[1] בתוס' רבינו פרץ שם והובא בשמ"ק כ' דשנים אוחזין ל"ה דרד"מ דאי הוו שתקי הו"א דתרווייהו היא כיון ששניהם אדוקין ורק ע"י טענותיהם מסופקין ב"ד עיי"ש, והיינו דבאמת לולא הנחת תרווייהו היא הו"ל דרד"מ, ואילו כאן במתני' שקו"ט בתור"פ ככל הראשונים מ"ט יחלוקו ולא השיב מטעמא דדרד"מ כל עוד לא ידע את תירוצו דמפני תפיסתם אית לן למימר דתרווייהו היא, וצ"ל דכיון דמפורש בגמ' דליכא הכא דרד"מ ע"כ הי"ל לבקש הן טעם לחלוקה והן טעם להעדר דרד"מ ולזה השיב האמת דאית לן למימר דתרווייהו היא, וא"כ גם בד' תוס' דידן נוכל לומר כן, אלא שלא נוכל לומר כן בד' הרא"ש אשר דעתו בפסקיו ובתוספותיו דתפיסת תרווייהו אינה אלא מונעת הכדא"ג והחלוקה היא הנהגת ספק והיינו דליכא הכרעת תרווייהו היא ואילו לקמן ב: פי' ענין דרד"מ כדעת התוס' דספק בלא טענותיהן ולדידיה נצטרך טעם אמאי לא חשבי' שנים אוחזין לדרד"מ.

ועוד דהנה לכאורה ד' תר"פ תמוהין, דאי מה דליכא דרד"מ היינו ע"י הכרעת התרווייהו א"כ מאי ס"ד דגמ' שם דמחמת דליכא דרד"מ צריך להשבע הלא מה שהוא נשבע זה על חציו שבו י"ל ההכרעה אשר לולא אותה הכרעה הי"ל אותו חצי בכח דרד"מ בלא שבועה ועתה שהוכרע לו אותו חצי בעוד הכרח היפסיד אתמהה, ולכאורה צ"ל דאה"נ כ"ז כלול בדחיית הגמ' [ועיי"ש בתור"פ] ואין מקשין על הס"ד אפשר לא נחתי בס"ד לבירור מ"ט ל"ה דרד"מ ונקטי דבר הידוע להם שאין במתני' מצב דרד"מ, או דנימא דכוונת הס"ד אינה מחמת כח דרד"מ בקבלת אותו מחצה אלא מחמת החלוקה שיש בזה, דכל שזוכה בחלוקת דרד"מ זכיית ספק ע"י שזה שכנגדו ג"כ נוטל חצי כל כה"ג ראוי לו שיטול מחצה דידיה בלא שבועה שלא באנו להכריע ודאות זכות לו שנבקש ממנו שבועה ואטו ספק לית ליה שנעכב עליו חציו אבל היכא דחבירו נוטל מחמת זכייה ודאית בחציו אף הוא צריך לאותה זכייה וא"י לומר אקבל לכה"פ מספק דהא חבירו לא קיבל כנגדו בספיקו אלא בודאי דידיה ואין חלוקה מצד אחד בלבד (ועי' הערה 121), וכיון דאין כ"א תלוי בחבירו בהכרעת הודאי שהרי יתכן דזה חוטף וחבירו כדין ממילא שייך תביעת שבועה עליו בחשדנו שתפס מאי דלאו דידיה, ומש"א בגמ' ליכא דרד"מ היינו ליכא חלוקת דרד"מ, אלא שכ"ז דחוק בסתימת ל' תר"פ שם עיי"ש.

ממילא התוס' שטרחו לבאר במסקנת הסוגיא מ"ש דלענין חלוקה עדיף דרד"מ ואילו שבועה יש לחייב יותר בשנים אוחזין הרי מבואר דס"ל דבשנים אוחזין בעצמותו ליכא דרד"מ ולא כסברת התר"פ שע"י הכרעת התרווייהו ליכא דרד"מ אשר לדבריו אין דמיון בין ליכא דרד"מ דשנים אוחזין לליכא דרד"מ דארבא לענין חלוקה [ולא תועיל גם הסברא שכ' דיש למצוא מעלה בחלוקת דרד"מ לפטור משבועה, דהא מ"מ לא באו תוס' לבאר מניעת סברא זו אלא לבאר מ"ש דלענין חלוקה מעולה דרד"מ מארבא ולענין שבועה מעולה שנים אוחזין מדרד"מ ולד' תר"פ ענין זה מבואר בתכלית הביאור וא"צ לכל מש"כ תוס' בזה].

