בס"ד

קנס וממון, ותשלומי זממה

כולן כאבות לשלם ממיטב מ"ט אתיא תחת נתינה ישלם כסף, וביניהם עדים זוממים, ובתוד"ה תחת כ' דהיינו בהעידו על שור תם שהזיק או שפלוני חייב לפלוני מנה דדינו בזיבורית דמשלמי ממיטב דאם רצו לחייב אחרים ממיטב ל"צ קרא דמכאש"ז נפקא דיתחייבו ממיטב, והרשב"א הביא שי' ריב"א והראב"ד דאה"נ דינא דמיטב בע"ז לא ילפא אלא מכאש"ז ואינו קיים אלא בהעידו שהוא חייב מיטב, והדברים צ"ב מפני מה נמנו בין האבות משלמי מיטב כאשר אין דינם מיטב אלא כאש"ז ואם זממו בינונית דינם בינונית, ועיי"ש ברשב"א ודבריו צ"ת.

והנה הא דס"ל לרבנן דר"ע דתשלומי ע"ז ממונא הוא דבר הצ"ב שהרי אין לך משלם יותר ממה שהזיק גדול מזה הן שלא הפסידוהו בזממה בלבד והן דגם אם הפסידוהו בעשה הרי הכל חוזר לבעליו בביטול עדותם, וברש"י כאן ד"ה עדים זוממין כ' דכל המשלם יותר ע"מ שהזיק כגון כפל ותשלומי דו"ה קרי קנס וכו' וכגון כל דבר קצוב וכו' אבל מידי אחרינא ממונא, הנה הדגיש לן רש"י שאין כאן משלם מה שהזיק אבל אינו יותר ממה שהזיק והוא מידי אחרינא מהמשלם יותר ע"מ שהזיק, והדברים צ"ב אטו המשלם מה שלא הזיק עדיף מהמשלם יותר ממה שהזיק, והרשב"א כ' דהוה ממונא כיון דאתו לאפסודי ממונא וכ' ומיהו ריב"א כ' דבממון חייבים גם אחר שעשו, ומשמע לכאורה שבא ליישב ענין הממון דבאמת בעי' אפסודי ממונא ובכה"ג הוה ממון, והנה עדיין לא הועלנו בד' ריב"א דהא מה שעשה יחזור מהבע"ד ותשלומיהם חיצונים לו ולא משלמים חסרונו של התובע, אלא שהרשב"א לא דן בזה כלל וכל ענינו הוא במה שהיה קיים בשעת הזממה שע"ז דן אם די במה דאתו לאפסודי או דבעי' הפסידוהו ממש אבל במה שכהיום נתבטל הכל ואינם משלמי חסרון לא דן כלל, וכדבריו יראה בסוגיא דמכות ב: אשר רבה אמר שם טעמיה דר"ע שכן לא עשו מעשה ונהרגין ומשלמין ור"נ אמר טעמו כי ממון ביד בעלים ומשלמין ואמרי' התם דהיינו דרבה ופירש"י שכל הנדון הוא מפני שלא עשו על פיהם ורק נגמה"ד על פיהם והיינו ממון ביד בעלים, הרי דגם לר"ע לא יהיה הדבר קנס מפני שאין כאן תשלומי חסרון אלא מפני שלא עשו ולא כלום, והנה למש"כ הרשב"א בתחלה דטעמייהו דרבנן משום דאתו לאפסודי ממונא אזי ר"ע פליג אהאי סברא, ולמש"כ עפ"ד ריב"א אזי רבנן מודים דבעי' עשייה שיחשב ממון ואילו ר"ע סבר דהזמם יגלה לן דגם בעשה אין כאן ממון אלא קנס, והוא לשון תדע האמור שם במכות דזו הוכחה, ותדע דבהוכחות מיירי התם דהנה רבה הזכיר שם גם ונהרגין וברש"י שם העמיד עיקר ד' רבה על הנהרגין והר"ח שם לא גריס כלל משלמין אלא נהרגין והרי נדון פלוגתייהו דר"ע ורבנן הוא בממון ולא בנהרגין דהוא ודאי עונש כקנס דממון [כי כל ענינו של קנס הוא אשר ידון במושגי עונש ולא במשפטי ממון וממילא מיתה לעולם כקנס דמיא אלא שאין פטור מודה בקנס אלא בעונשי ממון, והדבר ברור שקנס לא גרע מכל עונש ואין לנו כל ריעותא בקנס זולת מה שאנו מוכרחים להבין בו ענין עונש ולא משפטי ממון, ואכמ"ל בכ"ז] אלא שהנהרגין יוכיח על הממון, [ומה שתפס רבה ענין נהרגין יראה מפני שבממון י"ל דגם הגמ"ד חשיב עשה כיון שיצא הדין שילקח ממנו הממון ומה לי שעדיין הממון נוגע בכף ידו ולכן הוכיח מנהרגין ששם עדיין חי הוא ואילו ר"נ ס"ל דמה שהממון בידו מבטל העשייה בממון עצמו ואין לו צורך להוכחת נהרגין, אלא דבגמ' אמרו שם דדר"נ היינו דרבה ומשמע לכאורה דאין שינוי ביניהם, וזה יקשה על כל עיקרו של דקדוק נהרגין שבד' רבה], ועכ"פ הא חזי' דלא איכפת לן כלל מה שאינם משלמי חסרונו, והדבר צ"ת.

