לומדעס, שותפין

כללא דשותפות שהמה משותפים בשם הבעלות שבו נתפסים משפטי הממון, מרשותמרוהיינו שכאשר יש לראובן משפט ממון בחפץ מסוים הקובע שלו יהיה החפץ אזי משפט ממון זה נתפס על מצב מסוים שבו החפץ משויך לראובן שהרי בזה נקבע שראובן הוא אשר יש לו בחפץ זה ולא שמעון ולא ראובן בחפץ אחר, ואילו ירדנו עד למשיכה וחברותיה היינו אומרים שחפץ שיש לו לראובן בו משיכה בו נאמרו לו משפטי הממון אלא דכשם דאין ספק שלא במעשה המשיכה עצמו נגמר משפט הממון אלא יש תוכן מסוים היוצא ממנו והמשותף לכל מעשי הקנינים והוא תפיסת קנין בגוף חפץ כך הדבר ברור שאין הדבר נגמר במעשי קנין אלא גם ירושה וכל הזכיות דממילא בכלל, שהרי כולם משפט ממון ואין שתי שמות למשפטי ממון וע"כ יש איזה שם משותף ביניהם שבו קיימים משפטי הממון, ובשם זה אנו דנים יכונה שמו באשר יכונה אם בשם בעלים או בשם אחר -לדידן נתבאר במקו"א שהוא הוא ענין ברשותו הידוע בדיני ממון- הרי הוא האב למשפט הממון שהוא גוף משפט הממון האומר חפץ זה יהיה לפלוני ואשר פרטיו המה כל דיני הממון.

ושם זה משותף ממש לשניהם וקיים לשניהם בכל החפץ יחדיו, שאילו משפט מרש.ותהממון א"א שיהיה לשניהם יחדיו שהרי ע"כ יש לכ"א משפט ממון לנגד חבירו שיהיה לו מחצית החפץ דאל"כ יאכל לבדו את כולו אם ירצה וע"כ שלכ"א משפט ממון האומר יהיה לו החצי וא"כ בזה נגמרו משפטי הממון, אבל התפיסת קנין משותפת היא, והיינו שהחפץ כולו תפוס תפיסת קנין ביד שניהם וברשותם הוא, ובזה באו משפטי הממון אשר כשם שחפץ התפוס תפיסת קנין ביד ראובן שמשפט הממון הוא להיותו לראובן כך חפץ התפוס ביד ראובן ושמעון דינו להיותו לשניהם בצורה שוה דהיינו מחצה לזה ומחצה לזה.

