בעזה"י                                                                                                                                                                                                                            כ' אדר תשנ"ט

[1] לכאורה יש מקום להתעקש ולומר דבאמת גם טענה היתה ראויה לפוטרו אלא שע"י שהיא מוכחשת ממחייבי השבועה אינה מתקבלת לפוטרו דאלימי נינהו מטענה, אבל כאשר טענתו היא נשבעתי וגוף טענה זו הרי לא הוכחש ע"י מחייבי השבועה שפיר מתקבלת היא טענתו שיש כאן שבועה והשבועה תאמן לפוטרו.

והנה דברים אלו בנויים על הנחה שנאמנות קלושה בשם נאמנות אלימא יש בה כח הכחשה לנאמנות האלימא מאותה נאמנות הקלושה, דכיון שהנאמנות הקלושה לא הוכחשה בפועל הרי היא נידונית כודאי וממילא הרי"ז כאילו לפנינו הנאמנות האלימא אשר בכוחה להכחיש את שכנגדה, ואין הנחה זו ברורה כלל, ויסוד הספק בזה הוא אי אזלי' בתורת ההכחשות בתר הכרעת הדין שבו חלים כל הנאמנויות אשר בזה אנו דנים כח הכרעה זו מול כח שכנגדה או דילמא לענין הכחשה דייני' כל גוף מעשה לעצמו ומה של"ח בו הכחשה נתקבל בתורת ודאי, [והיינו דאף שתורת הנאמנות הוא דין לעצמו אין אנו דנים את הנאמנות הקלושה כאומרת יש עליכם דין מסוים שחל ע"י נאמנות פלונית ואין לי עסק עם הכרעת דבריו אלא עם גוף מעשה עדות אותו נאמן, אין הדבר כן כי דינא דנאמנות אינו דין החל כלפי שמיא ונאמנות שלא שמענוה לא פעלה שום דין כלפינו וכל מהות דינה חל בשמיעתינו אשר כעת באה היא בצורת נאמנות קלושה בשם נאמנות אלימא, ולגבי תורת הכשר הנאמנות הקלושה ודאי עלינו לדון כוחו בסוף ההכרעה כי ע"א שיעיד בשם שנים בדבר שבממון אי"נ לא רק מפני שגוף הכרעת היות כאן עדות נחשב כדין ממון אלא מפני שסוף ההכרעה הוא ממון, ובזה בא הנדון אם גם לתורת הכחשות עלינו לשקול כוחם בסוף הכרעת אותו דין או שאין אנו דנים אלא אם יש כאן הכחשת גוף סיפור דבריו].

ומד' רי"ו למדנו לכאורה שאין מעלה לנאמנות הקלושה במה שמעידה בשם נאמנות אלימא, ודבריו אלו הובאו ביתה יוסף סי' מ"ו מחו' ל"ז אשר בבקשו לומר דשנים המעידים על השטר שהיה בו תנאי אין דינם כתו"ת תפס עובדא דשנים העידו שהמלוה העיד ע"ע שתנאי היה שם, והיינו דעדי הודאה נגד עדי מעשה דינם כתו"ת, הרי דל"א דכיון שעדי ההודאה לא הוכחשו הרי"ז כלפנינו הודאה המכחשת עדי המעשה, ועי' בתנינא להגרעק"א סי' ק"ל אשר דן שם במתני' דריש שבועה"ד דמנה לי בידך א"ל הן למחר אמר נתתיו לך נאמן אין לך בידי חייב והוקשה לו שם דאם ההודאה ידועה רק עפ"י עדים יאמן במיגו דנתתיו לך למאן דס"ל אמרי' מיגו במקו"ע, והנה לא נזכר במתני' כלל שהכחיש את העדים ואין כל יחס בדבריו לעדותם ומפני כן ס"ל להגרעק"א דאי מיגו מהני נגד עדים יאמן אף שלא הכחישם ולדבריהם הרי הוא מוכחש מהודאתו, הרי דס"ל דכל שאין העדים חיכולים להכחישו לא יאמנו גם להביא הודאה נגד דבריו, [ויל"ע בזה במה שדנו הראשונים בעדי הודאת פירעון נגד הימניה כבי תרי עי' ברמב"ן שבועות מא:, אלא שאין לדמות כ"כ ענינא דהימניה לנ"ד, שו"מ בראב"ן סי' נ"ב מבואר להדיא דעדי הודאה מהני נגד עדי מעשה, ואמנם יש להבין מעלה בהודאה שהיא כפוסלת כל הראיות אשר במקום הודאה אין כאן דין ללכת אחר הוכחות אחרות ועדי הודאה אינם נדונים כמביאי הכחשה לעדי המעשה אלא כמסלקים כוחם מלדון, כך שגם החולק על דינו של רי"ו עדיין אין זה מכריח שיחלוק על סברתו בשאר הכחשות, ועי' לשון תשובת הרי"ף אשר הובאה בבעה"ת שער כ"ו ח"ד].