והנה בפשוטו ענין ממון היינו מה דשייך במשפטי ממון אשר ענינם לעולם להעמיד האדם על שלו ואת שלו הוא תובע ויש תביעות הקיימים בעיקר משפטי ממון בלא שיכתב בתורה משפט מסוים זה ואילו נזקים הם משפט ממון הכתוב בתורה לחדש תביעת תמורה על המזיק אבל כאשר נתחדש הרי ענינו ככל משפטי ממון בתביעת היות לו אשר לו וזה ממון, ואילו קנס יחשב כל עונש ממון לחבירו שאין בו ענין משפט ממון זה, ואם אמרנו כן כי אז ודאי תמוה מאד מה שייכות משפטי ממון יש בתשלומי ע"ז אשר אין ענינו כלל להעמיד ממון הניזק אצל בעליו.

אכן באמת מאחר שענין התמורה שבנזיקין אינו ענין מקח אלא ענין תיקון ההיזק כי אז הרי למדנו שתביעת תיקון היזק דין ממון לה, מעתה ודאי יש להבין שכל ממון אשר יבא לתיקון היזק דינו ממון אף אם לא יהא באופיו איזה השלמת חסרון, מעתה הרי בכל הקנסות נוכל להבין כן שהרי כולם תביעת בעלים הם עבור נזקו ואם זאת קבעה לו תורה בנזקו הרי תשלום זה הוא תיקון מסוים לנזקו וכשם שעיקר תביעת נזקו ומניעתו היא מעיקר משפטי ממון כך תביעת תיקונו, אלא דכל היכא ששיעורו קצוב ע"כ אין הממון בא לתיקון היזק שהרי ההיזק ביחס לתביעת בעלים שבו משתנה בשיעורו כפי נזקו ואם שיעור התשלומין קצוב ע"כ שענינו עונש בעלמא שזכה הבעלים להענישו או כלשון הגמ' בשור תם כי היכי דלינטריה לתורא, אבל ע"ז אשר תשלומיהם משתערים כפי סיבת התביעה ודאי ענינם תיקון היזק מסוים אשר חידשה תורה בענין הזממה ומה טענה בזה שהזממה כבר בטלה והלא הא קמן שחייבה תורה תשלום עבור מה שהיה ולו יהי שאין זה ככל משפטי הממון שאינם כתובים בתורה עדיין בהכתבם בתורה הרי הם משפט ממון דידה כי ענינם תיקון אותו היזק, וכל מה שיש לדון בהם הוא אם יש בהם כלל היזק כי אם האתו לאפסודי אין בו תורת נזק כלל כי אז אין תשלומיהם אלא ליסרה אותם ולא לתיקון היזק וכאשר בשור תם מה שהוא בחזקת שימור מונע כל תביעת נזקים מבעליו, ולכן רק בזה שקו"ט בגמ' במכות והרשב"א כאן אם נוכל לדונם כמזיקים או לא, ואי קשיא לך אכתי כפל הלא משתער כפי נזקו ולמה יחשב קנס, תריץ התם משלם יותר ממה שהזיק, והיינו דודאי אם ל"ה שם אלא מעשה גניבה בלא הפסד קיים כעת והיה מתחייב ע"ז ממון היה דינו ממון כי ג"ז היזק יחשב אבל כהיום שהגניבה גדלה עד כדי שהיא גם הפסד ממון ואותה משלם בדמי הקרן הרי כבר שילם הכל כי אם חידשה תורה שגם אותו שם גניבה נחשב נזק עדיין הנזק הוא כלפי הממון הנגנב שלכן בו משתער ואם אותו משלם לגמרי ל"ש עוד תשלומין וע"כ שאין ענינם שייך לתיקון מה בממון הנגנב, והרי גם בע"ז כאשר עשו וא"א בחזרה דהלה גבר אלים אזי לפוטרים כאשר עשה בממון חייבים הם מדד"ג כמבואר בראשונים במכות ג. ואילו למחייבים בזה זממה לא ישלמו פעמיים חדא מדין זממה וחדא מדד"ג וכפי שנתבאר הרי הטעם בזה ברור כי אם נתחדש בהם שחייבים הם על איזה