והנה הוויית מחצה לזה ומחצה לזה הוא הקיום משפט ממון האמיתי של מצב מרשותרהשותפות ובו יש תורת שלו גמור, אלא שאנו צריכים שיהיה בזה תורת מחצה בכולו כי הלוקח חצי שדה מצד ימין והניח חציה השמאלי הרי לקח כל הצד הימני וחבירו לקח כל השמאל ובמה יחשב מחצה בכולו ובמה נתקיים לזה תורת מחצה בצד חבירו, וע"כ בתורת מקח שבו שע"י שהניח לו במחצה זה לקח הכל במחצה השניה ונחשב כולו כבא לו בחציו ע"י תורת מקח והרי"ז כדמים לחבירו, [זולת בברירה גמורה דמתחילה נקבע דינו כך והמקח הלזה כנעשה מאליו בעיקר הירושה ואכ"מ בביאור הדבר], וכל כה"ג יהני נדר לאוסרו וכמוש"כ באמת הרשב"א דהחלוקה אסורה לכו"ע, וע"ז כ' רמב"ן דהשתמשותם יחדיו שכ"א נכנס בשעה שחפץ אין בה תורת מקח דל"א שזה לוקח שעה זו בכולה תמורת שעת חבירו אלא דכיון דשותפין בכה"ג הוה תשמישתייהו הרי הוא נכנס בשלו, והיינו דכיון דזו צורת השתמשות נכונה ומסוימת של שותפות זו והחצר לכך עשויה הרי צורה זו בעצמותה הביטוי הנכון בצורת הוויית מחצה מצ"ע ואין כאן טענה מה שזה לקח שעה זו לגמרי וחבירו כל חברתה כי אין עניני המחצה בכאן שעה מול שעה אלא גוף צורת ענין זה שכ"א נכנס אימתי שיחפוץ זוהי התורת מחצה ומצב זה נחשב כמי שלעולם החצר כולה קיימת לשניהם והו"ל דומיא דכותל שבין שני שותפין שמסתבר שגם רבנן יודו בזה שאין האחד אוסרו על חבירו מליהנות משימוש המחיצה שבו כיון שזה צורה אמיתית לקיום המשפט ממון שבו, ולהכי אהני מה דכה"ג הוה תשמישתייהו שאילו היה ראוי גם להשתמש בענין אחר כבר ל"ה דנים שזוהי צורת הוויית כ"א בשלו שהרי אפשר גם בצורה אחרת ונמצא קביעת צורה זו הרי היא כמקח ודו"ק, [ובפשוטו זה מה שהקדים הרמב"ן וכל ההולכים בשיטתו דהחצר אין בה כ"ח שעיי"ז זוהי צורת ההשתמשות משא"כ ביש בה כ"ח, והרשב"א כ' דביש בה כ"ח אסור כי מהנהו במה שאינו כופהו לחלוק ויתכן שלזה כוונתו ולא שהיא הנאת גברא בעלמא, ואם נפרש שהיא הנאת גברא בעלמא נצטרך לומר שהוא כשיטתו שאין היתר אדעתא דנפשיה קעביד בנדרים שהרי מה שהלה אינו כופהו הוא לצורך עצמו שגם הוא אינו חפץ בחלוקה, והא דתלה לה בפי' של רמב"ן שאילו היה הפי' ברירה כפשוטו אזי מה שהיה יכול לכפותו ולברר בענין אחר אינו אלא גרם ההנאה וההנאה באה לו למפרע מברירת הקנייה משא"כ לפי' של רמב"ן, ויל"ע אמאי חשבי' לה הנאה מה שאינו כופהו לחלוק הלא אדרבה חלוקה היא זבינא חריפא כמוש"כ הרשב"א לקמן], וזה לשון ברירה שמעיקרא הובררה צורת שימוש זו לקיום משפטי הממון.

אלא שלא די לו לרמב"ן בכ"ז והוסיף ע"ז שאם תאסור עליו נמצא מוציאו מרשותו, מרשותוהיינו דהא מ"מ עיקר קנינם בחפץ הלא הוא קנין שותפות וקנין מחצה בכולו אלא שצורת קיום משפטי הממון בהך קנין הוא בצורת שימוש זו אבל כיון שיחול נדר הלא יחול על התורת בעלים שי"ל בחפץ שהוא בעלים למחצה והרי המודר משתמש בפועל בחפץ שחציו נדור ועם הנדר א"א לחלוק בצורת משפטי ממון לומר אני משתמש בדין קניני שזו אינה חלוקה עם נדרים אלא עם ממון וא"כ אף שבמשפטי הממון אין שימושו נחשב כלוקח משל חבירו אלא כלוקח משל עצמו הרי בדיני נדרים עדיין משתמש במחצית הנדר, ולזה כ' רמב"ן שאין לנדר כח לאסור דריסה המגעת לו בדיני חצי דידיה שאין כח למדיר להחיל איסור על החפץ בכח חלקו על שימוש אשר במשפטי ממון נחשב כשימוש בשל חבירו דזה כבר נחשב כאוסר נכסי חבירו, שאין די במקום שחל בו הנדר לקבוע שאוסר נכסיו אלא אנו דנים גם בתוכן האיסור ואם האיסור יאסור פעולה הניתנת לחבירו בעיקר קנינו לאו כל כמיניה.

וכונת משפטי ממון אלו שאנו עסוקים בהם ואשר בהם למדנו שמשפטי ממון חצר מרשותמרזו הם שימוש לכ"א בכל שעה משפטי ממון אלו הלא הם גוף תורת ממון דבעלים, כי התפיסת קנין הגורמת להם אינה דין ממון אלא מצב מסוים שבו באו דיני ממון והם המה דיני הממון -אשר לדעתינו יכונה בכ"מ בשם שלו-, ודיני ממון אלו שכ"א ישתמש בכל שעה שירצה אינם עוסקים אלא בענין השימוש אבל בגופה של קרקע לא יוכלו להקבע דיני ממון כאלו וע"כ דיני ממון יעמידו מחצית הקרקע להאחד במחצית שאינה מסוימת -לרש"י ולתוס' סוף השולח כל חד כשיטתו-, וזה אשר טען הר"ן דמלבד התפיסת קנין שותפות הכללי הלא אנו צריכים להעמיד דין ממון מסוים בגופה של חצר ושם תהא החלוקה לחצי ושוב נמצא שכ"א משתמש בגופו של חבירו.

