא באגם [עי' לעיל הערה 64] ואשר לדברינו כאן דעיכוב יהא מונח אינו פועל תביעה בגוף החפץ ה"ה זכותו של מ"ק, היינו מפני דהכרעת מוחזק ענינה בזה כודאי וכמושנ"ת, והוא מש"כ הנמוק"י דכיון דאין לו זכיית ודאי ע"י השבועה אין כאן בירור דו"ד הראוי לתבוע בו שבועה, ועוד צ"ת.

[82] ושייכות הנדון דטענו שניהם והודה לו באחד מהם עם נדון דטענו זה והודה לו בזה אשר מחד קרא ילפי' להו יבואר לפנינו.

[83] ולפנינו באות ג' יבואר בשי' רש"י בזה.

והא דאמרי' לקמן מג. דתבעו מנורה בת עשר ליטרין והודה לו בבת חמש הויא ממין הטענה מפני שיכול לגוררה אין הכוונה לעשותם מין אחד אלא דכיון שתבעו פקדון מנורה סתם ולא מנורה פלונית אזי כשמודה לו בבת חמש ויתננה לו נוכל לומר דהיא היא אלא שגררה, והדבר מבואר ברש"י שם ד"ה לגוררה שכ' דבאזורה ליכא למימר חתך הימנה שהרי ראשיה ניכרים הרי דהנדון הוא מה עשה לה לזו שישיב בהודאתו, [ולכאורה גם במנורה גדולה וקטנה נוכל לומר שהתיכה לגדולה וממקצתה עשה קטנה, ושמא משום דבכה"ג קנייה בשינוי אינו משיב את תביעתו].

[84] במאירי כ' שלא חייב ר"ג אלא בחטין ושעורים שכל מין תבואה אחד [וכוונתו כל כיו"ב וכההיא דעבד גדול וקטן], והוא חידוש גדול לא מצאנו לו חבר בד' הראשונים, ולא זכיתי להבין אמאי בשמן וקנקנים הסכים שם בסמוך הרב המאירי לכל הראשונים לתלותם בפלוגתת ר"ג ורבנן מה מין אחד יש בהם.

[85] ואמנם אין הדבר מחוור לתלות בהא פלוגתייהו דר"ג ורבנן כי לפ"ז קשה להבין שייכות בין הך פלוגתא לבין פלוגתייהו בטענו שניהם והודה לו באחד מהן, ויבואר בזה לפנינו באות ג', אלא שאין הדברים מוכרחים כ"כ.

[86] ובזה פירשתי סוגיית הגמ' כאשר אמר רבא דקראי דייקי כוותיה דשמואל דכתיב כי יתן וכו' וכתיב כי הוא זה ובתחילה שקו"ט בגמ' בדרשת כי הוא זה ללמוד ממנה דכפירה והודאה יחדיו בהנך שתי כסף וכאשר נדחו הדרשות השיבו בגמ' ולאו ממילא שמעת מינה דחסרה לה טענה והיא תשובה גמורה עד כדי אשר מחמתה נצרך רב למדרש קרא יתירא דכסף לכפירה הוא דאתא, וצ"ב למה לא פתחו מיד בטענה פשוטה זו דממילא חסרה לה טענה, ואמרתי דבאמת לר"ג אין כל הכרח דחסרה לה טענה שהרי אנו דנים את השעורים כענין אחר ויש כפירה גמורה בחיטים ולא איכפת לן שיהו השעורים שוים כחטים דבזה הודה ובזה כפר וממילא כל שטענו חיטים שתי כסף והודה לו בשעורים לא חסרה לה טענה ולכן כ' קרא שתי כסף בלבד בטענתו כי אפשר לחייבו בזה בטענת שעורים, אבל מכיון שאמרנו בדרשות דחד קרא אתא להודאה ממין הטענה שוב ממילא חסרה לה טענה, וזה דרך פלפול.

[87] כי אילו מה שלד' ר"ג חייב שבועה הוא מפני דס"ל שיש כאן הודאה בגוף הטענה שאנו דנים אותם כמסכימים בעיקר הממון וחלוקים בפרטיו אין כאן כפירת שו"פ, ואף שכ"כ בקצוה"ח סי' ע"ג סק"ב דהתובע חפץ מסוים והלה כופר בו ומודה בדמיו משביעו שבועת ע"א כיון שתובע חפץ זה שלי ולדבריו אין לו שייכות עם הדמים ואת החפץ כולו תובע בכל שויו, מ"מ בדין מוב"מ מבואר שם בקצוה"ח שלא נוכל לדון כן שתהא הודאת הדמים הודאה במה שטענו ולחייב שבועה על כפירתו בחפץ המסוים עיי"ש בדבריו לענין הודאה בחיוב וכפירה בזמנו אשר חילק בזה בין ע"א שיחייבנו שבועה על כפירת הפירעון הנתבע עתה ככפירת חפץ מסוים ובין דינא דמוב"מ שלא נוכל לדון שיש כאן הודאה ועדיין יש כאן כפירה נתבעת עיי"ש, ואמנם ד' קצוה"ח הם אליבא דהלכתא דקיי"ל כרבנן אבל לר"ג אי ס"ל דל"ב כלל הודאה בגוף הטענה אזי יתכן לחייב כה"ג גם בדין מוב"מ דכיון דגם אחר הודאתו עדיין יש כאן תביעת ממון גמורה אשר ע"א יכול לחייב עליה יש הודאה ויש כפירה, אבל הא מיהת נשמע מיניה דאם ר"ג מודה לרבנן דבעי' כפירה בגוף הטענה אלא שחישב הודאת שעורים כהודאה בגוף טענת הממון אזי כל שאין בין ההודאה לכפירה אלא סיום החפץ אין כאן כפירת פרוטה בדינא דמוב"מ כיון דכמה שנעמיד גוף טענתו כמבקש דבר מסוים זה הרי באמת אין כאן הודאה כלל בתביעתו זו אלא שאנו מחברים הכל יחדיו ואומרים תביעתו מתחלקת לממון ולגוף וא"כ ע"כ נעמיד הכפירה על מה דבינייהו ואין בו שו"פ.

[88] וראה לקמן הערה 124 שכ' דיתכן וטעם זה מוכרח בשי' רש"י כדי שלא יסתרו דבריו זא"ז עיי"ש.

ועיקר ענין זה תלוי במה שנאמר שיש צורה למוב"מ ועשיית ההודאה במקצת מחייבתו ולא מה שנתחייב במקצת או מה שמקצת טענתו אמת [והעדאת עדים פרשה אחרת היא], והדברים מסתברים באמת לר"ג כאשר נבין ענינו דל"ב הודאה בטענה דנמצא לא נתברר שמקצת טענתו אמת ואילו הנתחייב מקצת הלא ג"כ מנעו ממנו התוס' באמרם דר"ג מודה לדינא דרב"נ דפטור מדמי שעורים ורק מעשה הודאה יש כאן, [ואף אם נמאן להבנה זו בחיובא דמוב"מ מפני חיוב העדאת עדים במקצת, עדיין הרשות בידינו לומר דר"ג פליג על עיקר דינא דהעדאת עדים במקצת כאשר יש לזה רגלים ברורות בב"מ ה. עיי"ש, אלא דלפ"ז נמצא דר"ג ורבנן פליגי בעיקר ענין חיוב מוב"מ, ואכמ"ל בכל ענין זה].

[89] וכמבואר מד' רבותינו שילהי המניח דמדיני ממון שייך לתפוס שעורים בדמי החטים ולא נחלקו שם אלא אם מדיני הטענות וההודאה נמנעה ממנו התפיסה.

[90] ולכן נטינו מתחילה לפרש הענין ע"י שהשעורים פורעי החטים והיינו דבכפירת החטים הרי זוכה זה גם בתביעת תמורה והשעורים יפרעוהו ומתקיים בזה ענין קבלת מקצת טענתו, אלא שכבר נדחית לנו הבנה זו מכח טענו שניהם והודה לו באחד מהן.

[91] אלא שלא בכל תביעה המחייבת שבועה נוכל לומר כן ויתבאר בזה בסוף הסימן.

[92] ואף בהודאה נוכל לומר כן שהיא הודאת כח תביעה, [אף כי באמת א"צ לזה כי סגי במה שהתביעה תכלול כל הממון והוה דומיא דשוה ודווקא].

[93] ולפ"ז יל"ע בתבעו כלי שאין בו מעה כסף והודה לו בכלי אחר אם יהא בזה דינו של ר"ג ועי' הערה 128 וצ"ע.

[94] ואף דהא דמהניא תפיסה פי' הרא"ה בשמ"ק סוף המניח דע"י התפיסה חל הנדון על הממון האחד הנתפס ושניהם שוים בו לזכות התופס ואין כאן תורת סתירת הודאות, היינו מפני שכבר תפס וחל לו בו קנינו לד' שניהם והרי הויכוח ביניהם כויכוח בסיפור מעשה בלבד, אבל תביעת תמורה לעולם צריכה גוף הכרעה מוקדמת בעיקר החוב לתובעו עכשיו בתמורתו ובזה חלוקים המה בשני חובות.

[95] ואף אם בההיא דהמניח יש סברא אחרת לומר דלא כרב"נ הלא היא סברת הממ"נ למאן דס"ל דמיירי בדאיכא סהדי דחד מינייהו הזיק דמפניהם יש להבין שלא נוכל לומר דל"ה מידי מפני כפירת הנתבע, עדיין הלא סברא זו אינה שייכת בדרב"נ עצמו דמיירי בחטים ושעורים אשר אין כל ממ"נ ואפשר תרווייהו ל"ה, ומדמותבי' מהאי מתני' לרב"נ ע"כ שהנדון הוא באיחוד הטענות.

[96] ומה שהודה כדי לזכות בטענה עדיפא אינו מפקיע מתורת הודאה וכדחזי' בכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, ואמנם כבר נודע את אשר דן הגרעק"א בתשובה קמ"ט שמא ליכא האי דינא דאומר לא לויתי אלא בגוונא שהיה בידו להפטר בטענת פרעתי ולא הרויח כלום בשעתו בטענת לא לויתי, אכן מלבד דמסקנת הגרעק"א שם שא"צ לזה, הרי הדברים מבוארים ברמ"ה פ' יש נוחלין אות קס"ט ד"ה מיהא דכל הטוען טענת זכות ושוב נהפכה עליו לחובה הו"ל הודאת בע"ד, ועיי"ש שהוכיח זאת מסוגיא דהתם דהאומר אין זה אחי ולא יירש עמי ושוב מת אותו אח אין זה יכול ליורשו כיון שהודה, [ועי' נה"מ סי' ר"פ סוף סק"ג שביקש למצוא בהודאת אין זה אחי הודאת חובה ולא טענת זכות ומצאה במה שאילו היתה כוונתם רק למנוע שלא יירש עמהם ל"ה להם לטעון בברי אין זה אחינו דסגי במה שיאמרו שמא אין זה אחינו, ודבריו תמוהין שהרי סוגיית הגמ' שם הוא להוכיח דבו"ש לאו ברי עדיף מהא דאותו שבא ממדה"י אינו נוטל בחלקם בירושת אביהם ע"י הברי דהאח הטוען אחינו הוא וע"ז אמרו שם בגמ' דאי אמרת שהם טוענים ברי אין זה אחינו אמאי במת זה הבא ממדה"י יירשו אלו נכסיו ואילו לד' נה"מ הלא אדרבה אימור דבו"ש ברי עדיף ומיירי שטענו אין זה אחינו והוכרחו לטעון כן כדי שלא יפסידו בברי דהטוען אחינו הוא], ואמנם עיי"ש ברא"ש סי' מ' שהביא ד' מהר"ם דהאחים הפסידו מטעם מחילה, [ומחילה ודאי לא תחול אלא אחר מיתה כאשר הם בעלי הנכסים וההודאה באותה שעה הרי היא הודאת חובה וס"ל למהר"ם דכוונת הגמ' שהם מודים אחר מיתתו, וזה צע"ק מתוך השקו"ט דהסוגיא שם דמנ"ל שעומדים בהודאתם שיקשו בגמ' אמאי יירשו אחיו עמו ואכ"מ, ועי' מל"מ פ"ד מנחלות, ועי' פלפולא חריפתא על הרא"ש שם ואין דבריו מובנים], ומ"מ הדבר ברור שאין הודאה חלה מפני שנתכוון לחייב א"ע והרי הפוטר עצמו מקרבן נאמנותו מכח הודאה כמבואר בב"מ ג: בהא דעבדי' פירכא מפיו לעדים דמה לפיו שכן מחייבו קרבן (עיי"ש בתוס'), וממילא מה שנתכוון להרויח אינו ריעותא בהודאה.

[97] והיינו דלא מבעיא שיש כאן ממון משותף שנוכל לתלות בו חיוב השבועה אלא דלהאי סברא רק בו תתלה חובת השבועה

[98] והא דבמסקנתם זו דטעמיה דרב"נ משום הכחשת התובע לא חזרו לומר דבאמת נדון הממון והשבועה אחד הוא מאחר דבממון הנדון הוא איחוד הטענות ושפיר תלוי הכל זב"ז עם טענו שניהם [ומנ"ל דר"ג מחייב שבועה אף בלא איחוד הטענות הלא י"ל שפיר דסברתו דלא כרב"נ], י"ל דהא פשיטא להו שאם טעם הפטור ממון הוא מחמת הודאה ליכא כלל סיבה לפטור בזה משבועה וממילא מה להם לצרה הזאת לומר דר"ג פליג אדרב"נ כאשר כבר אין להם כל הכרח לזה.

[ואמנם אם נפרש לשון התוס' שם הודה ומחל שכוונתם בזה מחילה בלבד כי אז א"ש הכל כי אין בדבריהם אלו צד הכחשת הודאות כלל, אבל בפשוטו כוונתם בזה גם להודאה ועי' סמ"ע סי' פ"ח סקכ"ג].

[99] שאם סברתם מחילה אין הדבר תלוי אלא אימת מחל לו שאם מחל לו בתחילה ודאי אין כאן הודאה ול"ע מהילך ואם מחילתו חלה אחר שזה הודה לו ודאי יש כאן מוב"מ, ולומר דהא גופא היה נדון דידהו אינו במשמעות דבריהם כלל וכלל.

[100] דאף אי נימא דמחייב השבועה הוא מעשה ההודאה והאשתמוטי הבא ממנו ואף אי נימא דגם הודאת שקר דינה כן עדיין הודאת שיטוי א"א שתהיה בכלל זה.