אלא שלכאורה מצאנו בענין זה מחלוקת גדולה בין הפוסקים, והוא בענינא דעדות אשה דאזלי' בתר רוב דיעות אשר דעת החלק"מ בסי' י"ז סקע"ט דיחיד מפי יחיד ויחיד מפי רבים שוים הם בכוחם והיינו דאין היחיד מפי רבים מכחיש ליחיד אף שלא הוכחש מעולם במש"א שהרבים אמרו כן דמ"מ אין כח לעדות הרבים הבאה מפיו אלא כעדות יחיד, ונחלק עליו בב"ש שם ס"ק קכ"ז וכדבריו מבואר בתשובת פנ"י ח"א אהע"ז סי' ט"ו וסי' י"ז וכ"ה בתשובת צ"צ סי' נ"ז (ואמנם עיי"ש בצ"צ שכ' דאע"ג דמוכח בתלמוד בכמה דוכתי דל"א שבאחד המעיד בשם שנים נחשב כאילו אותם שנים לפנינו עדות אשה שאני דמקילי' בה טובא, וצ"ע בכוונתו), ואילו הב"ח בתשובת גאוני בתראי סי' י"א דעתו כהחלק"מ וכ"כ שם בשם הט"ז (אלא שד' הב"ח שם סתומין וכבר השיגו בפנ"י שם), (ואל תטעה לומר שאין ד' ב"ש אלא ביחיד מפי יחיד אבל יחיד מפי עצמו לא גרע מיחיד מפי רבים דראיית גוף המעשה לא גריעא מעדות רבים, כ"ז טעות כי היחיד מפי עצמו הרי כאן עדות יחידית בגוף המעשה המוכחשת ע"י אותם רבים שהיחיד נאמן להעיד שהעידו כן באין לו מכחיש וגרוע כח היחיד מפי עצמו מכח היחיד מפי רבים אשר דבריו בהיות הרבים אינם מוכחשים, וז"פ וא"צ לפנים אלא ששמעתי טועים בזה), ואמנם יתכן שיש לחלק בין נדון דהתם לנ"ד, כי שם כח הרבים הוא מדינא דרוב דיעות ואשר ענינו מהלכתא דאחרי רבים להטות וכמוש"כ הגר"ח בפי"ב מגירושין ונמצא דבגוף הנאמנות שוה כוחו של יחיד לכוחם של רבים אלא דבהכרעת הכחשתם זל"ז איכא דינא דרובא ממילא יתכן אולי דרק בכה"ג ס"ל לב"ש דהיחיד מפי רבים מכריע כי מאחר שאין לנו כל מכחיש ליחיד האומר שכך העידו רבים ונאמן הוא בכך שוב דייני' לעדות זו כלפי הכרעת גוף המעשה כעדות אשר הכחשתה היא הכחשת רבים משא"כ בתורת נאמנות קלושה ואלימא לעולם שם נאמנות קלושה על הכרעת גוף המעשה המוכרע ע"י נאמנות קלושה בשם נאמנות אלימא ובשם זה עלינו לדון אותה וצ"ע בזה, [ועי' בנובי"ת אהע"ז סי' נ"ז תשובה מבהמ"ח ביחיד מפי רבים נגד רבים מפי רבים וכ' דבזה אף הב"ש יודה דהיחיד ידון כיחיד להתכחש מהרבים עיי"ש נימוקו ולא מצאתי טעם בזה, ולכאורה אדרבה בהא י"ל דכו"ע יודו לב"ש דכיון שהכחשת רוב דיעות הוא מדין הלך אחר הרוב שענינו דבנדון הקיים בהכחשה לדון מי הוא השקרן י"ל הכרעת רוב הכא הרי ליכא כל הכחשה לדבריו כדי שנדון נגדם הכרעת רוב ורק אילו היה הנדון באלימות הנאמנות וכגון יחיד מפי שני כשרים נגד שני כשרים בזה י"ל סברת החלק"מ שאין לפנינו תורת בירור הראוי להכחיש תורת עדות שנים משא"כ בענינא דרוב דיעות, ול"ד לנדון החלק"מ ביחיד בשם יחיד נגד יחיד בשם רבים דהתם הנדון הוא למנוע הכרעת הרוב כצד הרבים ובזה יש להבין שהבירור הבא מיחיד בשם רבים אין לו תורת רוב כיון שהוא נשען על נאמנות יחיד משא"כ כשבאנו להכחישו ע"י תורת רוב], וסברא אחרת יש כאן לחלק בין הנושאים, והיא כי נדון דהתם הוא שעדות היחיד מפי רבים הוא שמת בעלה ועדותו של היחיד מפי יחיד הוא שלא מת והרי עדות לא מת אין בה נאמנות מצ"ע שהיא דשב"ע וכל כוחה הוא בתורת מכחיש לעדות המיתה שא"א להכריע עדות המיתה בכח ע"א כאשר כיו"ב מכחישו וכמושנ"ת בד' הגר"ח פ"ט מרוצח הלי"ד ממילא י"ל דרק בזה יתקיימו ד' הב"ש דהיחיד מפי רבים שאין בגוף עדותו תורת הכחשה אין נגדו תורת מכחיש וע"כ דייני' להו כרבים משא"כ כשההכחשה באה מפי נאמן בגופו של מעשה והיחיד מפי הרבים צריך לבטל נאמנותו של היחיד בגוף המעשה בזה י"ל דבגופו של מעשה דייני' ליה כיחיד בלבד, [והנה מה"ט נתקיים דינו של מהר"ש בן הנוב"י דהב"ש יודה בעובדא דידיה, כי הנדון שם הוא שהיחיד מפי רבים אומר לא מת דבזה באה הנפק"מ אם יכול הוא לאוסרה בהכחשת עדי המיתה (ועובדא דידיה הוא שאמר מיתה בענין אחר ובזה הכחיש לעדי המיתה האחרים) וכיון דכל כוחו בזה הוא כמכחיש אין כאן כאן כל הכרעת ודאי שיש רבים המכחישים שהרי לעולם לא נאמנה עדותו בפועל וכל מה שי"ל מעדותו הוא דעד כמה שיש כאן עדות מיתה יש כמותה מכחיש כנגדה וכיון דהוא חד אין הוא באותו כח של הרבים מפי רבים ויודה הב"ש בזה אשר כל סברתו היתה מחמת דהיחיד שהעיד מפי הרבים ולא הוכחש בדבריו שכך העידו הרבים נאמן בודאי שיש כאן עדות רבים וכ"ז שייך רק בעדות הנאמנת כעדות מיתה ולא בעדות דלא מת, והיינו דאף אם ביחיד מפי יחיד המכחיש יחיד מפי רבים לא נקבל הסברא שכ' לעיל ונימא דאם בכה"ת כולה דייני' לה כחד נגד חד אזי ה"ה כאשר היחיד מפי יחיד מעיד לא מת דייני' לעדות היחיד מפי רבים כמוכחשת מכמותה כיון דכל כולה כח יחיד בה אכתי בנ"ד שהיחיד מפי רבים בא להכחיש הרבים מפי רבים בהא ודאי נכונה סברא זו שא"א כלל לדון את היחיד כנאמן שיש כאן רבים נגד רבים כיון דאין לו כל נאמנות ואין הנדון אלא בכח ההכחשה שבהם ובזה לכו"ע יש לנו לדונו כיחיד], אולם המעיין בד' רבותינו יראה שלא נתכוונו כלל לסברא זו, (ויש למצוא עוד טעם בדינו של הב"ש, והוא לפום הנך דס"ל דאין פסול מכחיש לכשר ועמפ"ע הלא פסול הוא והנה עדותו של היחיד שיש כאן רבים המעידים הלא עדות כשירה היא ורק גוף קבלת המעשה ע"י הרבים יש בה פסול עמפ"ע כיון שלא שמענו את פיהם וכאשר נרצה לדון עדות היחיד מפי רבים לענין התכחשה עם היחיד מפי היחיד אנו צריכים לתורת עמפ"ע שבעדות היחיד מפי יחיד כי עדות היחיד הראשון בעצמותה שיש כאן יחיד המעיד אין היא סותרת כלל ליחיד מפי רבים ורק צירוף שניהם סותרו וצירוף שניהם יש בו תורת עמפ"ע ואילו עדותו של היחיד שיש כאן רבים היא עדות כשירה ממילא היא לאו בת הכחשה וע"כ חלה ההכחשה ברבים פסולים מול יחיד פסול ודו"ק, שו"מ בתשובת חמד"ש אהע"ז סי' ט"ו אות ל"ו ול"ז שדן בזה וכ' שם דסברת החלק"מ היא דפסול העמפ"ע הוא בזה שלפנינו שאינו עד ראייה, והדברים אינם מובנים דלהעיד שכך אמרו רבים היא עדות ראיה ממש).

והנה הרבה יש להאריך בכל נדון זה הנוגע להרבה ענינים [ויתכן דכיו"ב הוא גם נדון דא"ס מוציא מידי ודאי אשר דן בשער משפט סי' ל"ד סקט"ו בספק עדים נגד ראיה אחרת דג"ז הוא ענין ספק אשר מחמת ספיקו קלוש הוא מהראיה המוכחשת אלא שהוא מכחישה בשם ראיה אלימא ממנה] ואכ"מ בכ"ז, כי עכ"פ נ"ד ודאי אינו שייך לכ"ז.

