בס"ד

                                                                                                                                                                       סימן א  

חשש נפילה ופקדון בשטרות

שנים אדוקין בשטר. תחלת כל דבר חובה עלינו לברר מה תקפה של הוויית שטר בעלמא ביד מלוה [וביד כל זוכה בשטר] כדי להכריע אשר הוא בידו כדין ועיי"ז להכריע אמתת מה שכתוב בו, האם ענינו ממשפחת מוחזק וחזקת מטלטלין, או לא.

והנה כאשר יטען המתחייב לא בא ממני השטר אליך [בהנך שטרות שכותבים למתחייב בלבד ואינם שטרי הקנאה, או שיטען הלוה שפרע והשטר כבר שב אליו ולא מרצונו הוא אצל המלוה], הרי שלשה דרכים לפניו לספר כיצד השטר ביד בעל דינו, האחד גזלתני, ונגד טענה זו תעמוד לכאורה טענת אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' אשר היא ממשפחת חזקות והמיגו נגדה יחשב מיגו במקום חזקה כמבואר בתוס' לקמן ס"פ המקבל, ובפשוטו הרי היא מתורת חזקה בעלמא - חזקה דסברא המועלת בכה"ת כולה, ואפשר שתועיל להוציא ממון כחזקה דא"א פורע תו"ז, הטענה השניה היא טענת נפל ממני ומצאתו, והיא נמנעת לכאורה ע"י מה דלנפילה ל"ח וכמבואר בב"ב קעב: דלנפילה דיחיד לכו"ע ל"ח וה"נ לנפילה דיחיד דמיא, והשלישית הלא היא טענת פקדון וכיו"ב, והיא נמנעת לכאורה מסברת כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה האמור ביבמות קטז. לענין שני יב"ש וה"ה הכא לא יפקיד המתחייב את שטרו אצל הזוכה, והוא מבואר ברשב"א בגיטין סד. בסוגיא דשליש דלכן אין הבעל נאמן לטעון על גט שביד אשה שלפקדון מסרו לה דלא עביד להפקידו גבה מכח האי סברא עיי"ש.

אלא דאכתי הלא איכא ברייתא דס"ל בב"ב קעג. דשני יב"ש אין מוציאין שט"ח על אחרים ולחד תירוצא בגמ' שם ס"ל להאי ברייתא הכי אף אי אותיות נקנות במסירה ומבואר בתוס' יבמות שם ד"ה למאי דס"ל להאי ברייתא דחיישי' לנפילה דיחיד[1], וא"כ הלא יקשה עלה דהאי ברייתא היכי משכח"ל שטרות הרי לעולם יטען המתחייב ממני נפל ומצאתו,[2] ועוד דרבה דאתא להוכיח שם קעב: דל"ח לנפילה מהא דל"ח להכי מדיוקא דמתני' דשני יב"ש למה לא הוכיח כן מכל שטרות ממה דאין המתחייב יכול לטעון ממני נפל, ועוד שהרי במצאו מלוה מבואר בתוס' לקמן יג: דהשטר כשר אף שכבר היתה הנפילה ובטלה טענת לנפילה לא חיישי'.

וכבר עמד על כך בנה"מ סי' ס"ט סק"ז, והוכיח מזה דל"ח לשטר ביד לוה כי חזקה מיד שנכתב נמסר[3], ואם באת לחוש שכבר נפרע השטר ושב ללוה וממנו נפל כבר מנע זאת הנה"מ בסי' ס"ה סק"ו באמרו דכל היכא דליכא ריעותא כו"ע מודו דלפרעון ל"ח, ודעתו שם ברורה דכל שטר דלית ביה ריעותא דנפילה וכיו"ב לית לן למיחש עליו שמא ביד לוה הוא עיי"ש.

אבל הדברים כנסתרים מסוגיא דגיטין כ: בהיו מוחזקים בעבד שהוא שלו וגט חקוק על ידו והרי הוא יוצא מתחת ידה דאמרי' התם דחיישי' דמנפשיה עייל וככל גודרות, הרי להדיא דכל מה דל"ח בגט דעלמא שהגיע לידה שלא מהבעל אינו מפני דחזקה שמסרו מיד אלא מפני דהוא ככל מטלטלין שאינם באים מאליהם[4] [ואת כל יסודו דחזקה מיד שנכתב נמסר למדו הנה"מ מגט][5], ובריש כל הגט כתב רש"י בד"ה הא מרי' דבשני יב"ש שכתבו גט איכא למיחש שלא בעלה כתבו אלא יב"ש אחר כתבו לאשתו ונמלך ולא גירשה והשליכו לאיבוד מדעת ולקחתו זו שהיא רוצה להתגרש בו הרי דליכא חזקה שנמסר מה שנכתב [וזו היא קושית הדברי חיים בדיני הלואה סי' י"ג על הנה"מ], והדק"ל דא"כ למאן דחייש לנפילה בשני יב"ש ה"נ ניחוש בכל שטרות[6], וכן בכל גט ניחוש שהבעל נמלך והשליכו לאשפה והאשה מצאתו.

וכבר הוקשה לקמאי ז"ל על סוגיא דחיישי' לנפילה וכולה סוגיא דצריך להביא ראיה מ"ש שטרות משאר מטלטלין שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר שתפיסתם ראיה ואין חוששין בהם הני חששות, ושני דרכים נודעו בזה[7], האחד מסקנת הר"י ביבמות קטז. תוד"ה אותיות דחזקת מטלטלין מהניא לעכב גופם תחת ידו אבל לא להוציא את החוב, והשני דרכו של הרמב"ן בספר הזכות בפ' הכותב דלמ"ד אין אותיות נקנות במסירה גריעא תפיסת שטר משאר מטלטלין כיון שאין תפיסתם קונה דבעי' כתיבה, ולמ"ד צריך להביא ראיה אף אי אותיות נקנות במסירה היינו מפני דאף שתפיסתם קונה מ"מ אין גופם ממון ואין תפיסתם כתפיסת מטלטלין.

ממילא הרי י"ל דגבי חשש נפילה מלוה למלוה שפיר דינם של שטרות כשאר מטלטלין, וטעמא דמילתא כי בנדון אם השטר נמסר כדין מהלוה למלוה או לא הרי הנדון בזה הוא על תורת מסירת שטר הנעשה כאן או לא והוא נדון לעצמו אם יש כאן מסירת שטר ותורת שטר הנמסר או לא, ואם אך יוכרע בתורת שטר שבו שמסור הוא לזוכה אית לן להכריע ממנו כל אשר השטר יכריע, ובנדון זה דמסירת שטר הא ליכא טענת רמב"ן שאין גופו ממון, דלא על קניית הממון דייני' אלא על תורת שטר שבו והרי גופו שטר להכרעת תורת שטר, וכן טענת התוס' שאין תועלת בחזקת מטלטלין אלא לעכבם תחת ידו ולא להוציא את החוב ל"ש בהא, כיון דסגי לן במה שיש לנו להכריע על גופו של שטר לעכבו בידו וגביית החוב אינה אלא תוצאה מכ"ז,[8] ורק בתפיסת מקח על השטר באה אותה סוגיא כיון שאין בה כל תורת שטר לגוף קניית החוב, והיינו דאף דבעלים הוא על השטר לקיים גופו של חוב שלא נפרע מ"מ ודאי יש להבין דעל עצם היות החוב דידיה אין כאן תורת שטר ראיה, ולא באנו לדון אלא במה שתפיסת השטר וההכרעה שבא לידו כדין יכריחנו שהחוב נמכר לו דבזה מתקיימת ביאת השטר כדין, ובזה באו סברות התוס' והרמב"ן כל חד כפום מאי דאית ליה, ואף כאשר טוען שלי הוא מעולם ויש לי תפיסת שטר כדין [אשר כ"ה טענתו בשני יב"ש] אין בדבריו כלום, כי מצד תפיסתו בשטר הרי יתכן שתופסו כלוקח ואין כאן תורת שטר כדין, ממילא אין בתפיסתו כל הכרעה על תורת שטר אלא על היות השטר שטר דידיה, ובהכרעה זו לא סגי לתביעת החוב וכמושנ"ת, ושפיר יש לנו לומר כלפי החוב שהשטר בידו שלא כדין[9].

ועוד נראה דגם על גופה של טענה זו שהשטר ניתן לו ולא לחבירו לית ליה תורת מוחזק, דטענה זו אין ענינה רק דהשטר לא ניתן לך לראיה אלא היא גם טענה הפוסלת את השטר באמרה לא אתה הוא הכתוב בשטר אלא יב"ש אחר, דכיון שנמסר לאותו יב"ש הרי הפך כל עיקרו של שטר להיות שטר דאותו יב"ש ושטר פסול הוא כלפיך [ולא עדיף משטר שנמחל שעבודו], ועל נדון זה י"ל דל"מ מוחזקותו, דאין למוחזקות ערך אלא להכריע בגוף הנדון אם שלו הוא או לא, ולכן רק בשטר הכשר לו אשר לא חסר בו אלא המסירה מהניא מוחזקות להכריע את המסירה משא"כ כשטענתו היא שטר פסול הוא אליך, וכל מה שיוכל לטעון בזה הוא טענת מקח[10] אשר ע"ז כבר באו סברות התוס' והרמב"ן.

וכ"ש במש"כ רש"י בריש כל הגט לחוש שיב"ש אחר כתבו לגט זה והשליכו דמה תועלת במוחזקותה כאשר טענת הבעל היא יהי לך אשר לך אבל לא אני כתבתיו, משא"כ כאשר ודאי הוא גיטא דידיה מהניא מוחזקותה למימר שקבלתו ממנו, וכמושי"ת לפנינו.

והנה בד' רמב"ן בפ' הכותב למדנו דחזקת מטלטלין שייכא בתורת מוחזק דלא מפקי' מידיה [והוא מבואר שם להדיא] והיינו שאין לנו לערער על כחו בזה, וכאשר אנו באים לדון דינא דמוחזק בתורת שטר ראיה נצטרך להבין דגם ד"ז שייך לעניני זכות ובתורת היות לו השטר לראיה אשר ממנה תבא תורת הראיה, וגם בהווייה זו שייכא תורת מוחזקות אף שאינה מתורת הוויית ממון, ואף דבפשוטו אין הראיה נגמרת בגוף זכותו לומר דמה שזכאי הוא בו לראיה הוא גוף דין ראיתו, דמה שייכות זכות לראיה ומין בשאינו מינו הוא[11], אלא היא נגזרת מזכותו בשטר דאיזה שטר יש בו ראיה שטר אשר הוא שלו לראיה, מ"מ מהניא ביה זכות המוחזק לדון את השטר כדידיה ואשר בו תגמר הראיה.