[101] בד' התוס' בהמניח כ' לעיל שאם היתה כוונתם מתחילה לפטור הכחשות כי אז הדבר מוכרח דמה שבקשו לחייב לר"ג ממון הוא מחמת איחוד הטענות והוא ממה שהוקשה להם דלימא מתני' דהמניח כר"ג והיינו שנדון אחד הוא בשניהם ואין זה אלא ע"י איחוד הטענות, אבל תוס' דידן לא הקשו זאת כלל וממילא י"ל בסברתם דמה דר"ג יחייב הממון לא יהא זה מחמת איחוד הטענות אלא מחמת דס"ל שאין בשתיקתו מהשעורים הודאה בהעדרם, אבל הא מיהת הלא סוגיא דהמניח שדנה לימא מתני' דלא כרב"נ היא ע"כ נתכוונה לסברת איחוד הטענות וכמושנ"ת לעיל ממילא מה מנו יהלוך מלומר דזה גם טעמו של ר"ג והכל על מקומו יבא בשלום.

[102] כי כלפי טענת התובע לא נוכל לומר דאף אם חטים ל"ה עדיין יש כאן תביעת ממון מסוימת ואשר בה נאמר שמחציתה שייך לשעורים ומחציתה תביעה נוספת, דודאי אילו נודע לנו שמעשה חטים ל"ה בטלה תביעתו לגמרי ואין משביעין על טענת שקר בגוף המעשה, ורק בתורת הודאה דהנתבע אמרי' דפרט זה שהוא חייב ממון מקובל עלינו גם לד' התובע והנו מתחייב בזה לד' שניהם אבל תורת טענה ודאי ליכא בכה"ג שלא נקבל את גוף המעשה בטענתו.

ותדע לך, שהרי לעיל לד: סבר ר"ל שאם תבעו מנה מניתי לך בצד עמוד פלוני והלה השיבו לא עברתי בצד עמוד זה מעולם והעידוהו עדים שהשתין שם מים הוחזק כפרן, ובתוס' שם ביארו החילוק בין זה למי שהוחזק כפרן במקצת טענתו דהכא משמע דבעי למימר דאם עברתי מעולם בצד עמוד זה אני חייב, והנה אין כוונתם שטען להד"ם בממון והודה על תנאי אם עבר בצד עמוד זה, דמלבד דלאו בשופטני עסקי' והיכן מצינו בדבריו כל פלפול זה גם לא ידענו מה היא הודאה על תנאי [זולת במשפחת הימניה נוכל לדון כן והנה גם את ההימניה נצטרך להוסיף בכל דבריו הפשוטים והברורים שלא עבר בצד עמוד זה], מלבד זה הרי להדיא אמרו בגמ' דחיובו מטעם הוחזק כפרן והתוס' עצמם סיימו דברים אלו דלכך הוה כפרן, אבל כוונתם לומר דזו היתה הטענת פטור שלו ואילו היה אומר אינני זוכר אם לויתי אבל זכורני שלא עברתי בצד עמוד זה כי אז היתה זו טענתו אף היום שלא אמר כן עדיין לא אמר לא לויתי ותלה טענת הפטור במה שלא עבר שם לכך הוחזק כפרן בטענת הפטור והוא מש"א דבעי למימר שאם עברתי אין לי טענת פטור והיינו דזה הוכחת הפטור בטענתו במה שלא עבר, נמצינו למדים שטענת לא עברתי טענת פטור תחשב, והרי שטענת התובע צריכה להתקיים כדבריו ואם באמת לא עבר בצד עמוד זה בטלה טענתו דאל"כ כיצד תהא טענת לא עברתי טענת פטור, [מאי אמרת היינו ר"ל לשיטתיה דהוחזק כפרן בעמוד כפרן יחשב דממילא כ"ה גם אצל התובע אבל למאי דמסקי' דלא כוותיה ה"ה אצל התובע, לו יהי כן הרי עדיין כל פרט בטענה דנודה בה לר"ל ולא נאמר לאו אדעתיה תבטל טענת התובע בהתכחש פרט זה, והרי בטענו חטים ודאי שהוא עיקר התביעה לענין שאין בזה טענת לאו אדעתיה].

וכ"ה היא הסברא הפשוטה שאם כפר התובע בפרט החטים הוחזק כפרן ולא נשביע על טענתו זו.

[103] והיינו דנעשה גמ"ד שאחד מהן הזיק ושוב יהא ככל פקדון דיאמר לו ממ"נ ממוני גבך ויתן האחד בדמי חבירו.

[104] וכ"ז כמובן כאשר בסופו של דבר נבא לידי גבייה אחת לפי דבריהם [שאחר הגמ"ד של נזק השור יוכל לתבוע את הקטן בממ"נ כאשר יתבע כל מי שנתערב שורו בעדר חבירו], אבל אם נשאר בענינם של ספיקות ונרצה לבסוף לדון דיני ספיקות ודאי שאין כאן כל תורת הודאה שמעולם לא הודה זה בהטלת מעשה מסופק, למה"ד לאם הודה ראובן לשמעון שחייב הוא לו ויענהו שמעון לא לי אתה חייב אלא ללוי שלא יעלה על הדעת לומר שנכריע בראובן תורת ודאי חייב וספק למי ויהיה דינו עמהם כדין כל הספיקות דודאי כל כה"ג הרי שמעון מסולק לגמרי מראובן בהודאתו ולוי לית ליה גביה ולא מידי, ורק בנ"ד אשר סוף הדברים יהא קיום ודאי מסוים עפ"י דבריהם שייך לדון היום שיש כאן מעשה סתום.

[105] ואי קשיא לך הא דאמרי' בסוגיין דלרחב"א דס"ל בשם ר"י דרבנן פטרי בטענו שניהן אזי מה דתנן טענו חטים והולב"ש הוא להודיעך כוחו דר"ג, ואם תורת מעשה סתום ראוי לחייב שבועה כי אז יש מעלה בטענו חטים והולב"ש יותר מבטענו שניהן אשר בזה א"א לחייב על תורת מעשה סתום ושוב המינים מחלקים אותם לשני מעשים ולא שמענו בזה עדיין כל כוחו של ר"ג, וע"כ דכל עוד לא באנו לידי תורת תביעת ממון אחת אין בזה חיוב שבועה ואף שמקצת דבריו נתקיימו אין כאן עדיין קבלת גוף תביעתו וזה נצרך לחיוב שבועה, תריץ דהא פשיטא לן כרב"נ שאין תורת מעשה סתום, והיינו דגם להך סברא בתוס' דידן דר"ג מחייב ממון עדיין לא שמענו בד' התוס' דהוא מטעם מעשה סתום כי אפשר טעמו מפני דס"ל שאין כאן הודאה בשתיקת שעורים, ואילו התוס' בהמניח אשר בקשו להעמיד מתני' דהתם כר"ג הלא לא ס"ל בהך סברא דטעמיה דרב"נ הוא משום הכחשת הודאות, ושפיר י"ל דפשיטא ליה לרחב"א שאין מעשה סתום ולא בזה שמענו כוחו של ר"ג.

[106] כאשר הוא מוכרח מד' תוס' דידן [אשר לא בקשו להעמיד מתני' דהמניח כר"ג], כי אם תועיל סברא זו לחיוב הממון הרי ודאי י"ל דר"ג דמחייב שבועה מחייב גם ממון כל היכא שיש שם ממון הראוי לגבות זב"ז.

[107] והיינו דגם כאשר אנו מבקשים הסכמת מעשה אחד אין הכרח לבקש בזה את גוף עיקר המעשה אשר נעשה וכל גורמי החיוב אלא די לנו במה שנקבע תורת מעשה לגוף עיקר התביעה, והיינו כאשר זה יתבענו חפץ זה שלי הוא כי מכרתו לי והנתבע יודה לו שלו הוא מפני שירשו מאביו לא נדון כאן הכחשות כיון שגוף הענין ששלו החפץ מוסכם ביניהם והוא גוף המעשה הבא לב"ד, ולכן בתפס יאמר הרא"ה דמודה רב"נ מפני שהנדון נתפס על גוף החפץ התפוס ולד' שניהם שלו הוא, אלא שהועילה לנו טענה זו בנ"ד אשר אנו דנים תורת תביעת ממון אחת מפני שזכאי הוא לקחת זה תמורת זה בעיכובו ואילו גוף החיוב שונה זה מזה בזה כשאנו מבקשים בירור המעשה הנדון היינו בירור גוף חיובו ועל מה הוא נתבע בעיכובו ותרי מעשים הם.

[108] ולגופו של נדון אי בעי' שדמי השעורים יהיו פחותים מדמי החטים אזי להך סברא בתוס' שלא יחייב ר"ג שבועה אלא בחיוב הממון כי אז אם החיוב ממון הוא מחמת שאנו דנים אותם כמעשה אחד [והיינו לפי תוס' דידן הסוברים גם בהך סברא דטעמיה דרב"נ משום הכחשת הודאות ובסוגיא דהמניח מבואר דאיכא למימר דלא כרב"נ ע"י תורת מעשה אחד ואז אי נימא דזה גם סברת ר"ג בחיוב הממון] א"א לחייב שבועה אלא על מה שהחטים יתירים על השעורים שהרי אין לו לתובע זכות תביעה יתר ע"כ, אבל אם ר"ג לא בעי חיוב ממון או עכ"פ לא בעי חיוב ממון דמעשה אחד כי אז הדבר תולה עדיין בשני הדרכים האלה בטעמיה דר"ג בחיוב השבועה.

[109] שאילו דעתם כרמ"ה דפטור הממון מחמת משטה שפיר הכל ענין אחד אם יש כאן הודאה במה שטענו או במילתא אחריתי.

[110] ראה לקמן הערה 128.

[111] ואף דברא"ה שם מבואר דתפיסה מהניא גם אחר טענותיהם והרי בשעתו לא חלה הודאה בגוף ממון זה הנתפס, עדיין יש מקום לבע"ד לומר שנתפסה הודאה בכח התפיסה, או יאמר שאין הודאה צריכה להאמן בשעתה אלא שאם עפ"י דבריו של יום אתמול יש לנו לדון הממון הקיים לפנינו כו"כ יש בזה דינא דהודאה, וגם קצת סמך לזה יוכל למצוא מד' קצוה"ח סי' פ' סק"ג דהא דמהני חוזר מפטור לפטור הוא מפני שההודאה שלא חייבה עדיין לא חלה והו"ל כחזרת עדים קודם שנחקרה עדותן.

[112] כבר נודעו ד' ריטב"א במכות ג. דהא דהאומר גנבתי וגזלתי משלם עפ"י עצמו וא"א אאמע"ר היינו פלגי' דיבוריה שהרי יוצא מתוך דבריו שיש לחבירו ממון אצלו, אולם אף אם תהא כוונתו כפשוטו הרי ודאי שלא יתחייב אלא כפי הראוי לחייבו לפי מעשה ההודאה ואם אותו חפץ שהוא מודה בו שגנבו בא אחר אחר הודאתו ואכלו ושילם לבעלים יפטר זה כדין החייב על גניבה זו שגם בהודאת המנה לא קיבלנו לחייבו יותר מהראוי לחייבו לפי אותו סיפור מעשה ואף אם אנו מחייבים אותו בתורת י"ל מנה אצלו בעלמא מה שאין תשלומי האוכל פוטרים, ממילא ה"ה כאשר הוכחשו פרטי המעשה הרי בדבריו היה שאינו חייב רק עפ"י מעשה זה וכל שאין ראוי לחייבו מחמת מעשה זה אינו מתחייב כלל, [ואף שיתכן קצת לחלק בין הנושאים הרי הוכחתינו מסוגיא דגיטין אשר נתבארה בפנים דיה להכריח כמוש"כ].

והגע עצמך הרי שאמר שורי הרג עבדו של פלוני ונתחייבתי בב"ד ואח"כ בא הרוג ברגליו וכי יחייבנו ריטב"א מחמת הודאת מנה לך בידי.

מה גם שא"א לפרש ד' ריטב"א כפשוטם שאין ההודאה נתפסת בפרטי מעשה רשע שהרי בסוגיא דשילהי המניח מבואר דנדון מי הזיק את מי דייני' ליה בסתירת הודאות יען הנזקים נידונים כ"א לעצמו הרי דחיוב נזקים צריך הכרעת גוף המעשה כאשר נאמר בהודאה וא"כ המודה הזקתי חפץ פלוני וכי לא יתחייב לד' ריטב"א דמע"ר, וע"כ דבנוגע לחיוב דייני' ליה ממש את המעשה שאמר.

[113] ברש"י ותוס' שם פי' דאמרי' טעה הנותן, ולפ"ז יתכן דאנן אמדי' הכי אף בלא דינא דסתירת הודאות, אבל הרשב"א והריטב"א שם פי' להדיא דינא דסתירת הודאות וכ"ה ברמב"ן במלחמותיו ריש הפרה.

[114] כיו"ב יש לשאול אמאי לא נימא דבהודאתו שמכר הודה עכ"פ שאינה שלו ואף אם לא נוכל להכריעה למקבל נימא שמכרה לאחר או הפקירה (ועי' רש"י שם שכ' ויכול לחזור ולזכות בה וכ"ה במיוחסות סי' קי"ז, והיה עולה על הדעת דכוונתם באמת דדייני' ליה כהפקר, אבל עכ"פ הרשב"א שם כ' דדייני' ליה בחזקת מ"ק הרי דדייני' לו את הקרקע), וע"כ שא"א לדון מעשה שלא הודה זה.

אלא דעדיין צ"ע דכיון דכל מה שהוכחש הוא בהודאת מקבל אשר אמנם נאמן לחוב לעצמו ולמנוע מלדון את הקרקע אבל אי"נ להחזיק את הקרקע ביד הנותן דהא לאו דינא דידיה ממילא כלפי הנדון אם הקרקע של הנותן נדון עדיין הודאתו שאין הקרקע שלו, וישוב ד"ז צריך לאריכות גדולה בעיקרי הודאה ואכ"מ.

[115] הרמב"ן כ' זאת לענין טענו חטים והולב"ש ולענין ברייתא דסתירת הודאות בגיטין מ:, ושם בגיטין תניא כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ופירש"י ותוס' דקאי על הודאת המקבל, וכ' הטעם דלנותן ל"א הכי דפעמים סבור שמקבל מידו והוא לא קבל, והרשב"א השיג עליהם דבלא"ה כיון שזה מודה וזה מודה העמד קרקע בחזקתו ביד בעלים ראשונים, ויתכן דדעת רש"י ותוס' היא דבכה"ג ליכא דינא דס"מ לדון בחזקת מ"ק אלא ב"ד מסולקים, ועד"ז הולכים ד' רמב"ן דלא דייני' דינא דמוחזקות בספיקות אלא שאין ב"ד נזקקין להם ולכן ישאר הממון ביד התפוס, ועיי"ש בריטב"א שפי' הברייתא דהודאת בע"ד של שניהם כמאה עדים דמי והוא כ' שם דליכא דינא דמ"ק אלא ב"ד ישלשו פירות הקרקע בידם עד שיודה האחד, ואילו רמב"ן יפרש העדר כח הב"ד לעשות פעולה בנדון, [ובתרוה"כ סי' פ"ח סי"ב הוקשה לו בד' רמב"ן אלו כיצד יפרש מש"א שם בברייתא גבי עבד הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והלא העבד תפוס בעצמו, כסבור הוא שהרמב"ן מוכרח לפרש כרש"י ותוס' שם דההודאה דברייתא קאי על הודאת המקבל אבל לפנינו ד' ריטב"א שם שלא פי' כן, ועיי"ש בתרוה"כ שפי' ד' רמב"ן שלא נצטוו ב"ד לעשות משפט ולהציל עשוק מיד עושקו אלא היכי שהתובע קובל לפניהם וזה אינו קובל לפניהם כי אם צועק הבו לי הממון שהודה בו שכנגדי אף שאיני מודה בו ואין תביעה זו מזקקת ב"ד שאין תביעתו הבו לי דידי אלא הבו לי ממון שהלה הודה בו אף דלאו דידי הוא, ולדבריו אם חזר בו ישתנה הדין, ובאמת שכ"כ הריטב"א שם דחזרה מהניא אבל יש לנו דברים במקו"א לפרש ד' ריטב"א אלו, ובד' הריטב"א בקידושין הובאו בפנים לא יכונו ד' תרוה"כ דאיהו מיירי שם להדיא בחזר בו מההודאה], ואילו הרשב"א אשר דן בזה דינא דמ"ק יתכן דמודה שאין סתירת הודאות נידונית כהכחשות אלא דס"ל דכל כה"ג שא"א להכריע לא לזה ולא לזה הדר דיננו בגוף הממון שלא להוציאו מתורת מוחזק בדו"ד שביניהם ועוד צ"ת בדעת הרשב"א.