תורת נזק בממון שהיה קיים באותה שעה של זממה עדיין כאשר גדל הנזק והוא קיים עד היום אין כאן שני נזקים ושני מיני ממון אלא בתשלום אחד ישולם הכל וה"ה כפל א"א אלא בתורת קנס, [אלא דעדיין צ"ע לר"ע דקנסא הוא ואין כאן תשלום היזק למה לא ישלמו פעמיים וכתשלומי כפל וצ"ע], ואי קשיא לך א"כ כאשר שילמו העדים זממתם למה חוזר הנדון על בעל דינו להוציא ממנו הממון יאמר לו זה כבר נשתלמת על הממון מהם ונפטרתי, אין כאן כל קושיא כי תשלום נזקים דידהו א"א לו שיפטור תביעת הנדון מבעל דינו על ממונו אשר לקח ממנו שהרי ממונו היה זה וכשם ששלו הוא לאכלו כך שלו הוא לתובעו ממי אשר יקחנו ויתבענו אותו או את דמיו, ולא מצינו שתשלומו של מזיק מסוים יפטור את הגזלן אלא בתרי גווני האחד בגוזל את חבירו ובא אחר ואכלו דרמ"ג רמ"ג אבל לא מתרווייהו והתם טעמו כי כאשר ישתלם מהמזיק שהזיקו אחר הגזילה כבר הוציא את החפץ מהגזלן והשיבו אליו שהרי הוזק החפץ מהגזלן ובא לו לבעלים בדמי נזקו וכ"ז ל"ש אלא בנזק שבא אחר הגזילה ולא בקדם לו כנ"ד בע"ז, והשני הוא בשומר המשלם על גניבת החפץ אשר בהמצא הגנב לא ירויחו הבעלים אלא או יחזירו דמי השומר לבעליהם ויתבעו מהגנב או יניחו דמי הגנב לשומר ושם ענינו לא מכח פטורו של גנב אלא מכח זכותו של שומר דכיון שמשלם על גניבה זו ועל חפץ זה זכאי הוא לקבלו והרי"ז ממש כנבילה אשר אם היה דינו של מזיק לשלם דמים ולא לנכות את הנבילה מההיזק היתה הנבילה לו כי התביעה ממנו היתה שהבעלים חפץ בשור ודן עצמו כניזק במה שי"ל נבילה וחיובו של מזיק לתת לו לבעלים שור תחת הנבילה ממילא בתשלומיו מחליף הוא את הנבילה בשור וקונה לעצמו הנבילה וכך ממש אותו שומר אשר הבעלים תבעוהו שהחפץ הנגנב עם היותו שלהם הרי הוא כנבילה הוא ותביעת דמיו והם חפצים בדמי השומר תחתיו ובזה זכאי השומר בקבלת הנבילה וזה גם טעם בההיא דגזל ובא אחר ואכלו שתשלומי הגזלן יפטרו את האוכל מהבעלים [וכן במוסר אשר שילם ושוב גברה יד ב"ד על האנס וכל כיו"ב], אבל ע"ז אשר גם בהיות הממון ביד בעלים וכבר בטלה הזממה חייבים הם על אשר היה בשעתו נמצא דאין תשלומיהם צריכים לחול על הממון הקיים כאן לדונו כנבילה אלא סגי בחיובם על המצב שהיה ממילא אין להם כל זכות בתשלומיהם לקנות הממון הקיים מידי הבעלים דמה שייכות תביעה להם בזה, אבל כשנבא לחייבם מדד"ג על העדר הממון עד היום ודאי יחשב הכל תשלום אחד דכלפי מעשה היזק דידהו ודאי ענין אחד הוא דכשם שאין מחייבים אותם בזממתם על כל יום ויום תשלום מלא כך מה שנמשך היום הכל בכלל אותו תשלום וכיון שתשלומי זממה ענינם תיקון ההיזק הרי היזק זה גופא משתלם על ידם וכ"ז ברור מאד, ממילא מבואר מה דכפל הויא קנס וכמושנ"ת, [וכן דו"ה אין הוא תשלום מסוים על המכירה אלא הכפלת התשלום על הגניבה וכנודע הענין בפ' מרובה בסוגיא דקרן כעין שגנב].