ועדיין יש לנו לדון בזה דלאו בזכותו בלבד תליא מילתא אלא בעי' גם מסירת בעלים, ולו יהי שחל לו זכות בשטר זה שלא ע"י מסירת בעלים הרי בפשוטו חספא בעלמא הוא, ממילא אף אם בפועל אין שום אפשרות שיהא זה מורשה בו בלא מסירת בעלים עדיין אין כאן הכרעה בנדון זה אלא כהוכחה בעלמא אשר א"א לדון כן בתורת מוחזקות, [וכאשר לא נכשיר שאר פסולי שטר מכח מוחזקותו אף אם בפועל ידענו שאם פסול הוא גם רשות אין לו בו, וכמושנ"ת לגבי חשש נפילה דשני יב"ש].

ולא עוד אלא שבאמת י"ל לכאורה ספק זה בפועל כאשר למדנו בד' רש"י ריש כל כל הגט דשייכא טענת נמלך והשליכו לאשפה, ומה טענת מוחזקות איכא נגד האי חששא, הלא טענתו של בעל בזה אינה בעיכוב איזו זכות לעצמו בשטר זה אלא טענתו על צורת המסירה שבא לידה כמסירת אשפה ולא כמסירת שטר ראיה והנו כפוסל את מסירתו ומה תועלת בזה במוחזקותה כאשר אין הנדון אם השטר מסור לה אלא באיזו מסירה הוא מסור לה והיא ממש כטענה הפוסלת את השטר.

ואמנם יתכן לדון שאין אנו דנים בזה את המסירה כערך לעצמו הנדרש להוכחת השטר והכשרו אלא כהשלמת זכותו בשטר בלבד, והיינו דפסול זה של חסרון המסירה לעולם מתפרש וחל כחסרון בתורת הוויית שטר בגופו של שטר, ואף אם מן השמים יקנו לו את השטר עדיין תוכן פסולו בזה נחשב כחסרון בגוף הווייתו לראיה אשר לא יחול אלא בתורת היות לו מהבעלים והיות לו מסור מבעליו ובל"ז אין כאן הוויית שטר אלא הוויית ממון, ואף אם בגוף קנין הממון שיהא לו בגופו של שטר אין לו כל הגבלה להשתמש בו לראיה מ"מ דייני' ליה כמי שחסרה לו הוויית שטר, וחסרון זה אינו נדון כפסול בשטר אלא כחסרון הווייה מסוים, שהרי השטר עדיין כשר להמסר מכאן ואילך ע"י הבעלים מתורת שטר ונמצא שעדיין כח לו לבעלים להוותו לו בשטר ועד הנה לא נעשה ד"ז, ממילא ע"כ כמי שחסרה לו הווייה מסוימת בשטר זה, וכ"ה גם במסירת אשפה שאין במסירה זו כדי הוויית שטר כיון שהרשאתו בהפקרת השטר ל"ה בה תורת העמדת ראיה שלא נתכוון בה להעמידה לראיה [שאילו נתכוון בה שאם יבא לידה תשמש לראיה והיתה כוונה זו נחשבת דעת שלימה בתורת מסירת שטר כי אז ודאי כבר השלם תורת שטר בזה לגמרי].

אלא שאם אתה אומר כן הלא ביטלת כל תורת חזקת מטלטלין משטר ראיה, שהרי אין הדבר תלוי בתפיסתו אלא בהיותו מסור מהבעלים ואין תפיסתו ראיה, כאשר לא תהא תפיסת שטר ראיה היכא דבעי' כתיבה ומסירה או קנין אגב כיון שאין תפיסתו קנין, אף כאן אין החפצא דשטר שייכא בתפיסתו אלא בהיותו מסור מהבעלים [ולא ככל ממון אשר א"צ לבעלים אלא מפני כחו לעכב ואילו הפקר היה כבר זכה בתפיסתו, אלא דגוף תוכן כחו הוא בהיותו מסור] ומה ערך לתפיסתו[12].

ואשר צ"ל לכאורה בזה הוא דבאמת תורת שטר מסתיים בהיות שטר זה דידיה בהווייה אשר יכולה לחול מאליה אף בלא מסירת בעלים, אלא דכל שלא נמסר ע"י בעליו הרי השטר פסול מתורת חשש משקר דלא עדיף מעדים החשודים לשקר, וכאשר במסירת בעלים פקע מיניה תורת חשש שקר אזי הכשר תורת העדות שבו מסתיים בגוף היות לו השטר [דכך היתה תורת עדותם מתחלה שבהיות השטר לזוכה יעיד את זכותו], ולכן כל שבפועל אין לנו חשש שקר כי סתמא דמילתא נמסר מבעליו כדין[13] וגם צד השלכת אשפה הוא צד רחוק אשר לא יחיל תורת חשש משקר, ורק דאין בכח האי סתמא דמילתא להכריע גוף המעשה מצ"ע, בהא הדרי' לתורת שטר אשר חל בזכותו של הזוכה בו ומוכרע ע"י החזקת מטלטלין.

ועדיין לא יונח לן בזה מוחזקות דסוגיא דידן בשנים אדוקין בשטר דליכא מאן דמסלק לחשש השקר בחשש שלא מידו נפל אלא מהלוה[14].

ועל כרחך אתה אומר דגם תורת חשש משקר נמנע כאן ע"י התורת שטר, דכיון דנקטי' דעיקרה של תורת שטר מתקיים בהיות השטר שטר דידיה וא"צ לגופה של מסירה כי אז הרי התורת שטר שבזה מעיד באמתת המעשה, וכאילו עדים מעידים שאין כאן חשש שקר, אלא דאם בפועל ידענו של"ה מסירה הרי ידענו ששקר בפי שטר זה, משא"כ בשנים אדוקין שלא באנו לדרגה של ידיעת השקר, הדר דיניה דהאי שטרא להעיד באמתתו.

ואמנם בגוף מניעת האי חששא דהשלכה לאשפה יתכן לדון דהיא נמנעת מהלכות שטרות, והוא כד נימא דמה שאין ביד בעל השטר לומר לאמנה מסרתיו הוא מהלכות שטרות שמסירתו תעיד על אמתת המעשה ויש בזה תורת מסירה גם להא גופא להעיד שאין בה אמנה, ונימא דה"נ טענת השלכה לאשפה והיא מצאתו נמנעת מהלכות שטרות [מאחר שעליו להזהר בזה], ורק כאשר טענתו אין זה שטר דידי ל"ש לבא עליו מהלכות שטרות, ונמצא דנדון זה שבד' רש"י א"צ כלל לתורת מוחזקות, אלא שעדיין אנו צריכים לכל מש"כ בגוף הכרעת המוחזקות נגד נפילה וחברותיה אשר לא נוכל להכריע בהם בתורת מוחזק את הנדון בצורך מסירת בעל השטר, וכמושנ"ת.

                                                                                                                                                                                     ב  

ועדיין קשיא לן בההיא דמצאו מלוה דלא חיישי' לה, מ"ש מההיא דעבד יוצא מתחת ידה דדייני' ביה דינא דגודרות ואין חזקתה מועלת לה בו, היש לך גודרות יותר מזה דידעי' דברחוב מצאו, ואמנם י"ל דריעותא דגודרות ל"ש אלא במקום מ"ק וא"כ ל"ש הך ריעותא אלא בחששא דכתב ללות ולא לוה, וא"כ יתכן לומר דמש"כ התוס' לקמן יג: דבמצאו מלוה גובה היינו בגוונא דליכא חשש גמור של כתב ללוות ולא לוה[15], אבל עדיין יקשה לן בד' הרשב"א בתשובה מ' שבח"ב אשר הוכיח שם מעלת מצאו מלוה מברייתא דידן דשנים אדוקין דל"א ליה למלוה הלא גם לדבריך שטר נפול הוא, ובהא קשיא לן דאכתי תיקשי ליה לאביי דעדיו בחתומיו זכין לו וכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו מאי מהני באמת מה דמצאו מלוה כיון דהו"ל כגודרות וחיישי' לה בגט לכתב ליתן ולא נתן וה"ה הכא איכא למיחוש [כיון דרישא דברייתא ל"מ בכתוב בו הנפק][16].

ולכאורה גם בלא ההיא דמצאו מלוה איכא לאקשויי אדינא דגודרות, דהא ריעותא דגודרות ל"ה אלא היכא דאיכא מ"ק, ומדדייני' בשטרא דינא דגודרות ש"מ דאית לן למידן בשטרא חזקת מ"ק לכותב השטר, וא"כ למה זה מבואר בסוגיין דהמוצא שטר שאין בו הנפק ודחיישי' ביה דכתב ללות ולא לוה לא יוציא מידו עולמית, למה לא יחזירנו ללוה דאיהא מ"ק, והלא מחזירים אבידה בעדי אריגה, וע"כ לכאורה דליכא חזקת מ"ק בשטר[17], ובפשוטו הוא מפני שהוא עומד להמסר[18] [וכמוש"כ הש"ך סוס"י צ"א דליכא חזקת מ"ק במטבע שעומד לצאת בהוצאה, ואף החולקים עליו שם יודו כאן], וא"כ מאי איכפת לן במה שהוא גודרות.

אלא שבזה יש לנו לומר דאף דליכא ביה חמ"ק מ"מ התפוס בו לא יחשב אלא כתפוס בעלמא ולא כמוחזק גמור, ואין דינו בזה כמחזיק בהמה בעלמא והלה בא לערער עליו דידי היא ומאליה באה אליך דהמחזיק בה דינו כמוחזק גמור שאין לנו רשות לערער עליו, דהכא כיון דהמ"ק קיים בפועל וכל טענתו של המחזיק היא שזכה בה מהמ"ק כי אז תפיסתו מעיקרא כמוטלת בדין ואין בה מעלת מוחזק שאין לערער עליו, ודינו כתפוס בלבד, וי"ל דתפוס בשטרא לאו מידי הוא, וכל מעלת המוחזקות בשטר היא בהיות בה דינו של המוחזק הגמור שלא נערער עליו, ובשנים אדוקין נדון כ"א כמוחזק גמור במחציתו[19] וכמושנ"ת במקומו], ולכן רק בגוונא דל"ה גודרות ואית לה ביה חזקת מטלטלין חשבי' לה כמוחזק גמור ומהניא לתורת שטרות, אבל עדיין יקשה לן מההיא דמצאו מלוה.