[116] בקצוה"ח סי' פ"ח סק"ט פי' ד' רמב"ן אלו שדינם כתו"ת דאזלי' בתר תפוס, ועפ"ז כ' בריש סי' ר"פ דכה"ג יהא דינא דא"ס מוציא מידי ודאי עיי"ש, אולם פשטות ד' רמב"ן הם שאין כאן ספק כלל.

ואמרתי לבאר כאן עיקר ד' רמב"ן שם, ואשר מתוך זה יוכרח בכוונתו כדברינו שאין סתירת ההודאות נידונות כספיקות, [וכן יוכרחו הדברים משי' התוס' בב"ב יז: ובכתובות פט:, גם יתבאר קצת בענין טענו חטין והולב"ש].

דהנה דבריו קיימי אהא דאמרי' התם דפרה שנגחה וילדה ספק קודם נגיחה ספק לאחריה אי קדים ניזק ותבעיה לבעל ולד תחלה א"ל בעל פרה גלית אדעתך דשותפא אית לי וא"י לתובעו יותר מחלק שותפות בנזק, וכ' הרמב"ן דדברים אלו אמורים אף בתבעיה בשמא, וכ' שם ול"ד לההיא דאמרי' בשילהי המניח כגון דניזק אומר שמא דמחייב אידך ול"מ למימר ליה גלית אדעתך דאיהו אזקיה דהתם הוא כיון דמזיק ברי ומודה לו הודאה גמורה שהוא חייב לו יהיב ליה כדאודי ליה ומ"מ בששניהם ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וזה אומר אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיש ולא מזדקקי' להו והכי איתא בפ' השולח גבי נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי עכ"ל.

תוכן דבריו, דלולא שנתחדש לו דגם בתביעת שמא איכא האי ענינא דגלית אדעתך כי אז היה מפרש פטור ברי וברי בההיא דהמניח משום גלית אדעתך ולא משום הודאה נגד הודאה [כי ענין גלית אדעתך אינו מענין הודאה וכדמוכח ממסקנת רמב"ן דהוא קיים אף בשמא ויתבאר ענינו לפנינו] ול"ה מחדש דבסתירת הודאות ישאר הממון ביד התפוס, אבל אחר שנתברר לו דגם בתביעת שמא איכא טענת גלית אדעתך והוצרך לומר בהא דבשמא חייב משום דבמקום הודאה גמורה ליכא פטורא דגלית אדעתך הוכרח לפרש פטורא דבו"ב משום סתירת הודאות ולחדש דבסתירת הודאות זכה התפוס, ולהסתייע בזה מפ' השולח.

ויל"ע מה היתה דעתו של רמב"ן בדין סתירת הודאות כאשר סבר לפרש סוגיא דהמניח מחמת גלית אדעתיך [ולולא ההכרח מסוגיא דגיטין], שאם היתה דעתו דכדא"ג דע"י ההודאות נסתלק כ"א מכוחו בעיכוב הממון וב"ד מסולקים מקביעת זכות כ"א מהם בממון הלא זה באמת מסקנת דעתו כפשטות לשונו דלא מזדקקי' להו [ועכ"פ הלא בזה יעלה יפה טעם פטור בו"ב שאין ב"ד יכולים לחייבו ע"י ממ"נ קטן או גדול ואם תפס באמת מבואר בגמ' דמהניא ומה הוסיף לו ענין גלית אדעתיך אשר בהסתרו הוצרך לחדש ענין מה בסתירת הודאות], ואם היתה דעתו דבסתירת הודאות חולקין או יהא מונח ע"י אבדן כח המוחזקות בהודאת המוחזק למה הוצרך לחזור בו מדיעה זו אחר שנתברר לו דהיכא דאיכא הודאה גמורה ליכא טענת גלית אדעתיך, הרי עדיין יכול לפרש דמחמת סתירת ההודאה איכא הנהגת ספיקות דחלוקה או יהא מונח והועיל ענין גלית אדעתיך למנוע הנהגה זו שאין כאן מעלת ההודאה הגמורה שהרי אין לו עליו אלא תביעת ספק בסתירת ההודאות, ובזה חלוק שם שמא מברי דהשמא כוחו לתבוע מחמת ההודאה הגמורה משא"כ בבו"ב שא"י לבא עליו אלא בכח ספיקות דסתירת הודאה, [ורק אי נימא דס"ד דהרמב"ן הוא דבסתירת הודאה יתחייב הנתבע לשלם דאזלי' רק אחר הודאתו וחיובו ברור כבהודאה שאין נגדה הכחשה עולים דבריו יפה, דמתחלה פי' פטורו שם משום גלית אדעתך ואחר שנתברר לו דהיכא דאיכא חיוב גמור דהודאה ליכא טענת גלית אדעתיך הוצרך לחדש דבסתירת הודאה ליכא חיוב ברור דאזלי' אף בתר הודאת תובע וממילא כבר סגי בזה לפוטרו וא"צ לענין גלית אדעתך אלא דכיון דאיכא סתירה אין מוציאים מהתפוס, ונסתייע מסוגיא דגיטין דאזלי' אף בתר הודאת תובע, אלא שעיקר הדברים תמוהים מפני מה ס"ד דנלך אחר הודאת נתבע ולא אחר הודאת תובע ועי' מיוחסות סי' קי"ז ואכמ"ל].

והנה ענין גלית אדעתיך הקיים בשמא התובע את דיני הספק המגיעים לו מכריחנו להבין דכח תביעת בע"ד בב"ד כתפיסת הממון בתביעתו וכמעכב הממון בכוחו לתבוע, והיינו דע"י שהוא תובע הניחו לי הממון ותנו לי לקחתו חלה בתביעתו זו סיבה להשמע לו וכיון שכנגדו בעל דינו תופס הממון בטענתו ממילא ב"ד מכריעים ביניהם בחלוקה, וכאשר ב"ד חולקים בין הניזק לבעל הולד ענינו ע"י שהניזק כתופס ומעכב ממון בעל הולד בנזקו, ושפיר טוען בעל הפרה א"א שתתפוס גם ממוני וגם ממונו באותו נזק, ורק מוחזק יכול לומר לכ"א משני יב"ש זיל עד שיעשו הרשאה, כי המוחזק א"צ תפיסת תביעה דכ"ז שלא הוכח נגדו הממון בידו, אבל הבא לזכות בתפיסת תביעה שב"ד יקיימוה בידו כפי כוחו א"א לו לסתור עצמו בשני ממונות בממ"נ, ולכן קבלת המחצה מבעל הולד הבנויה על תפיסת כולו בתביעתו סותרת לתביעה כזו אצל בעל הפרה.

וס"ד דכ"ז רק בברי אבל בשמא אין תביעתו אלא תביעת ספק ותפיסתו בזה היא עצם החלוקה המגעת לו בספיקו, ונתחדש לרמב"ן בהאי סוגיא דאף בשמא כ"ה דתביעת ספק לאו תביעה היא כלל, שזכות קבלת המחצה חלה בב"ד אחר שנתחדש שם הדו"ד בתביעותיו של התובע [דדין חלוקה דינא דב"ד הוא ואכמ"ל] וכיון דכל תביעה צריכה תפיסת הממון בתביעתו הרי לית ליה מה לתפוס בספיקו טרם חל לו זכיית הספק, אלא שתפיסתו באמת תפיסת כל הממון בצד האפשרות דדידיה הוא, והיינו דבדין ס"מ לקולא כח לו לתפוס הממון בספיקו להנהיג בממון הנהגת צד ספק זה אלא דגם בעל דינו כמותו ובסתירת תפיסותיהם מפשרים ב"ד בחלוקה, וכיון שא"א לחלוק מבלי שתתחשב לו תפיסת הממון כולו בצד זה א"א לו בב"א לתפוס שני ממונות בשני צדדים סותרים וכ"ז שאין לו שני התפיסות לית ליה תרי החלוקות.

וזה אשר דן הרמב"ן בההיא דהמניח, דלולא שנתחדש לו דבשמא נמי איכא הך ענינא ל"ה מפרש אבדן כח התביעה בבו"ב מחמת סתירת הודאות אלא דכיון דתביעת הגדול כתפיסתו עבור הנזק א"א לו לתפוס גם הקטן ובטלה תביעתו מהקטן, וכיון שנתחדש לו דגם בשמא איכא גלית אדעתיך הוקשה לו דא"כ אף בניזק שמא לא יוכל לתבוע הקטן.

והשיב ע"ז דכיון דמודה ליה הודאה גמורה שהוא חייב לו יהיב ליה כדאודי ליה, והיינו דכל היכא דהנתבע מתחייב בוודאות מחמת הודאתו א"צ לתפיסת התובע בתביעתו, וממילא אין כאן סתירה מתפיסת התובע צד האחר בתביעה, וכמה שלא נשתלם התובע בפועל באותה תפיסה יכול הוא לתבוע מחמת ההודאה.

[ואמנם יש לתמוה מה שייך שם כלל ענין גלית אדעתיך הלא לא קיבל מאומה בתביעתו מהגדול ולמה לא יוכל לבטל תפיסת תביעה זו דהגדול ולתפוס הקטן, והרי אין זו הודאה שחלה ונאמן בה אלא תפיסה המעכבת על תפיסה אחרת וכיון שלא הועילה תפיסתו למאומה יבטלנה, אלא שתמיהה זו לא על דברינו תסוב אלא ע"ד הרמב"ן עצמו אשר להדיא תלה ענין גלית אדעתיך במה שנשתלם מבעל הולד כמבואר בלשונו שם בתחלת דבריו כ"פ וגם כ' שם דכשתבעו לבעל פרה ודחאו אצל בעל הולד ונשתלם ממנו אזי כשחוזר אצל בעל הפרה אומר לו גלית אדעתיך עיי"ש ואף דמפורש שם דאם נשתלם תחלה מבעל הפרה אומר לו בעל הולד גלית אדעתיך דאיהו בלחודיך אזקיך הרי דכל שלא נשתלם מהנתבע הראשון יכול לתבוע השני דלכן כששמע לבעל הפרה והלך לו לבעל הולד גובה מבעל הולד וא"כ היינו ההיא דהמניח שלא נשתלם מהגדול והולך לו לקטן ומה בין שמע לו ברצונו לשמע לו בע"כ ושוב שומע לו ברצונו והלא אין כאן כל הודאה שהרי באמת א"י, והנה זו תמיהה גדולה ע"ד רמב"ן עצמם ולא עלינו התלונה וצע"ג].

ויסוד לעיקר דברים אלו יראה אף מד' התוס' אשר בב"מ יז: הוקשה להם על הא דאיתא בכתובות קז: דהאשה שהלכה היא ובעלה למדה"י ובאה ואמרה גרשני בעלי מתפרנסת עד כדי כתובתה בממ"נ דמזונות וכתובה ואמאי לא יפטר הבעל כדין טענו חיטין והולב"ש שהודתה שאין לה מזונות וכתובה לא הוכיחה, ובכתובות פט: הוסיפו לבאר בקושיתם דניחוש שמא בעלה היה אומר לא גרשתיך, ותי' שם ושם דשמא אם היה בא בעלה היה מודה לדבריה, ודבריהם סתומין כיצד תזכה בהאי שמא, ואם כוונתם לומר דליכא פטור טענו חיטין והולב"ש אלא במכחישו בברי [וכדעת הרמב"ם] מה היא כל האריכות, וגם מה היא שבכתובות העמידו קושיתם על הצד שמא היה בעלה אומר לא גרשתיך הלא אם בשמא איכא למפטריה אזי בעצם מה דלא הודה לה סגי, (ועי' קצוה"ח סי' פ"ח סק"י מש"כ בזה ויבואר בדבריו בסמוך, ועי' חי' הגרש"ש ב"ק סי' ל"א ודבריו תמוהין כמבואר לכל מעיין).

והנה דעת הרא"ש דפטור טענו חיטים שייך אף באיכא עדים שהיה אחד מהם ופטורו מטעם הודאה, וד' תוס' אלו אזלי בהאי שיטה דהא הכין הוא עובדא דהאי אתתא, ואף דלולא הטענות וההודאות היה מתחייב ע"י העדים בפחות שבהם בממ"נ ואין לך מי שהכחיש את הממ"נ של העדים מ"מ ע"י שהתובע סילק בהודאתו צד השעורים ביטל מעלת הממ"נ, והיינו כי בהכרעת החיוב צריכים אנו לדון חטים לחוד ושעורים לחוד שחיובים שונים הם ובכ"א מהן א"א לחייבו והא דמתחייב הוא עפ"י עדות סתומה שלא ביררה חטים או שעורים אף דבכ"א מהם פטור מספק הוא מפני שהכרעת פטור ספק הרי נותנת מקום לצד חיוב אלא שההנהגה היא להניח מספק ממילא כל דבגוף הממון שיש לו על הנתבע איכא ממ"נ ויכול לגבות זב"ז כי אז מצד הכרעת הספק שבכ"א מהם ראוי לחייבו שכן הכרעה זו עצמה הניחה מקום להנהגת ממ"נ אבל כאשר טענו חיטים הרי ביטל בודאי צד תביעת השעורין ואין כאן תורת ממ"נ דהנהגת ספק, [ואמנם אם היינו דנים את שניהם כחיוב אחד דממ"נ כי אז יש כאן תביעה גמורה דממ"נ ע"י העדים אשר לא הוכחשה אבל כיון שאין תורת חיוב דממ"נ בעיקרו של חוב ובהכרעת ב"ד בעי' לדון את עיקר התביעה כי זה אשר ניתן להם להכריע בדיני הבירורים שבתורה אין כאן תביעה הראויה לחייב עליה, ועי' בסוף שער"י שנוטה דעתו דיהני עדות מיוחדת דריב"ק בא' מעיד על חיטים וא' על שעורין ולמשנ"ת אינו כן דכיון דבעי' לדון על כל תביעה ביחוד אין כאן עדות על אחת מהן ולא יחול שום דין באחד מהן, ועי' ברבינו יונה סנהדרין ל: שדן בזה ודעתו נוטה דלא יתחייב].