ויתכן אולי לכוון זאת בד' רש"י בביאור ד' רבנן, שלא סיים רש"י דהכא משלם מה שהזיק כי הרי אין כאן השלמת חסרון יותר מהמשלם יותר ממה שהזיק, אלא סיים דבריו אבל מידי אחרינא לא דהיינו כל תביעה שאין בה הריעותא דמשלם יותר הוה ממונא כיון שיש כאן תביעת בעלים בתיקון מה שהם תובעים עבורו.

והנה מה דניח"ל להרשב"א לדעת ריב"א דכיון דבעשה הו"ל אפסודי ממונא נימא דמה דהוה ממון לרבנן יהא רק בעשה, ואף דחיוב אחד הוא עם זמם מ"מ בעשה יהא ממון, ואפשרות ד"ז למדים אנו מד' התוס' לקמן כד. ד"ה השתא שהוקשה להם דתם שאבד חזקת השימור ע"י שלש נגיחות אלא שלא יעדוהו לגברא יהא חצי נזק דידיה ממון והנה תשלומיו מפרשת תמות הם שלכן משלם חצי נזק ועכ"ז בהעדר לו חזקת שימור יהא דינו ממון (וכן בקשו שם תורת ממון בשלושים של עבד אם הושוו דמיו לשלושים) הרי דשייך שאותה תורת תשלומין תהא פעמים קנס ופעמים ממון, ולא איכפת לן מה דקרא דתמות אין בו כל הכרח חובת ממון כיון דע"כ צריך הוא לתורת קנס אלא אמרי' דכל היכא דשייך ביה תורת ממון הרי חיוב זה גופא הופך להיות תורת ממון, וביאור הדברים הוא דבאמת מחייב הקנס ומחייב הממון חדא נינהו דעל ההיזק מתחייב אלא שבמקום שאין משפטי ממון בתשלום זה הרי ענינו בדרך קנס ואם אך השלמו משפטי ממון בתשלום זה הרי בממילא נהפך למשפט ממון ובממילא ענינו ממון, וכך יהא גם בנ"ד דחיוב זממה שבאה למקום תורת ממון מאליה תהא ממון.