כי הדבר ברור דכ"ז אינו אלא בראיות אבל בהלכות טענות אין מי שיאמר שיוכל בע"ד להכחיש ראיה העומדת נגד טענתו בטענת יש לי ראיה אלימא ממנה וכי המפסיד ע"י מיגו דחבירו יוכל לטעון כבר העידו עדים בב"ד פלוני נגד המיגו, והטעם בזה הוא מפני שאין טענה נאמנות מוחלטת אשר רק בתורת הכחשה תוסר כדי שנאמר דבכה"ג אין כאן תורת הכחשה, והיינו דכל הנאמנויות דינם מוחלט לקבל דבריהם ואף לבטל ודאויות אשר היו מוכרעות לנו אלא שאם נאמנות אחרת מכחשתו הרי יש כאן גוף ההכרעה הנגדית המבטלת דבריו ולכן כל עוד לא הוכחש בגוף דבריו ודינו מוחלט אזי החלט דין זה יש להבין בו שכוחו גמור אף כאשר על ידו תתבטל נאמנות אחרת [וכן בנדון השער משפט בספק עדים אזי גוף ההסתפקות קיים בכל כוחו כל עוד לא נפשט גוף ספק זה], משא"כ טענה לאו מתורת הכרעה נגדית קאתי' עלה אלא שאין כח לטענה לקבוע אלא בספיקות מסוימות וכאשר לא תאמן טענה דלא שכיחא אשר העדר השכיחות אין בו כל תורת הכרעה נגדית לבטל נאמנות אלא שאין כח לטענה להאמן בזאת [אם מפני קלישות הבירור שבה –והיינו שענינה בירור אשר הבע"ד בטענתו לא נפסל בגזירת המלך הדורשת עדים כשרים אבל אין כאן חידוש תורת נאמנות- ואם מפני שלא ניתנה טענה אלא במקום שיש לנו לדון ולברר ולא בדברים הנחשבים מבוררים, ואכ"מ בכ"ז] ממילא גם כאשר הוא בא על אותה ודאות בטענת יש נאמנות המכחשתה לא ניתנה לו טענה בזה כל עוד זכייתו בממון אינו בגוף מעשה הוויית הנאמנות המכחשת אלא בקבלת דבריה [ודמיא מילתא לע"א שיעיד בשם שני עדים נגד אתחזק איסורא דפשיטא דאם אין ע"א נאמן באתחזק לא תועיל עדותו זו על אף שאין דבריו נסתרים מהחזקה, כי מה דאי"נ במקום אתחזק אין זה מפני תורת הכרעה נגדית הבאה מהחזקה אלא שכלפי מצב אתחזק אין לו נאמנות וכל כה"ג ודאי לא תועיל עדותו בשם שנים].

מלבד זה הלא בשבועת השומרין אין במחייביה שום הכרעת צד החיוב כדי שנאמר דמה דאינו נפטר בטענתו הוא מפני הכחשת אותם מחייבים, וע"כ דאין די בטענתו בעת תביעת השבועה וכיצד תועיל טענתו שהיתה כאן שבועה.

[2] עיי"ש בשמ"ק בשם רבינו יונתן שנסתפק אם יכול לטעון נשבעתי ביני לבין עצמי או צריך לטעון נשבעתי בפני ב"ד והלכו להם למדה"י ובמרדכי שם סי' רנ"ב בשם רבינו יקיר דדוקא בטוען נשבעתי בפני ב"ד ועל דעתם והלכו להם למדה"י, אבל סתימת כל רבותינו בזה מורה שלא הסכימו עמו, וכ"נ מד' הרמ"א בסי' פ"ז סכ"ז ובש"ך שם סקס"ז.

ואמנם אם באמת טען נשבעתי בב"ד אחר יתכן שאין כל קושי בנאמנות טענתו אף אם לא נשבע בפני אותו ב"ד שהחיל עליו חובת השבועה, כי כיון דנימא שאין חובתו חובת ממון אשר השבועה מבררת פטורו אלא עיקר דינו הוא לברר זכותו בשבועה ואם לא ביררה הרי בזה הוא מתחייב ממון כי אז ודאי יש להבין שאם בירר פטורו לפני איזה ב"ד הראוי לדון זכותו כבר נתקיים דינו במה שזכה באותו ב"ד בשבועתו ואין לב"ד זה כל תביעה עליו שזכאי הוא לברר פטורו בפני אותו ב"ד ולצאת הימנו זכאי בתורת נשבע.

אבל מאד יש להסתפק אם שייך נאמנות טענה כאשר כח פטורו אשר הוא טוען עליו הוא בזה שנתקיים דינו בזכותו בפני אותו ב"ד, כי הלא עיקר טענת נשבעתי הנה חידוש מעשה דלא חזי' ליה ואשר גם א"א לומר בו שהוא עתיד להעשות דאדרבה אם עיקר טענתו שקר אינו עשוי להשבע לשקר שהרי אינו חשוד על השבועה ולכאורה עד כאן לא שמענו טענה כזו אלא מענינה של טענת פרעתי -אשר בפשוטו נאמן בה גם כשאינו עומד לפירעון וכדחזי' לכאורה מאביי ורבא דלא ס"ל בב"ב ה: חזקה א"א פורע תו"ז ומתוך מהימני ליה בטענת פרעתי תו"ז אף דלכאורה מודים הם שעכ"פ אינו עומד לפירעון תו"ז- כי בהיות שטענתו היא קיימתי את אשר אתה תובע ממני שפיר אינו נדון כבא לחדש פטור וזכות במה דלא חזי' ליה, ולכן אם שבועה שלא בב"ד מהניא כקיום דינו כל עוד שכשירה היא בדיני שבועות הו"ל כטענת פרעתי, אבל אם מהות שבועה היא ההתבררות בפני ב"ד וטענת פטור דידיה היא במה שנתברר בב"ד אחר כי אז ענין טענתו היא כטענת נפטרתי ומחדש פטור בטענתו –כי פטורו הוא במה שנתחדש ב"ד הפוטרו בשבועה מחודשת לאותו ב"ד וכלפי דינו בב"ד זה לא נתקיימה שבועה מעולם אלא שפטורו בב"ד השני פוטרו מתביעתו בב"ד זה- כל כה"ג צ"ע אם יאמן בטענתו אחר שכללו הראשונים בקידושין ס: וכ"ה בשו"ע סי' רמ"א ס"י דבטענת נתקיים תנאך או נתבטל הטוען נעשה מעשה בקו"ע עליו הראיה, [ואין זה ענין לסוגיית שכוני גוואי בב"ב כט: -אשר לדעת רבא שם תליא מילתא במאן דקאי קרקע בחזקתיה- כי נ"ד הוא כאשר המצב של העדר העשייה פועל דין מסוים אשר העשייה מונעתו או מבטלתו ובהא אמרי' דהחידוש מעשה נחשב כמוציא לגבי נאמנות טענה, משא"כ התם אילו דייר בשכוני גוואי אין כאן פעולת ביטול לדין הנפעל ע"י החזקה אלא שאין כאן חזקה כלל או שהחזקה נתרוקנה מכל תוכן –והיינו דאף אי שכוני גוואי ידון כמחאה עדיין גריע מנ"ד כי חזקה שמחאה בצדה לא דייני' לה כיש בה כח הוכחה אשר המחאה ביטלתו אלא לא דייני' לחזקה כלל משא"כ בתנאי אזי קיומו וביטולו הם שינוי מצב הפועל באמת ולמעשה שינוי בדין אשר היה ראוי לחול לולא אותו מעשה {ועי' נה"מ סי' מ"ו סקכ"ג}, מה גם דבאמת גם במחאה על הטוען מחיתי עליו הראיה ואכמ"ל בזה-, ונ"ד דמיא למבואר בראשונים שם לג. בסוגיא דקריביה דרב אידי דהיכא דהאחד ידוע לפנינו כקרובו של מת ובא אחר בטענת קרוב אני ממך דלא מהימן אף להנך דס"ל בהחולץ לז: דספק יורש מוקדם במקום ודאי יורש מאוחר לא דייני' ליה בדינא דא"ס מוציא מידי ודאי דשאני בהא ספק גמור מהבא בטענה בעלמא דכלפי הבא בטענה בעלמא סגי לן מה דלולא אותו מעשה שזה מחדש בטענתו קיים זכותו של היורש הודאי ואותו סיפור של טענתו של זה הוא המניעה בפועל מזכותו של הלה דבכה"ג אף דע"י שהוא יורש מוקדם בטל שם יורש מהמאוחר מ"מ היותו יורש מוקדם הוא גוף ההפקעה בפועל מתורת יורש לשכנגדו והיות הלה קרוב הוא דבר הקיים אשר כח לו לפעול דינים עד אשר יופקע כוחו זה ע"י היורש המאוחר -משא"כ בההיא דשכוני גוואי אף אם נדון אותה כמחאה ונימא דאיכא מ"ד דעל המחזיק הראיה עדיין אין המחאה מבטלת כוחה של חזקה אלא דחזקה שיש עמה מחאה אין לה כל תורת חזקה- {אלא שלא מצינו האי דינא דקריביה דרב אידי בהיה הטוען מוחזק כדין, גם יל"ע שם בד' הרשב"א אשר נראה בדבריו לכאורה שלא ראה ריעותא מסוימת בטוען יותר מספק גמור לפנינו ואכמ"ל בכ"ז}, כ"ש דגם בסוגיית שכוני גוואי קיי"ל כר"נ דפסיק בבר סיסין דעל המוכר להביא ראיה לטענתו המחודשת ורק בחזקה שהיא ראיה דנה בדין קיים שטרך וחות לדינא, ועי' קונה"ס כלל ז' אות ט' ודבריו שם הם בספק גמור לפנינו].