ואכתי צ"ע דהא מה שאין לנו את היתר הממ"נ בדין הספק חטים הוא ע"י מה דאמרי' שההודאה ביטלה צד השעורים והרי אין ההודאה מחילה אלא הכרעה ששעורים ל"ה ואם באמת שעורים ל"ה הרי עדותם מכרחתינו להניח צד חטים ונמצא שוב בממילא י"ל היתר הממ"נ בלקיחת החטים דכמה שלא נסכים להתירו מחמת ממ"נ דצד שעורים כבר הכרחנו אמתת צד החטים, ויקח מהם דמי שעורים [כי על יתר מזה לא נוכל לחייבו בהודאת התובע דלאו כל כמיניה לחוב הנתבע בהודאתו.]

[ואמנם היכא דהנתבע טוען ברי ל"ה חטים י"ל שי"ל כאן טענה דהודאת התובע במניעת השעורים מכחשת עדותם שהרי אם באמת חטים ל"ה כבר הוכחשה עדותם בהכחשת השעורים והנה טוען עדותם מוכחשת ע"י הודאת התובע ואין לו להתחייב על פיהם, והיינו דנימא דכל מי שהעידו עדים לחייבו ויטען הנתבע כבר הודה התובע בב"ד אחר שלא כד' העדים לא יחשב כטוען נגד עדים כי לא הוא המכחישם אלא טוען יש כאן הודאה מכחשת וכל מה שלא יוכל לטעון כן אינו אלא מפני דלא מהמני' לטענה כזו דמהכ"ת שהלה הודה ואילו בנ"ד אין טענת העדר החטים טענה מחודשת דנימא בה מהכ"ת, אבל מה נענה בניזק שמא אשר אין כאן כל טענה שיש הודאה מכחשת לעדים ואין לנו לדון אלא הספיקות הבאים מחמת עדותם וי"ל בזה ספק חטים ספק שעורים וכאשר קבלנו הודאת תובע במניעת שעורים הוכרחנו לקיים עדותם בחטים ויתחייב כפחות שבהם, וגם היכא דהנתבע מכחיש בברי אין הדבר ברור כ"כ דכה"ג לא יחשב כמכחיש עדים והרבה יש להאריך בזה והוא נוגע לנדון עדי הודאה נגד עדים אם יחשבו כתו"ת או יאמנו ויתכן שהוא מחלוקת אצל רבותינו ואכ"מ, ועוד דכיון דהנתבע הטוען יש כאן הכחשת התובע לעדים הוא עצמו אומר שהתובע משקר בהכחשה זו יתכן שאין כאן תורת פטור הודאה כי האומר פלוני הודה בשקר לחובתו יתכן שלא יזכה בטענה זו דאמרי' הפ"ש כה"ג אף כנגד הודאה וכדאמרי' נגד עדים בכה"ג לד' הריטב"א הנודעים במכות ג. ואכמ"ל].

ואמנם אי נימא שאין עדים נאמנים בסיפור מעשה אלא עם קביעת הדין שבו [כאשר יתכן ויראה כן מפסול חצי דבר, ומענין הפ"ש גבי עדים אשר קבענו את האסר וההתיר לפי תוכן עדותם ואכמ"ל], כי אז יתכן שלא נוכל לדון כאן תורת הממ"נ שאין משמעות לעדותם בצד השעורין כיון שא"א להם להעיד בו נגד הודאת תובע ואין לנו מעדותם אלא ספק הלואת חטים בלא ההכרח דממ"נ עם שעורים כי להחיל להם עדות בשעורים שתאמר העדות שא"א להכחיש חיטין אלא בהנחת שעורין אין זה מצב מסוים ששייך שיעידו בו והוא ענין הנוצר לנו ע"י ידיעת הבירורים ואילו הם צריכים להעיד במעשים שהיו, ואף דיתכן להעמיד להם עדות הקובעת שאם יתברר של"ה שעורין אזי היו חטים אין בזה כל תועלת כי לדעת מכח זה חובת חטים בתורת ודאי הרי לא נוכל שהרי הודאת תובע בהעדר שעורים לא תוכל לחייב את הנתבע בחטים וצד החיטין לעולם לא יחשב יותר מצד ספק וכל מה שיש תועלת בצד השעורים הוא רק בהכרחת ממ"נ ע"י מה שא"א להכחיש עדותם לגמרי ואנו מוכרחים לומר שאם שעורים ל"ה ע"כ שחטים היו אבל הם עצמם בגוף עדותם לא יוכלו להעיד כן שאין זה מעשה שהיה שיעידו בו ואילו המעשה שהיה להעיד שהיה ארו חטים או שעורים כבר נמנע מהם שעל השעורים אינם נאמנים ואין כאן מעשה בשעורים הראוי לדון בו ודו"ק, ועוד צ"ת.

אכן אף אם הואלנו לבאר פטור טענו חיטין אף בדאיכא עידי הלואה אכתי בעובדא דהתוס' לא יועיל לנו כ"ז שהרי התם עידי החיוב דממ"נ הם עידי אישותה שמתחלה אשר לא הוכחש מעולם על ידה אלא שטענה גרשני ונמצא שיכולים הם להעיד שאם לא גירשה הרי היא אשתו למזונות שאלו הם דבריה ג"כ שלולא הגט הרי י"ל מזונות ושאם נפטרנו מכתובה בהנחת העדר גט הרי י"ל מזונות, ול"ד כלל לחיטין ושעורין שאין העדר האחד מכריח השני אלא בעדות העדים בסיפור הלואה שאינה מסוימת והתובע שסיים ההלואה לחיטין הרי הפקיע כל אפשרות דשעורין וא"א לומר בדבריו שלולא חיטין י"ל שעורין אבל בנ"ד הרי גם מדבריה אנו למדים דלולא הגט י"ל מזונות, [ואף אם נרצה לטעון דהודאת גרשני נחשב הודאה בהיותה פנויה ואף אם יתברר שלא נתגרשה מעולם אכתי יחשב הודאה שאין לה אישות ומזונות אכתי יועילו עידי קידושיה לחייבו דעדים הללו שהעידו בדבר מוחלט דקידושין ודאי יש מהם עדות גמורה במצב קידושין כיון שהוא נוגע לכו"כ דינים ואין זה סיפורי מעשה בעלמא ובפרט אם קידושיה מבוררים מקדמת דנא וכ"ש אם בירורם הוא ע"י הוחזקו וכיו"ב וא"א להכחישם בלא הודאה המכחשתם ולזה ודאי לא הגענו בהודאתה כאשר לא נתברר מעולם שלא נתגרשה ממילא א"א לפוטרו מכתובה רק בהנחת קיום אישותה ובהנחה שלא כהודאתה, כ"ש שעיקר הענין אינו נכון דהמודה שנתגרשה לא נבנה מזה הודאת היותה פנויה שלא ע"ד גירושין וכמושנ"ת לנו כבר בדברינו בפנים שאין משנים פרטי המעשה שבהודאה].

[ועי' קצוה"ח סי' פ"ח סק"י שהוקשה לו ע"ד התוס' מה שייך הכא פטור טענו חטים הלא ידוע לנו ממ"נ שחייב לה ובשלמא בטענו חיטין עומדת הכחשת שעורים דהתובע נגד העדים ואילו הנתבע מכחיש החיטים לא הכחיש העדים שלא ידעי מחיטים בבירור משא"כ בנדון התוס' שידוע שזה בעלה לא יוכל להכחיש שאינו בעלה וציין לזה ד' התוס' ריש האשה רבה דל"ש תרי כמאה בדבר הידוע לכל וכוונתו דכשם דהידוע לא ניתן לעדים להכחישו כך אין הודאה מכחשתו, והנה מש"כ דלא נוכל להכחיש שהיתה אשתו תמוה וכי מה שהוחזקו כבעל ואשתו ימנע ממנה להודות שמשום מה ל"ה שם קידושין וכיו"ב ואין זה ענין לד' התוס' שדנו בהכרת אדם מסוים, ועוד דאף ד' התוס' אלו פשוטם מורה שאין כוונתם דליכא בהא דינא דתרי כמאה אלא דכה"ג יש להחמיר ולומר תצא עיי"ש ובנובי"ק אהע"ז סי' ס"ה ואכמ"ל בזה, ועיקר דבריו לא ביאר מה מעלה להודאה היכולה להכחיש עדים, דמש"כ שם דידוע לנו ממ"נ שחייב לה הלא גם בהודאה המכחשת עדים א"א להמלט מתביעת החיטים ולקיים ד' העדים אלא בהנחה שהודאת השעורים שקר, ואף כי יש מעלה בהודאה שא"י להכחיש עדים דכה"ג מצד עדותם יש גמר חיוב שהם מעידים באחד משני מעשים הראוים לחייב והודאתו אינה יכולה אלא לקבוע איזה מהמעשים נכונה משא"כ בהודאה הראויה להכחיש עדים כבר ביטלה הודאתו צד השעורים לגמרי אכתי מה בכך למה לא יתבענו חיטים ומחמת עדותם אין לו תשובה נגד החיטים אלא בהכחשת הודאת השעורים, אלא שכבר נתבאר לנו טעם בזה דכה"ג ליכא תורת עדות כלל שאינם מעידים בדין מסוים כלפי השעורין, ומכיון שכן אזי בנדון דהתוס' אף כד נימא דכח להודאתה להכחיש אישותה מ"מ ליכא כל ריעותא בהכרחת הממ"נ ע"י עידי אישותה וכמושנ"ת לן, ועיי"ש בקצוה"ח שכ' ליישב דכיון שהיא מודה שאין לה שאר כסות מהני טענת פרעתי אף דבעלמא א"י לטעון פרעתי (אפשר סברתו בזה דכיון דתביעת שאר כסות ל"ש והתביעה צריכה לחול על הכתובה לבד והשאר כסות ישמש רק כמתיר ענין הספק לומר דצד פטור הכתובה אינו צד גזל דבזה קיימא חיוב שאר כסות כל כה"ג ליכא דינא דאי"נ לטעון פרעתי אף דשאר תורת הבירורים איכא בהא והוא מסור לב"ד), ועיי"ש דעפי"ז ביאר ד' התוס' בתירוצם דכל שלא טען פרעתי מחייבי' ליה שפיר ע"י הממ"נ עיי"ש, ולא ידעתי כיצד יהלום סברתו בד' התוס' שלא זכרו כלל של"ה טוען פרעתי אלא דשמא היה מודה לדבריה והיינו דגירשה ובקושיתם די להם מה שהיה טוען לא גירשתיך].

ואמנם בפשוטו י"ל דבנדון דהתוס' ל"ש כלל שתתבע צד חיוב הכתובה בהיתר הממ"נ דהתם בנדון הכתובה לאו ספיקא הוא דמי מאמינה שנתגרשה בטענה בעלמא, ממילא בנדון תביעת הכתובה אין כל הכרעת חיוב אף לא דספיקא ובנדון המזונות הא ודאי ליכא הכרעת חיוב כלל ושפיר אין לנו אלא דיני ממ"נ שבעצמותם אינם נדון כלל שאיען הכרעת חיוב דממ"נ בעצמותו וכמושנ"ת.

אלא שמדבריהם יראה לא כן, שהרי לא הק' שיהיה כאן דין טענו חיטים אלא מחמת האפשרות שהבעל יטען לא גרשתיך, והיינו דאם באנו לפוטרו מכתובה רק מחמת שלא נתבררה טענתה יחשב שיש כאן הכרעת חיוב כהכרעת ספק הראויה להיות נידונית בממ"נ, כי טענת בע"ד אף כשהיא טענת הוצאה היא טענה המזקקת לדין ועלינו לקיימה לולא שאין הבע"ד נאמן להפסיד לשכנגדו, וכיון דרק מה"ט נפטרנו יועיל הממ"נ לבטל חשש זה דהפסד שכנגדו שלא כדין, וכל מה שדנו התוס' ענין טענו חיטין הוא בגוונא שהבעל יפטר בטענת לא גרשתיך.

ומעלת פטור זה יראה שהוא הענין שכ' לעיל בביאור ענין גלית אדעתיך שהבע"ד בטענתו אינו רק מעלה אפשרות הפטור לפני ב"ד אלא כמנהיג עצמו בצד זה דהפטור ורשאי הוא בכך וא"א לנו לעכבו מזה, וכאשר זה אופי הפטור החל בחיטים אין בזה תורת ממ"נ כי תורת ממ"נ שייך רק כאשר פטורו מספק במה דחיישי' לצד הפטור והממ"נ מונע החשש כיון שיש היתר הוצאת הממון מצד אחר ושייך לדון צד החיוב שבספק עם היתר הממ"נ שבצדו, אבל בע"ד המנהיג פטור עצמו בצד הפטור הנה פטורו בעצמות הפקעת התביעה שלא נתבררה בודאות וכח לו להנהיגה וא"א לנו לבא עליו בממ"נ אלא כאשר הממ"נ הוא ממ"נ דגזל והיינו שנדון גם את חיובו בתביעה השניה ויתברר לנו חיוב דממ"נ דאז יש כאן גזל ברור לפנינו או שנחיל תביעת ספק בתביעה השניה ונשתמש בתביעה הראשונה כצד היתר דממ"נ בקיום צד ספק שהתביעה השניה, אבל כיון שהתביעה השניה מוכחשת בהודאה ואין בה תורת תביעה העומדת בעצמותה בב"ד שוב איננו ב"ד בקביעת חיוביו כלל וממילא ליכא תורת ממ"נ.

ואף בטענת שמא כ"ה וכמוש"כ רמב"ן, ולכן אף ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא איכא פטור טענו חיטים, וא"א צריכים לכל מש"כ בביטול תורת עדותם בזה אלא דאף אם יהיו נאמנים לקבוע עובדת היזק בעלמא ויהיה שייך ממ"נ במניעת הכחשת היזק הגדול בלא הנחת היזק הקטן אכתי בטענת השמא כבר הפקיע המזיק עצמו מלהיות נדון כאן בדיני ספק וכמושנ"ת, [וסתימת ד' התוס' שדימו נדון דידהו לכל טענו חיטים ולא הראונו כמוסיפים חידוש במניעת הכרעת חיוב במה שהוא טוען וחידוש פטור טענו חיטים מורה דס"ל דהן הן הדברים האמורים בגמ' ולא מחמת העדר הנאמנות יפטר אלא מחמת פטור הטענה ומינה דאף בשמא כ"ה].