והנה הר"ן בענין שיעבוד זה יתכן לפרשו בתרי גווני, דיתכן לפרש דודאי זכותו מרשות בשימוש זה הוא מעיקר קנינו בקנין השותפות וכד' רמב"ן אלא דכיון דכלפי הגוף עצמו יש חלוקה אחרת ממילא היא גופא שזכות השימוש מתקיימת בגוף הקנוי לחבירו הרי דינו כדין השיעבודים הנפקעים מקונם, ויתכן לפרש כוונתו דכיון שהגוף קנוי לזה שוב עצם קנין הגוף הרי מחייב שהשימושים יהיו לבעל הגוף וא"א כבר לבא עליו בטענת השותפות התובעת מחצה הגון בצורת שימושים דכיון שע"כ זכה במחצית גוף בשותפות זו שוב א"א להפקיע ממנו השימושים אלא בקנין שיעבוד מחודש שיחול על קנין גוף זה, וקנין שיעבוד זה יחול ע"י דינא דשותפות להוויית מחצה שזה צורת מחצה נכונה בהיות לו אפשרות שימוש אשר אין לו קיום אלא ע"י קנין שיעבוד, ושפיר קנין שיעבוד זה פוקע בקונם ככל השיעבודים.

והנה לא אדע הכרעה ברורה לאחד הצדדים, זולת דמן הסברא ליכא דינא דקונמות מרש ותממפקיעין מידי שיעבוד אילו היתה תביעת השימוש מעיקר דיני הממון, כי ענין שיעבוד הנפקע בקונם היינו תפיסת תביעה מסוימת וחיצונית בחפץ ולא תביעתו בעצמה ואין זה נכון בקנין ממון זה ולאו שיעבוד מיקריא, ועוד אעורר דלדעת רמב"ן שהשימוש הקנוי לו בהאי דינא מתירו לראב"י, ורבנן דפליגי עליה הרי לאו בדינא דנדרים פליגי עליה דהא פליגי עליה גם בדיני נזקין בבור השותפין, וע"כ דפליגי עליה בדין הממון, והרי לא פליגי על השיעבוד ממון שיש לכ"א מהם, אע"כ דאינהו ס"ל שהוא שיעבוד מחודש בממונו של חבירו, ואילו ראב"י ס"ל שהוא מעיקר קניני הממון.

כדי לקבוע ענין זה דרובו מבורר כ' הר"ן תרי מילי, חדא דודאי יהא לו בכ"מ בזמן מר.שמהזמנים, והשני דבכל שעה שרוצה יכול להשתמש בכל מקום, והנה ענין הכל שעה שירצה אין בו משמעות של בירור וגם לא מצינו מעלה בברירה דעלמא אשר תהיה תלויה ברצונו, וענינה לכאורה בזכותו שכך ראוי מזכות השותפות שיהיה לו כל שעה שירצה, ולכאורה מה שייך תורת זכות כאשר אנו דנים על כוחו מתורת ברירה שהוברר למפרע שקנה לשעה זו והיא שלו לא מחמת זכות שתהא שלו אלא מחמת שהוברר שזה קנינו, אלא שיפה אמר בזה חד מן חברייא דע"כ תורת זכות יש כאן שהרי כשתגמר שותפותם לא נעשה חשבון מי נשתמש עד הנה יותר מחבירו ולחייבו לפרוע העודף על אף שאנו דנים חלקיהם בתורת ברירה [והיינו דבשלמא לרבנן שאין להם אלא קנין שיעבוד שפיר עצם הקנין שיעבוד שזכו כ"א להשתמש כל שעה שירצה הוא החצי שזכה כ"א בשוה לחבירו וכן לסגנונו של רמב"ן הרי מה שדינם שיוכל כ"א להשתמש אימת שירצה זה צורת קיום מחצה אבל אם מכח ברירה אנו באים הרי הוברר לזה יותר מלזה], וע"כ דגוף ענין זה שיתברר להם אימת שירצו הוא גוף קיום השותפות, והיינו דגוף זכיית הברירה הלא היא מחמת שכך ראוי בשותפותם ממילא מה שדין שותפותם קובע שהם זוכים במה שילכו זה עצמו קיום שותפותם והם זכאים שיהיה כן הדין וזכיית הברירה, וד' הר"ן בזה הם כד' רמב"ן שמה שע"ד כן נשתתפו והיינו דשותפין בהכי תשמישתייהו יוצר צורת קיום השותפות בענין זה אלא שלרמב"ן סגי בגוף דין ממון זה והר"ן ביקש בזה קיום קנין בגוף לאותה שעה דבל"ז ליכא אלא שיעבודא ואין ראוי בזה תורת שיעבוד, ולמדנו שיש כאן תורת זכות להוויית ברירה זו, ואשר בזה נשתמש הר"ן לתורת רובו מבורר.