והנה ז"ל הרשב"א בגיטין סד. וקשיא לי ר"ח אמאי אצטריך לטענת נאמנותו של שליש כיון דשליח קבלה בעדים הוא וידו כידה ניהמניה כדמהמני' לה בגט יוצא מתח"י ובעל אומר לפקדון דלא משגחי' ביה, וי"ל דל"ד דלדידה ל"ע דמפקיד ליה וגדולה מזו אמרו כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה אבל לשליח זה אפשר דלא ידע הוא שעשאתו היא שליח קבלה ואפי' ידע כיון דעקר איהו שליחותיה וא"ל א"א שתקבלהו לה מיקרי ומפקיד גביה וכאותה שאמרו במשנתנו א"א שתקבלהו לה אלא הולך ותן לה עכ"ל. ולמדנו בדבריו דלולא טענת ל"ע דמפקיד היה בעל יכול לטעון על גט שבידה לפקדון נתתיו, ואף דבכל מטלטלין ליכא טענת פקדון,

אדמה כי מעלת המוחזקות בשטר להכריע על הממון הוא, כי ענינה של מוחזקות הוא העדר הדין והאינו עומד לדין, והנה אין לזה השפעה על שום נדון אחר, כי אם באותו נדון עדיין יש כח לדו"ד בטל מזה כל מעלת הכרעת המוחזקות, משא"כ שטר אף הוא זה ענינו שא"צ בירור המעשה ותורת ההכרעה שבו הוא העדר הדין, ולכן א"א לדונו נגד שטר זה בטענת לאו שטר דידך הוא כי ג"ז נגד הכשר הדין וגם בזה אינו עומד לדין, ולכן יש תורת שטר בהוצאת הממון כי זה ענינו של שטר שכח ההוצאה אינו עומד לדין, בינה זאת כי קצרתי מאד.

                                                                                                                                                                       סימן ב  

עוד בהנ"ל

הרמב"ם בפ"ו ממכירה הלי"א דהלוקח שט"ח א"צ עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעה שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך, וכבר פי' הרה"מ שם והר"ן בפ' הכותב דהיינו שאם רצה הלוה לפרוע ללוקח אין המוכר מעכב עליו דלענין זה אהני חזקתו של הלוקח בשטר החוב אבל לא יוכל לוקח לתבוע את הלוה בחזקתו זו, ועי' סמ"ע סי' ס"ו סקכ"ט ב"ח שם סי"א וביאור הגר"א סקמ"ט שתלו ריעותא דגבייה מהלוה במוחזקותו של הלוה בממונו, ומלשון הב"ח יראה דמה דמהני תפיסת לוקח לענין קנייתו הוא ג"כ מטעם מוחזקות שהלוה מוחזק נגדו, וכ"ה להדיא בד' הגר"א סקמ"ט, והיינו דכאשר ירצה לוה לפרוע ללוקח לא יוכל מוכר לתובעו דמוחזק הוא נגדו לטעון שמא מכרת, ויהיה זה כלשון התוס' ביבמות דרק לעכב החפץ תח"י יוכל בחזקת מטלטלין, [וכבר נודעו בזה ד' הגרנ"ט ריש ב"ב], ונמצא לדבריהם שאין כל מעלה ללוקח על המוכר ושניהם א"י לתבוע את הלוה, ואדרבה י"ל דעדיף כחו של מוכר על לוקח דבדו"ד שביניהם יזכה המוכר במ"ק דידיה, ואם יניח לוה המעות בב"ד ויאמר ינתנו המעות לאשר לו החוב לא יבואו המעות ללוקח, ולא זכיתי לעמוד בסוד שיח שרפי קודש והיאך יפרשו לשון הרמב"ם שא"צ עדים לענין קנייתו, ויותר מזה כתב בפט"ז ממלוה ולוה הל"ז דראובן שהוציא שט"ח שיש ללוי על שמעון וטען שלוי נתנו לו בכו"מ וכו' הרי"ז גובה אותו משמעון הואיל ויצא מתח"י והוא דינא דידן כמבואר שם בהרה"מ ובטור שם סי"ב, ובפ"ט מנחלות הל"י כתב אבל אחר שטען שנתן לו [שט"ח] או שקנהו מבעליו גובה בו וא"צ להביא ראיה ואף הוא מהאי דינא כמבואר שם בהרה"מ, וכל אלו דברים מפורשים במעלת הלוקח על המוכר, וצע"ג, אולם הסגנון היותר נכון לענינו בזה היה כאשר נאמר דמהני חזקת מטלטלין נגד חמ"ק ולא נגד מוחזקות לוה בפטורו ומהניא חזקת מטלטלין נגד חזקת מ"ק דהמוכר ולא נגד מוחזקות הלוה בפטורו מהלוקח, ולכן לענין קנייתו והמו"מ שבין המוכר ללוקח זכה לוקח ועכ"ז לא יוכל לגבות מהלוה.

ועדיין אני תמה דא"כ הלא דינו של לוה להפטר משניהם עד שיכתבו הרשאה זל"ז וכדאמרי בבכורות סוף מח: לענין שתי נשים שלא ביכרו ליזיל לגביה האי ולידחייה וליזיל לגביה האי ולידחייה, וה"נ הכא דמהלוקח פטרו הרמב"ם להדיא וכ"ש שיפטר מהוכר דגרע מהלוקח אשר נאמן לענין קנייתו, ואין להם עצה אלא בהרשאה, היאות כן בלשון הרמב"ם, ובפרט בדבריו בפט"ז ממלוה ולוה הל"ז ופ"ט מנחלות הל"י עיי"ש, ובפט"ז ממלוה שם כתב הרמב"ם שאם טען הלוה שפרע למוכר ואמר ישבע לי ישבע המוכר ואח"כ יגבה הלוקח הרי להדיא שחייב הוא לשלם, ואמנם ודאי י"ל דספיקא דידן שאני, דשניא ההיא דבכורות דתרי ממונות נינהו שלו של חבירו ואין שום דו"ד בין התובעים אלא כ"א תובע לעצמו את ממונו מהכהן מספק אלא שאנו יודעים דאם פטור מזה חייב לזה וכל כה"ג דינא הוא להפטר מספק, אבל בנ"ד ממון אחד הוא אשר שניהם חלוקים עליו למי הוא ודינו של בע"ח להוציאו לדין ממון שביניהם, וכאשר נתבאר כבר כ"ז בתרוה"כ סי' רנ"ג לענין הספיקות שבריש המפקיד לגבי הקנאת מפקיד לנפקד את הכפל[20], אלא דא"כ הלא יקשה אמאי באמת אין הלוקח יכול לתובעו הלא אם בינו לבין המוכר דינא הוא שיהא לו הממון בחזקת מטלטלין דידיה ממילא נתבע הוא הלוה להוציאו להאי דינא כאשר יתבע להוציא לדין חלוקה בהנך עובדי דאיירי בהו התרוה"כ שם,[21] והנה ד' הרמב"ם צ"ת מצ"ע דכיון דמתביעת הלוה פטור הוא ומתביעת המוכר לכאורה אין ספק שיפטר נמצא שדינו להפטר ואין כאן כל גבייה לדון עליה לענין קנייתה ואין החוב נגבה עד שיכתבו הרשאה זל"ז.

והנה לשון הרמב"ם בהלכות מכירה הוא שצריך עדים לענין תביעה שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבע"ד שלי כו"מ לך, ומשמע קצת דהענין תלוי באמירת הלוה, והוא מפורש בד' הרה"מ בפט"ז ממלוה שכתב דע שכוונת רבנו ז"ל היא במ"ש שגובה וא"צ להביא ראיה דוקא כשאין הלוה טוען מי יאמר לי שבע"ד שלי כו"מ לך אבל אם הלוה טען כן טענתו טענה ומקבלין הימנו, ולשונו בפ"ט מנחלות הל"י הוא שמה שהוא סובר בכאן שגובה וא"צ להביא ראיה הוא כשהלוה רוצה לפורעו אבל אם הלוה טוען לאו בע"ד דידי את טענתו טענה, וכפי הנראה מדבריו שבפט"ז ממלוה דיוקא דסיפא עיקר דבעי' שיטען לאו בע"ד דידי את כדי להפטר, והוא גוף האי דינא דפט"ז שם דאם טען פרעתי חייב לשלם ללוקח בשבועת המוכר אף שממאן לשלם כל עוד לא טען מי יאמר וכו', וכן יראה להדיא מלשון השו"ע סי' ס"ו סי"א, והדבר צ"ת מפני מה מזקיקים אותו להוציא מפיו טענה זו אשר לא יחדש בה הלוה סיפור מעשה זולת תביעת זכותו ואם איהו שתיק אנן מי שתקי' ליה[22].

ואשר היה נראה בזה דודאי כיון דממון אחד הוא המוטל בין שניהם ויש בו תורת הכרעה ביניהם כי אז מקום הפרעון בדיני החוב הוא לאותו מקום אשר הוכרע בין שניהם, אלא דמ"מ תורת תביעה על הלוה אין לו לזוכה באותו ממון, דכלפי הכרעת כח תביעתו הנו עומד לדין לבדו עם הלוה ואינו זוכה נגדו כיון דמוחזק הוא, ורק כאשר אנו דנים על גוף הממון למי הוא ראוי מהניא ההכרעה שבין שני התובעים, וכיון שאינו ממון בעין וצריך הוא לכח תביעה הרי הוא עדיין נעדר כח התביעה, ואה"נ שאם יפרע לו הלוה הרי הוא נפטר בודאי מאותו חוב כיון שהניח הממון במקום הכרעתו [ודלא כההיא דבכורות מח: שאין בממון הנתבע שום הכרעה דשני ממונות נינהו ואין לתובע זה עסק עם חבירו מאומה], מ"מ אין בזה כדי תביעה שלא נתחייב לוה להפטר מחובו אלא לשלמו למי שנתחייב או לאשר אשם לו בשעדר"נ ולא לאשר אשם לו בהכרעת ספיקי ממון, ושניא הנך עובדי דמיירי בהו התרוה"כ אשר שם מבואר שהממון נתבע למקום הכרעתו שבין שני התובעין, דהתם הא מיירי בהכרעת חלוקה והרי יש כאן שני תובעים אשר תביעת האחד ודאי נכונה ואין לו מנוס ממנה אלא בפורעו לחלוקה שבזה באמת נפטר מכל הממון הנתבע כדין הממון[23], משא"כ בנ"ד שהלוקח לבדו זוכה בהכרעת הממון ואין תביעת המוכר מתקיימת כלל בפרעון אליו[24] אין כאן אלא תביעת לוקח אשר עליה יאמר הלוה לאו בע"ד דידי את לתבעני, ומה יאות בזה לשון הרה"מ הנ"ל דאומר לו לאו בע"ד דידי את, גם לשון הרמב"ם שלענין תביעה צריך ראיה שהלוה אומר לו מי יאמר שבע"ד שלי כתב ומסר לך, והיינו דאין הלה טוען לא אוציא את ממוני מספק דבאמת לאו ממונו הוא שהרי בהוציאו ללוקח יפטר משניהם ויחשב כהוציא את ממון החוב ולענין קנייתו נאמן הוא בגופו של ממון, אבל טענתו דתביעה אין כאן שלא נתחייב להפטר מחובו אלא לפרוע למי שהוא חייב לו ובחובתו אין הכרע שלו הוא חייב וזו טענתו דאף אם הממון ראוי לך לאו בע"ד דידי את לתבעני שמי יאמר שבע"ד שלי כתב ומסר לך לעשותך בעל תביעה[25].