וכל מה שהוקשה לתוס' בבאה ממדה"י בטענת גרשני הוא שמא יבא הבעל ויטען לא גרשתיך, והיינו דבממונו של זה אנו צריכים לעכב הגביה עד אשר נשמע דבריו שמא מבקש הוא לטעון עיכוב צד הפטור דלא גרשתיך ויחול ענין טענו חיטין, וע"ז השיבו דכיון דאפשר שלא יטען כן ואילו באנו לדון עצמות הספק ממון אין כאן מניעה מלהוציא ממנו הממון אין לנו לעכב הגביה מחמת שמא ירצה לטעון בענין שיפטרנו, והנה נתבארו ד' התוס' על נכון בטטו"ד.

וממוצא דבר אתה למד דבסתירת הודאות לא יהא תורת ספק ממון אלא שבטלה תביעת התובע בהודאתו, דאל"כ אזי כשיטען הבעל לא גרשתיך יש כאן תביעת ספק על השאר כסות ובזה ל"ש פטור טענה שהרי הוא טוען חייב אני בזה, [וגם א"א שיהיה לו פטור טענה הן בכתובה והן בשאר כסות], ושוב נחייבנו בממ"נ ע"י שהכתובה תתיר צד פטור השאר כסות, וע"כ דפטור השאר כסות הוא פטור ודאי.

ובזה נשוב לפרש ד' רמב"ן, ונאמר שכוונתו לחדש דבסתירת הודאות איכא פטור ודאי וכדי לבאר בזה פטור טענו חיטים המבואר שם וס"ל לרמב"ן דעידי הנזק עדים גמורים הם להעיד על מצב הממ"נ [ואף אם כנים דברינו לעיל דכ"ז שאינם מחילים דין בכ"א מהתביעות אינם עידי ממ"נ אכתי י"ל דס"ל לרמב"ן דאילו סתירת הודאות הו"ל מצב ספק יועילו עדים להכריע בו ואכמ"ל בזה, וממילא יש כאן עידי דין ספק חיוב בגדול ובקטן], וע"ז כ' רמב"ן דלא מזדקקי' להו והיינו דהופקעה תביעת התובע, ולמדה רמב"ן מההיא דגיטין אשר ל' הברייתא שם הוא הודאת בע"ד כק' עדים דמיא ופירשה רמב"ן כפי' הריטב"א דהיינו הודאת שניהם וכמושנ"ת לעיל בהערה 115, ומשמעו שאין כאן ספק דאילו חל ספק אין כאן מאה עדים אלא ספק וע"כ שכ"א מהם בטל לו דינו בודאי.

ונצרך רמב"ן לבאר ענין זה כאן, כי אילו נפטר מחמת גלית אדעתיך כבר הי"ל פטור ודאי בהעדר כח התביעה, ואחר שחידש דליכא הכא ענין גלית אדעתיך נצרך לבאר דאף פטור סתירת הודאות הוא פטור ודאי.

מעתה יתיישב מאי דקשיא לן אמאי הוצרך רמב"ן לחזור בו ממה דס"ד לבאר פטורו ע"י גלית אדעתיך הלא רק מחיוב ברור דהודאה ביטל רמב"ן ענין גלית אדעתיך משא"כ בסתירת הודאות, ולדברינו א"ש כי ודאי כדי למנוע מהקטן הנהגת דיני ספק כחלוקה וכיו"ב יוכל להועיל בזה ענין גלית אדעתיך אבל כשנדון בפטור טענו חיטים דלזה בעי' שלא יחשב מצב ספק ממון בקטן לענין שנוכל להחיל תורת הממ"נ לענין זה לא יהני גלית אדעתיך, דאחר שחידש רמב"ן דגלית אדעתיך אינו פוטר חיוב הודאה והיינו דגלית אדעתיך א"י לפטור אלא הנהגת דיני ספק הצריכים תפיסת הבע"ד בתביעתו אשר מכח זה יזדקקו ב"ד להנהגת דיני ספק ענין זה נמנע מחמת גלית אדעתיך אבל חיוב גמור שייך לחייב גם בגלי אדעתיה כי אז גם הממ"נ דטענו חיטים יוכל לחול, דכיון דברור לן שיש כאן מצב ספק ושלצד הפטור יש מתיר דממ"נ נוכל לחייבו בהאי ממ"נ, ולכן אחר שחידש רמב"ן דגלית אדעתיך אינו פוטר חיוב ברור הוצרך לחדש דסתירת הודאות אינה ספק אלא פטור ודאי וממילא ל"ש לחייבו בדין טענו חטים.

והנה נתבארו ד' רמב"ן וד' התוס', ומשניהם למדנו דסתירת הודאות אינה ככל ההכחשות אלא שבטלה תביעת התובע בודאי.

[117] ויש לי לסייע זאת שאין סתירת הודאות נידונית כספק מהא דתנן בב"מ לז. דשנים שהפקידו שני כלים א' יפה מנה וא' יפה אלף זוז ז"א יפה שלי וז"א יפה שלי נותן את הקטן לא' מהם ומתוך הגדול נותן דמי קטן לשני, ויל"ע כיצד יתן השומר דמי הקטן מתוך הגדול להאחד מהם הלא אם אין הגדול שלו אלא של חבירו כי אז מה שיתיר לעשות כן הוא מה שחבירו מקבל תחתיו כתמורה את הקטן והלא בקטן זה יש סתירת הודאות ולד' מקבל הגדול אין הקטן שלו ואין הוא מהווה תמורה כלל ויש כאן ספק אם ניתנה כלל תמורה לחבירו, ובשלמא שומר עצמו יודע דממ"נ או קטן שלו או גדול שלו ויש כאן או קבלת שלו או קבלת תמורה, אבל כיצד זה יניחוהו ב"ד לעשות כן ולפניהם ספק הודאות והיא ספק תמורה על נטילה שלא הותרה בספק ממון אלא עה"צ שיש כאן תמורה ואם שקר בפי מקבל הגדול הרי י"ל שלא בגדול שלו ולא הקטן.

אע"כ דסתירת הודאות לא דייני' כספק אלא כ"א נאמן בשלו, וממילא זה שמקבל הקטן כיון שלדבריו הרי קטן של חבירו ויש לו כאן תמורה שפיר רשאים אנו לקחת לו הגדול שאף אם אמת בפיו שהגדול שלו הרי י"ל תמורה בקטן.

ואמנם בגוונא שאין השני טוען קטן של חבירי ואינו טוען אלא גדול שלי ורק השומר טוען הממ"נ כי אז לכאורה לא נוכל הרשות את השומר לתת חלק מהגדול להאחד שהרי שכנגדו טוען אם שלי הגדול אין לי תמורה שהרי הלה מודה שאין הקטן שלו והודאתו נאמנת יותר מדברי השומר וצ"ת.

[118] עי לקמן הערה 128.

[119] וכ"ז נכון כאשר אנו מבקשים בסתירת הודאות שמצד התובע יתבע מה שהודה בו הנתבע, אבל אם ענינו הכחשה אף אם ההכחשה היתה נתפסת בגוף הממון הנדון וכדחזי' מהא דתפיסה מהניא מ"מ לא נוכל לראות תורת גוף הממון באותו דווקא מפני כפירת הנתבע דודאי דין הממון לא נשתנה בכפירתו לומר שחייב הוא עתה בדווקא והרי את שניהם יוכל שלא לפרוע, אבל כשהנדון בסתירת הודאות הוא שקביעת החיוב נעשית ע"י הנתבע אלא דבעי' תביעה ע"ז בהא אמרי' שפיר דכמה שאנו באים להכריע דין הממון כד' הנתבע יש כאן גם תביעה בקיומה מצד התובע כיון שבהכרעה זו פטרנוהו מכל מה שאינו בכלל הדווקא.

[120] ולומר דהא גופא חדית לן רב"נ שאין סתירת הודאות נדון בדיני ספיקות, אינו מחוור כלל.

[121] ועי' ביאור הגר"א סי' ת' סק"ח שחילק בין ממון לשבועה כאשר נחלקו בגורמי החיוב וכ' שם דאף דלגבי שבועה הו"ל הודאה ממין הטענה מ"מ בממון שענינו מחילה או משטה הו"ל כטענו חטים והולב"ש, ומדנקט טעמא דמחילה או משטה משמע קצת דלטעמא דהודאה שוים הם דכשם דהו"ל הודאה ממין הטענה ה"נ אין כאן הכחשת הודאות, וזה ראיה למש"כ כאן, ועי' אבהא"ז פ"ט מנזק"מ הל"ט.

[122] והיינו גם כל הראשונים שהוכחנו מהם דהכחשת הודאות אין דינה כספק ממון, כי לשיטתם הרי ודאי מסתבר כמוש"כ שבהכחשת הודאות די לנו במה שתהא ביניהם הסכמה בגוף תביעת הממון ואין לנו עסק לדון בגוף ההכחשה אם היא הכחשה בגוף המעשה הנדון או לא כאשר נדון בהכחשת עדים.

ועוד דכיון דנימא דבהכחשת הודאות כ"א נדון לעצמו ואין תורת ספק כי אז אם יכחישו זא"ז באיזה פרט מפרטי המעשה כבר בטל הכל, שהרי אילו לא הכחישו זא"ז אלא זה אומר מעשה בצורה זו וחבירו מעשה בצורה אחרת ואין אחד מתייחס למה שאמר השני אזי הי"ל בזה שני מעשים ממש שהרי עפ"י התחלקות הצורות נדע ששני מעשים היו [ואחד מפרטי ההכחשות שאינם בשורש הממון אצל הראב"ד הם הכחשות בזמן ואין לך קביעת שני מעשים גדולה מזו], מעתה כאשר הכחישו זא"ז עדיין יש כאן שני מעשים האחד תובעו התובע והנתבע מכחישו ומשנהו יודה בו הנתבע והתובע מכחישו ומשניהם ראויים הם להפטר, ובשלמא אילו דננו הכחשת הודאות כספק כי אז אמרי' שאין הכרח שקר אלא בפרטי המעשה ולא בגופם וממילא יש לנו מדבריהם ודאות מעשה סתום בפרטיו ונחייבנו אחת, [ואמנם צ"ע כיצד זה נאמר בהכחשת זמנים שאין לנו הכרח שקר אלא בפרט זה ולא בגוף המעשה הלא כל הזמת עדים היא ע"י הכחשת הזמן בלבד ונשתקרה עדותם בזה, אלא שזו קושיא ע"ע ד' הראב"ד אשר חייב להדיא בהכחשת עדים זא"ז בזמנים והיא גם שי' הראב"ן סי' מ"ג הביאו הש"ך בסי' ל' סק"ו, וכבר תמה עליו בזה הגרש"ר זצ"ל, ואכ"מ], אבל אם אין בהם תורת ספק אלא כ"א נאמן בשלו אין כאן הנחת שקר באחד מהם והנתבע נאמן בשלו בטענתו באותו מעשה מסוים אשר יפטר בו מחמת הכחשת תובע ואילו התובע טוען מעשה אחר ואינו נאמן לחייב עליו, וא"א לחייבו אלא באותה סברא שכיון שהסכים עמו התובע על גוף התביעה די בזה כדי לחייבו.

[123] כך מבואר בראשונים ובפוסקים, אבל יתכן באמת דהתוס' לא ס"ל הכי.

[124] וא"כ דבריו סותרים לכאורה לדבריו במהדו"ק בכתובות אשר הובאו לעיל בתחילת דברינו ואשר בהם יראה שנדון החיוב שבועה בטענו חטים והולב"ש אינו אלא בהיו דמי החטים יתירים על דמי השעורים, [שמא תאמר דס"ל דר"ג מחייב דמי שעורים ואותם מתחייב בממ"נ ונמצא הם פורעים חלק מחוב החטים ואין תביעה אלא על הנותר, אי אמרת הכי ע"כ דס"ל שאין חובת שבועה אלא בהודאה המחייבת ממון דאל"כ מנ"ל דר"ג פליג אדרב"נ וא"כ הלא יקשה בתבעו מין מטבע לרבנן דר"ג היכן חיוב הממון וכי בחיוב הממון יועיל ענין מין מטבע, ואמנם לקמן הערה 132 הבאנו ד' הרב המאירי שכ' ענין מין אחד גם לגבי ממון אבל כ"כ שם שאין לנו השגה בטעמו אלא בסברת לא דייק וזה לא יתכן בנדון מין מטבע ששינוי המטבעות קובע שינוי בערך התביעה].

זולת דנימא דמה שהצריך במהדו"ק שם לייקר דמי החטים היא סברא בתורת מוב"מ שאין זו הודאת מקצת אם מודה לו בערך התביעה [ולא ניבעי שיהיו יתירים שתי כסף].

[125] שמא תאמר היא גופא איכא בינייהו דרבנן דלא ס"ל איחוד טענות שפיר בעו מין אחד ואילו ר"ג דס"ל איחוד טענות שפיר לא איכפת ליה מה שאינם מין אחד.

אין זה נכון שהרי אם רבנן לא בקשו שיודה במה שטענו כי אז מהכ"ת דר"ג יבקש זאת, וכל מה שנוכל לומר הוא דר"ג מודה דבעי' מין אחד אלא דאיחוד הטענות פוטר לו זאת, וז"ו אינו נכון שהרי דינא דמין אחד דרשי' ליה מקרא ור"ג ע"כ לא דריש ליה [וכדאיתא בב"מ ה.] ומה מקור לו לצורך מין אחד, ואף אי נימא דטעמא דלא דריש ליה הוא מפני דברירא ליה מסברא דשייך איחוד טענות עד כדי של"ה יכול לדרוש מיעוט על שני מינים, עדיין כהיום דלא דריש ליה לקרא כבר אין לו מקור לדין זה ושוב יחייב גם בלא איחוד הטענות ולא יצריך שתי כסף בינתיים.

[126] וכ"מ מד' הש"ך סי' פ"ח סק"ז אשר הביא דינא דחומץ ויין מין אחד לענינא דטענו זה והודה לו בזה אף דלא קיי"ל כרש"י בענין מטבע וע"כ דלא פליגי אלא בתורת מין דמטבע.

[127] ואי נימא הכי כי אז לכאורה גם בדינא דרחב"א בתבעו שניהם אם תבעו דברים מסוימים והודה לו באחד מהן פטור דכתרי מיני נינהו, [ובפועל לא משכח"ל כיון דכל כה"ג הו"ל הילך זולת לסוברים דקיימא באגם לאו הילך הוא או משכח"ל בחיובא דחפר בה בורות לדעת הראב"ד ששייך בזה נדון לתקן הנזק עצמו, ועי' ביאור הגר"א סי' פ"ח סקל"ט שביאר הוכחת הראב"ד מסוגיא דהשואל דשאלה ושכירות תרי מיני נינהו ע"י מה דנוקי האי בסוגיא כרחב"א -שלא כאשר הביאו הראשונים משמו דבהא כו"ע מודו לרחב"א- ועכ"ז נצרך לחלוקת שאלה ושכירות ולא תלה לה במה שהפרה העומדת באגם מסוימת היא].