אלא שלכאורה כל עיקר סברא זו סותרת למשנ"ת לנו כאן בקובעי קנס וממון כי לדברינו כאן אזי כל תביעת בעלים לתיקון עוול מסוים תחשב ממון והקנס הוא מה שאין בו תורת תביעה זו וזה כבר שינוי בעיקרו של מחייב שהוא מחייב אחר ממחייב דיני ממון וממילא אם מצאנו חיוב מסוים אשר יש בו צדדים של"ש בהם תביעת בעלים הרי ע"כ אין ענינו בא מכח תביעת נזקים דבעלים ושוב בשום אופן לא יהא ממון, וד' התוס' הנ"ל הלא יכריחונו להבין דבאמת הכל תביעת בעלים בנזקם ורק שיש תביעות שאין משפטי ממון מסכימים עמהם ולדבריהם מה שיעשה קנס במשלם יותר מכדי נזקו ע"כ הוא מפני דעל אף שהוא תביעת בעלים בנזקם מ"מ כיון שאין בו ענין השלמת החסרון לא יהפך לממון (ואם אך יהא משלים החסרון כגון שהיה העבד שוה שלושים כבר נהפך לממון), וא"כ בע"ז שלעולם אין דמיהם השלמת החסרון כיצד יהיו ממון, גם צ"ע שהרי באמת מסקנת התוס' מכח הנך דיני שאין ח"נ חלוק ואילו הרשב"א הלא מחלק למעשה באותם תשלומים בין עשה ללא עשה.

ובאמת שלא ניתן להאמר דפלוגתייהו דרבנן ור"ע הוא רק בעשה ולא בכל זמם והוא נגד כל אמתת פשטות הגמ' וד' הראשונים, והדבר ברור אשר בהביא הרשב"א ד' ריב"א בחיוב כאשר עשה לא נתכוון לומר דבזה יבוארו ד' רבנן ולא בא אלא להזכיר דיעה זו אחר שהזכיר שחיובם על מה דאתו לאפסודי ולשון ומיהו שכ' הרשב"א אינו תוהא על הראשונות בעיקר מה דהוה ממונא לרבנן.

ומכיון שכן הלא נמצא דעדיין בד' התוס' הנ"ל הלא מבואר דלא כמוש"כ בד' הרשב"א בביאור ענין קנס וממון וכמושנ"ת דלסברא זו ע"כ ששני מחייבים נפרדים הם ובזה לא יכונו ד' התוס', [זולת דנימא דהיא גופא כוונתם במסקנת דבריהם שאין חצי נזק חלוק דהיינו שמחייב זה מסוים לעצמו בשם קנס, והדבר רחוק מכוונתם ולא דנו כאן התוס' בהבנת עיקרו של תורת קנס וממון, ואין סברתם בזה אלא דכיון דעכ"פ הנך תשלומין תורת קנס להם בכמה דוכתי שוב אין בהם כדי לההפך לממון עם חומרותיו אף במקום ששייך תורת ממון], ומעתה עדיין לדעת התוס' צריכים אנו ביאור במה דהוה ממונא לרבנן דר"ע.

וכמו"כ לא יכונו דברינו בשי' הרמב"ם אשר דן נזק צער ובושת כקנס והיינו ע"י שאין כאן תורת ממון ממש בהשלמת חסרון אלא כפיצוי בעלמא על חבלתו, ואילו לדברינו הלא עדיין הכל תביעת בעלים בתיקון נזק כי הם נישומים כפי מה שהיה הניזק משלם עבור המנע מחבלה זו והיינו ממש תיקון הנזק בשומת הנרצה לניזק ורק תורת השלמת חסרון דממון נעדר כאן.