ומילתא דא יתכן דתליא במאמרו של לוה, דכיון דודאי איכא עליה ממון הראוי ללוקח ובפרעו לו לא יחשב מוציא ממון דידיה, אין כל סיבה שב"ד ימנעו מגביית ממון זה, ואף כאשר אינו חפץ לשלם מטעמא אחרינא גובים ממנו בע"כ שלא את ממונו נוטלים אנו בזה, ורק אם אמר לו לאו בע"ד דידי את איני יורד עמך לדין על תביעתך אין לנו במה לחייבו, ועוד צ"ת.

[ועי' רמב"ם פכ"ג ממכירה הל"ג מכר עבדו לקנס וכו' הרי"ז ספק לפיכך לא קנה, והיינו דלמוכר חזקת מ"ק, ולא הזכיר הרמב"ם מה דינו של מוכר עם בעל השור, ואפשר דבאמת יהיה הדין כבנ"ד שאם ירצה בעל השור אומר לו מי יאמר שאתה הוא בע"ד שלי, ויתכן דהתם שאני ועפ"י דרכו השניה של הגר"ח שם דהמ"ק חייל בגופו של עבד והקנס כתשלומי גופו עיי"ש, דממילא י"ל דדינו של קנס כדין דמי השכירות דשילהי השואל בספיקא דנתעברה השנה דקיי"ל קרקע בחזקת בעלים עומדת ול"מ ליה לשוכר מוחזקותו במעותיו אלא בתר הכרעת הקרקע גרירי, וכן בהמקבל קי: לענין פירות משכנתא, והיינו דמניעת פירות הקרקע בטענת זכות בקרקע כמוה כהוצאת הקרקע מידי המוחזק בה כאשר היא לא נתפסה מעולם בידי המוחזק בפירותיה, וה"נ הכא[26] מהניא תורת מ"ק דהמוכר בעבדו לעשותו תובע על נזקו[27] מבעל השור[28]].

ועכ"ז עדיין צ"ע במש"כ הרמב"ם שם בפט"ז ממלוה שאם הודה המלוה שפרע ללוה חייב לשלם ללוקח [ומדין מזיק כהכרעת הרה"מ שם] ואם טען לא מכרתי ולא נתתי שטר זה נשבע היסת ונפטר, ולמה יהיה כן[29] הלא כיון דכלפי החוב הוכרע שהוא שלו ממילא אם הזיקו ישלם עליו וככל מי שזכה בחזקת מטלטלין אשר אם הזיקו המ"ק הרי בפשוטו תעמוד לו הכרעה ראשונה לחייבו בתשלומי נזקין [וכמושנ"ת לעיל ובהערה 26][30].

                                                                                                                                                                                     ב  

והנה ברה"מ בפ"ו ממכירה כתב וז"ל שהלוה יכול לומר לו שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית כן למלוה, ולשון הגר"א שם סקמ"א דדווקא לגבי דידיה האמינוהו בכ"מ אבל לא לגבי הלוה[31], ועי' באבהא"ז שפי' ד' הרה"מ דעל חשש הפקדון אמרי' ליה למוכר את הימנתיה במסירה זו כשליש והאי הימניה ל"מ נגד הלוה, ובאמת שדין זה מבואר בריטב"א שם קעג. [הובא בנמוק"י שם וברמ"א כאן סי"א] דבהיה השטר ביד שליש והלה טוען נמכר השטר לאחר נאמן הוא נגד המלוה ולא נגד הלוה ועיי"ש שדימהו לדינו של הרמב"ם אלא שנחלק על הרמב"ם בטוען אני קניתי, והנה לדבריו לנפילה ל"ח כלל ואף לא לנפילה דרבים ואילו לחשש פקדון באנו לתורת הימניה.

ואי קשיא לך מד' הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ולוה הל"ז שכתב שם דאין ערב נאמן לגבות מן הלוה בטענת פרעתי למלוה ואפי' השט"ח בידו דשמא נפל השטר מיד המלוה ולא פרע זה כלום, והא קמן דחיישי' לנפילה [ואפי' דיחיד], תריץ דודאי מצד הלכות ספיקות שייכא חששא דנפילה וזה טעמו של אביי דס"ל צריך להביא ראיה דס"ל דאין בתפיסת שטר תורת חזקת מטלטלין וכמוש"כ הרמב"ן בפ' הכותב ואין לך אלא הוכחה בעלמא אשר שייך לחוש בה לנפילה[32] [אלא דאביי גופיה ס"ל דאף מצד הלכות ספיקות ל"ח אלא לנפילה דרבים] ורבא דפליג עליה ס"ל דאיכא חזקת מטלטלין בתפיסת השטר ולכן ליכא דינא למיחש לנפילה, [והראשונים החלוקים על הרמב"ם ס"ל דלדידן דאין אותיות נקנות במסירה מודה רבא דליכא חזקת מטלטלין ולכן חיישי' לנפילה, אבל בשליש ממש דליכא צד נפילה מודו ליה להרמב"ם לחלק בין קנייתו לתביעתו וכמוש"כ הריטב"א הנ"ל], וכ"ז בטענת מכרת לי אבל טענת הערב שפרע לית בה חזקת מטלטלין אף לרבא, דהא אין זכייתו מכח קניית השטר אלא מכח פרעונו, ואף אם ע"י פרעונו נהפך להיות בעל השטר ולגבות החוב הראשון מהלוה, מ"מ סדר זכייתו הוא שע"י שזכה בחוב בפרעונו זכה בשטרו, ובכה"ג מודה רבא שאין בתפיסת השטר משום חזקת מטלטלין כלפי החוב, וכל טענתו היא כהוכחה בעלמא אשר שפיר יש לחוש בה לנפילה [ואף לנפילה דיחיד דאף בהא לא קיי"ל כאביי], ואילו נגד חשש פקדון ל"מ אף חזקת מטלטלין[33] אלא מכח הימניה וכ"ה בכל חזקת מטלטלין דההימניה מפקיע חשש פקדון[34], ולכן כלפי לוה ל"מ חזקת מטלטלין מחשש פקדון, והרי בד' הרמב"ם גופא למדים אנו שהפרש יש בין טענת ערב פרעתי לבין טענת לקחתי השטר, שבטענת לקחתי השטר כתב הרמב"ם שנאמן לענין קניתו ובכמה דוכתי קרא לו גובה את החוב ואילו בערב עשאו אינו נאמן, והדבר ברור דכוונתו אי"נ לגמרי, והטעם כמושנ"ת דלית ליה חזקת מטלטלין, וכאשר טרח הרמב"ם להזכיר בו חשש נפילה הרי הדברים נוטים דבגריעותא דידיה בא ענין זה דחשש נפילה, ולמשנ"ת תרתי אית ביה, חדא דרק אצלו יש לחוש לנפילה דלית ביה חזקת מטלטלין, ותנינא דרק מטעמא דחשש נפילה דנו הרמב"ם כאינו נאמן, דאילו בחשש פקדון אף הוא היה נאמן לענין קנייתו כיון דאיכא טענת הימניה, והנה בזה סיוע גדול לד' הגרא"ז.

והנה גם בסגנון זה יוכל להתבאר לנו ענין התביעה אשר מנע ממנו הרמב"ם ובטענת לוה מי יאמר שבע"ד שלי כתב ומסר לך, דודאי בגופו של חוב מהניא ההימניה להכריע שמקומו אצל הלוקח, אבל לענין תביעה אשר הלוה פטור מלהזדקק לתביעת מי שאינו בר תביעה עליו לענין זה ל"מ ההימניה, שאין המוכר בעלים להאמין אחרים על כח תביעה מהלוה, ואף דכח תביעה זה הרי היה בידיו של מוכר, אין זה ממון הנמכר, אלא

יתכן ויתבארו לנו ד' הרמב"ם אשר כתב שנאמן הוא לענין קנייתו ולא לענין תביעה ואשר תמהנו בזה דהלא ממילא הלוה פטור משניהם עד שיכתבו הרשאה ומי הוא באמת התובע אשר יהא ממנו חוב אשר נדון בו לענין קנייתו, והאיך יאמר הרמב"ם בתרי דוכתי אחרינא שהלוקח גובה בו, ולהאמור אפשר וזכינו להבין סודו של הרמב"ם בזה, דהנה אילו באו שנים עדים ויעידו שהמלוה מכר חובו לאחר והיו העדים פסולים ללוקח וכשרים למוכר בגוונא שלא יהא בזה דינא דעשב"מ בטלה כולה ובפשוטו כה"ג נפטר הלוה לגמרי [עד שיכתבו הרשאה זל"ז] דנגד המוכר אית ליה תרי סהדי דלאו דידיה הוא וללוקח ליכא סהדי נגד הלוה דהא פסולים הם לו, אבל כמדומה ומד' הרמב"ם למדים אנו שאין הדין כן, דאף אם יהיה כן הדין בספק למי חייב היינו מפני שאנו באים עליו מתורת ספק ולמי יתן מספק וגם דכל תביעה לעצמה לאו מידי היא, אבל בכה"ג המוכר בא עליו בתביעת ודאי דמהכ"ת שמכר ואם זה ישיבנו הלא עדים מעידים שאינו שלך אמרי' ליה אם אתה מקבל הכרעת העדים הרי עדותם אינה שפטור אתה אלא שאותו חוב שייך ללוקח א"כ תננו לו אשר גם הוא עומד כאן ותובע לעצמו, וכיון דבאמת ממון אחד הוא[35] אשר הנדון בו למי הוא א"א לו לעכבו לעצמו בהכרעות סותרות, ול"ד לספק למי הממון, דהתם ודאי אין זה חייב להכרעת ספק, אבל בנ"ד אין כאן הכרעת ספק אלא הכרעת ודאי לכאן ולכאן, דתחלת התביעה היא תביעת ודאי של המוכר דמהכ"ת שאינו חייב לו ואם זה יפטר בהכרעת ודאי דמכירה הרי נתחייב בה לתביעת הלוקח, ואם כנים אנו בזה הרי הן הן ד' הרמב"ם דכאשר יפטר לוה מתביעת המוכר ע"י ההימניה דמוכר לטענת לוקח הרי מתחייב הוא בזה בממילא ללוקח, ומה מתקו ד' הרמב"ם שנאמן לענין קנייתו ולא לענין תביעה, דהיינו דלעולם התביעה חלה מהמוכר [דללוקח אומר לו איני מכירך מעולם] וכאשר המוכר תובעו דינא הוא שיתן ללוקח כיון שדינו באמת להפטר מהמוכר וגם דין הממון גופו בין המוכר ללוקח הוא להיות ללוקח, והוא מש"א הרמב"ם שנאמן לענין קנייתו כאשר הגבייה קיימת בתביעת מוכר ובתרי דוכתי קראהו הרמב"ם ללוקח גובה בו, והנה ב"ד יאמרו לו פרע ללוקח כיון שכך דין הממון ביניהם, ועכ"ז הרי הדבר תלוי ברצונו שאם ירצה לפרוע למוכר יפרענו ויסלק את תביעתו וממילא נסתלק הלוקח בהעדר כח התביעה.