[2] ואפי' נגד מ"ק כבר נודעו ד' רבינו יונה בעליותיו בב"ב כח: דל"ב טענה במקום חזקת מטלטלין, ודלא כהקצוה"ח והנה"מ ר"ס קל"ג.

[3] וכבר נודעו ד' הרמב"ם בפ"א ממלוה ולוה הל"ד וד' הראשונים בזה, ועי' בזה בהערה 30 ד"ה והאי דינא.

[4] ואם באת לומר דא"א לקבוע כאן צד גמור של ספק לכ"א ע"י הך חזקה כיון דאף אם אינו שלו הרי יתכן שטעה בחושבו שהוא קדם ואין החזקה סותרת לצד זה, משם אשיבך דהלא צד זה דטעות כל מהותו הוה דרד"מ כי ההנחה שהיתה כאן טעות נבנית על מה דנימא שהיה תפיסת שניהם קרובה להיות כאחד והספק מי קדם במשהו וזה מצ"ע מצב הראוי להסתפק בו דומיא דשור שהיה רודף אחר שור אחר והוזק ז"א שורך הזיק וז"א בסלע לקה דחשבי' ליה שילהי המניח דרד"מ והיינו דכיון דשור הרודף עשוי ליגח הו"ל ספק לפנינו [ויבואר לפנינו באות ב'] כן הדבר בנ"ד דשני רודפים אחר המציאה ונמצא ממ"נ הוה דרד"מ.

[5] לכאורה מכח סתירת החזקות אית לן למימר דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה שהרי לכ"א אית ליה חזקה שכדין הגביהה ואין חבירו יכול לספק על הגבהתו כי חזקת חבירו אינה מכחשת ששניהם כדין הגביהוה יחדיו, ולכאורה צ"ל דהנדון הוא שמא טעה האחד מהם בהגבהתו שדימה כי הוא מגביה יחד עם חבירו ובאמת הלה קדם לו ולנגד זה ליכא חזקה [ועי' הערה 4], אלא דא"כ אזי הנחה זו שאין כן רמאי היא מוכרחת מעיקר הדין ולא כאפשרות בעלמא ולא משמע כן, וצ"ע.

ואמנם י"ל דהחזקה משתי"א שלו והאחזוקי בגנבי ל"מ דיה לקבוע לבעליה משהו קטן בטלית בהיות שם תפיסת חבירו ג"כ ויותר מאותו משהו כבר שייך לספק ע"י טענות ואין כאן דרד"מ לחלוק בכולו.

[6] ואף דלית לן למימר דתרווייהו חטפי דלנגד זה נותרה הסברא דיותר מחוטף אחד ליכא כאן ונמצא ידענו דשל אחד מהם היא ולא ידענו מנו, אין בזה תורת דרד"מ, ומנה שלישי יוכיח דידעי' דדחד מינייהו ואין בזה תורת דרד"מ.

[7] ועי' לקמן סי' ב' אות ב' ואות ג.

[8] והרמב"ן שם חלוק בדבר, ועי' לקמן הערה 10.