ב

בקוב"ש כתובות לג. ביאר טעמייהו דרבנן דר"ע מפני דכיון דזממו ממון ע"כ יחול עליהם דין ממון משום כאש"ז [ואף בזממו קנס הלא זממתם חיילא עם גמ"ד שהקנס נהפך בו לממון, ולא יאמר הכאש"ז דגם בהם יהא ממון רק בגמ"ד, דכיון דכל תורת חיובם חל על הגמ"ד הרי מה דפעלו בו בגמ"ד חייל בהו בממילא בחיובם בכאש"ז], אלא דכ"ז צ"ע שעדיין עיקר דין זה דע"י שזממו ממון יהא בהם חובת ממון אף הוא קנס בעלמא וכיצד זה נתעלם מהתורת קנס החופף הכל, ואמנם כיו"ב צ"ב מש"א שם בכתובות בגמ' דע"ז ל"ב התראה כיון דאינהו בעו למיקטל בלא התראה, והדברים צ"ב דמה בכך הלא האי דינא גופא אשר יתבע בהם להיות כמותו של הנדון כל כולו ענשם בחטאם ולמה זה יחול בלא התראה.

ואמנם ביאור הדברים הוא דדינא דכאש"ז עצמו אין בו לא תורת התראה ולא תורת קנס ומודה בקנס ורק בתוצאותיו אנו דנים שם, ואבאר את הדברים דהנה מצינו דע"ז אין משלמים את הכופר למ"ד כופרא כפרה כיון דהני לאו בני כפרה נינהו וכמבואר בריש מכות והיינו דמדינא דכאש"ז בעי' שחיובם יהיה באותו שם אשר הטילו על הנדון, ואילו מתחייבי מיתה וכיו"ב הרי הם באותו שם שזממו דהיינו שם עונש כאשר הטילו על הנדון שם זה, והנה הלא בפשוטו שם כאש"ז הוא עיקר דינם ועונשם של ע"ז דבפשוטו אין עונשם של ע"ז מתחלק לפי עדותם לומר דמעידי מיתה יש להם שם עונש מיתה ומעידי מלקות עונשם מלקות אלא דין אחד ועונש אחד הוא ושמו כאש"ז ומכיון דבעי' שהמיתה שתחול עליהם ע"י הכאש"ז תהא באותו שם שזממוהו כי אז ממילא אנו צריכים שבדין כאש"ז יחול עליהם תורת חייבי מיתה, וא"כ נמצינו למדים שפרשת כאש"ז המוטלת עליהם מחילה עליהם תורת חייבי מיתה וקיום הכאש"ז אינו בגוף מיתתם אלא במה שיחול עליהם תורת עונש מיתה כאשר העידו בו, והנה תורת עונש עליהם להענש בעונש מסוים, [והדברים מוכרחים בממילא כי אם לא תאבה לומר כן אלא תאמר שעיקר עונשם מתחילתו מיתה ומלקות וכיו"ב והיינו דעונשם חלוק מתחילתו וכך דיני מעידי מיתה שמתחייבים הם מיתה ומעידי מלקות מתחייבים מלקות ואין הכאש"ז אלא גילוי במה כאו"א מתחייב, עדיין מאחר שלמדנו בכופר שאין די במה שישלמו כמותו אלא בעי' חיוב כמותו נמצא דקרא דכאש"ז מתייחס לשם שהטילו עליו וא"כ גם במעידי מיתה אין הכאש"ז נתפס בהם כמעידי מיתה אלא כמעידי עונש מיתה ואשר מגיע להם עבור זה אינו המיתה אלא עונש מיתה ומה מטיל עליהם תורת עונש מיתה אם לא איזה דין ועונש חיצוני אשר ידרוש שיהא בהם תורת עונש מיתה דכשם דהמחויב מיתה יש דין ועונש המחייבו כן כך המחויב להיות ענוש במיתה הרי"ז גופא עונש וא"כ הלא שבנו לדברינו שיש דין כאש"ז שהוא עונש בעיקרו וענינו להחיל עליהם עונש מיתה, ואין מנוס מזה זולת בשנאמר דבאמת חיובם מיתה ולא עונש מיתה ומה שלמדנו בכופר דבעי' אותו שם חיוב עליהם ענינו שאם לאחר שיתחייבו במיתה ידמו לזה שהעידו עליו שפיר ואם לאו אינם מתחייבים מתחילה, ואם אמרת כן נמצא דדרישת כאש"ז אינו גוף מחייב ולא גוף המגלה מה חיובם אלא הוא דין הקובע שיחול עליהם חיוב כזה אשר אחר חלותו יהיה כאש"ז ואילו גוף חלות החיוב והמחייבם אינו כלל כאש"ז, ואין זה אלא דרך כסילות], והנה בכופר א"א לחייבם כי ל"ש להטיל עליהם חיוב כפרה ואילו חיוב עונש מסוים שייך להטיל עליהם ולכאורה הרי עונשם הוא גוף הטלת אותו עונש ואילו אותו עונש עצמו על מה הוטל עליהם ומה שם עונש בו, אכן הדבר מבואר כי אותו עונש הוא באמת עונשם על העדות שקר והיינו דעדי שקר אלו כאשר השלמו בהם כל תנאי זממה נתחייבו אשר עונשם בעדות השקר יהא כפי מה שבאו להטיל על הנדון ולכן בעדות מיתה יהא עונשם מיתה וכיו"ב והא גופא שזה יהיה עונשם הוא קביעת הכאש"ז אשר הוא שם העונש הכללי של ע"ז להיותם ענושים בשקרם כאש"ז.