ואמנם מן הסברא היה מקום לפקפק ולומר שאם באנו עליו מתורת הימניה יכול לומר הלוה למוכר לדידי חייב אני לך ואין לי עסק עם הימניה דידך ואילו אתה לאו בר תביעה ממני כיון שאבד לך הממון בהאי הימניה, ויהיה פלגי' ביניהם, ולא יחשב מוכר כנפטר בהכרעת ודאי דלוקח הוא אלא כנפטר מחמת שאין לו תובע, ולא מבעיא אם הימניה הוא חפצא לעצמה שמשנה את דיני הראיות [ואכ"מ] דודאי יש לדון כן שכל פעולתו היא בגופו של דין בעל ההימניה, אלא אף אם ענינו מתורת הודאת בע"ד ממש עדיין שייך לדון כן גם בנאמנות הודאה דאף שי"ל כח להאמן בגופו של ממון ולהכריע זכות שכנגדו בדינא דידיה מ"מ יש בה גם ענין מסוים הפועל רק בדינו של מודה וכדחזי' מפטור הודאה נגד הודאה שאין פטורו מתורת ספק אלא מתורת ליכא תובע וכמבואר במלחמות ריש הפרה [ונתבאר באורך במקו"א], אלא שד' הריטב"א בשילהי ב"ב הנ"ל לכאורה מורים כן שהרי כתב דינו של הרמב"ם בהימניה לשליש שנאמן לענין קנייתו ולא לענין תביעתו ומשמע דאין הלוה פטור משניהם הרי דכן הדין גם בהימניה,[36] וצ"ת.

אלא שעדיין לא נתבארו ד' הרמב"ם בפט"ז ממלוה שפטר את המלוה מדמי היזק למה יהיה כן הלא הימניה ללוקח כנגדו שהחוב שלו ממילא אם הזיקו ישלם עליו[37].

ובאמת דעיקר סגנון זה דמניעת צד פקדון בחזקת מטלטלין הוא מכח הימניה אינו נראה כלל ולא שמענוהו מעולם, והרי בעשויין להשאיל ולהשכיר ליכא חזקת מטלטלין ואמאי ל"א הימניה.

ואמנם מילתא דא בלא"ה טעמא בעיא מה בין טענת פקדון דאי"נ בכל מטלטלין וטענת השאלתי דנאמן בעשויין להשאיל ולהשכיר [לחולקים על הרמב"ם וס"ל דמה דליכא קפידא מלהשאילו כבר חשוב עשוי להשאיל] הלא כל החפצים אדם עשוי להפקיד, ומי שאינו מפקיד בלא עדים אף לא ישאיל בלעדיהם.

וכאשר נבא למשפט לדעת מה בין טענת שאולין לטענת פקדון הרי נבקש תחלה לדעת במה חלוקים הם בפועל זה מזה בדברים השייכים לנ"ד, ולא יראה לעינינו דבר בזה זולת אשר השאול נמצא אצלו בכחו ובזכות שאלתו ואילו על הפקדון אין לו כל זכות ויד בעלים גביה דידיה הוא, וכל עוד לא מצאנו חילוק אחר ביניהם אין לנו אלא מה שעינינו רואות ולהבין בזה את מעלת טענת השאלתים על טנת הפקדתים, ואען ואומר דזכותה של חזקת מטלטלין מסתיימת בהניחנו שהחפץ אצלו בזכותו ובעלים הוא על החזקת החפץ, דזה כל דינו שאין לנו לערער על החזקתו והיא היא ההוצאה שנמנענו בה בחזקת מטלטלין הוצאת החפץ מהחזקתו עד הנה היא ההחזקה אשר בה חלה חזקת מטלטלין, ובגודרות אף האי דינא לית ליה, דכיון דאיכא מ"ק בחפץ אין זה יכול להחזיק בחפץ של חבירו ולומר אינך רשאי לערער עלי שאיני רשאי בהחזקה זו, אבל בשאר מטלטלין דלית לן למיחש לגניבה ושלקחו מעצמו אין כאן טענת אינך רשאי להחזיק בשלי ואדרבה הבעלים החזיקו ואז קמה לו זכותו שא"א לערער עליו לומר שאינו רשאי בהחזקה זו ואין הוא חייב בהוכחה על צדקת אחיזתו בחפץ אבל קנינים מאן דכר שמייהו, ולכן לפקדון ל"ח דטענת הפקדתי היא טענת אינך רשאי בזה אבל השאלתיך טענה נכונה היא בדבר שראוי לכך ועדיין מ"ק הוא לומר כלתה שאלתך ולתובעו מכאן ולהבא לומר עד עתה כדין החזקת ומעתה דינך להשיבני[38], [ואף הרמב"ם דס"ל דכל מטלטלין חשיבי אינן עשויין להשאיל ולהשכיר עד אשר יהיו עומדין לכך י"ל דמודה הוא לעיקר הדברים, אלא דס"ל דכל שדיננו להכריע שבא לידו בזכות שוב אין המ"ק בעלים לומר זכותך עד הנה ולפירות ולא לגוף[39], וכשם שא"י לומר תנאי היה במקח כך א"י לחדש לנו הגבלת כחו של המחזיק כדין, ואין הוא מ"ק לטענה זו, ורק בעומדין לכך תורת מ"ק עליה להך סתמא דמילתא ואינו נדון כמחדש הגבלה].

מעתה אומר אני דזה הוא ממש סברת הרמב"ם בנ"ד דנאמן לענין קנייתו ולא לענין תביעה, דבחשש פקדון שבו הדברים אמורים וכמוש"כ הרה"מ ואשר בכ"מ חלוק הוא מטענת גודרות באשר בו באה הטענה שאינך רשאי לערער על תפיסתי הבאה מכחך שהיא שלא כדין, וכ"ז נכון בדו"ד שבין המוכר ללוקח אבל כלפי הלוה הרי מסירת המלוה כמוה כגודרות, ואין המלוה בעלים על הלוה להחזיק עליו, וכשם דהימניה דמלוה לשליש על מכירת החוב לא יהני נגד הלוה כמפורש בריטב"א כך אין החזקתו כלפי לוה אלא כגודרות, [וגודרות דמסירן לרועה דמהני בהו חזקת מטלטלין היינו מפני שאין הרועה רשאי להפקידם ואינם עשויין לפקדון[40], אבל אם רשאי הוא בכך תהא בזה טענת פקדון, שאין כח לרועה להחזיק אחרים בממונם של בעלים], ואף דבעלים הוא על החוב ואת שלו מסר, אין זה אלא בגוף ממון החוב אבל בהיות וממון זה אינו מסוים ותורת קנינו מתקיים בכח תביעת המחויב בו הרי המלוה כבא להחזיקו על גופו של לוה שכל עיקרו של ממון זה הוא בכח התביעה שבו והדו"ד שבין הלוקח ללוה אינו כדו"ד שבין בעלים לאחר הבא לגוזלו אלא כדו"ד שבין מי שזכאי לתבוע את שכנגדו ובין הכופר בזכות זו ועל דו"ד זה ל"מ החזקת מלוה כאשר לא יועיל הימניה דידיה, ואף דכח מכירה לו למלוה בזה וכח לו לשעבד את הלוה ללוקח, מ"מ בדו"ד של הנדון אם באמת מכרו ושעבדו או לא שם הלוה הוא הבע"ד וצורת טענתו של הלוה נגד הלוקח היא טענת פטור אני ממך [וטענת לאו בע"ד דידי אתה היא טענת פטור אני ממך, ולא כטוען בעלמא חפץ זה אינו שלך ולכן לאו בע"ד דידי את למונעני ממנו] ובדו"ד זה אין המלוה בעלים לקבוע את הנאמנות, ומה מתק בזה לשון הרמב"ם שמנעו מענין תביעה והוסיף לבאר דמי יאמר שבע"ד שלי כתב ומסר לך, שאם באנו לדון על גופו של חוב כחפצא דממונא ודאי שבעל הממון הוא המלוה ובידו להחזיק את הלוקח נגד כל העולם אלא שע"י שהחוב בא בכח תביעה ועיקר דין ממון דידיה הוא כח תביעתו על החייב ביד לוה לומר לו אין הלה בעלים לעשותך תובע ממני וטענתו בזה היא לאו בעל דברים דידי אתה ולכן פטור אני ממך.

והנה תרי עניני איכא בחזקת מטלטלין, הראשון מניעת חשש הנפילה אשר אף הוא תולה בדיני חזקת מטלטלין וכאשר הוכח לן מעיקר סוגיא דנפילה ואף מד' הרמב"ם בטענת הערב[41], וענינו שתפיסתו אינה עומדת לדין ע"י הסתמא דמילתא, ובגודרות דליכא סתמא דמילתא תפיסתו עומדת לדין, והיכא דליכא חזקת מטלטלין כההיא דערב או בכל שטר למאן דס"ל שאין בו חזקת מטלטלין כל כה"ג חיישי' לנפילה, והענין השני הוא חשש פקדון דליכא ביה כלל סתמא דמילתא אלא שבהחזקת בעלים איננו רשאים לדון עליו והוא לא יועיל אלא נגד המחזיקו ולא נגד בעלים אחרים, והוא דינו של הרמב"ם דידן דס"ל דקיי"ל דאיכא חזקת מטלטלין בשטר ול"מ נגד הלוה.