ולפ"ז הא דבעי' למימר בכתובות קח: דשמן וקנקנים חד מינא וכרמון בקליפתו היינו בתביעת חוב שנתחייב לו הנך מילי אבל תביעת פקדון אף אינו מסוים לפנינו מ"מ צורת השמן וצורת הקנקנים הרי תסיימם והוא בעלים בכאו"א מהם לעצמו ונמצא דכשני מינים הם, וע"כ דמיירי בהתחייבות המינים [או בתביעת נזקים] אשר בזה דייני' תביעתו במהות השימוש, וצ"ת.

[128] וכיון שתביעתו נתפסת בשם מין פירות כי אז הקטניות בכלל מין התביעה.

ואחר שהשיג הרא"ש על הרמב"ן כ' הרא"ש דנ"ל כדבריו מטעמא אחרינא דכשהתובע טוען שו"כ כל מה שישיב הנתבע חייב דהוי הודאה ממין הטענה דאין לך דבר שאינו שו"כ, ולעיל מינה כאשר הביא ד' רמב"ן הביא טעמו דהוי ההודאה בכלל התביעה, והיינו שטעמו של רמב"ן הוא שאנו דנים את התביעה כתובעת אותו דווקא וממילא יש כאן ממש הודאה במה שטענו, וע"ז השיגו הרא"ש דההיא דפירות וקטניות לאו מה"ט אלא מטעם מין אחד ואין לך ראיה שתביעת שוה נחשבת תביעה בדווקא, אלא שהסכים עמו מטעמא דמין דמ"מ גם בזה תביעת השוה נתפסת בשם שו"כ הקיים גם באותו דווקא משא"כ בתביעת דווקא הרי התביעה נתפסת בשם הדווקא מה שלא הודה לו, והרמב"ן לשיטתו כמושי"ת בסמוך בפנים בשיטתו שאין לנו עסק עם מין אלא עם הודאה במה שטענו ממש.

[והנה לסברת רחב"א דתבעו שניהם והודה לו באחד מהן פטור אם תבעו דווקא ושוה והודה לו באחד מהן אזי לסברת רמב"ן לכאורה פטור שאין הדווקא בכלל השווה כיון שהם שתי תביעות מסיימות עצמן, אבל לד' הרא"ש יתכן שיש כאן מין אחד ואם צריך הודאה ממין הכפירה וכלשון רש"י מ: ד"ה כפר בכלים אזי אם הודה בדווקא יהיה חייב].

ולכאורה סברת הרא"ש דשניהם מין אחד שייכא רק בחיוב שבועה אבל בחיוב ממון לא הסכים עם סברת הרמב"ן שההודאה בכלל התביעה, וקצ"ע שבטור יראה דהנך דיני איתנייהו נמי בממון וכי לא חשש לדעת אביו, וצ"ע.

ומש"כ הש"ך בסי' פ"ח סקכ"ה דדינא דשוה ודווקא אינו אלא כאשר גם הדווקא הוא חוב אבל הודה בדווקא מסוים אינו חייב בו על תביעת שוה, אין ענינו מסתיים בתורת המין של הרא"ש והרי בשו"ע עליו הוסבו ד' הש"ך מיירי גם לענין ממון, אבל ענינו דכל ששם ממון אחר בהודאה כי התביעה חוב וההודאה תורת קנין בלבד הרי"ז כשני עסקי ממון וכאשר רבים הסוברים דהשינוי בגורמי החוב משנה בתורת ההודאות כי כ"א נדון לעצמו כך השינוי בצורת קנין הממון בזה יפרידם כשני נידונים.

עוד רגע אדבר, דהנה בקצוה"ח ריש סי' פ"ח עמד על מה שיראה מד' התוס' דכל היכא דחסר משתי כסף פחות מפרוטה מיקרי עדיין שתי כסף דא"כ משכח"ל תבעו שתי כסף ולא חסרה לה טענה כשהודה לו בכלי פמשו"פ אי נימא דלרב ל"ב כלי שו"פ, ובאמרי בינה בסי' ל"ג מדיני טונ"ט השיב עליו שאם תבעו שוה שתי כסף והודה לו בדווקא של כלי אין חיובו אלא מחמת שיש בהודאה את התביעה והרי התביעה לא נתייחדה לצורת כלי ממילא אין בהודאה זו מעלת כלי לחייב עליו בפמשו"פ, והנה צדקו דבריו לדעת רמב"ן אבל לדעת הרא"ש דמתורת מין אחד קאתי' עלה כי אז למסקנת התוס' [ואשר כן מבואר ברא"ש בשילהי המניח] שיתכן לחייב גם על הודאה שהוכחשה מהתובע והוא פטור עלה כי אז ניתן לסיים ההודאה המחייבת בשם כלי שבה אף שבפועל לא יתחייב לתת דווקא כלי כיון שהכחישו התובע, ואמנם הדבר תלוי כיצד נבין מעלת כלי שאם נפרש ענינו כנותן חשיבות בעלמא לממון הנתבע כי אז צדקו דברינו שהמין הנתבע הוא שו"כ שהלה הודה בו והחשיבו בצורת כלי ויש כאן תביעת ממון חשוב והודאת ממון חשוב, אבל אם נבין מעלת כלי כענין תביעה מסוימת בשם תביעת כלי ואשר בזה לא נאמר הצורך בתורת ממון דשו"פ כי אז לא באנו בהודאת תביעת כלי לשם המין הנתבע כי רק התורת שו"פ שבו דנה אותם כמין אחד ולא שם חוב כלי שבו ובהעדר שו"פ בכלי אין כאן מין אחד עם התביעה, ועי' לעיל הערה 93 וצ"ע.

[ובעיקר ענין זה אם מעלת כלי היא בתביעה מחודשת דשם כלי, הנה התוס' בד"ה מה כ' דאחר דבעי' [לשמואל] כלי שיש בו שו"פ ילפי' כסף מכלים דמה כלים דלאו כל דהו אלא כלי חשוב אף כסף לאו כל דהו אלא כסף חשוב, ומשמע דצורך הפרוטה בכלי הוא מטועם חשיבות הכלי, ויש לתמוה דלעיל מינה כ' התוס' דלולא דילפי' מכסף דבעי' כלי שיש בו שו"פ הו"א דגזיה"כ היא בכל הכלים אע"פ שאין בהם שו"פ והיינו דמסברא בעי' בהו שו"פ ואם מסברא בעי' בהו שו"פ הרי ודאי שהיא הסברא הפשוטה שאין בהם דין ממון בלא שיהא בהם שו"פ וס"ד דאיכא גזיה"כ דסגי בהו פמשו"פ ולימדנו קרא דכסף לא כן וא"כ הלא כבר ליכא גזיה"כ דל"ב בהו שו"פ והדר דינא למה שידענו מסברא דבעי' בהו תורת ממון כבכל דיני ממון וכ"ה בירושלמי שהביאו התוס' דבעי' שתהא הכפירה שו"פ וההודאה שו"פ והרי מה דבעי' הודאה שו"פ הוא מדין פרוטה שבכה"ת כולה והוא מה דבעי' בכלים, ומה זה שכ' התוס' דחזי' בהאי דינא דלאו כלי כל דהו אלא דבר חשוב -ויש בזה לכאורה גם נפק"מ לדינא אם נצרף שני כלים שכ"א חצי פרוטה-, ואילו אמרו התוס' להיפך דהחשיבות היא בפרוטה כי אז היה א"ש והיינו דהכל ענין אחד דתביעת ממון ויש תביעת ממון דפרוטה החשוב ע"י היותו כלי ויש ממון החשוב ע"י היותו מעה, אבל התוס' תלו החשיבות בכלי שנחשב ע"י הפרוטה שבו, ואשר יראה מזה לכאורה הוא דמה דס"ד דל"ב שו"פ בכלי משום דגזיה"כ היא אין הכוונה גזיה"כ בעלמא דמעלת כלי עומדת במקום פרוטה אלא הגזיה"כ היא בחידוש תביעה בשם כלי אשר בו לא ניתן תורת פרוטה וע"ז בא המקרא דכסף לא להכחיש תורת תביעת כלי אלא להצריך גם בזה פרוטה והגזיה"כ דתביעת כלי במקומה קיימא אלא שבה ניתן צורך פרוטה וענינו חשיבות, ואף דעדיין הוא שלא כד' הירושלמי מ"מ ד' התוס' עצמם לא יסתרו זל"ז והירושלמי בלא"ה דלא כהבבלי כי תלה לה בב"ש דלא מקשי' כסף לכלים עיי"ש ולא הביאוהו התוס' אלא לסיעוע לעיקר הדין ועוד צ"ע, ואם כנים אנו בזה כי אז למדנו תורת תביעת כלים בדשמואל וכ"ש ברב אשר לא יצריך בהם שו"פ].

[129] וראה לקמן הערה 132 מה שהבאנו מהרב המאירי.

[130] וכ"ז רק אם הנדון הוא בתורת הכחשות ואשר נאמינם במה שהסכימו -כאשר יתכן והיא שי' הראב"ד הנ"ל סוף אות ב'- כי ההכחשות הולידו לנו הכרעת ידיעה בחוב מטבע והסתפקות באיזה מטבע ובהגיענו לידיעה זו שוב נחייבנו בתורת ממ"נ בתביעת ממוני גבך, אבל אם בהכחשת הודאות ליכא תורת ספק אלא מחייבינן בהודאת הנתבע אם הסכים לה התובע כי אז אין לנו לדון אלא בתביעת הממון הקיימת באמתת ד' הנתבע והיא מסתיימת במטבע כסף דווקא ולא זהב ואותה בלבד יתחייב [כי א"א לדון רק את מקצת דבריו כל עוד איננו דנים הכחשתם כספק עי' לעיל הערה 122] ואותה הרי לא תבע התובע.

[131] ואמנם לא ידעתי למה לא נאמר בחטים ושעורים כל מין אוכל אחד הוא, וזה בלא"ה צ"ע בד' רש"י, ועי' בד' המאירי אשר הובאו לעיל הערה 84.

[132] אולם ראה זה מצאתי במאירי בשילהי המניח אשר הביא שם כלליה דהראב"ד באותה תשובה וכ' שכן הדין אם תבעו כור חטים מסוים זה והודה לו במסוים אחר שחייב הוא בדינו של רב"נ מפני שמין אחד הוא, והדברים מופלאים.

[ואולי כוונתו מצד לא דייק וכסברת הרא"ש שם לענין מלוה ופקדון, והיינו דאף שחלוקים הם גם בסך הממון ובזה ודאי דייק מ"מ בצורתו לא דייק, וא"כ כי אז עדיין בד' רש"י לא יועילו דבריו שהרי כאן שינוי המטבע הוא גם הקובע סכום החוב וכן השינוי בין עבד גדול לעבד קטן ובהא ודאי דייק, ואם לא דייק בזה כיצד נחייבנו שבועה ולא ידענו מי לא דייק].

[133] אלא שבזה יתכן לחייבו ממון מדד"ג על אשר בטענתו עיכב ממונו של חבירו וע"א יוכל לחייב שבועה גם על ממון שחל לאחר הכפירה [משא"כ במוב"מ], והנה הנמוק"י שם פטרו משבועה כיון דגם אחר השבועה לא יקבל הנשבע את הממון אלא יהא מונח ואילו יחייבנו שבועה על תורת ממון דד"ג כי אז יש כאן שבועה גמורה ככל תביעות הממון, וצ"ע שם.

[134] דהא ע"כ כרב דאוקי לה בדמי עבד גדול ודמי עבד קטן לא אזלא האי סוגיא שהרי הוא מוחזק גמור.

ויתכן גם לומר דהא דמוקמי' לה כר"ג הוא ע"י מה שסמכו בגמ' על מה דמסקי' בהאי פירוקא דמיירי בקטעה לה לידא שיש כאן חובת ממון וקטיעת יד זו תתכן שהיתה גם בעבד הגדול הנתבע, והא דדייני' ביה חלוקה הוא מדינא דקרקע בחזקת בעליה עומדת האמור בב"מ קב: וקי. דבספק החל בקרקע ל"מ תפיסת הדמים כיון שלא חלה תפיסה בגוף הקרקע וההכרעה הקיימת בה מחייבת גם בדמיה וה"נ הכא בדמי היזק העבד, ואף שתבעו לדין אחר ההיזק וקודם התגלע הריב הרי יתכן שהיה האחד מהן מודה אעפ"כ חוזר הדין אל העבד עצמו אשר בו חל ספק דרד"מ הבא מחמת העדים שראו המכירה וכההיא דב"מ קי. דאף התם תבעו אחר שתפס הפירות והיה שייך שיודה לפני כן, [והא דאמרי' מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא לבטל החלוקה אף דהשבועה בדמים והחלוקה חלה בעבד עצמו, י"ל דסגי בהא לבטל החלוקה כלפי הדמים ורק תפיסת ספק נמנעה מהם, וי"ל דגם שבועת גלגול דאיתא בעבד סגי לה לבטל החלוקה, ואכמ"ל].

אלא דצ"ע אם הך דינא דקרקע בחזקת בעלים שהכרעתה מונעת התפיסה בתולדותיה יהא בהכרעת חלוקה, כי יל"ע בההיא דב"מ קי. מה טעם נימא התם קרקע בחזקת בעליה עומדת דבשלמא בההיא דדף קב: דמיירי בדמי שכירות שהם תמורה לקרקע ובכח תביעת הקרקע תובע דמיה שפיר כ"ז שלא חלה תפיסה בגוף הקרקע ודינו להיותה לו הרי אחת מצורות ההווייה הוא בהיות לו דמי תמורתה ושפיר תובעה בדמיה ואף דמי שאינו פורע דמי השכירות אינו ממש גזלן בקרקע אלא בדמים מ"מ הגזילה היא גזילת תמורת הקרקע ודין חובת התמורה עומדת לו בתביעת דמיה ושפיר זכאי הוא בתביעת קיום הכרעת זכאותו בקרקע לתבוע תמורתה, אבל בההיא דדף קי. דמיירי באכילת פירות מה לקיחת קרקע יש בלקיחת הפירות דאה"נ וגוף זכיית הפירות הוא חלק מהוויית הקרקע שיהיו פירותיה לבעליה אבל כיון שכבר זכה בהם בבואם לעולם ועתה הם בעצמם ניטלים ממנו אין בנטילה זו משום גזילת הקרקע כלל, ובאמת דגם בדמי שכירות אין הענין מבואר כי הם מלוה שאינה כתובה בתורה ואין ענינם תמורה הנתבעת אלא תמורה הנקנית והנם כפירות ממש וכמושי"ת לפנינו בסי' ד', ואשר צ"ל הוא דכיון דזכותו בקרקע הוא בכח מ"ק ובפשוטו ענין מוחזקות דמ"ק אינו שייך בגוף הנטילה לדון שלקיחת הקרקע בפועל היא הוצאת ממון אלא ענינו כמוחזקות בהכרעת הדין והנהגתו והיינו שזכאי הוא שלא יערערו עליו בלא ראיה ממילא כל הכרעה בתולדותיה אשר קביעת ההכרעה היא שאין הקרקע שלו ובזה יזכה בפירותיה נחשבת כהוצאת הקרקע מזכות מ"ק דידיה [ובשלמא אם היה גוף הקרקע תפוס כדין ביד שכנגדו כי אז אין לו למ"ק הדין שלא יערערו על בעלותו בקרקע כאשר ענינו להוציאה מהמוחזק אבל כיון שגופה אינו תפוס הדר דינא עליה שלא יערערו עליה], ומכיון שכן כי אז בהכרעת חלוקה לא מצאנו הך ענינא כלל, ואף דהכא עסקי' בדמי נזק אשר הם תמורה ממש ושייך להבין בהם ביטול החלוקה מ"מ כבר אבד לנו המקור לדון הך דינא בלא שתהא שם הסברא המסוימת דמ"ק.