מעתה כאשר אנו דנים בהתראה אזי אילו היה שייך לתבוע התראה על גוף דין כאש"ז ודאי שא"א למנוע זאת מהם בטענת אינהו בעו למיקטל וכו' דהא גופא בעיא התראה וכמושה"ק לעיל, אלא דדין כאש"ז עצמו ליכא ביה כלל דינא דהתראה שאין הוא עונש גוף ולא עונש המסור לב"ד אלא ענינו מתקיים בממילא בהטילו עליהם עונש מיתה בעדות מיתה וכו' ונמצא שבו נתחייבו בכל גווני, וכל הנדון בגמ' שם הוא בגוף עונש המיתה החל על ידו להענש בשקרם דשמא ידרוש עונש זה התראה, ועז"א דדינא דכאש"ז שחל עליהם להענישם בעונש מיתה בשקרם מחייבם גם להענש על שקרם בלא התראה כיון דאינהו בעו למקטל וכו' וכשם שקובע בהם מה יענשו כך מחייבם בעונש בלא התראה.

וכ"ה ממש בענינא דקנס כי הכאש"ז מחייב שבעדות ממון יהיה חיובם ממון ולא קנס ואילו האי דינא גופא שיהיה כך דינם ל"ש בו תורת קנס כי שם עונשו אינו עונש ממון דנימא ביה מודה בקנס אלא הוא עונש כאש"ז והוא ככל העונשים שאין בהם תורת מודה בקנס, ואף לדעת רש"י במכות ה. דבכל העונשים איכא דינא דמודה פטור עדיין ל"ש כאן דין הודאה דכיון דהוא עונש דממילא המתקיים מעצמו בהחל עליהם העונש המסוים בשקרם ואינו מסור לב"ד כלל ל"ש בו הודאה דלמאן מודו ואין כאן תורת ב"ד וגם דלעולם הרי הם כלאחר גמ"ד ולאחר תשלומין, ואילו גוף החיוב דינו להיות ממון שכך נקנסו בעונש כאש"ז, וכ"ז ברור.

ובזה באו ד' ר"ע דאף שהכאש"ז תובע שיהיה חיוב ממון מ"מ הרי אין לו משפט ממון להתפיס בו את חיובו וממילא ע"כ יהיה קנס [ולא יפטרו לגמרי כהפטרם מכופר משום דלאו בני כופר נינהו, כי כופר ודאי שם מסוים הוא אשר בהעדר אותו שם אין כל חיוב אבל ממון וקנס אינם שמות לעצמם כ"כ אלא לעולם הם חיובים ממוניים של המזיק לניזק אלא שזה בהיותו עומד במשפטי ממון אין בו קולת פטור הודאה ואילו משנהו יש בו אותה קולא וכל כה"ג יתקיים כאש"ז כאשר בזממת ממון יקנסו].