[בסגנון אחר הייתי אומר דעיקר חזקת מטלטלין לא נאמרה אלא כלפי מי שהממון ראוי להיות אצלו בבעלותו, דבזה בא תורת חזקת מטלטלין הקובעת שלא הוטלה על המחזיק חובת ההוכחה דדידיה הוא ודי לו בהחזקתו נגד זה אשר אם הוא הבעלים הי"ל לחפץ להיות אצלו ובהיותו אצל שכנגדו עליו ההוכחה דדידיה הוא, אבל בדו"ד שבינו ללוה יש לו ללוה לומר למחזיק לאו בע"ד דידי את ומה שחברך לא שמר על שטרו ועיי"ז בא אליך השטר אין זה עסק דידי ולאו עלי חובת ההוכחה שאינני חייב לך, ואף דודאי בכל מטלטלין הרי המחזיק נאמן גם כלפי כל העולם ואם בא אחר וגזל הימנו חייב לשלם לו וא"י לומר לו לאו בע"ד דידי את, היינו מפני שבאמת הוחזק נגד כל העולם להיות דידיה וככל מחזיק בדבר שאחר יטען עליו דהפקר הוא שאין כח לאותה טענה נגד מוחזקותו, וכך היא טענת של חברך הוא כטענת של הפקר היא דלענין זה כל מחזיק בע"ד בעצמו להחזיק לעצמו ממונו ושלא להתחייב ע"ז בשום הוכחה, וכ"ז בעלמא אשר הא גופא שאין לו דו"ד עם האחרים היא כח מוחזקותו שאינו עומד בדין על החזקתו ואין אדם יכול לערער עליו, אבל בנ"ד שעיקר מוחזקותו באה להיות תובע על הלוה והלה אומר לו מי החזיקך, ואף דהמוכר בעלים למכור לו אין זה אלא כח מכירה אבל גוף ההחזקה אינה מסורה בידו, וד' הרה"מ בזה הם דהלוה טוען שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית כן למלוה והרי אין ביד המלוה לומר הלה הודה לי דכל דבעי להודאה הרי חובת ההוכחה בזה עליו, אבל ללוה לא איכפת ליה מהנעשה בין המלוה ללוקח וקנוניות דידהו ועי' לח"מ שם בסוף דבריו[42], ובסגנון זה אף מה דל"ח לנפילה לא יהני אלא נגד המלוה ולא נגד הלוה, ואילו בערב חיישי' לנפילה אף נגד המלוה כיון דלית ביה כלל חזקת מטלטלין].

והנה ד' הרמב"ם שנאמן הוא לענין קנייתו ולא לענין תביעה מבוארים היטיב כמושנ"ת לעיל בד' הגרא"ז, וארווחנא הכא להבין גם את אשר פטרו הרמב"ם למוכר בפט"ז ממלוה מתשלומי נזקים, דכיון דנזקו הוא מניעת גביית הלוקח את החוב מהלוה א"א לחייבו בזה שהרי הכי דינא שאין לו ללוקח לגבות מהלוה ואי"נ לגבי גוף תביעת החוב ורק כאשר יתחייב לוה בקיום תביעת המוכר אמרי' ליה פרע ללוקח אבל גוף תביעה לית ליה מצ"ע, וכיצד נחייב את המזיק תביעתו זו כשהמזיק אומר את דינך בגוף החוב אקיים בנזק, כ"ש כשהמוכר עצמו הזיקו דל"ש לחייבו בזה, דאף שבינו ובין הלוקח דינו של הממון להיות ללוקח מ"מ הכא תביעתו היא על [וכ"ז למשנ"ת כאן, אבל לד' הגרא"ז דאיכא תורת הימניה הרי לוקח תובעו למוכר בהאי הימניה את דמי הנזק, כיון דמה שבפועל א"א לו לתבוע את הלוה אינו פוטרו שהרי הא קמן שחייבו הרמב"ם את המוכר להשבע היסת הרי דאם אמת בפי הלוקח חייב המוכר בנזקו].

אלא דא"כ הלא יקשה תינח שטרי ממון אבל בגט אשה אמאי מהניא מוחזקות האשה נגד הבעל להוכיח מסירתו הלא אף אם כח גירושין לו עדיין אין כחו מעולה מכחו של המלוה למכור את חובו ואין חזקת לוקח מועלת בזה כיון שעל חוב אחר אנו דנים [ואף דבעלים הוא להודות בזה] וכ"ש גט אשה [אשר אף כח הודאה לית ליה].

וע"כ דתרי מילי נינהו, דודאי אם אנו דנים על מסירת שטר בתורת שטר כי אז אין טענה על מה שהמלוה מעמיד שטר על הלוקח, דכיון דבר עשיית שטרא הוא בהלכות שטר כי אז בדינא דשטרא הוא ניהו הנאמן בהעמדת השטר ואחר החזקתו אנו הולכים, ולכן החזקת הבעל את שטר הגט לאשה יכריע בדיני איסורה, ושניא מכירת שטרות דנימא שאין תורת שטר בנמכר לענין גופה של מכירה וכמושנ"ת לעיל לכן לא תהני החזקתו אלא כלפי דידיה [ולפנינו יתבאר מאיזה כח יועיל כלפי דידיה].

ובלא ההיא דגט אשה הרי הענין מוכרח ממקומו, שהרי ז"ו דאם הוציא הלוקח שטר כתיבה שכתוב בו שהמלוה מכר לו את שטר החוב יועיל לו הדבר לענין תביעה, ולמה לא יטען הלוה אף שטר זה נפל מידי המלוה ובא אליך שלא בתורת שטר, וע"כ דכיון דתורת שטר עליה מהניא חזקתו של לוקח בשטרו של מוכר אף לענין תביעת החוב מהלוה, הרי להדיא כמושנ"ת.

והנה מעלת המוחזקות בשטר לענין החוב יתכן לכאורה לפרשו בתרי גווני, האחד שגמר כחו הוא בשטר דתוכן תפיסת שטר כבעל השטר אינו קיים באם לא ינתן לו לגבות את החוב ויתחדש לנו דכל כה"ג סגי להכריע בממון החוב וגם להוציא על ידו, דמה שאיננו רשאים לערער עליו באמתת היות השטר בידו יחיל לו כח גבייה בחוב, וגביית החוב הוא קיום דינו של האין לערער עליו בשטר, ואף אם זה בממונו י"ל ג"כ תפיסת אין לערער עליו במוחזקותו בגוף הממון, נראה דאין זו טענה כלל כי הערעור מחמת השטר לאו שמיה ערעור אלא ידיעה, והאופן השני שניתן להבין בזה הוא דכיון שכך צורת החזקת חוב באחיזת שטר יש כאן מוחזקות בדינא דאין לערער בגופו של ממון הנתבע.

וכד נימא הכי כי אז נצטרך להבין דתפיסת לוה לפרעון יש בה תורת תפיסת שטר, דאל"כ אזי לר"י דל"ח לפרעון אלא בתפיסת לוה אין כאן עדיין תפיסת פרעונו של החוב [ואף דהתוס' ביבמות כתבו דלהוציא את החוב לא יוכל משמע דלהחזיק מהניא תפיסת השטר אף כשאין בזה תורת תפיסת החוב, היינו מדין הוכחה ואילו בסוגיין א"א לבא מדין הוכחה אשר לא תביאנו לידי הנך חלוקות].

                                                                                                                                                                       סימן ג  

שנים אדוקין בשטר

שנים אדוקין בשטר מלוה אומר שלי הוא וממני נפל ומצאתיו וכו' רשב"ג אומר יחלוקו. ולמדנו דתפיסת השטר קובעת הכרעה בנדון קיום החוב, ועיקר הדו"ד שביניהם הוא בתפיסת השטר, שהרי במו"מ לשון הטענה הוא כולה שלי, וכן באני ארגתיה לא יאמר אצל רבותינו ממני חטפתיה כי אני ארגתיה אלא אני ארגתיה בלבד אשר היא טענתו ועליה נאמן מי שהיא תפוסה בידו[43], ואילו כאן שנו בברייתא ממני נפל ומצאתיו, כי היא עיקר טענתו שהנו מוחזק בשטר ויש לו תפיסת שטר כדין [ואף אם א"צ לאומרה בפיו ותפיסתו מהניא ליה במקום טענתו, מ"מ זו היא הטענה אשר עליה אנו דנים ואותה שנו בברייתא], ואף בשטר לא יאמר שלי הוא, אלא אני תפוס בו כדין [הלא הוא הממני נפל[44]] כי זה הנרצה בתורת שטר.

והנה טרם נבקשה בינה להבין כיצד זה תועיל הכרעת יחלוקו בשטר לגבות מחצית החוב, עלינו לברר גבולותיה של כח הכרעת השטר להכריע בדיני החוב, האם נתלו הדברים דווקא בהכרעה הבאה מכח מוחזקות דשנים אוחזין או אף אחר שאר הכרעות ספיקי ממון אשר יכריעו בגופו של שטר נלך בהנהגת החוב עצמו, ואשר תביא לנו בסוגיא דידן מקום לדון כן אף בשאר הכרעות היא שי' ריב"א בב"ב לד: דאוחזין לאו דווקא ואין חלוקת שנים אוחזין באה מכח מוחזקותם, ולא מבעיא לשיטתו הראשונה שם שלא ראה כל מעלה במוחזקותם ולא תלה בה כלל דינא דחלוקה והיינו לכאורה שאין להם כל תורת מוחזק בכה"ג וחלוקתם מכח טענותיהם בלבד [וגם נראה מדבריו דגם דינא דשנים אדוקין בשטר אינו מחמת מוחזקותם], אלא אף למסקנת דבריו שם דבשטר בעי' שיהיו אדוקין הרי גילה טעמו דהוא מחמת היות כאן רמאי אשר בזה תועיל תפיסתם שלא למנוע החלוקה מחמת הרמאי אבל עיקר דינא דיחלוקו בזה שוה לדינא דטלית ולא מוחזקותם הביאה דינא דחלוקה, ומשמע לכאורה שאין כאן דין גמור של מוחזק בהכרעת החלוקה, שאילו בששניהם תפוסים שייך דין גמור דמוחזק כי אז מנ"ל באמת דבטלית גם בלא אוחזין יחלקו הלא לא תנן במתני' אלא אוחזין, וע"כ דס"ל דגם כשאוחזין לית להו דין מוחזק בהכרעת הספיקות וחלוקתם מכח טענותיהם בלבד [אלא דאהני תפיסתם למניעת הנהגת דינא דרמאי], וא"כ הלא למדנו לכאורה דגם הכרעת שטר אשר תבא מכח טענות בעלמא תועיל בדיני החוב.

אלא דא"כ הלא צ"ע לשיטתו הראשונה של הריב"א שם דלא חייש למה דבשטר איכא רמאי[45] אמאי בנפל ליד דיין לא יוציאו עולמית, למה לא יחלוקו מחמת טענותיהם, זולת דנימא דהכי דינא דשומר או דשומר אבידה שלא יוציא לחלוקה, והדברים רחוקים וכמושנ"ת לן במקומו[46].

והנה בהא דמקשי' ולית ליה לרבי מתני' דשנים אוחזין יפלא לכאורה ואי לית ליה אכתי אמאי זכה מלוה בכולו, וצ"ל דכוונת הגמ' דאיכא למימר דרבי ס"ל כר"י דשטר בחזקתו דל"ח לפרעון[47], ואהא קשיא לן דממתני' דשנים אוחזין נילף דהיכא דאוחזין אין השטר בחזקתו, והיינו דכשם דכשהוא ביד לוה אינו בחזקתו ה"ה בששניהם מוחזקים בו[48], והנה מפורש יוצא מפי סוגיין דבמתני' דשנים אוחזין למדנו כח מוחזקות לשניהם, ויקשה על הריב"א בשני דרכיו.