[9] ואף במקום שאין הספק מחמת סתירת הוכחות אלא שההוכחה קלושה ואין מדתה אלא מדת ספק לא יחשב דרד"מ דמ"מ הוא מחדש תביעה מספק וכמושי"ת לפנינו, [ולד' הגרנ"ט חזקה משתי"א שלו בטענת לקוח אינה אלא ספק והלה זוכה בתפיסתו נגד מ"ק ואטו למ"ד אמר סומכוס אפי' בבו"ב כל טענת לקוח יחלוק בו סומכוס דלדידיה איכא דרד"מ מצד החזקה ולמ"ק איכא דרד"מ במה שאינו צריך לחדוש מעשה להעדר המקח, וע"כ דאין בספק זה תורת דרד"מ, והנה דבר פלא יש בזה שאילו היה צד זכותו של לוקח מעולה עד כדי דרד"מ ל"ה לו אלא מחצה ואילו כהיום שאין צד זכותו אלא ספק שאינו דרד"מ -ואילו צד זכותו של מוכר בכוחו עומד להיותו דרד"מ- זכה לוקח בכולו, וכיו"ב טענת פרעתי אשר לכאורה צד העדר הפירעון לעולם הוא דרד"מ ולא חידוש מעשה והלוה נאמן לפטור עצמו לגמרי ואינו נדון למחצה לסומכוס כיון דליה ליכא דרד"מ, והיינו דדינא דדרד"מ לחלוקה א"א שיבא לצד אחד בלבד שאין חלוקה אלא משני צדדים יחדיו ואין תוכן לטענה שזה יקבל מחצה בדרד"מ דידיה וחבירו מחצה במוחזקותו דג"ז אינה חלוקת דרד"מ, וממילא בטל כל ענין דרד"מ מהכא וזכה המוחזק בכל, ועי' בזה בהערה 121].

[10] וראה ברמב"ן ב"ב לא: שהוקשה לו תורת כדא"ג בתו"ת דהא ספיקא דאורייתא היא, ולכאורה הן הן הדברים שם בטלו בהם כל החזקות ל"ש לומר בזה ריעותא בהעדר דרד"מ, אלא שהרמב"ן עצמו פי' לקמן בע"ב ענין דרד"מ כרשב"ם, וגם לשונו שם בב"ב משמע שזה סיבה למנוע כדא"ג ולא שהיא טענת דרד"מ לחלוקה, וצ"ע בכוונתו.

[11] ויש לתמוה על מה דפשיטא ליה בקונה"ס כלל ב' סוף אות ח' שאם ראו עדים דאחד השוורים הזיק ולא ידעי מי מהם או דלא ידעי מי הזיק לזה ומי לזה דהוה דרד"מ, ודימה זה למה דחשבי' לקמן ק. דרד"מ בספק דמי עבד גדול או דמי קטן וכאשר פי' התוס' שם דראו עדים שנו"נ עמו בדמי שניהם ולא ידעי מה מכר לו לבסוף, ואין הדברים נכונים דכל מעשה שבעצמותו אין ראוי לחוש לו אזי מה דידוע לנו שאם הוא ל"ה היה מעשה אחר תחתיו אין זה עושהו דרד"מ, ומה חילוק יש בין ידוע לנו שאחד מבין שניהם זכה בממון זה לבין ידוע לנו שאחד השוורים נגח, היעלה על הדעת דאם נמצא שור נגוח ברה"ר יהא תורת דרד"מ על כל השוורים הראוים לבא לכאן לנוגחו, וההיא דדמי עבד גדול ענינו דכיון דנו"נ בדמי שניהם זה עצמו סיבה להסתפק במכר זה והו"ל כספק הבא מחמת רדיפת השור דזה עושה ספק ודרד"מ שהוא עשוי ליגח כיון דרדף, ואמנם בעיקר הענין ודאי פשטא דמתני' דשילהי המניח קאי הכל על היה רודף והיו שניהם רודפים ובזה ודאי הוה דרד"מ לכ"א דלא גרע מספק דבסלע לקה וממילא עיקר הקו' שדן בה שם בקונה"ס במקומה עומדת.

[12] שאין תורת שני שבילין בהכרעת מהכ"ת דחידוש מעשה, אלא עצם הענין שהיה חידוש מעשה בנדון זה מבטל המהכ"ת לגמרי.

[13] ונימא דבשו"ש יחשב דרד"מ בכה"ג, ועצם הענין דשו"ש אינו נחשב לדרד"מ מבואר מתו"ד הש"ך בסי' שס"ה סק"ג ובקצוה"ח שם וכ"מ בד' הגרעק"א כאן לענין שנים שהפקידו אצל רועה.