והנה לא זו בלבד דחזי' בד' הר"ן שעניני זכות אלו קובעים כאן בתורת הברירה, מרשותראלא דחזי' נמי דכל פרט ופרט י"ל תביעת קיום הקנין לעצמו, והיינו שהרי בכל ברירה ג"כ נוכל לומר שרובו מבורר דבאחין שחלקו כבר נתברר שהאב מת ואלו בניו והנכסים האלו ראויים לירש וכ"ז איננו שוה מאומה דכל עוד לא נגמר הבירור איזה חלק מסוים ראוי לו לירש אין כאן כל בירור במה שצריך להתברר לחלות הקנין הנדרש בברירה זו, ואילו בנ"ד חשבי' לה כמבורר בחלק מסוים אשר יש בו גמר מסוים של חלות הקנין אלא שעדיין צריך לבירור עוד פרטים לחלות הענין בכללו, והדבר צ"ת.

והנה בבואו לבאר מעלת ברירה דידן הקדים הר"ן לבאר ריעותא דברירה וכ' בזה מרש.ותדאין ראוי שיחול קנין על הספק, בא לאפוקי שלא תאמר שע"י שאין ברירה אזי אין כל סיבה להתפיס הקנין על צד הבירור מאחר של"ה מבורר בשעתו, אין הדבר כן אלא שעל אף שיש סיבה כזו עדיין תורת ספק בכאן כדי שנאמר בזה שאין ראוי שיחול קנין על הספק, ואשר בזה ביאר הר"ן דאין ראוי שהמיעוט שאינו מבורר יעכב את רובו המבורר הרי שהנדון כאן הוא על עיכוב מסוים מחמת הספק והאינו מבורר ואשר בזה הרוב גובר על המיעוט.

ביאור הדברים, דאף מ"ד אין ברירה מודה שהמעשה אשר נתלה בברירה דורש את מרשותרשקיומו בחלותו על החפץ המבורר כלמ"ד יש ברירה, דכאשר כ' גט לאיזו שתצא מפתח ביתי תחילה אזי גם למ"ד אין ברירה צורת קיום קביעתו זו היא בחלות הגט על אותה שלבסוף תצא וכלמ"ד יש ברירה, [והיינו לאפוקי ממה שהיה אפ"ל דלהאי מ"ד אזי כיון שבשעתו ל"ה מבורר ובאותה שעה לא נקבע שהיא היא היוצאת תחילה אין דבריו מתקיימים כלל במה שיחול בה, וכן לאפוקי משי' רש"י דלהאי מ"ד דייני' באותה שעה לכו"ע כספיקות, כ"ז אינו נכון לדעת הר"ן אלא דלכו"ע קיום דבריו יהיה במה שיחול כלמ"ד יש ברירה], אלא שהיות ובאותה שעה היה תורת ספק ממש -ולא ספק של אי ידיעה אלא תורת ספק גמור שאז עדיין לא נקבע כלל שיהיה כו"כ- אזי אין הספק נתפס ומשתעבד לאותו מעשה על אף שקיומו של אותו מעשה הוא בחלות על אותו ספק, והיינו דאף שמצד המעשה זה קיומו מ"מ כשאנו דנים באותה שעה על החפץ ורצוננו לומר שכבר עכשיו יתפס בו תוצאת המעשה מפני שזה צורת הקיום של המעשה יש כאן טענה שכהיום מצבו של החפץ הוא מסופק אם הוא נתפס לתוצאת המעשה וכל כה"ג חסר בתפיסת המעשה את החפץ שאם בקנין אנו דנים אין החפץ נתפס ונקנה ע"י אותו מעשה כיון שהמצב כהיום הוא תורת ספק גמור דהיינו שעדיין לא נתפסה בו הסיבה אשר בה יחולו תוצאת המעשה ולכן אף שקיום המעשה הוא בחלות ברירה ומצד המעשה נדרש לחול ענין ברירה א"א לו למעשה להחיל את קיומו כאשר יש כאן טענת אין בחפץ כהיום מצב ודאי המחייבו להקנות ע"י המעשה, וכן בכל החלויות הנתפסות בברירה, והנה יש כאן דרישה מצד המעשה לקיומה בענין זה ועכ"ז אין המעשה מצליח לשעבד החפץ לתוצאותיו, בינה זאת.