לכן אני אומר שלא נחלק הריב"א מעולם ולא נסתפקו בזה הראשונים דחלוקת מתני' הוא מחמת המוחוזקות, ולא שאופי תפיסתם קובע לזה חצי ולזה חצי, אלא שלכ"א ראוי דין מוחזק בטלית זו ודיננו בסתירה זו לדון לזה מוחזקות לחציה ולזה בחציה והיא גופה של חלוקה שאנו חולקים את זכות המוחזקות ביניהם, דמוחזקות היא דין מדיני ממון שהמוחזק זכאי שלא יערערו עליו ובהיות שניהם מוחזקים וסותרים זל"ז למדנו שחולקים את זכותם זו בטלית, והוקשה לראשונים דכשם שלבאים מכח מוחזקות והמה סותרים זל"ז הננו דנים לכ"א זכותו בחציה כך הבא מכח טענה ואילולא שכנגדו הרי היה זוכה בטענתו מן הראוי שנדון לכ"א טענתו בחציה, דאף נאמנות טענה היא ממשפטי ממון לדון את טענתו ובהסתרם יש לנו לחלוק ביניהם, וע"ז באו ד' התוס' דאוחזין שאני דממוחזקות א"א לנו להתעלם ואילו מטענות סותרות יש לנו להתעלם, ואילו הריב"א לא חילק ביניהם ותלה הענין ברמאי.

והוא אשר הקשו בגמ' ולית ליה לרבי וכו' דמהא דחשיב ליה שטר בחזקתו מוכח שאין אנו דנים ללוה תורת מוחזק והוא דלא כמתני', ואף להריב"א אשר דינה של מתני' מתקיים אף מחמת הטענות בלבד, כי מה דלרבי לא נדון ללוה מוחזקות בנ"ד אין ענינו דסתירת המוחזקות היא ריעותא בגוף מעשה המוחזקות, דודאי כל חד יכול לתבוע את חזקתו ואין היא נגרעת במה שגם חבירו מוחזק או במה שהאחד תופס שלא כדין, אלא שסתירת המוחזקות מבטלת זכות המשפט שי"ל למוחזק שלא יערערו עליו, והוא דלא כמתני' אשר בסתירת זכותם קבעה להם חלוקה אם מחמת מוחזקות ואם מחמת טענות, ולרבי מן הראוי שיהיה שם כדא"ג, ובזה באה השגת ר"י בב"ב שם על מסקנת הריב"א דהכא בעי' אדוקין מפני הרמאי דא"כ מתני' אינה סותרת לרבי די"ל דרבי לא פליג אלא ברמאי דס"ל דכ"ה הדין בדיני ממון שלא להתייחס לזכותם ברמאי אף בזכות מוחזקות והדר דינא דהשטר להיות בחזקתו[49].

אמור מעתה דודאי גם להריב"א לא שמענו כאן חלוקה בחוב אלא מחמת מוחזקות השטר ביד שניהם, ובנפל ליד דיין דליכא מוחזקות ס"ל לרבנן שאין החוב נגבה ע"י זכות טענה שיש למלוה בגופו של שטר ולכן גם גופו של שטר לא יצא עולמית שלא יגבה בו, ואילו לר"י כל כה"ג השטר בחזקתו.

בבואנו לדון כיצד תפיסת השטר קובעת על החוב[50] יש לברר תחלה אם מה שההכרעה בשטר קובעת בחוב הנה פעולה מסוימת בהלכות שטר, או דילמא אין בה אלא את ההכרעה עצמה שדינה לחול גם בדיני החוב, והיינו שיש לדון שמא הא גופא שהשטר נקבע למלוה בהנהגת ההכרעה יפעל את התורת שטר המכריע בדיני החוב, וסגנון זה נודע בבית המדרש בענינה של טענת פרוע לומר דהוא מתורת הימניה ודנימא שהוא חל בעצם מסירת השטר לידו בדיני ב"ד, ואמנם אין בזה אלא בענינה של טענת פרעון ולא במניעת טענת כתב ללות ולא לוה המבואר בריטב"א דג"ז נדון בסוגיין בדינא דשנים אדוקין, אבל יש לנו לדון שמא בהלכות שטר אשר נאמר בה דמסירת השטר מידו של לוה למלוה פועלת עדות החוב - אם באמת נאמר בה האי דינא - כלול גם העמדת השטר בידו בהנהגת ב"ד, ויש קצת להוסיף טעם בזה ולומר דלעולם תורת העדות שבשטר יסודה באותם חזקות המוכיחות אמתתו והיינו הסברא האומרת שהמתחייב לא ימסור שטר שקר [ואפי' בעל במסירת גירושין שאין לו נאמנות דהודאה], ואף דהנך חזקות אין בהם כח לדון מחמת עצמם בהכרעת הענין וכ"ש שאין בהם תורת עדות מ"מ זה כחו של שטר לעשות מהם תורת עדות, וממילא נימא דה"ה כל הנהגת הכרעה דב"ד אשר אין לה כח להכריע חובתו של המוחזק דמ"מ יש בה הרי כח הכרעה במקומה למסירת תורת שטר אמת לידיו של זוכה ותורת השטר תעשה ממנה תורת עדות באמתתו של שטר, שגם הכרעת אמתת מסירה זו נכללת בעדות השטר,[51] והנה עיקר הדברים שכך תהיה עדות שטר מפוקפק מאד והארכנו בזה בספר עט סופר, אבל אין בזה כדי הכרע במניעתם כדי שנתעלם מהם לגמרי בסוגיין, מה גם דמבואר בתוס' ב"ב סוף ה: דלולא דאיכא דזייר שטרא אפשיטא דספרא היה תורת עדות בשטר שאינו פרוע, והיינו דהשארת השטר בידו של מלוה כמוה כמסירתו ומסירתו יש בה תורת עדות,[52] הרי דיש תורת עדות בשטר על הוכחת המסירה שלא דנוהו התוס' כהודאה אלא כעדות, ורק אי זייר אפשיטא דספרא אין כאן מסירה והשארת שטר אלא חטיפה בעלמא בכח הנך פשיטי[53].

והנה כאשר יבא להאמן בפרוע מיגו דמזויף הרי מבואר בתוס' הנ"ל דנאמנותו רק מכח האפשרות דזייר אפשיטי דספרא דבל"ז הו"ל מיגו במקו"ע, ובסוגיין דלמדנו דהכרעת היחלוקו מונעת טענת פרעתי עכצ"ל דהיא גם מכרעת שאין השטר בידו בפשיטי דספרא, כי בל"ז עדיין י"ל טענת פרעתי, דאף דכל לוה אי"נ לטעון כן דלא שכיחא וכן בסוגיין לא זו טענתו כי טוען ממני נפל, מ"מ אי אמרת דבהכרעת היחלוקו אין לנו להכריע למלוה כח שטר יותר מכח תפיסת פשיטי דספרא כי אז אין לפנינו כל הכרעת מסירת שטר עדות לידו אלא מסירת שטר פשיטי דספרא[54] ושוב אין כאן עדות שטר להעיד נגד עיקר דבריו בטענת פרעתי, וע"כ דהכרעת החלוקה קובעת לו תפיסת שטר גמור, והיינו דמוחזקות האוחז תובעת שנראהו כבעל השטר בתורת ראיה גמורה ולא בכח פשיטי דספרא בלבד.

ומכיון שכן הלא צ"ע בעיקר נאמנות פרוע במיגו דמזויף, דאף שיש כאן מיגו לומר אין השטר שלך לראיה במיגו שהיה פוסל ראיתו מ"מ כלפי הכרעת הוויית השטר הא הו"ל מיגו להוציא [שהרי תורת מוחזקות תובעת לו את השטר לראיה ויש כאן תורת העמדת מוחזק כדחזי' בסוגיין דמעמידים אותו בשטרו כבעל שטר ראיה לפעול מזה כח שטר[55]] ועלינו להכריע שהשטר של מלוה הוא לראיה כיון דגם ע"ז חייל תורת מוחזק וכמושנ"ת[56] ושוב יש כאן הכרעת מסירת שטר הפועלת בממילא תורת עדות במניעת הפרעון, ומה הועילה סברת פשיטי דספרא כאשר היא נדחית בגופו של שטר בהכרעת המוחזקות[57].

עוד אשר צ"ע הוא מה דבכ"מ פטרי' מלוה בשטר בספק פרעון ולא דייני' מוחזקות בשטר להכריע ספק זה,[58] וכגון באומר שטר בין שטרותי פרוע דהגדול פרוע ולמה לא נימא דהוא מוחזק בשטר זה לטעון בו שהוא אצלו כדין וכדינא דנתערב ממון חבירו בממונו דמוחזקותו מעמדת לו מה שיבחר לו, שמא תאמר דהתם אין הודאתו מתפרשת כמכחיש המוחזקות אלא כמכחיש את עדות השטר וכאומר הלה השאיר אצלי שטר על שקר וכל כה"ג בעדים אם ידענו דאחת מן הכתות שקר אינו גובה אלא מן הקטן, אכתי [קשיא משה"ק הר"ר אלחנן הכהן] בההיא דנמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יב"ש פרוע דשטרות שניהם פרועין ואוקימנא לה בשילהי פירקין בנמצא בין שטרות קרועין ובפשוטו אין בזה כדי עדות שובר אלא אומדנא בעלמא ואין בכחו להכחיש תורת עדות אלא לבטל המוחזקות דשטר ולומר פשיטי דספרא וכיו"ב ואמאי שטרות שניהם פרועים הלא אדרבה מוחזק הוא נגד כ"א מהם בספק, ואמנם יתכן לומר דכל מאי דאמרי' דהכרעת ממון בדיני השטר משוה ליה מסירה אין זה אלא בהכרעת ממון ממשפחת נאמנות והעדר חשש כמוחזק דנסכא [אשר חלוקת מתני' שייך להנך עניני] דבהם נימא דהשטר מעיד עפ"י הכרעות אלו משא"כ בהכרעת ממון דתפוס וכיו"ב, ונימא דבכ"מ דאית לן למימר דשטר אחד פרוע בטלה הכרעת מוחזקות ואין בה אלא תורת תפוס והא ל"מ לאשוויי שטרא, אבל עדיין יקשה בההיא דסטראי דמבואר בראשונים בשבועות מב. דטענת סטראי חשיבא טענה להוציא ובזה יקשה הלא לעולם היא טענה להחזיק בהאי שטרא ולהכריע ממנו העדר הפרעון.