[14] הנדון אם חלוקה הוא דינא דב"ד בלבד או גם דינא דבע"ד, ענינו לדון אם בדינא דס"מ לקולא נאמר קולא מוחלטת שאין זה חייב להפסיד צד ספיקו מפני צד ספיקא דחבריה וממילא לעולם כדא"ג אלא שב"ד מנהיגים בזה הנהגות ראויות בדיני ב"ד, [וחלוקה היא אלמות ב"ד או הנהגה ראויה בפרשת משפטי ב"ד], או דנימא דאדרבה ע"י שאין זה צריך להפסיד מפני זה כי אז דיני הספיקות תובעים השוואת הצדדים.

וכאשר למדנו בב"ב לה. דבמקום דליכא דרד"מ ליכא חלוקה אלא בליכא למיקם עלה בדינא ואף בשו"ש [כי הדברים אמורים שם לבאר מפני מה בשתי שטרות חולקים ושני שטרות בפשוטו הוא בשו"ש ולדעת רשב"ם א"א שיהא שם בו"ב] ידענו שיש חלוקה שאינה מעיקר הדין, כי בעיקר הדין ל"ש הנך חלוקות ואינם אלא סברות בהנהגת ב"ד וע"כ שבחלוקה זו אין הבע"ד חייבים.

אלא שעדיין י"ל להסתפק דילמא מאי דאסיק' התם דדרד"מ הוה סיבה לחלוקה הוא כבר מעיקר הדין, והיינו דבכל ספק שאינו דרד"מ הרי צד ספיקו של כ"א נדון כלפי השני כמי שבא למונעו בחידוש אשר דינו כמאן דכאיב ליה כאיבא משא"כ בספק הקיים לפנינו.

ולכאורה יש להוכיח מד' התוס' בבכורות מח. ד"ה דאמר דאף בדרד"מ אין החלוקה אלא דינא דב"ד, כי התוס' כ' שם דאין סברא שבספק הוראה יחלוקו לסומכוס וסברתם מבוארת בריש קונה"ס עפ"י סברת רשב"ם בב"ב קסו: דבסד"ד אין כח לב"ד לדון חלוקה דכיון שאין הדיין יודע ישתוק והמחזיק יחזיק במה שבידו, [ביאור דבריו יתכן בשני אופנים, האחד כפשטות לשונו שאין לו תורת דיין בענין זה למסור הממון לידיו להנהיג בו הנהגת ספיקות כאשר הספק הוא חסרון ידיעה דידיה ועיי"ש בקונה"ס אות ב' נראה שכך הבין ד' רשב"ם, אופן שני שבספק במעשה הרי הב"ד זכאים לתבוע מהבע"ד בירורו ולעכב תפיסת האלים עד שיברר צדקו אבל סד"ד אינו מוטל על הבע"ד כדי שיאמרו להם ב"ד הרוצה ליטול עליו הראיה וכיון שמעיקר תורת ספק ומהמוטל על הבע"ד עצמם ראוי שם כדא"ג א"א שב"ד יעכבו זאת בדרישת חלוקה בספק שאינו מוטל על הבע"ד], והנה ד' רשב"ם שם יתכנו בשהיו הבע"ד בו"ב בגוף המעשה אבל ד' התוס' הם בשו"ש וע"כ דגם בכה"ג אין החלוקה אלא דינא דב"ד, [והא דלסומכוס מפקי' ממוחזק, י"ל שכך ראוי גם בדיני ב"ד, וי"ל דלסומכוס ל"מ תורת מוחזק בספיקא כי האי אף בלא דינא דחלוקה וכמושי"ת לפנינו בסמוך בפנים].