ובזה באו ד' הר"ן בענין רובו מבורר שאין המיעוט מעכב את הרוב, והיינו שיש מרשותחלקים בזכייתו אשר בעצמותם אין ריעותא דספק אלא שקיומם דורש את ספק המיעוט, והיינו דענין זה שבידו לזכות בכל שעה ענינו זכות מסוימת אשר מכח השותפות זכאי הוא בענין זה וכמושנ"ת לעיל שזה צורת קיום השותפות שיהיה לו אימת שירצה, והנה קיום זכות זו בפועל אפשרי רק ע"י הברירה אשר תתן לו קנין באותה שעה אבל עיקרה של זכות זו אין בה ריעותא דברירה כיון שענינה מבורר בהא גופא שיהיה לו זכות אימת שירצה, וכן מה שברור שבכל מקום י"ל בזמן מהזמנים ענינו כפה"נ שייך לעיקר קביעה זו שכך הוא קיום שותפותם שכל פרט ופרט בא לידי ביטוי בזמן מהזמנים [ועוד צ"ע בזה] והוא מצטרף למעלת רובו מבורר, והיינו שחלות הקנין המסוים באותה שעה הוא ע"י זכויות השותפות אשר המה מורכבים מכל הנך מילי וקיומם הוא בהצטרפותם לחלות הברירה ובהם אנו אומרים שברובם ליכא ריעותא דברירה, והיינו שהקנין הסופי אשר יחול באותה שעה מסוימת יש ריעותא דברירה בכח חלותו ע"י שתביעתו היא תביעת הספק וכמושנ"ת אבל עיקרי זכויות השותפות כאן הם תביעות גמורות אשר לא נתפס בהם טענת תופסי ספק כי ענינם מבורר וכמושנ"ת ורק דבפועל אין להם תפיסה רק ע"י מה שחלות הקנין הבא על ידם יתפוס תפיסת בירור באותה שעה מסוימת ואשר בזה כבר יש ריעותא דתפיסת ספק, ובזה באה סברת הר"ן שכח לרוב התביעת ודאי להחיל את הקנין כולו על אף שפרט הקנין תביעת ספק הוא דמ"מ רובו תביעת ודאי, והנה לא זכינו להבין כ"כ את מעלת הרוב אבל זכינו להבין עיקר הדברים כיצד יש רוב מבורר ומה הוא ענין זה דהמיעוט מעכב את הרוב, והוא כו"פ.