אלא דלעו"ז מצאנו למרדכי ריש ב"ב סי' תס"ט אשר דן אם בע"ח נאמן לטעון מחלת לי והטעם שלא יאמן הוא מפני דהויא טענה גרועה הלא"ה היה נאמן אף דהיא טענת פטור מחודשת במעשה מחודש, ובגוף נ"ד דעת הסמ"ע שם בסי' פ"ז סקפ"ו דנאמן לומר מחלת לי השבועה ולא נחלק עליו הש"ך שם אלא משום דלא עדיפא מטענת מחילת חוב, ובטעמא דמילתא דראויה טענת מחילה בחוב צ"ל לכאורה דמוחזקות דלוה בנכסיו עדיפא ממוחזק דעלמא ונאמן הוא על ידה לטעון טענת חידוש מעשה דכיון דממונו הוא הנתבע ממנו הרי לעולם שם נתבע עליו [ועכ"פ לענין שעה"ג ודאי נוכל להבין כן, וממילא כבר לא יוכל הלה לתבוע ממנו שע"נ –דאף אם לא נדון בזה את הדין המבואר בבכורות מ"ט דכל היכא דפטור מספק בתביעת שעה"ג א"א לחייבו בשע"נ אלא נימא דהכא שאני דכיון דאם שקר בפיו יודע הוא בחיובו ליכא הך סוגיא ואכמ"ל בכ"ז אכתי- כיון דכל חיוב הנכסים הוא לפרוע חובת הגוף ואם מחל לו שעה"ג א"צ לפטור מחילה בנכסים אלא דליכא מה לתבוע מהם ממילא כלפי הנכסים אין הטענה טענת חידוש סיבה מסוימת לפטור אלא טענת אין לך מה לתבוע דמעולם לא נשתעבדו אלא למה דאיכא בשעה"ג, ורק את גוף שעה"ג יכול הוא לתבוע ובהא שפיר אמרי' דהלוה חשיב לעולם נתבע] ונתבע זכאי לטעון טענת פטור משא"כ כשהוא תפוס בעלמא או מ"ק אזי ע"י מה דלולא החידוש מעשה וחידוש סיבת הפטור זכאי הלה בממון נהפך שכנגדו לתובע ואין אדם נאמן בטענתו לזכות בממון בתורת תובע [ומה דלמד ר"נ בב"ב ל. מטענת מזויף דהמ"ק יכול לחדש טענה לגבי שכוני גוואי, היינו מטענת מזויף דשטר מכר דדמי לשכוני גוואי ולא מטענת מזויף דשט"ח], וחילוק זה שבין מוחזקות דחוב לשאר מוחזקות הלא צריכים אנו בלא"ה מצד חזקת מ"ק שהרי הטוען מחלת לי הנו כטוען לקוח הוא בידי ואין תפיסתו בממונו ראיה כלל ללקיחתו ובמה עדיף מהטוען על גודרות שבידו טענת מקח, [ובשלמא טענת פרעתי יש להבין שאינה נגד מ"ק שאין טענתו דשלך הפך להיות שלי אלא שנתקבלת חלקך במקום פלוני ושלך שלך בכ"מ שהוא, ועי' ב"י וב"ח סי' קע"ט דבמטלטלין דמהני תפיסה נאמן שותף לומר חלקנו כבר ועיי"ש היטיב בדרישה ועיי"ש בשער משפט, ואף אם לא נאמר כן בשותף י"ל דהוא מפני שלפני החלוקה היתה זכות שותפותו להשתמש בחלק זה וכן לזכות בו בחלוקה ממילא טענת חלקנו וזה חלקי היא טענת הפקעת זכות שכנגדו משא"כ בחוב אשר לעולם ביד הלוה לפרוע מהיכן שירצה ואין כאן אלא עצם תביעת קבלת הממון ובזה אין טענת הלוה טענת הפקעת זכותו של מלוה אלא קבלת זכותו, אבל מה נענה לטענת מחילה שבמרדכי], וע"כ דמהניא דהלוה נחשב כנתבע בחוב לענין לטעון טענות, {וכל דברינו כאן הם בנדון כח הטענה אשר הנתבע הוא הבעל טענה לזכות והנדון מי נחשב לנתבע בזה, ויש עוד נדון בחוב והוא נדון דספיקות בספק לפנינו אשר בזה כבר נודעה מחלוקת הראשונים בגיטין עח: לענין ספק פרוע, ועי' רמ"א סי' ס"ה סכ"ג ובש"ך שם ובגש"ע להגרעק"א שם ואכ"מ בכ"ז}, וממילא אם בע"ח לעולם חשיב נתבע אזי גם הטוען פטור שבועה יחשב נתבע, והיינו אף בשבועה הבאה על תביעת חפץ שהנתבע מוחזק בו כתפוס או כמ"ק עדיין כיון דגם בלא החידוש מעשה אין הממון יוצא מתח"י אלא תביעת שבועה עליו י"ל שפיר דלעולם חשיב נתבע.

אלא דלפ"ז אף בההיא דתנאי אם היה הנדון בחוב יוכל המתחייב לטעון חידוש מעשה, ואמנם כ"מ לכאורה בסי' פ"ב סי"ב עיי"ש בפ"ת סקי"א בשם ספר מים חיים וכד נימא דחוב שאני נתיישב היטיב [ונתיישבה גם קו' הנה"מ בסי' מ"ו סקכ"ג], אולם בש"ך שם בסי' פ"ב סקל"ג ובסי' מ"ו ס"ק ק"ז מבואר להדיא דגם בחוב אזלי' בתר הטוען לא נעשה מעשה וכ"מ בשו"ת רמ"א סי' ג' ד"ה והתשובה השלישית, ולכאורה צ"ל דהמרדכי פליג בהא אם דפליג אעיקר דינא דהנך ראשונים דבתנאי אזלי' בתר הטוען לא נעשה מעשה ולא ס"ל כל ריעותא בטענת חידוש פטור [והיינו דלגבי כח מוחזק שראוי למלוה בהיותו מ"ק בחובו נימא דכיון שכל ענינו תביעת חוב לא הפך עיי"ז למוחזק לענין למנוע כח טענה משכנגדו, אבל דינא דעל המחדש מעשה להוכיח הוא קיים גם בחוב שאין הוא בא מכח מוחזקות בפועל בגוף הממון דנימא דבחוב לא תהא טענה זו, והמרדכי דלא חש לה היינו מפני דלא ס"ל כלל הך סברא], ואם דפליג על המבואר מהרמ"א והש"ך דה"ה בחוב, אבל עכ"פ מד' רמ"א והש"ך למדים אנו דאף בחוב איכא ריעותא בטענת פטור.