[ועי' סוף ס' קונה"ס שמבואר בדבריו דהאי דינא דקרקע בחזקת בעלים עומדת לענין דמיה ופירותיה הוא דווקא בקרקע דחזקת בעלים דידה אלים טובא ול"מ נגדה אף תפיסת מטלטלין, ועיי"ש שנסתייע לזה מלשון התוס' בסוף השואל, ולפי דבריו אזי בנ"ד ל"ש כלל האי כללא כיון שאין כאן מוחזקות דקרקע אלא דינא דחלוקה.

אלא שדבריו תמוהין כי אף אי נימא דאיכא איזה מעלה לקרקע בעיקר חזקת מ"ק דידה יותר מחזקת מ"ק דמטלטלין היינו לענין תופס הקרקע עצמה דבזה י"ל דריעותא דהתופס אינו תלוי דווקא בריעותא דתפיסת קרקע אלא דמעלת המ"ק בקרקע הוא מעלת מוחזקות יותר ממ"ק דמטלטלין דבקרקע דייני' בעליה יותר כתפוס בה ממה דדיני' ליה במטלטלין אשר תפיסתם מתקיימת בפועל ולא בקביעת שם בעלים [וזה שלא כדברינו לעיל דענין מ"ק אינו ענין תפיסה וכ"כ דלכאורה מוכח כדברינו מעיקר דינא דקרקע בחזקת בעלים עומדת לענין פירותיה], אבל מה זה ענין לנ"ד אשר אנו דנים להוציא מהמוחזק ממש במעותיו ע"י חזקת מ"ק דקרקע מה מעלה לזה על מטלטלין, דאם באת לומר דע"י דמ"ק דקרקע חשיבא כתפיסתה לכן מוציא מבעל המעות משא"כ מ"ק דמטלטלין אינו אלא מ"ק והתפוס בנכסיו אלים מיניה א"כ בקרקע יהא דינא דחלוקה שהרי הלה מוחזק גמור במעותיו דכשם שבמטלטלין אמרי' דע"י דבעיקרו של דבר מ"ק גרע מתפוס אין המ"ק שבעיקר הנדון מוציא דמי הנדון מהתפוס כן בקרקע דהמ"ק כמוחזק גמור יחשב יהיה דינו לחלוק עם המוחזק הגמור במעותיו או דנימא שוא"ת ולא יוציא מאומה ולמה זכה בכל, וע"כ דלעולם על עיקר הנדון דייני' וממילא אף ההכרעה הקיימת במטלטלין תוציא המעות מהתפוס, ודקדוק הל' שבתוס' ס"פ השואל אין בו כדי הכרעה דעיקר כוונתם במש"כ היכא דליכא חזקת קרקע נגדה היינו דאילו היה הנדון במטלטלין הרי הם עצמם היו נתפסים אצל השוכר ועי' בדבריהם בב"ב סא: ד"ה ארעתא.

שמא תשיבני מד' הרמב"ם בפכ"ג ממכירה הל"ג שפסק בהמוכר עבדו לקנס דהוה ספק ולכן הקנס למוכר מדין מ"ק (ובזה מודה הקונה"ס דמוציא הקנס מבעל השור ע"י חזקת מ"ק כיון דהלה ודאי חייב והספק למי ואכ"מ בזה) וכ' שם הרמב"ם דאם תפס הלוקח הקנס אין מוציאים מידו הרי דאף דעל גוף העבד הוכרע תורת מ"ק למוכר (עיי"ש בד' הגר"ח בדרכו השניה בזה) מהניא תפיסת דמיו ע"י הלוקח, אין זו תשובה של כלום דהתם הרי תפיסתו היא מהנוגח ובזה ודאי ל"ש סברת קרקע בחזקת בעלים עומדת דסברת קרקע בחזקת בעלים עומדת ענינה דע"י שדינו שיהא לו הקרקע ודין זה לא נתבטל זכאי הוא לתבוע דמיה בקיום דינו בה וזה שייך רק בדו"ד שבינו למחויב הדמים משא"כ הלוקח שבא לתבוע מהנוגח אין הנוגח יכול להפטר ממנו בטענת קיום התורת מ"ק דהמוכר דמה שייכות למוכר בתביעת הלוקח צד ספק דידיה מהנוגח ואין למוכר רק תביעת קיום הכרעתו אליו דא"א למנוע ממנו העבד בדמיו אבל בדו"ד שבין הלוקח לנוגח אין כאן אלא מוחזקות דנוגח בעיקר התביעה והלה יכול לתפוס ממנו, ויתכן דאף אם נפרש כוונת הרמב"ם שתפס מהמוכר אותם דמים שקיבל מהנוגח גם בזה קיימת סברתינו שהרי תפיסתו היא ע"י שעה"צ שהקנס דידיה לא זכה המוכר בדמים והנם של הנוגח וגובה אותם בשעבודו ובזה יתכן דאין למוכר נגדו טענת עבד בחזקת בעלים עומד דענין זה שייך רק בתביעתו מהמזיק שלא ימנע ממנו העבד בדמיו דהמזיק הוא המחויב בדבר משא"כ הלוקח בא בטענת יש צד דהדמים משועבדים לי ואני אינני אחראי לקיום תביעותיך על המזיק ובדינא דידי שי"ל על הדמים הו"ל ספק אשר חל בהם ומהניא תפיסה ודו"ק, גם יתכן דל"ש כלל ענין קרקע בחזקת בעלים עומדת לגבי קנס דעבד שאין זה ממש דמי החפץ שנאמר דבתביעת החפץ תובע הוא דמיו ורק דמים ממש הנם בכלל תביעתו שלא ילקח ממנו החפץ שישוב בדמיו משא"כ בקנס.

ועי' אורים סי' ע"ב סקפ"ז שדקדק מתשובת הרשב"א ח"ג סי' ע"ה דחזקת המ"ק בכלים העשוים להשאיל ל"מ ליה לתבוע דמיהם ממזיקם, ואין זה נוגע לנ"ד כלל דעובדא דהרשב"א שם היא דצד הפטור הוא שברשותו הוציאם ובזה מלבד הטענת לקוח שיש כאן הרי יש כאן היזק ברשות וכלפי הדמים י"ל פטור מצ"ע בלא עצם זכייתו בגוף החפץ ובזה ודאי אף דהחזקת מ"ק מכחשת כל עובדא זו דהברשות מ"מ לענין הדמים הוא נדון לעצמו ובהם הוא מוחזק וז"ב.

אכן עי' בנה"מ סי' ע"ז סק"ה לגבי שותף שלוה והכניס המעות לעסק השותפות ויש ספק אם לוה לעצמו ובהכנסת המעות לעסק השותפות לא נתחייב השותף השני אלא אליו או שלוה לצורך השותפות ונתחייב השני למלוה וטען אותו שני ששותפו חייב לו כנגד אותם מעות ממקו"א ותפסם בחובו וכ' הנה"מ דאם המעות בעין בשותפות א"י זה לתופסם מספק דבחזקת המלוה קיימי וא"י לתפוס מספק שמא הם של שותפו אבל אם כלו המעות פטור הוא מספק , והנה אין ד' הנה"מ מתקיימים אלא כשתפס מיד בהגיע המעות לעסק השותפות (דאל"כ אלא שבאותה שעה קיבלם במלוה ואח"כ בא לעכב החוב הרי הו"ל לעולם ככלו המעות) ובזה פטרו הנה"מ מתשלומי דמים אף שתפס מה שמן הדין ל"ה זכאי לתפוס וד"ז צ"ע, (ובלא"ה ד' נה"מ שם צ"ע דהרמ"א שעליו הסיב דבריו לא תלה הענין בהיות אותם מעות בעין אלא בהיות ממון השותפות בעין ומה מעלה היא זו).

והנה עייש"ה בקונה"ס הנ"ל אשר כמדומה שבא לרמוז בזה ליישב מה דניתן להקשות בכל תופס מטלטלין בספק חוב דגם בזה נימא דשורש הספק בחוב לא נתפס ובו קיימא חזקתיה דהראשון ולא תועיל תפיסת המטלטלין, ולזה באה תשובתו דדווקא בחזקת קרקע אמרי' הכי וחזקת הפטור לשלם אינה נידונית כחזקת קרקע, (ועיי"ש מה שהביא מד' הש"ך בסי' מ"ב סקט"ז וד' הש"ך אף הם בענין תפיסת מטלטלין עבור חוב ועיי"ש בסי' מ"ב בנה"מ סק"ו), אכן כמדומה דאין כאן שייכות לענין קרקע בחזקת בעלים עומדת כי ענינו שייך כאשר ע"י המ"ק זכאי הוא בקרקע ודינו לתובעה לעצמו דממילא זכאי הוא בתביעת דמיה וכן י"ל במי שמ"ק בשעבוד שיהא זכאי לתבוע קיום שעבודו בהוצאת נכסי פלוני, אבל מי שמוחזקותו פסקה לו שאין שעבוד עליו אין לו שייכות מוחזקות באיזה חוב אלא אדרבה מוחזקותו היא בנכסיו שבהם הוא בעלים גמור ואין עליהם שעבוד וזכות לתובע ממילא כשתפס התובע נכסיו הרי תפס עיקר הנדון שבהם היה זה זכאי ע"י מוחזקותו ופשיטא דמהניא תפיסה והדברים ברורים, זולת דיל"ע היכא דליכא אלא שעה"ג ותפס בגביית חוב שעה"ג די"ל דמוחזקותיה דלוה חלה בגופו שאין עליו תביעה והמלוה תופס נכסים בספק קנינו בגוף הלוה והו"ל כתפיסת פירות הקרקע דאף דהפירות כהיום ממון לעצמו מ"מ ע"י דתופסם בספק בעלותו בקרקע להנך פירות והקרקע לא תפס אמרי' ביה קרקע בחזקת בעלים עומדת וה"ה הכא, ושמא ליכא כלל תורת מוחזקות ומ"ק בעצם גופו למניעת שעבוד שאין שעה"ג איזה קנין ממון שיחולו בו הנך ענינים ולעולם מוחזקותו חלה בממון הנתבע ממנו שא"א לגבותו וממילא תפיסת הממון היא תפיסת עיקר הספק וצ"ע], אלא שכ"ז נכון בספק חוב בעלמא אבל כאשר הדו"ד ביניהם הוןא בחפץ מסוים וראובן מוחזק בו ושמעון תופס כנגדו מעות אחרות דגם בזה מהני תפיסה כמבואר בפוסקים בזה כבר יקשה דתהני ליה לראובן מוחזקותו בחפץ הראשון שלא יתחייב עליו דמים, ואולי יש לחלק בין הכרעה בחיוב להכרעה בשלילת חיוב, והיינו דכאשר אנו פוטרים את המשתמש בחפץ המוחזק ביד חבירו מתשלום דמיו דייני' ליה כמוציא החפץ מיד המוחזק שלא בתפיסה כדין וכן כאשר יזכה בפירות החפץ כיון דהעדר זכיית הפירות לבעל הקרקע הוא חסרון בקרקע חשיבא הכרעתינו את הפירות לשכנגדו כנטילת הקרקע, אבל כאשר אנו תובעים את המוחזק בתשלום דמים על החפץ אזי יתכן שאין בזה הוצאת החפץ ממנו כיון שאם אין ממש בתביעה זו אין כאן אלא גזל דמיו בלבד ואין כאן דמי החפץ אלא דמי גזילה ואין כאן שייכות לגוף החפץ הנדון אף שבו חלה ההכרעה, ועוד צ"ת].

[135] והראב"ד כ' ואני מורה ובא שאם טענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד וכפר באחד אין זה מודה במקצת הטענה שהלואה ופקדון שתי טענות הם ויש בידי ראיה ע"ז וה"ה שאין בזה מקצת הודאה, והנה תחילת דבריו הם בטענו שניהם וסופם לכאורה בטענו זה והודה לו בזה וכן פי' הרה"מ, וכ"כ הרמב"ן בהשואל צח: בדעת הראב"ד לפטור בטענו זה והודה לו בזה ועיי"ז השיגו שם, אבל לפנינו בספר דברי ריבות הנדפס בתשובות הראב"ד סי' ל"ז מפורש שחילק בין שני תביעות לתביעה אחת ואף דאתיא בק"ו, ודעתו שם דאם תבעו זה והודה לו בזה אין אנו דנים אותם כחלוקים בשורש הממון ומקבלים מהם מה שישתוו בו ושוב הו"ל תביעה אחת בהשתוות זו אבל בתבעו שניהם הרי כאן שני נידונים גמורים האחד דמלוה ומשנהו דפקדון ואינם מתחברים זע"ז, [ויתכן שמש"כ בהשגתו ויש בידי ראיה ע"ז היינו ראיה מדין אחר דחשיבי שני טענות שלא בדיני מוב"מ וע"ז סיים וה"ה שאין בזה מקצת הודאה והיינו ג"כ רק בהאי עובדא דטענו שניהם].

[136] ובריש סנהדרין מבואר שאין ב"ד דגזילות דומה לב"ד דהלואות, ואיכא מ"ד שהוא מה"ת, הרי דהנדון בב"ד על גביית דמי גזילה הוא דין על גזילה ולא דין על גביית קניני שיעבוד בעלמא, שהרי ודאי אילו הקנה לו חפץ מסוים בתנאי שכו"כ הם דיני גזילות או בתנאי שהיה מעשה גזילה אין דינו בזה אלא בב"ד דהלואות, אבל דין הגזילות הוא הנהגת קיום דין הגזילה בגבייתה בהכרעת ב"ד.

[137] וכדמוכח מהנדון דשכירות מתחילה ועד סוף או אינה אלא לבסוף ואילו אינם אלא קנין התחייבות בעלמא אין שם אלא התחייבות בשעתה, [ואם היא התחייבות לאחר ל' יוכל לחזור בו, ואמנם בקונה"ס כלל ז' אות ה' כ' שלא נאמר ענין זה בשכירות חפצים אשר דמיהם חלים מיד כבכל מקח, אבל כבר הקשו עליו מכמה סוגיות המוכיחות לא כן והארכנו בזה בספר מן העידית סי' ה' ואכ"מ].

[138] כמבואר בתוס' קידושין יג: ובכורות מח. שהכתובה בתורה אינו חייב בלא שיכתב בה.