עוד אשר יש לעמוד עליו בזה הוא דתינח תפיסת מלוה בשטר יש לדון בה תורת אשוויי שטרא אבל תפיסת לוה אין בה לכאורה תורת שטר דשובר, וממילא לר"י דנפל ליד דיין שטר בחזקתו הלא תפיסת לוה פועלת להכריע הפרעון [ואין ענינה רק ביטול תפיסת מלוה בכולו[59]] ובה לא נוכל לומר תורת אשוויי שטרא לפטור[60].

אלא דלכאורה יש להוכיח דמה שהשטר ביד לוה מוכיח על פרעון אף הוא מתורת עדות שבשטר, דהנה עי' תוס' לקמן יז. שפירשו הא דלא יחזיר שטר כתובה אף משום מנה ומאתיים ואף דהטוען אחר מעב"ד ל"א כלום מ"מ מהני ליה לענין מיגו דלא נשאתיך, והגרעק"א תמה שם דאכתי הא אנן ידעי' השתא דאשתו היא ודלית ליה מיגו וחייב הוא לה וכיצד נושיט לה אצבע לשקר יום מחר בהאי מיגו, והיינו דריעותא דנפילה לא מגרעא דינא דטוען אחר מעב"ד לשי' התוס' שהרי גובה אף באין שטר כתובה בידה אף במקום שכותבין כתובה [ועי' אבנ"מ סוס"י ק'], ואשר צ"ל לכאורה בדעת התוס' דאף דריעותא דנפילה מצ"ע לא תפטרנו אבל כאשר השטר כתובה לפנינו ועלינו להסתפק על גופו למי הוא הרי יש כאן ספק שובר הפוטרו[61] דשמא ממנו נפל[62] ויש כאן שובר על הפרעון, [וכדעת הש"ך בסי' מ"א סקי"א והבית שמואל סי' ק"י סק"ג דשטר כתובה בידה חשיב שובר, וכ"מ במהרש"א כתובות סוף טז: ובמהר"ם לובלין שם[63]], ומה שהוצרכו התוס' למיגו דאין את אשתי היינו לבאר מה תועלת לו במה דלא נתן לה שטר הכתובה הלא ממ"נ אם יוכל להביא עדים שהשטר נמצא בימים קדמונים כי אז בלא"ה יפטר[64] ואל"כ הרי לעולם תגבה כדין מעב"ד, ולזה כתבו דאית ליה רווחא דמיגו, אבל עיקר פטורו היום הוא מתורת ספק שובר, ומינה דתורת עדות עליה, דאילו אין בזה אלא תורת הוכחה מה ספק נתוסף כאן באפשרות שהשטר נפל ממנו הלא אותה ריעותא המביאנו לידי ספק זה היא עצמה טוענת שנפרעה הכתובה ואין בידה להטיל פקפוק על מעב"ד ומה תועלת מה שתאמר שגם השטר היה בידו, וע"כ דתורת עדות עליה וחל כאן תורת ספק לעצמו שמא נאמרה כאן פרשת עדות פרעון ובהיות ואין לנו מנוס מלהסתפק ע"ז שפיר יש כאן ספק תורת עדות על פטור פרעון ומהניא אף במעב"ד, ורק היכא דאף לפ"ד הבעל ל"ה שטר כתובה בידו יתחייב לשלם אף במקום ריעותא דנפילה, ועוד צ"ת.

עוד יש להוכיח כן מהמבואר בכס"מ פי"ד ממלוה הלי"ג דמש"כ הרמב"ם דבשטר הנמצא חיישי' לפרעון אף בתוך זמנו הוא גם בגוונא שנמצא ביד אחר והלה א"י מה טיבו שאין שם כל ריעותא דנפילה, וכן יראה מד' הטור בסי' מ"א ס"י, ומילתא דא טעמא בעיא דמה יעמוד בזה נגד חזקת א"א פורע תו"ז, וע"כ דס"ל לכס"מ דהך חזקה שא"א פורע תו"ז ל"מ להכריע בגופו של שטר למי הוא,[65] ויש לנו לדון תורת ספק בהאי שטרא שמא ביד לוה הוא, ויש כאן ספק עדות פרעון עדות העומדת נגד חזקת א"א פורע תו"ז, וס"ל לכס"מ דגם ספק עדות מהניא נגד הך חזקה[66], וכ"ז נכון רק מתורת עדות, אבל מתורת הוכחה הא ודאי דאין לנו בזה כל הכרח לעשות מזה הוכחה, וספיקא דידן למי השטר מבטל ממנה כל תורת הוכחה, וע"כ לכאורה דשטר ביד לוה תורת עדות עליה[67].

אולם באמת עם כבודם של כל ההוכחות הנ"ל הרי הדבר תמוה לדון בהם תורת ספק עדות כי הסברא מכרעת דההסתפקות ממי נפל לא תחיל תורת ספק עדות, דכיון דחלות העדות היא ע"י מסירת המלוה את השטר ללוה כי אז ההסתפקות בזה ע"י מה שלא ידענו ממי נפל השטר כמוה כמי שראה עדים יוצאים מב"ד והוא מסתפק שמא העידו שם שנפרע השטר שאין כאן תורת ספק אלא תורת לא ידענו מה היה ומהכ"ת גמור בעיקר הגדתם.

זולת דנימא דע"י שבגופו של שטר אנו מכריעים תורת ספק למי להעמידו וטענת הלוה מתקבלת להכרעת לא יוציא נמצא השטר כמסור מסירת ספק ללוה וגוף מסירה זו יחיל תורת ספק פרעון כמו שמסירת יחלוקו תחיל תורת יחלוקו בחוב, וד"ז כבר נשגב מבינתינו שיחול תורת שטר ספק במסירה זו, והנה מלבד מה דסוגיין צ"ת הרי כל ההוכחות הנ"ל אף הם נוספו על קשיינו.

ובאמת דגם דינא דיחלוקו קשה להבינו בדרך זה שהכרעת דיני הממון פועלת תורת העדות שבשטר, דלו יהי דנימא דשייך תורת מסירת שטר למחצה אשר יחיל עדות על חלק מסירתו, עדיין הלא דינא דחלוקת דמים שנאמרה בו הלא תלויה ועומדת בשומא המשתנית וכפי אשר תהיה שומתה בשעת עשיית החלוקה כך יזכה בשטר וכן בהיה הזמן בידי הלוה מבואר בריטב"א בסוגיא דטופס ותורף דביד המלוה לגבות הכל מבנ"ח או לכוף את הלוה לנכות לו מחובו שיעור דמי הזמן ויתרם לגבות אף ממשעבדי, והנה החלוקה משתנית כפי רצונם, וכי נוכל להחיל תורת עדות לפי שומא משתנית, הלא אין לך שטר שקר גדול מזה אשר הוא בא להעיד כפי שומא משתנית או כפי רצון המלוה.

                                                                                                                                                                                     ב  

* בהא דשני יב"ש אין מוציאים שטר זע"ז אשר הרשב"ם פירשו מחשש פרעון יל"ע אם שייך בזה טענת שטרך בידי מאי בעי שהמלוה לא ימסור ללוה שטר בפרעו כאשר הלה יוכל להופכו כנגדו [ואף דשלו הוא הנייר יוכל להחזירו קרוע שלא תהיה בידו עוולה], ואמנם תורת שטר בעלמא י"ל דל"ש בזה דהו"ל כשטר שנמחל שעבודו לסוברים דגם מבנ"ח לא גכבי, וממילא כשם שבכל שטר שנמחל שעבודו אין טענת הוכחה אף הכא נמי, אלא דכ"ז מבואר כאשר ידענו שמתחלה נמסר השטר להיפך מיד המחזיק ליד התובע, אבל כאשר זה טוען להד"ם ומעולם שטרי הוא נגדך כי אז לכאורה כשם דבכל שטר לא יוכל לטעון שהחוב הראשון נפרע והוא מסר לו מסירה בעלמא שאין עליה תורת שטר כיון דנמחל שעבודו כך בנ"ד, ואמנם א"א לומר דבכל שטר ענינו מפני דההוכחה מהניא לענין דנימא עכ"פ של"ה מעשה כזה, דהא אכתי יקשה כיצד גובים מלקוחות יאמרו לקוחות חוב ראשון נפרע וזה נמסר לחוב שני ואין כל הוכחה נגד טענתם זו כי באמת היה חוב שני רק אינו גובה ממשועבדים, וע"כ דטעמא אחרינא איכא דל"ח להא, ממילא כבר אין ראיה דההוכחה מועלת לענין דנימא עכ"פ של"ה מעשה כזה, ועוד צ"ת.

* בבעה"ת שער נ"ב ח"א דימה גביית ב"ד שלא ידעי נפילה לההיא דשומא בטעות, נראה כוונתו לפי' רמב"ן שם דדייני' השתא כפי אשר היה ראוי לדון אילו ידענו באותה שעה, וכ"ה בנ"ד למנוע ממנו תורת מצאו מלוה שהמונע בזה הוא החובה המוטלת על המוצא והרי לא ידע, והיינו דבגוף החזרת השטר ל"ש לדון בזה שהרי המוצא יודע שמצא ומה שא"י את הדין לאו מידי הוא, אבל בגביית ב"ד את הממון באנו לידי כך.

אם כנים אנו הרי למדנו דגביית הממון ג"כ פועלת החזקה כהחזקת השטר ודו"ק.

* באריכות הגמ' [ואם הוא ממר יהודאי גאון] בדף יט: בחשש דכתב בניסן וכו', וגם נראה שם דרק מחמת שיש טענה כתוב השתא לא מהדרי' ליה, נראה דזכאי הוא בדין מ"ק לומר לא מכרתי לאחר ומה טענת מניעת חזרה יש בזה, ואף דאם יכתוב עתה למפרע יחשב שטר מוקדם ולא נאמר שנאמן הוא על שלו, היינו מפני שמעמיד עדים במה שהוא חזקה בלבד ועדותם תעמוד בצורה אחרת למול עדי מקח שיוכל איזה לוקח להביא, אבל דינא דחזרה מדיני ממון הם והרי הוא שלו להשמידו ולמה לא יחזיר על פיו, ורק בשטרי מלוה ל"ש טענה זו כי הנדון שם הוא שמא הי"ל עוד איזה קרקע שמכרה ול"ש נגד זה טענת מ"ק, משא"כ במתנה דאיירי' על זכותו בדבר מסוים, ולכן בעי' טענת מה תפסיד, ולכן בשחרורי עבדים אין הטענה אלא מחמת נכסים שקנה ולא מחמת גופו וכמושנ"ת.

* מתוס' יט: מבואר דשטר שני הוה עדות חזרה על מקח ראשון, וצ"ע היכן דעת המתחייב, ואולי חשיב כשטר מחאה, אף שהוא תנאי בעלמא, וצ"ע אם יוכל להעמיד שטר על קיום תנאי דאחרים.

                                                                                                                                                                       סימן ד  

שטרי אקנייתא