והנה עיי"ש בסי' פ"ז בש"ך סקס"ג דמבואר בדבריו דס"ל דכל היכא דאיכא לפנינו עתה מחייב שבועה לא יפטר בטענת נשבעתי, אף דאם באמת נשבע אינו חייב לשוב להשבע, ולכאורה טעמו בזה הוא דרק כלפי חיוב שבועה שקדם לשבועתו הו"ל מעשה שבועתו קיומו של אותו חיוב וטענתו כטענת פרעתי אבל כלפי מה שהוא מתחייב כעת שבועה אין שבועתו של יום אתמול קיום חיובו אלא פוטר ומונע מתביעת שבועה במה דאיכא הכא שבועה וכל כה"ג הו"ל מחדש פטור בטענתו, ואם זו כוונתו הרי להדיא כמוש"כ שטענת נשבעתי צריכה להיות טענת קיום החיוב, [אלא דצ"ע דכיון דהך סברא ברירא ליה הכא שלא תועיל טענת נפטרתי א"כ לכאורה כ"ש דטענת מחילה לא תהני ואילו בדבריו שם סקס"ח לא נראה דברירא ליה כ"כ דלא תהני טענת מחילה].

אלא דמסופקני מאד אם זו כוונת הש"ך, כי אותם אופנים אשר מנעם הש"ך מלהאמן בטענת נשבעתי אין ענינם שנתחדש עתה מחייב שבועה מחודש אלא שאותו מחייב שבועה של יום אתמול קיים לפנינו גם היום, ובשבועת ע"א כ' שאם אין העד לפנינו נאמן בטענת נשבעתי אבל אם הוא לפנינו לא יפטרנו בטענת נשבעתי והלא ז"ב דאם כבר נתחייב שבועה ע"י העד לא יהא נדון כשב ומתחייב במה שיעיד העד את עדותו פעם שניה, ואם בזה לא האמינו הש"ך ע"כ דס"ל דכל היכא דאנו מחייבי השבועה לא יוכל להפטר בטענת נשבעתי, והיינו כי הלא הדבר ברור דאין נפק"מ בין אם העיד העד יום אתמול והב"ד זוכרים עדותו לבין אם העד לפנינו וחוזר על מה אשר כבר שמענו מפיו וע"כ דגוונא דאין העד לפנינו היינו שלא העיד מעולם בב"ד זה ולא נתחייב זה שבועה בב"ד זה אלא בב"ד אחר ואנו כשלוחי אותו ב"ד לתבוע קיום הכרעתם, [והכרעת אותו ב"ד בחיוב השבועה אינה נידונית כעדות המעידה שיש עליו מחייב השבועה שנוכל לחייבו עיי"ז, וזה או מפני דכיון שהם כבר דנוהו בזה אין אנו ב"ד לדונו שוב באותה תביעה ועלינו לתבוע ממנו קיום הכרעת אותו ב"ד בלבד, או דמיירי בגוונא שבפס"ד לא נכתב מה היו מחייבי השבועה –עיי"ש בנה"מ סקי"ג- ונימא דכל כה"ג ל"ש שאנו נחייבו רק מפני איזה מעשה ב"ד אשר אנו למדים ממנו שהיה שם מחייב שבועה], ולא הסכים הש"ך שטענת נשבעתי תפטרנו אלא כאשר ב"ד זה אינו יודע מצ"ע לחייבו שבועה והוא תובע קיום הכרעת ב"ד אחר לזה מהני טענת קיימתי אותו חיוב, אבל כלפי ב"ד מחייבי השבועה אין טענת שבועה פוטרתו, ואם כן הוא כי הרי למדנו בדבריו דבאמת אין טענת נשבעתי למצב התחייבות שבועה.

אלא שלא אוכל להבין מה בין מחויב שבועה בב"ד זה לנתבע קיום השבועה של ב"ד אחר, דהלא אין טענתו שנשבע בפני אותו ב"ד וכדמוכח בש"ך גופיה בסקס"ז ואם כלפי מחייבי השבועה ל"מ טענת נשבעתי כי אין בזה בירור השבועה כיצד יחשב נתקיים דינו של ב"ד ראשון, ובסגנון פשוט אשאלה דכיון שלא נשבע בפני אותו ב"ד הרי עדיין אותו ב"ד מחייבו דבאותו ב"ד הרי הוא כאילו העד לפניהם ואין להם ידיעת שבועה -זולתי טענת שבועה אשר בידיעתנו טענתו נוכל לדון בה כלפי אותו ב"ד ובזה הלא אין די כלפי אותו ב"ד- וכיון דחיובו קיים כלפי אותו ב"ד מה הועילה טענתו, ולא זכיתי לעמוד על ד' הש"ך.

ואל תטעה בד' רמב"ן שם בב"מ אשר אחר שהביא ד' רב האי שאם טען עליו שבועה דאורייתא חייב היסת על טענת נשבעתי מפני הך טענה גופא ודעת החולקים עליו דליכא היסת בכפירת שבועה, אחר זאת כ' רמב"ן דמסתברא שהטוען על חבירו שבועה יש לי בידך מטענת ודאי שטענתי עליך במנה כטוענו מנה לי בידך או השבע והפטר וזה שאמר נשבעתי כאומר אין לך בידי כלום והרי"ז כופר בכל וראוי להיסת עכ"ל, אל תטעה בדבריו לומר דכוונתו כד' הש"ך דכיון שטען עליו מטענת ודאי יש כאן לפנינו סיבת חיובו בהיסת מחמת גוף תביעת הממון וכל כה"ג ל"מ טענת נשבעתי, אין זו כוונתו כי אם לזאת נתכוון מה הוא כל אריכות לשונו במה דנחשב כטוען מנה והלה כוה"כ, אבל כוונתו היא לצרף תביעת הממון עם טענת העדר השבועה, והיינו דאף דגוף טענת לא נשבעת אינה מחייבת היסת דזו כפירת שבועה מ"מ כשטוענו עם זה טענת הודאי בממון הרי באמת תובעו תביעת ממון אשר כוחו בטענתו זו לעכב ממנו את הממון בפרשת שבועה מאי אמרת

[3] הסיבה שלא לומר כן היא מפני שבפשוטו אין כוחה של נאמנות טענה אלא כאשר יש בה תביעת דין קיים, כי בפשוטו כל כוחו של הבע"ד הוא בתביעתו, שלא נאמר בדיני טענה נאמנות לכל אדם במה שנוגע לו להרווחת ממון, אלא נאמנות דבע"ד היא ע"י שאת דינו הוא תובע

[4] ולענין מוב"מ ראה דבריו לקמן מז. ד"ה אלא ויש שם שיבושים בלשונו וקשה לעמוד על דבריו אם דעתו לחייב שבועת א"י כה"ג [בפרט שעיקר דבריו שם הם רק אילו היה קרא דולא בין היורשים מתפרש לענין זה].