ומעתה נראה גם שאא"צ לד' קוב"ש דטעמייהו דרבנן הוא מפני כאש"ז -מה שאין לו רמז בד' הגמ' והראשונים ואדרבה בגמ' במכות בעו מ"ט דר"ע- אלא טעמייהו דרבנן משום דס"ל שאין תורת קנס אלא בחוב החל מחמת נזק מסוים הבא לחייב בדיני נזקים והנו מחייב שלא כדין משפטי ממון הוא אשר יחשב קנס כיון שאין בכוחו להטיל חומרת ממון אבל חוב שחל על לא כלום וחל מחמת דרישה חיצונית כמחייב דכאש"ז שפיר יהא דינו ממון דכשם שהוא חל כך גם ממון יהא וכשם דפדה"ב שהוא מלוה הכתובה בתורה אינו קנס על אף שחל על מה שלא הזיק כך החיוב החל ע"י הכאש"ז, ומדוקדקים ד' רש"י שכ' דדווקא המשלם יותר ממה שהזיק הוה קנס דהיינו מזיק שמשלם מחמת היזיקו שלא כמשפטי ממון אבל מידי אחרינא לא דהיינו כל חיובי ממון האחרים יהיה מחייבם מה שיהיה ממון הם ולא קנס, [ואמנם סוגיא דמכות ודאי משמעה דפלוגתייהו דרבנן ור"ע הוא אם נחשבים משלמים על לא כלום או לא וכן משמע שם דלא איכפת לן מה שכהיום הממון ביד בעלים ואין כאן השלמת חסרון וכל הנדון הוא אם מתחלה עשו מעשה וכ"ז מוכח כמושנ"ת לעיל בד' הרשב"א, אלא דלכאורה מוכרחים אנו לא כן משי' הרמב"ם בד' דברים ואף מד' התוס' דלקמן כד., גם יל"ע במבואר במכות ד: דלר"ע דהוה קנסא שייך לוקה ומשלם כיון דחידוש הוא וכן פרכי' התם לגבי לשאב"מ וכ"ז אינו מבואר לכאורה עם דרכינו זה אשר אין כאן כל נדון אם יש חידוש בחיוב זה או לא וכל הנדון הוא אם יחול בו תורת ממון על בלי מה או לא ואדרבה לרבנן הוא חידוש יותר שעל בלי מה יהא ממון וצ"ע, ומ"מ עיקר דברינו בסדר עונשי זממה נכון מאד ומוכרח מכח דינא דהתראה והוא הנוגע לנו לפתח דברינו לענינא דמיטב כמושי"ת בסמוך].

מעתה מה מבואר מה דנמנו ע"ז בין אבות משלמי מיטב אף לסוברים שאינם חייבים מיטב אלא בזממו מיטב, שהרי המזיק מיטב באמת אין דינו במיטב לולא דינא דנזקים במיטב וכן ע"ז שהעידו במיטב דראובן ששל שמעון היא לא ישלמו מיטב להנך ראשונים, וכל הנדון הוא שבהעידם חיוב מיטב תובע הכאש"ז שיחול עליהם חיוב מיטב והך חיובא הרי צריך לחול עליהם עבור שקרם בעדותם והנה יש בהם חיוב מיטב ממש על שקרם, והרי כופר של"ש שיהא עליהם בשקרם אינו חל ואילו מיטב חל עליהם בשקרם כאשר הכאש"ז ידרוש זאת ונמצא שפיר שיש זממה אשר תשלומיה מיטב ובה דינם ככל מזיק המשלם מיטב ומה שמעידי חוב זיבורית אין בהם דין מיטב הרי"ז כמו מה שמעידי מיתה אין בהם דין מיטב דאין זה בכלל חיובם.