[139] וכמוש"כ הרשב"א בקידושין יג: שענינו של מלוה שאינו כתוב בתורה הוא שהוא מתחייב בו מרצונו עיי"ש, ואין הכוונה שהוא קנין התחייבות בעלמא דודאי ענינו תמורה וכמוש"כ בהערה 137 אלא שאין משפט ממון זה קיים אלא במה שנתחייב זה לתמורה זו אשר אז חל חיובו בתורת משפטי הממון.

ועיקר הענין דבעי' דעת מתחייב בדמי מקח מבואר ברא"ש פ' האשה שנתארמלה סי' ט"ו בשם הרמ"ה, ובפ' שני דייני סי' ז' בשם רבינו יונה לענין הלואה.

ואמנם בתוס' הרא"ש שבשמ"ק ב"ק קד. כ' דגזילה הויא מלוה שאינה כתובה בתורה כיון שנהנה והו"ל דומיא דמלוה, ויראה מדבריו שאין המלוה תלויה בדעת המתחייב, אבל עכ"פ כל חיוב שאינו כתוב בתורה הרי ענינו ממשפטי ממון שהמה זכיות ולא עניני תביעות חיובים אשר צריכים הם לדין המחייבם ודינים כתובים בתורה ואילו האינו כתוב בתורה הוא משפט ממון לזכות בקנין שיעבוד באופן זה.

[140] לגבי פקדון יראה בקצוה"ח סי' פ"ח סקט"ו שפי' שמודה לו בפקדון קיים ועיי"ש בתומים סקי"ד ובחזו"א חו"מ סי' י"א סקל"ה, אבל עכ"פ נזק שהזכיר הרמב"ם הרי הוא ודאי תביעת דמים.

[141] ממה שהביאו את המקרא אינו מוכרח כ"כ שהביאוהו לטעמא דסגי בפרוטה, כי יתכן שלא הביאוהו אלא לעיקר דינא דשבועת ע"א אשר לא נשנתה בשום משנה וברייתא זו היא מקור האי דינא וביארו כאן עיקר דין שבועת ע"א עם הברייתא אשר ממנה נלמד גם דינא דפרוטה, אלא דכיון דשאלו מ"ט ולא מנ"ל כי אז אין הברייתא תשובה לזה דגם היא בעיא טעמא וע"כ דהמקרא מלמדנו גם זאת.

[142] ענין זה דמה שלא נתמעט בקרא מהאמנת ע"א הרי הוא בממילא כשר בע"א הנו נסתר לכאורה ממה דבריש האשה רבה שקו"ט מנ"ל דע"א נאמן באיסורין והרי לכאורה אין הוא לו עון ולא חטאת, ומשמע לכאורה דאדרבה כל עוד לא מצינו בתורה כח הנאמנות אין אדם בעולם שיאמן והרי לא מצינו בתורה אלא שנים הקמים לכל דבר ובעי' מקור לאיסורים בע"א, אלא שיתכן לומר דודאי כל עוד לא נתמעט ע"א ראוי הוא להאמן מן הסברא אלא דס"ד למילף איסורים משאר דינים הצריכים ע"א אם מממון ואם מדשב"ע לכן בעי' בהו גילוי דסגי בהו ע"א משא"כ שבועה שענינה חששות אינה נלמדת משאר הכרעות, ויש להאריך בכ"ז אלא שאכ"מ והארכנו במקו"א.

ואמנם נדון זה אי בעי' קרא לרבויי או למעוטי יתכן והוא יהיה גוף נ"ד אם קרא דאבל קם הוא לשבועה הוא דרשת יתור או שלא נתמעטה שבועה, כי אם בלא מקרא אין נאמנות לאיש אזי יתכן שמקרא זה מיותר דמנא תיתי דלעון וחטאת דהיינו עונשים יאמן ע"א [ואף אי בעי' קרא ללאו עדיין לך"ל עון וחטאת ודי באחד מהם], אבל אם מסברא כ"א נאמן עד שיתמעט כי אז י"ל שאין כאן יתור [ול"ה למדים עונשים משאר דינים] ואילו שבועה ממילא יצאה מכלל הנך מיעוטים כיון שלא נכתבה.

[143] וכ"מ ברשב"ם ב"ב לד. ד"ה לישתבע עיי"ש.

[144] הרשב"ם שם ד"ה לישתבע ורבינו יונה שם בעליותיו [וראה לשון רש"י לעיל לב: ולקמן מז.], תשובת הרשב"א ח"ג סי' מ"ב (נכפל בח"ד סי' רי"ב) ובמיוחסות צ'.

[145] ובעובדא דנסכא אם תהא עליו שבועת מוב"מ תיסגי ליה בשבועת דידי היא מעיקר דיני השבועה [מלבד הסברות האחרות המסיימות דינא דנסכא בהעדר המיגו לענינו של ע"א], ומה שדנו הראשונים שם אמאי ל"א דינא דנסכא בהחזרתי מיגו דנאנסו התם לא תועיל לו שבועת פטור אני כי נדון הפטור הוא נדון המעשה הפוטר וע"ז חלה חובת השבועה ולכן דינא דשבועת נאנסו אינה שבועה לברר פטורו אלא לברר טענת האונס וכיון שטוען החזרתי ולא נאנסו הרי אין שבועת הפטור מקיימת צד הנאנסו, אבל בנדון החטיפה אין הנדון אלא למי החפץ וזה טענת הפטור והחטיפה היא הקובעת לנו טענת מי נקבל ושפיר שייכא שבועה בגוף הנדון

[146] והא דבריש ב"מ ילפי' שבועה להעדאת עדים מפיו וע"א ענינו למילף פרשת עדות בתורת שבועה, והיינו דהא ע"כ לא באנו ללמוד משם גוף מחייב שבועה דמה ענין ללמוד העדאת עדים במקצת מעדות ע"א בגופו של דבר, ויסוד חובת השבועה דהעדאת עדים ברור לנו באמת מדינא דמוב"מ, אלא דס"ד שאין פרשת עדות מביאה לידי שבועה [כי שבועה ענינה חששות ומאן יימר דניתנה לזה תורת עדות שמא אין בעדות אלא כח הנהגה ברורה וכל עוד שלא באנו לזה לית בהו מידי], ובעי' למילף עדות מנאמנות פיו ופרכי' דפיו מעולה מעדות וע"ז למדנו מע"א שיש תורת עדות בפרשת שבועה [וגם ע"ז באה פירכא דעל מה שמעיד הוא נשבע שאם ניתנה פרשת עדות בהשבעה על מה שמעיד אין למדים ממנה על פרשת עדות בהכרעת חיוב המקצת], וממילא לימוד זה שייך גם כאשר נבין שבועת ע"א כשבועה על האמנת גוף עדותו דהא מ"מ חזי' בהא תורת שבועה בעדות [ואדרבה בזה מבואר יותר פירכת מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע, ועיי"ש לשון רש"י שהוסיף בזה תיבת להכחישו ואמנם אין כוונתו דמה"ט אינו שייך כלל למילף מיניה שהרי לשיטתו ילפי' לה באמת מפיו וע"א כי עיקר הילפותא מבוארת וכמושנ"ת לן ורק כפירכא אמרה, אכן עיי"ש סוד"ה תאמר שכ' ומנין לך להחמיר כ"כ הרי שאין כאן אלא חומרא].

ועיי"ש בשמ"ק בשם תשובת הר"י מיגש, ודבריו צ"ת.

[147] ולא מבעיא לטעמא דמוב"מ הוא כענין גלגול כמבואר בתוס' כתובות יח. אלא אף לטעמא דרגל"ד אין ענינו חשש מצ"ע אלא דבזה זכה התובע שלא נתעלם מטענתו.

ובשבועת השומרין ל"ש כל נדון זה וכמושנ"ת בהערה 145.

[148] כל עניני טענה צריכים את זכותו של הבע"ד שבזה הוא מעולה מאחר שאי"נ בדבריו עד שיהא לו תורת עדות כי הבע"ד זכאי שישמעו דבריו ושידונו אותו לפי דבריו, ומה דטענה אינה מועלת לחייב אין זה מפני שאין בנאמנותה כדי הוצאה ממוחזק שהרי גם ספיקות לא תעשה וא"א לתפוס עפ"י טענה אף אי מהניא תפיסה בספיקות אלא שאין לו זכות לחייב בטענותיו [ואינו בזה כטוען בשלו אלא כטוען בשל חבירו], ובזה באו דברינו שבכוה"כ לא זכה לחייב את חבירו ואילו במוב"מ אם ע"י סברת גלגול ואם ע"י הרגל"ד באה אליו זכות זו לגבי תביעת שבועה שזכאי הוא שלא נתעלם מדבריו.

[149] ואמנם אם העד אינו מעיד על חפץ מסוים אלא על חטיפת חפץ כי אז אם היה טוען לא חטפתי אין כאן טענת דידי ואין כאן נדון כלל על איזה חפץ אם שלו הוא או לא אלא הנדון אם היה מעשה גזילה באחד הפצים המוחזקים לתובע ומתחייב לשלם עליהם או לא וממילא אין לנו כאן ראיה לחיוב שבועה על עדות מוחזקות בטענת דידי, אכן מלבד מה שהראשונים שם אוקמוה בחפץ מסוים לפנינו כדי למנוע ממנו טענת החזרתי ובחפץ זה הרי לעולם טוען דידי הוא והעד הוא עד מוחזקות בעלמא, מלבד זה הרי היום טוען דידי על אותו חפץ מסוים ועיקר דין נסכא תלוי במה שגם היום יש עליו חובת שבועה אשר בזה מתקיים תורת מתוך דר' אבא במה שכהיום אינו נשבע נגד העד וזה עיקר סוגיית נסכא והוא מבואר שם ברבינו יונה ובשמ"ק בשם תוס' הרא"ש דהא דמהני החזרתי מיגו דנאנסו ול"ה כנסכא מפני דחובת שבועת נאנסו חל רק כשטוען נאנסו ואילו בנסכא חל כבר היום חובת שבועה ע"י העד, ועי' רשב"א קידושין מג. שמבואר בדבריו דדינא דנסכא קיימא אף בגוונא שאם הכחיש את העד היה העד פסול מטעם נוגע (עי' קצוה"ח סוס"י נ"ח) והיינו דבחיוב שבועה דהיום תליא מילתא ועי' קצוה"ח סי' ע"ה סקי"ג, וא"כ הרי למדנו בנסכא חיוב שבועה מצד עדות המוחזקות.

[150] כל עוד לא נימא דענינו שהוא נאמן לחייב ממון אלא ששבועה מכחישתו.

[151] שהרי זה משמעות שבועה שאנו דנים תורת חששות בממון וחל בזה דיני שבועה.

[152] הרשב"א דימה עובדא דידיה שבא החפץ אצל הראשון לפנינו בנפילה לנסכא אשר הנחטף היה מוחזק גמור, ועיקר לימודו מנסכא הוא כלשונו שם דאע"פ שלא נחלקו עליהם מתחילה מ"מ כיון שברשותו של ראובן היו הדין היה נותן שיהיו שלו וראובן מוחזק בהן, והנה אכ"מ לדון מה היה הנדון אצלו בעובדא דידיה ומה למד מנסכא אבל זאת ידענו דקרי לה תפיסה קודם שנחלקו ובזה ראה את החידוש בנסכא דתפיסה לאחר שנחלקו פשיטא דל"מ והרי אפי' בספק לפנינו דעת הרשב"א דל"מ תפיסה בטוען ברי אלא דהכא תפס קודם שנחלקו.

ויש לדקדק מי גילה לו להרשב"א דתפיסת נסכא היתה קודם שנחלקו הלא גם אי בעי' נחלקו א"צ שכבר באו תעצומותיהם באותה שעה לפני ב"ד אלא כל שהיום נדע שכבר נחלקו בשעתו דייני' להו למפרע וא"כ אימור דכבר היה שם בנסכא ריב בעת החטיפה ואם שלא נזכר בגמ' הלא סתם חטיפה כך היא.

ואמנם הדבר פשוט לכאורה שאם כל תוקפו של הנחטף הוא ע"י מה שנחלקו כבר כי אז נצטרך שני עדים על אותה מחלוקת ולא סגי בע"א כי אין המחלוקת כלפי שמיא גורמת דין המוחזקות כדי שנאמר שהעד העיד שהמוחזקות קיימת לנחטף אלא בעי' דאנן נוכל היום לדון למפרע אותה מחלוקת ובאותו נדון נכריע כח הראשון ומניעת התפיסה ועדותו של ע"א לא תעשנו דנים אותה מחלוקת שאין בעדות זו כל תורת תביעת ממון ומחייב שבועה שיהא בה משמעות לעדותו.

[153] ואמנם טעמא בעי מנ"ל באמת דההיא דנסכא לאו מטעמא דחזקה משתי"א שלו, ולד' הגרנ"ט שאין בחזקה זו תורת ודאי אלא תורת מספק אשר נותן לתפוס בה כח נגד המ"ק א"ש.

ובקצוה"ח סי' ע"ה סק"י כ' דמסברא עד המעיד על ראיה אינו משביע עיי"ש וכיו"ב כ' בנה"מ סי' מ"ו סק"ו דעד על חזקה לא ישביע וכ' שם דנסכא אינו כעד על חזקה ודבריו באו שם סתומין במה נסכא חלוק מעד חזקה ועי' בזה בברכ"ש ב"ב סי' ל"ה, ויתכן שמדבריהם נוכל ללמוד שעדות על חזקת בירור דחזקה משתי"א שלו אין בה כדי להשביע ואילו עדות מוחזקות היא יותר עדות בהעדר ההסתפקות ובראיית הממון לחבירו עד שלא יתוודע הפכו כיון שאין כאן הכרעה מחודשת ע"י איזו חזקה אלא מניעת ההסתפקות בדידיה.

עוד אשר יתכן במה שלא נוכל לדון בזה ענינא דחזקת בירור בתורת חזקה משתי"א שלו הוא, כי יתכן דבאמת היתה שייכת חזקה זו גם לחוטף אשר חזקה שלא יחטוף מה שאינו שלו שהרי אם שלו הוא אין מניעה שיחטפנה ואילו חטיפת אינו שלו נסתרת מחזקה ומאי אולמא דחזקת הנחטף מחזקת החוטף אם לא בהכרעת מוחזקות הקיימת לראשון, והא דכל חוטף לפנינו גודרות או דבר העשוי להשאיל ולהשכיר לא נזכהו ע"י חזקה זו ע"י מה שלנחטף ליכא הך חזקה כיון שהם גודרות ועשויים להשאיל ולהשכיר ואימור בא אליו החפץ שלא כדין ושלא בדרך חטיפה, י"ל דודאי אין בכח חזקת החוטף כדי להכריע בספק הממון אבל ביכלתה למנוע הכרעת חזקת הנחטף, והטעם בזה כי אם באת לזכות החוטף בהך חזקה הרי אתה צריך להכריע ה