ועי' מל"מ פ"ד ממלוה ולוה הל"ו ד"ה ולענין הלכה שהביא ד' רש"י בגיטין יד: בהא דאמרי' התם בהולך מנה לפלוני והלך ובקשו ולא מצאו ומת משלח דחכ"א יחלוקו משום דמספק"ל ופירש"י דמספק"ל אי הולך כזכי דמי אי לא ואי מצוה לקיים ד' המת או לא, והוכיח המל"מ מד' רש"י דאין מוציאין ממון בס"ס שהרי יש כאן ס"ס לזכות יורשי מי שנשתלחו לו, ולכאורה אה"נ דהכרעת ס"ס ל"מ להו לזכות בכל הממון אבל אכתי הלא ספיקא דהולך כזכי חל מיד בעת השליחות וכבר נקבע חצי למי שנשתלחו לו ואח"כ במות המשלח חל ספק אי מצוה לקיים ד' המת ולמה לא יזכו במחצית הנותר ויקבלו ג"ח, והלא מי שזכה במחצית ממון המוטל בספק ושוב חל לו ספק מחודש במחצית זו עם בעל דינו פשיטא דיחלוק עמו בנותר [וכ"ז מכלל זכות חלוקה ראשונה שיהא לו מחצית להחיל בו עוד ספיקות ולזכות גם בחלוקה] וה"ה הכא, אבל אם חלוקה דין ב"ד הוא שפיר הכל חל בב"א ול"ח דין חלוקה מאליו בעת השילוח עד שיעמוד הממון לדין, [והיינו דאף אם הדין ב"ד קיים מאליו וא"צ לבא ממש לב"ד מ"מ טרם היות מצב העומד לדין ל"ש דין ב"ד וכל עוד המשלח קיים ולא חזר בו והשליח עושה שליחותו ועתיד למסור הכל למי שנשתלחו לו אין כאן דו"ד ולא חייל תורת ב"ד], אולם עי' לקמן הערה 61 אשר עוררנו מד' הרשב"א שיראה אצל כענין הזה גם בענינא דמוחזק, וצ"ע.

אלא דצ"ע ממש"כ התוס' לקמן צז: וקטז: דדרד"מ דסומכוס חשיב כשניהם מוחזקים לענינא דבו"ש והיינו דהפקעת אחד הצדדים דינו ככאיב ליה כאיבא כיון שהספק קיים לפנינו, והיינו דמאחר ודין הספק אינו לקולא אלא דינו לחלוק שוב הפקעת צד זכותו ע"י בו"ש ענינו כהכרעת מאן דכאיב ליה כאיבא, ומינה לכאורה שהוא דין גמור אף לבע"ד, והלא במוחזקות זו ביטלו את כח הברי בדין בו"ש ואטו ג"ז ל"ה דין גמור ואין הבע"ד השמא חייב להשמע לברי בדינא דידיה [והלא אף באיסורים דייני' דינא דבו"ש כמבואר בראשונים בסוגיית פתח פתוח, ושמא ספק ממונא לקולא שאני], וצ"ע, [והנה עי' בתוס' ב"ב לא: ד"ה אנן שפי' בדרך אחד סוגיא דהתם כשהיה האחד מוחזק בקרקע והוציאוהו ב"ד משם עפ"י עדים ואח"כ הוכחשו העדים דאי חיישי' לזילותא דב"ד לא נשיבנו אל הקרקע, ולכאורה הלא ב"ד עבדי גזילה בשעתו ע"י שהוציאו ממוחזק מה שאנו דנים עתה כדיני ספיקות עם זכות למוחזק וכיצד זה יחושו לזילותא דידהו ולא ישיבו הממון כדינו, ואי נימא דגם דינא דמוחזק אינו אלא דינא דב"ד שפיר משום זילותא אינם דנים כלל ואין כאן הנהגת מוחזק, וזה חידוש גדול מדאי והוא קשה מסוגיית תקפו כהן, ועי' הערה 102 והערה 61].

[15] ואף דבכל דיני ממון ידונו ב"ד בזה כדיני ספיקות, היינו בעיקרי דינים ששורת הדין אף בזה כדיני ספיקות, אבל בנדון לעכב כדא"ג ולמעבד חלוקה די לנו בטעם זה שלא יתערבו ב"ד, וכאשר ימנעו עצמם מחלוקה מחמת זילותא דידהו באיכא למיקם עלה בדינא.

[16] והרי כ' התוס' לקמן צז: דלסומכוס שניהם מוחזקים בו ע"י הדרד"מ, וענין זה ודאי לא יחול רק ע"י מה דראוי להסתפק מצד גוף המעשה שאז המעשים הברורים לפנינו מתפיסים באפשרויותיהם הממון בחזקת כל הספיקות, ולא כאשר הספק הוא חיצוני וע"י הוכחת שקר הנסתרת עם הוכחת אמת.