[5] שמא תאמר שכל תביעת ממון בטענת ברי שלא הוכחשה משכנגדו ראויה היא לזכות בב"ד אלא שע"י הא גופא שהלה אינו יודע וי"ל כלפי עצמו פטור ספק זכה לעמוד נגד תביעת התובע וממילא טענת האיני יודע היא טענת הפטור בב"ד, קורא אני עליך המוציא מחבירו עליו הראיה, גם מה סברא היא זו שאחר שבדיני ב"ד ראויות טענותיו של התובע לחייב עדיין ימנע חיובו בזה שהבע"ד כלפי עצמו פטור באי ידיעתו, [וגם הא גופא מפני מה יועילו טענות התובע בדיני ב"ד ולא בדיני הבע"ד], וגם עיקר הענין דראויה טענה לחייב באין לה מכחיש נסתר מד' רבינו יונה ריש חזקת שהנתבע המוחזק אינו חייב לענות לתובע דבר.

[6] ואילו באנו לדון אותם כי אז היה נאמן ע"ע כבדיני קרבן שאדם נאמן ע"ע ולא תהא בזה שבועה כאשר אין שבועה באיסורים.

[7] ואמנם הדברים צ"ב מה ענין הוא זה למנוע צד הגזילה בידיעתו כאשר הסיבה לחשש הגזילה הוא מצד גוף המעשה ולא ימנע חשש זה כלל במה שיסתלק לנו צד גזילה בידיעתו, [ואילו יכול היה להשבע רק שביום פלוני לא גזל וכי יתחייב שבועה זו כל עוד מחייבי השבועה אינם תולים החשש ביום ה].

שמא תאמר אין דין השבועה למנוע צדדי הגזילה אלא לחקור אחר ידיעת הכופר [במטרת מניעת הגזילה] ואם יש צד שיודע הוא ובשבועה יודה נתחייבנו להעמיד צד זה, הרי דינא דמתוך באיני יודע יסתור זאת שאם חיוב השבועה מתייחס לחקור אחר ידיעתו ולא אחר גוף המעשה כי אז זה שאינו יודע וישבע על זאת או נאמינהו בזאת כבר סילק מעליו כל חובת השבועה, [ואמנם בקצוה"ח סוס"י צ"ב תלה דינא דמתוך באינו יודע בשבועת איני יודע וכ' שם דמה דבשבועה דרבנן ליכא דינא דמתוך באינו יודע הוא מפני שיש שם שבועת איני יודע משא"כ בשל תורה כשי' התוס' בב"ב צז: וכ"כ הגרעק"א בב"ב ג:, וכבר תמהו עליהם מה שייכות לשבועת איני יודע לפטור חיובא דמתוך הבא על העדר השבועה בגוף המעשה ואף אם באו עדים שאינו יודע יתחייב עדיין בדינא דמתוך עכ"פ לסוברים דגם בלא הו"ל למדע חייב במתוך ואם באמת עדים יפטרוהו כי אז למה באמת לא ישבע שאינו יודע, ולדברינו דבריו מבוארים דכל היכא דשייכא חיובא דשבועת איני יודע הרי חובת השבועה היא למנוע שקרו של הכופר וסגי לן בהא ואין מקום לחייבו על העדר ידיעת גוף המעשה וממילא בשבועה דרבנן שחייב הוא באיני יודע למדנו שזה אופיה של שבועה ואין מקום לחיובא דמתוך באי ידיעתו ואילו בשל תורה ענינינו חקירת המעשה ואין מקום לשבועת איני יודע ונתעוררתי לזה קצת ע"י חד מן חבריא, אלא שאין משמעות דבריהם לכ"ז, ועכ"פ אנן קיימי' השתא בשי' הראשונים דאיכא שבועת איני יודע בדאורייתא ובדידהו יקשה דאי בעי' חקירת ידיעתו מה שייך דינא דמתוך באיני יודע].

ואמנם אם חייבנוהו שבועת איני יודע הרי ע"כ שלא נאמן לנו בגוף טענתו זו שהוא א"י ובדרגת חיובי שבועה אין דינו להאמן בזה, וממילא הרי אין בינו ובין הטוען יודע אני בפטורי ולא כלום שהרי אם נאמינם הרי בשניהם אין צורך לשבועה ואם שקר בפיהם יודו בהשביענו אותם, ואילו בקשנו בירור הענין ע"י השבועה כי אז מטרתינו מה שיוודע לנו בשבועתו וכיון שאין תועלת בשבועת איני יודע אין כאן טענה ודין פטור התובע שבועה בקיומו, אבל כיון דענין השבועה כי היכי דלודי הרי ענינה בא ע"צ השקר שבדבריו ואין טענתו איני יודע ולאו כלום, ול"ד לטוען נשבעתי שנאמן כי שם טענתו בגוף חיוב השבועה להפטר ממנה אבל טענת אי ידיעה היא ככפירתו וכטענת הפטור בממון ואין בה תורת פטור משבועה יותר מידיעת הפטור עצמו אשר כל שאין לו בה אלא טענה בעלמא הרי זה גופא דינו למנוע ממנו חשש שקרו וצד הגזילה בידיעתו, ודו"ק ועוד צ"ת.

אלא דהא גופא צ"ב מה ריעותא יש בטענת האיני יודע ואין מחייבי השבועה מכחישים אותה והרי לא טענו זה בברי יודע אתה היום, [ועי' ש"ך סי' ע"ה סקנ"ו שדעתו שאין שבועת איני יודע בשל תורה ובסקע"ה כ' דאם טען ליורש אתה יודע בודאי שאביך חייב לי חייב שבועה דאורייתא, ובקצוה"ח סקי"ז ונה"מ סקי"ג דנו דבריו כסותרים זל"ז ולא אדע למה והרי דבריו ברור מללו והקצוה"ח עצמו בסוף דבריו שם כ' ג"כ כי הא דינא דבהכחשה גמורה חייב לכו"ע להשבע שבועת איני יודע ובהכי מיירי הש"ך שם ואילו בסקנ"ו מיירי בטענת ברי שנעשה בפניך והלה טוען איני זוכר ואין שם הכחשה על אי ידיעתו כהיום ורק טענת ברי בגוף תביעתו מהיורש יש שם כדי שלא יהא כמשיב אבידה וכמוש"כ הריטב"א והר"ן לקמן מז., ובגוף הענין הנה כאשר טוענו בברי יודע אתה כבר יתכן לראות את מחייבי השבועה עומדים נגד טענת האיני יודע, ואמנם אילו היינו דנים טענת האיני יודע כטענת פטור אני משבועה כי אז מה שדררת מוב"מ מכחשת זאת הו"ל כתובעו חייב אתה שבועה ואין זו תביעת ממון לחייב עליה שבועה"ת לד' הגרעק"א בהגהותיו על הש"ך סי' פ"ז סקס"ח, אבל כיון שעצם מה שצד זכותו הוא אי ידיעתו אין בה כדי לפטור משבועה שהרי לא באה השבועה להאמן בצד פטורו אלא למנוע צד שקרו ממילא אין טענת איני יודע טענת פטור אני משבועה אלא שהוא מבקש להאמן בה יותר מבטענת פטור אני וממילא לסלק חובת השבועה לזה יתכן דסגי מה שאותם מחייבי שבועה עומדים גם נגד טענה זו כדי שלא תוכל לבטלם, ול"מ בשבועת גלגול שא"צ להחיל איזה דררא מיוחדת בהאי ספיקא אלא דטענה ל"מ במקום גלגול וטענתו שא"י היא כטענתו פטור אני דלא מהניא ליה אלא אף בשבועת מוב"מ שאנו מחדשים דררת מוב"מ מסוימת נגד טענתו זו י"ל דכיון דבפועל איכא הדררא נגד טענת האיני יודע הדר הו"ל כעיקר טענת הפטור ול"מ ליה בלא שבועה שהדררא החלה על טענת הא"י תשיב לו עיקר החיוב שבועה בתביעת הממון, ועוד צ"ת].