הר"ן ביאר טעמו של הרמב"ם בהיתר חלוקה דאנן סהדי דאדעתא דהכי מרשותרנשתתפו שלא יוכל אחד מהם לאסרה על חבירו בענין שתאסר אחר חלוקה, ובפשוטו כוונתו שיור מסוים וכבר דן בזה במערכת הקנינים, ויפה עורר בזה חד מן חברייא דהשיור הלא חל בבעלותו בעיקר השותפות למנוע ממנו כח הדרת חבירו וכיצד זה יכול הוא לאסור בנדר עד החלוקה הלא בעלות אחת היא באיסור שניהם וחל בה שיור, ואף אי נימא דשייך לקבוע בשיור שמשויר הוא מנדר מסוים דייקא וממילא נימא ששיירו רק מנדר האוסר אחר חלוקה, עדיין כאשר אסרו לעולם וניתן בזה שיור יתבטל הנדר לגמרי ולא יאסר גם לפני חלוקה וכזאת לא שמענו, [שמא תאמר שאנו דנים כל שעה ושעה כנאסרת ביחוד שאוסר שעה פלונית ושעה פלונית ואף בנדר לעולם נימא כן וממילא נחיל השיור על שעות של אחר חלוקה, אין הדבר כן וכמבואר בר"ן לעיל כט. דנדר לזמן בעי' לתורת פקע בכדי הרי שסתמיה דנדר אין בו זמן ובעי' לתורת הפקעה והגבלת זמן, ויותר מזה מבואר לקמן בנמוק"י בשם הריטב"א בשם הירושלמי דאין אדם אוסר דבר שהוא ברשותו לכשיצא מרשותו לבד אלא מעתה ולעולם וכ"פ הב"ח והש"ך הרי דחלות האיסור לאחר חלוקה אינה כנדר מסוים על אותה שעה אלא קיום הנדר מתחילה בלא הגבלה, ועוד דאף אילו אמרנו שהנדר נידר על כל שעה ושעה אין זה אלא בשעות קבועות של יום פלוני ומחרתו אבל זמן של לאחר חלוקה אינו זמן מסוים בעצמותו וכ"ז שלא תלינו הנדר בזמן זה ביחוד הרי איסורו באותו זמן נתפס ביום המסוים שבו שיום פלוני נאסר בלא יחס למצב חלוקה וכיצד יחול שיור מניעת הנדר בצד החלוקה], גם צ"ע למה זה ישייר יותר בכח השותף לנדור נדר המונע חלוקה ולא ישייר בכוחו לעשות נדר באין בו כ"ח ולאסרו מחבירו לעולם.

והנה לדעת תוס' סוף השולח אזי חציו של כל שותף קודם חלוקה הוא חצי מרשתממסוים במקום שאינו מבורר, ולכאורה לפ"ז אם נשרף חלק מהשותפות יוכל האחד לומר לחבירו שמא שלך נשרף ואם תפיסה מהני בספיקות יוכל לתפוס הנותר וכן החלוקה ביניהם תהא חלוקת ספיקות, ואמנם הדבר ברור שאם נשרף חלק מהשותפות מיד משתנים חלקיהם והמה זוכים כ"א במחצה בנותר, כי היות להם מחצה הוא ע"י שזה קיום דין השותפות אשר עיקר דינו הוא שלכ"א תפיסה בקרקע התובעת לו מחצה ועד שלא קבעו ביניהם חלקים מסוימים הרי קיומה בחלות מחצה בצורה שאינה מבוררת ועדיין לא נתבטל עיקר דינם להיות להם מחצה מכולו והדין הזה תובע את קיומו אשר אם נשתנו החצאים בתוספת או גירעון מיד משתנית צורת חלוקתם, וכמו"כ נראה ברור שהחלוקה הסופית למ"ד לקוחות אין ענינה שהם לקוחות במה שבא לו לזה מה שהיה של חבירו עד הנה, דודאי חלוקתם הראשונה מתבטלת מאליה מיד בבואם לחלוק את החלוקה הסופית דהא מכאן ואילך כבר אין זו צורת קיום השותפות במה שיהא להם חלוקה זו האינה מסוימת אלא בקיום זכות המקח מתקיימת שותפותם ובטלה חלוקתם הראשונה, וענין המקח הוא גוף מצב החלוקה אשר בעיקר השותפות הרי לא נקבע שזה חציו ולא עוד אלא שכל התורת חצי שיש בזה הוא ע"י המקח דמה דאמרי' דצד פלוני הוא חצי השותפות הוא ע"י התורת מקח שבו שבא תחת כוחו בחצי השני וכיון דאין ברירה ולא נקבע כן בעיקר השותפות ממילא תורת מקח בו, והדברים מתבררים במקומם בראיות ברורות אכ"מ להאריך בהם, [וזה סוד ד' רשב"ם שאין הפשוט יכול למכור חלקו קודם חלוקה, כי מה ימכור אם ימכור את החצי אשר זכה בפועל כעת אין לזה קיום כל עוד עיקר זכות השותפות בידו והו"ל כנשרף ועכ"פ זכות החלוקה בידו היא ויפקיע עיי"ז מקחו של לוקח, וע"כ יצטרך למכור זכות החלוקה עצמה והיינו דין השותםות, אשר ענינו תפיסת הקנין שי"ל בכולו למחצה וכמושנ"ת לעיל ובהא ס"ל לרשב"ם דאצל יורשים אינו נמכר שכוחו כח ירושה וקנין ירושה אינו נמכר ורק הקנין גוף בפועל הבא ממנו הוא היכול להמכר וא"א למכרו קודם החלוקה הסופית וכמושנ"ת, וזה סוד ענין תפוה"ב אכ"מ בכ"ז].