[17] בקצוה"ח סי' קנ"ז סק"ג הק' על מש"כ תו' ריש ב"ב דכותל שביניהם הוה דרד"מ מ"ש משנים אוחזין, ואשר צ"ל הוא דהתם כיון דרגילות הוא שאדם עושה כותל לחצירו [אף בלא הלפיכך] אין צד היות הכותל דידיה צד חידוש מעשה וראוי להסתפק בו מצ"ע, ודמי לשור שהיה רודף אחר שור אחר והוזק ספק בסלע לקה ספק השור נגח דמבואר בשילהי המניח דלסומכוס יחלוקו אף דהנגיחה היא חידוש מעשה דמ"מ כיון שראויה להעשות מחמת הרדיפה הוה דרד"מ, ואף דודאי רדיפה בעצמה אין בה תורת ספק דאם לא חזי' שור נגוח ורק ראינו רדיפה אין כאן תורת ספק, היינו משום דאין ברדיפה כח לחדש לנו מעשה נגיחה אבל כשראינו שור נגוח ורק דבעי' למימר דשור מסוים זה אין לנו בו ראיית נגיחה ומצדו הוה חידוש מעשה בזה מהניא הרדיפה לאשוויי בר ראוי לנגיחה שנגיחתו אינה חידוש מעשה, וכ"ה ממש בההיא דכותל.

ויל"ע בההיא דניפול הנמצא בב"ב כג: דבקרוב לשני שובכות יחלוקו ואמאי יחשב כדרד"מ הלא היות הניפול של פלוני הוא ענין מתחדש ככל טענת דידי הוא וקורבת שובכו אינו אלא אפשרות או הוכחה חיצונית שנדון שהוא שלו, (ואם נדון מצד ליכא למיקם אזי יהא שודא דר"ת לסוברים שודא במטלטלין).

ונראה דהתם ע"י דידעי' מתחלה שיש לפלוני יונים בשובכו אזי הספק חל על הניפול שמא היא אחת מאלו והוא כספק תערובת שהספק הוא אם זה הוא פלוני ואין זה ספק חידוש מעשה שלא באנו לחדש דיונה זו דפלוני היא אלא באנו לומר שהיא אחת מאלו שידענום ביום אתמול דשייכי אליו והוה דרד"מ, וע"כ הכי דייני' התם דאל"כ אלא דהנדון חל בניפול זה בעצמותו היכן נולד ל"ש למיזל בתר רוב יונים, וכקו' הרש"ש הנודעת בספ"ק דכתובות על הגרעק"א, אשר ד' הגרעק"א שם הם אמת ברורה שאין לנטות ממנה כלל, וע"כ דהספק נדון על אחד היונים שנודעו לנו יום אתמול בשובכו של זה אם הוא הנמצא לפנינו ובזה קיים הרוב וזה ספק תערובת.

וצ"ע דה"נ בההיא דבכורות יח: בשנים שהפקידו אצל רועה ומת אחד מהן יהא דרד"מ ולא גרע מספיקא דניפול למחשב ספק תערובת, ואילו התוס' שם נסתפקו בדבר אי כדא"ג או יחלוקו וברעק"א כאן מבואר דספיקם תליא בפי' הריב"א ור"ח באוחזין ולמה לא יחשב דרד"מ וצ"ע, [ובשו"ת ושב הכהן סי' ס"א פי' דודאי הוה דרד"מ וספיקא דהתוס' הוא אי מודו רבנן לסומכוס היכא דליכא חזקת ממון, ודבריו תמוהים שהרי התוס' חילקו בין ספק בכור לספק דרועה ואי לא מודו רבנן לסומכוס מ"ש ספק בכור דיחלוקו, עוד פי' שם דספיקא דהתוס' הוא שמא ענין דרד"מ הוא כפרשב"ם שהפרה היתה של שניהם וענין זה ליכא בשנים שהפקידו אצל רועה ובזה פי' שם דבבכור הוה דרד"מ אף לרשב"ם עיי"ש וצ"ע].