ואשר יראה בזה הוא דמה דטענת מחויב שבועה אינה פוטרתו אינו מפני שנגדה קיימים מחייבי השבועה אלא דכל היכא דבגוף הממון איכא סיבה לחייב שבועה בטלו כח טענות מלהאמן בה ולהפטר אף אם נגדם ליכא עיקר דררת מחייבי השבועה, ולכן לא מהניא ליה טענת איני יודע לפטרו יותר מעיקר טענת הפטור, ועוד צ"ת.

[8] ולכאורה לדידהו אמאי יורש הטוען ברי בפטורו חייב להשבע כמבואר לקמן מז. הלא בעצם הענין אין לנו סיבה לומר שהוא יודע אלא שהוא טוען ידיעת פטור אבל אם שקר בפיו בידיעת הפטור הרי הדר לנו להיות סתמא אינו יודע בחיוב וא"כ מה כי היכי דלודי איכא הכא ע"צ השקר הלא צד השקר אינו אלא להביאו למצב של אינו יודע, אלא דכן נוכל להקשות גם אם נבין חיוב שבועה כחיוב העמדת בירור הפטור דאה"נ דלפי דבריו יכול הוא לברר פטורו אבל מה שייך לחייבו כאשר גוף פטורו אינו נתפס בטענת הכפירה ואף אם שקר בפיו ראוי לו להפטר מחמת אי ידיעתו את החיוב וכיצד נחייבנו לשלם בהעדר השבועה לא יהא אלא שנתברר ששקר בטענת פטורו עדיין אין כאן מה לחייבו, ועכצ"ל לכאורה דבטענתו הייתי שם וראיתי של"ה כלום הו"ל הודאה שיודע הוא מה היה שם ודייני' ליה כמי שאם חייב הוא יודע הוא צד החיוב ואין כאן צד אינו יודע לפוטרו בזה [ולפ"ז בגוונא שטענת ידיעת הפטור אינה מכרחת ידיעת חיוב וכגון שטען ראיתי עדים שהעידו בפטור אבי וכיו"ב אין עליו שבועה] ועוד צ"ע.

[9] אלא שחוששני דבהא עיילית נורא לקינאי, שהרי נמצא דכל מי שיחלוק על הרשב"א אם שיחייב באמת שבועה בקנס או שבקש טעם אחר לפטור השבועה ע"כ יבאר דאין ענינה של שבועה כי היכי דלודי, כי אף דנימא דלודי לאו דווקא ועיקר הכוונה כי היכי דלפרוש והיינו כי היכי דלשלם (עי' הערה 10 והערה 14) אכתי הלא בקנס אין עליו כל תביעת תשלומין כי אף מלצי"ש פטרוהו התוס' בכתובות סוף לג: וצ"ע.

[10] עיקר כוונתם שם הוא לומר ששבועה באה לברר הכרעת הדין ולא לברר מה שאינו משלם עתה שאילו באה לברר אמאי אינו משלם ל"ה משביעים מי שאין לו מעות עתה, ונדון זה יתכן גם אם מה שבקשנו בשבועה הוא בירור הפטור, אלא שמתוך לשונם למדנו גם ששבועה היא כי היכי דלודי, והיינו דהפוטרה ס"ל דאין שבועה אלא כי היכי דלשלם והמחייב ס"ל דכי היכי דלודי סגי לחייבה שבועה, ועי' הערה 14.

[11] והזכיר זאת גבי דינא דמתוך.

[12] ואמנם עי' ר"ן בפ' כל הנשבעין במשנת חנוני אשר הביא ד' רא"ה אשר פטרו לבעה"ב משבועה מכח ההיא דלעיל לב: דגורל"מ לאו כממון דמי והוגה שם בר"ן מד"ת דהוא ע"י המי יימר דמשתבעת, ונראה בזה דרק מחמת האי טעמא יחשב גורל"מ, ומ"מ יתכן שלא כן דעת בעה"ת וכמושי"ת בפנים.

[13] ואף דלעיל לב: גבי שבועת העדות לא דייני' גורל"מ בכל כה"ג שאין העד מעיד אלא בדבר הראוי לחייבו ולא בידיעת חיוב ורק היכא דאיכא מי יימר דמשתבעת דייני' ליה כגורל"מ, שאני התם דסגי לחיוב הגדה מה דראוי לספר מעשה המביא לידי תשלום ממון ולכן כל היכא דודאי יהא כאן ממון הו"ל עד ממון גמור משא"כ תביעת שבועה אינה אלא על גוף תביעת הממון ותביעת הודאת חזקת שליח עושה שליחותו אינה גוף תביעת ממון, ותדע לך שהרי עד המביאה לידי חיוב שתיית מי המאררים נחשב גורל"מ ע"י דשמא תודה מיראת המים ותפסיד כתובתה ואין זה גוף עדותו כלל ואעפ"כ הוא נתבע בזה מפני שבעדותו יכול להביא לידי קבלת ממון ואילו לחיוב שבועה ודאי בעי' תביעה גמורה של ממון ואילו היה נתבע בכעין זה דיודה מיראת המים ל"ה זה אף לא תביעת גורל"מ שאין הוא חייב אלא תביעת אמתת דין גמור, ולכן כל שאינו נתבע בבירור חיוב ממון ודאי אלא בבירור דין המביא לידי ממון אינו נתבע בממון עצמו אלא בקביעת תורת חנוני המביא לידי ממון ודו"ק.

[14] ומינה נמי שלא תחול תביעת שבועה על כי היכי דלשלם אלא על כי היכי דלודי דייקא, והיינו שאין אנו מבקשים אלא שיתברר ענינו בב"ד, כי אילו היה נתבע בכי היכי דלשלם ודאי יש כאן תביעת תשלומין גמורה מאחר דהכי דינא דסמכי' על חזקת שליח עושה שליחותו [דאי חשבת תשלומין אלו ממון שאין עליו תביעת שבועה מחמת העדר ודאותו בבירורי חיובו כי אז מה יושיענו ענין גורל"מ בזה ואין כאן ממון הראוי להתבע ואף כי היכי דלודי לא נוכל לתבוע ממנו כאשר אין הממון בר שבועה], אבל כאשר אין התביעה אלא בירור חיובו בב"ד שפיר מה שהוא מודה אין זה אלא הודאת גורל"מ.

והנה גם כאשר נפרש ענין הגורל"מ כד' קצוה"ח שהוא במה שהחנוני עדיין לא נשבע גם בזה הרי נחזי חיוב דכי היכי דלודי ולא כי היכי דלשלם שהרי עדיין אינו מחוייב לשלם, ויתלה לכאורה במחלוקת הגאונים אשר הובאת לעיל בשם הטור בסי' צ"ו ועי' לעיל הערה 10, אלא שבזה אין לנו הוכחה אלא שיש תביעת כי היכי דלודי אבל יתכן עדיין דבמקום דשייך כי היכי דלשלם ג"ז יהיה ראוי לחייב שבועה, ואילו לדברינו למדנו גם דרק כי היכי דלודי איכא ולא כי היכי דלשלם.

[15] וזה מבואר גם מאותה תשובת מהר"ם מקור הדין אשר בסל"ד לענין ת"כ.