והנה כל קנין חצי גוף זה הקיים לו קודם חלוקה הרי הוא כקנין לזמן שאין לו מרשותמבו אלא כל עוד יש בו תורת חלוקה ותורת מחצה, ובבואו לחלוק אינו כקונה אותו קנין אלא כהגיע זמנו להתבטל, וא"כ אם יבא לאסור בנדר על חבירו בכח בעלותו זו אין כאן תפיסת נדר ללאחר חלוקה כיון שכל קנינו זה היה קנין לזמן עד החלוקה ונתבטל מאליו בהגיע הזמן, וע"כ כאשר אסרו הרשב"א נצטרך לומר שאוסרו בכח עיקר קנין השותפות שי"ל בכולו למחצה, וד"ז צ"ע כיצד נתפס בו כח נדר ואין הוא קנין ממש אלא תפיסת קנין ודין הקובע מה יהא לו בכח זה אבל אין הוא גוף השלו אשר הוא מתקיים בפועל רק באותו חצי שאינו מבורר, [ובשלמא לסגנון הרשב"א שהחלוקה עצמה אסורה שפיר מיירי בהדירו מעצמו ויש כאן נהנה ממנו בעשיית החלוקת מקח, אבל הר"ן מיירי להדיא בהתפסת איסור בגוף הקרקע ללאחר חלוקה], [ואילו היה אפשר לתת כח נדר בתפיסה זו, היה אפ"ל דבתפיסה זו יש שיור בכח נדר ומחמתה לא יוכל לאסור כלל ע"כ מותר אחר חלוקה ואילו בקנין חצי גוף אין שיור -על אף שהוא מכח אותה תפיסת קנין ועוד צ"ע בזה- ובאותו קנין אוסר עד החלוקה, ויתיישב מה שעורר חד מן חברייא, אבל הדברים רחוקים].

מעתה אותו חצי גוף אף שענינו לזמן עד החלוקה הסופית, מ"מ אילו הצליח מר.ותמרבעל חצי זה לאוכלו בבעלותו לגמרי הרי כבר אכל חלקו מכל השותפות ובטל ממנו זכות החלוקה וע"כ נגמרה בזה החלוקה, ממילא ה"ה בנדר אילו הצליח ע"י הנדר לאוסרו לעולם הרי בזה גופא נגמרה החלוקה ואין הוא קנין לזמן אלא קנין לעולם, ממילא י"ל דזה גופא טעם האוסר דאמרי' עתה בעלים הוא ואוסרו בנדר לגמרי וע"י האיסור הרי נגמרה חלוקתו, ואף שהלה זכאי לתבוע חלוקה אחרת הרי ע"כ אותה זכות אינה מפקעת מידי קונם, וע"ז באו ד' הר"ן בטעמו של הרמב"ם דאנן סהדי דשותפותם מוגבלת ונמנעת מעשיית חלוקה גמורה בענין זה והיינו אכילת חלקו לגמרי ואינו זכאי בקנין גוף שלו לפעולה זו, ואין כאן שיור בנדר אלא מניעה בכח החלוקה הזמנית הלזו שלא זכה לפעולה אשר תעשה חלוקת עולמים, ושוב הו"ל קנין גוף לזמן אשר ממילא הנדר יתקיים בו רק עד שעת חלוקה.