והא דשנים שהפקידו הו"ל ספק תערובת מבואר לכאורה בד' התוס' לקמן ק. שכ' דבההיא דשנים שהפקידו מהני חזקת בעה"ב מספק כיון שהוחזק ודאי בטלה חי מעיקרא, והיינו דודאי הוחזק כדין ומעכב ההוצאה שמא מוציאים ממנו אותו טלה, הרי דהספק נדון כספק תערובת דאילו נדון כספק פרטי בגוף הטלה החי כי אז חזקתו בו היא חזקת ספק ומה לי שהוחזק מתחלה גם בטלה השני הלא בכ"א היא החזקת ספק, וע"כ דהספק הוא ספק תערובת שמא פוגע באותו טלה שהוא שלו באמת ואשר בו הוחזק כדין, [והנה לפ"ז צ"ל דה"ה ספק דשני זכרים הנדון שם בבכורות גם הוא ספק תערובת שהרי גם שם מהניא תפיסת הרועה בעת הבעלים מקנה ליה מקום בחצירו לדעת ר"ט דחולקין מה"ט והיא תפיסת ספק אשר לדעת התוס' הנ"ל ל"מ הך תפיסה בלא סברא דמוחזק בטלה חי מעיקרא, ואין לומר דבאמת ל"מ תפיסת הרועה ורק דע"י שגם הרועה בעלים בחצר ממילא אין הבעלים מוחזק יותר ממנו ולכן יחלוקו, א"א לומר כן דאם אתה אומר כן הלא נמצא דע"כ ליכא התם דינא דמ"ק לבעלים דאילו היה שם דינא דמ"ק אזי יזכה הבעלים בדין מ"ק וע"כ דאין שם דין מ"ק -וכדעת התומים בקת"כ סי' ע' והנה"מ סי' ע"ה סוף סקי"א דכל ספק איזה ממון יצא מידי המ"ק ליכא חזקת מ"ק כלל עיי"ש- וא"כ לר"ע דס"ל דאין הרועה קונה מקום בחצירו אמאי בעה"ב מוחזק הלא מ"ק אין כאן ותפיסת ספק ל"מ לדעת התוס' הנ"ל אשר מנעו שם תפיסת ספק גם היכא דל"ה נגד מ"ק, וע"כ דגם התם איכא סברת מוחזק בטלה חי מעיקרא וכן מבואר מתו"ד קונה"ס כלל א' אות ט' עיי"ש, ולמשנ"ת לעיל אזי ע"כ שדנוהו התוס' כספק תערובת כדי שיחשב הוחזק בטלה ודאי מעיקרא, ואף דהתם לא הוכרו מעולם ויש לדון הספק על כל זכר לעצמו כיצד נולד אעפ"כ לא דייני' ליה הכי אלא כספק תערובת, אכן ברמב"ן במלחמות לקמן לז. מבואר לא כן דלהדיא כ' שם רמב"ן דבשני זכרים איכא דינא דחזקת מ"ק ואילו הו"ל ספק תערובת ל"ש לדון בחזקת מ"ק שהרי אין הספק מה נעשה עם בהמה זו אלא הספק הוא אם היא זו השייכת לכהן או השייכת לבעלים וע"כ דרמב"ן פליג על התוס' בזה, וד' רמב"ן אלו סותרים לד' התומים והנה"מ הנ"ל דאינהו ס"ל אף בלא ספק תערובת כל דאיכא ממ"נ שממון אחד יצא מידי המ"ק אין כאן חזקת מ"ק ואכמ"ל בכ"ז]

[18] והרשב"ם אשר דן בב"ב קסו: דינא דסומכוס בכה"ג [לולא סברתו דבסד"ד מודה סומכוס] לשיטתו קאזיל בפי' תורת דרד"מ, אלא שג"ז צ"ע מה שיאטיה דדרד"מ דהרשב"ם התם ועי' הערה 21.

[19] ולומר דס"ל בפי' דרד"מ כהרשב"ם יקשה עלינו יותר ענין דרד"מ בכה"ג.