[16] עי' חזו"א חו"מ סי' סקי"ח שכ' דד' הרא"ש הם בגוונא שלא נתחייב בחיוב ממון אלא בשבועה והו"ל כדיניה דמהר"ם המובא בסל"ד דכל שנתחייב בת"כ בלבד אין עליו חובת שבועה, ודבריו מופלאים כי המעיין בתשובת הרא"ש שם [בכלל ק"ב ס"ו] יראה להדיא שהיתה שם תביעת ממון גמורה.

[17] ויראה לי שגם התוס' בסוגיין ס"ל הכי, כי הוקשה להם אמאי לא ילפי' חפצא לכל מושבע מפי אחרים, והיינו דס"ל דהיא ילפותא גמורה [ולא מחמת איזה דרש נעלם למילף זמ"ז כי אילו כ"ה מנ"ל דהוא מידרש בתורת מושבע מפי אחרים דילמא דרשתו מסתיימת לשבועה"ד וע"כ שפי' ד' הגמ'] כגילוי של ילמד סתום מהמפורש ומאחר דשבועת ביטוי בעלמא ל"ב חפצא ואילו שבועת אליעזר ל"ה שבועה"ד ע"כ שהדמיון ביניהם הוא בהיותם מפי אחרים, והנה שבועה"ד אשר ישבע בעצמו צריכה חפץ כי היא נתבעת מאחרים ואילו שבועת ביטוי מפי אחרים ענינה שאחרים השביעוהו, והשייכות ביניהם הוא שהם שבועת האמנות, והיינו שיש פרשת שבועה דאיסורי שבועה ויש פרשת האמנות בשבועה ותרי מילי נינהו, ואשר ע"ז שאלו בגמ' היכי משבעי' ליה שבועת האמנות והשיבו כשבועת האמנות האמורה בתורה אשר אבהם האמינו לאליעזר באותה שבועה, והתוס' סיימו שבועת האמנות בשם מושבע מפי אחרים והיינו כל אשר יחשב נשבע לאחרים אשר ענינו לעולם האמנות, והוא או מחמת שהוא חייב להם וא"כ ענינו האמנות או ענין השבעת אחרים אשר חלותו לעולם היא בתורת משביע אשר ענינו שהנשבע מקבל שבועת המשביע כנשבע אליו ורק בצורה זו יחול ענין השבעת אחרים ולכן לא תחול אלא בצורת האמנות, והיא הצריכה חפצא, ומאחר שסדר שבועת האמנות למדנו מאליעזר הרי שיש בשבועתו ענין שבועת האמנות הנדרש בשבועה"ד, והרי שבועתו היתה שבועה דלהבא, וע"כ שיש בה תורת שבועה הנצרכת בשבועה"ד, כי אם למדנו סדר שבועה"ד משבועת אליעזר ע"כ שצורת שבועתו היתה מאותה פרשה הנדרשת שם, שו"מ שכבר דקדק בחזו"א חו"מ סי' סקי"ח ענין זה דגשבועת אליעזר היתה להבא ודחה הוכחה זו, וכמדומה שהכרחנוה יפה.

[18] הרשב"א בתשובה תתקס"ד, ויל"ע בדבריו אם כל טעמו רק מפני קולתה או גם מעיקר צורת השבועה.

[19] ועי' תשובת מהר"ם ד"פ סי' של"ז עייש"ה.

[20] עי' במאירי שם שהביא דיעה הסוברת שהיא מה"ת, ועי' תומים סי"' ע"ב סקמ"ו שכ' כן בשם בעה"ת שער מ"ט ועיי"ש בבעה"ת ובתומים.

[21] בפשוטו אין בין שבועה"ת לשבועת דבריהם בעיקר ענינה של שבועה ואם שבועה"ת ענינה שבע או שלים אף שבועת דבריהם כ"ה אלא דהשלים הוא פסק ב"ד בלא שנקיימנו בירידה לנכסים כיון שאינו אלא גזל מדבריהם ומנדים אותו על השלים או שבע, אלא שבתשובת הרשב"א ח"א סי' תתק"כ יראה בדבריו דליכא מתוך בדרבנן כיון דליכא בה דין שלים והדברים צ"ב [שמא תאמר דמאחר ואין ב"ד יורדין לנכסיו ואילו בו עצמו ל"ש לומר חייב לשלם שהרי הוא יודע האמת ממילא אין מקום לתורת שלים ולא תקנוה כלל, א"כ מה מקום לחיוב השבועה עצמה וע"כ כיון דמשמתי' ליה שייך לדון בזה חיוב ב"ד וא"כ ה"ה כלפי הממון], ואולי סברא מיוחדת לו בדינא דמתוך, [ועי' תוס' ב"מ ריש ה: ויתכן כוונתם לפרש גם אליבא דר"י דנחתי' לנכסיה בשל דבריהם אשר עליה אמרו לקמן מא. מניעת שכנגדו מחמת תקנתא לתקנתא לא עבדי' ודוחק], ודעת קצוה"ח סוס"י צ"ב דשייך מתוך בשבועה דרבנן ובסי' פ"ז סקי"ב לא מנע מתובע השבועה לתפוס הממן אלא מפני דכשם שאין ב"ד יורדים לנכסיו כך ל"א עביד אינש דינא לנפשיה ומבואר דעיקר דינא דשבע או שלים אית ליה בשל דבריהם, ואילו בנוגע לנ"ד חילק להדיא בין שבועה"ת לשל דבריהם בסי' ע"ג סק"ב, ועי' ב"ח סוס"י צ"ו ולפנינו הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת..

[22] וראה הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. שכ' להוכיח מד' הב"ח כדעת הקצוה"ח.

וצריך לי עיון בדעת קצוה"ח מסוגיא דהמפקיד לה., דהנה בקצוה"ח סי' רצ"ד סק"ה (הובא שם בהערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת.) כ' דכל היכא שאינו משלם ליכא שבועת ר"ה דאינה ברשותו שלא נתקנה אלא בחשש חימוד ולא בחשש גזל ולכאורה הדברים נסתרים ממאי דאקשי' שם בהמפקיד במלוה על המשכון ואבד והלה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע היה שוה דמקשי' התם דתהא שבועת ר"ה והלא לד' הלוה ענין החשש הוא שהלה מעכב סלע של שתים בלא לשלם עליו אלא סלע וכיצד ישביענו כאשר לדבריו אין כאן חשש המחייב שבועה זו, ובפשוטו י"ל דהלוה בא עליו בממ"נ שאם כדברי וממון אתה מעכב יש לי עליך שבועת שומרים דאורייתא וממ"נ חייב שבועה זו, אלא דכ"ז נכון רק לדעת ריטב"א דשבועה דאורייתא תלויה במה שיש לו לשומר רווח ממון בפועל בעיכוב החפץ אבל לדעת קצוה"ח דמאי דבעי' לשבועת התורה הוא ענין שבע או שלים ל"ש הכא ענין הממ"נ כי שם תשלומי החפץ הרי הוא חייב גם אם אינו ברשותו מפני שפשע בו והוא נפטר מהסלע השניה בטענת לא זה שויו של משכון ואין כאן שייכות לשבע שאינה ברשותך או שלים ונמצא לד' הלוה אין כאן לא שבועה דאורייתא ולא שבועה דרבנן, ושמא נאמר שכבר ידעו שם מהמבואר שם במסקנא דלוה אמר מלוה לא קים ליה בשויו של חפץ ולכן אף לדבריו יש להשביעו שבועת ר"ה שהלה טועה וחושב מחמד הוא ולא גזלן.