[20] ושם הביא מהרי"ף דשערים חלוקה בתיקו והוא בשער כ' בדרך כ"ה ודרך כ"ו ומיירי שם בתיקו דתקנת נגזל שהוא תיקו בהוכחות, ושמא התם שאני דהוא תק"ח להאמינו שלא מן הדין וכאשר יש ספק אי תקנו כה"ג אין זה נחשב כספק בירור חיצוני אלא כספק בעיקר דין ממון, וצ"ע בזה, ומ"מ ד' הגהות אשר"י הם בכל תיקו שבהלכות בירור.

[21] ולכאורה הוא מוכרח מד' רשב"ם בב"ב קסו: שדן שם חלוקת סומכוס בתיקו דספק וקפל ולכאורה אין שם דרד"מ דשיטת הרשב"ם, אלא דצ"ע אם יחשב שם ליכא למיקם, וצ"ע

[22] ולשיטתם היינו דרד"מ דיש ספק לב"ד בלא טענותיהן, שמא תאמר דהכא אזלי בשי' רשב"ם בפי' דרד"מ, א"כ מה הוכיחו מטלית שחבירו לבוש בה היכן שם דרד"מ דהרשב"ם.

[23] ואף דידעי' דדחד מינייהו הוא ויש כאן תורת ספק דכה"ת כולה, מ"מ המוחזק בכה"ג י"ל תורת ודאי למניעת חלוקה כשם שי"ל תורת ודאי למניעת תפיסה, ורק בזה שייכא פשיטות סברתם דאטו אם יאמר וכו', אבל בתו"ת שאין המוחזק נחשב כודאי למנוע תפיסה בגוונא דתפיסה מהניא מה פשיטות יהא להם דבכה"ג אין חולקים לסומכוס.

[24] הנה בתחלה פתחו דבריהם באמרם דווקא בכה"ג פליג סומכוס וכו' אבל במקום שהספק בא עפ"ד ל"פ סומכוס וע"ז כ' ההוכחה דהרי למ"ד אמר סומכוס אפי' בו"ב אטו אם אמר אדם לחבירו וכו' ולכאורה הרי זה הנדון אשר פתחו לדון בו אי בכה"ג קאמר סומכוס ואילו מדבריהם נראה דזה משל והוכחה לאשר דנו בתחלה, וביותר דאם ראו מקום לדון בזה והוצרכו להביא הוכחה לזה אזי כיצד הוכיחו מיניה גופא דאטו אם אמר אדם לחבירו וכו' הלא בזה גופא נסתפקו, וע"כ לכאורה דתרי עניני נינהו, וא"כ היה נראה דעיקר דבריהם הם בכל ספק חיצוני שלא בגוף המעשה וע"ז הוכיחו מספק הבא ע"י טענותם ממש שאם ל"ב ספק בגוף המעשה אזי גם כה"ג יחשב ספק ודלא כמוש"כ בפנים, אולם מלבד שהוכחתם מספק דטענות קשה בזה שהרי חלוקים הם זמ"ז לענין תפיסה וכל אלימות האטו אם יאמר אדם אינה אלא בהאי סברא המונעת גם תפיסה, מלבד זה הלא גם בתחילת דבריהם דנו בספק שבא עפ"י דבריהם והיינו עפ"י טענותיהם, וצ"ע, [ואמנם זאת יש לדקדק דתחלה דנו בשו"ש וכמבואר בלשונם שרק בהוכחתם הביאו מ"ד דאמר סומכוס אפי' בב"ב משמע שתחלת דבריהם היתה בלא האי מ"ד והיינו בשו"ש, והנה יתכן ומשכח"ל שו"ש שאין בו ספק חצוני אלא חוסר ידיעה מוחלט, אבל לשון עפ"י דבריהם אינו נכון בזה שאין כל ריעותא בבוא ספק זה עפ"י דבריהם לב"ד והודאתם בזה הספק כמאה עדים ואין הריעותא אלא בעצם הספק, וצ"ע].

[25] ומה"ט יתכן דשני שטרות היוצאים ביום אחד ל"ה דרד"מ אף לשי' התוס', כי מצד המקנה שני עניני פעולות הם האחת מסירה האמיתית להקנאה והשניה שהיא לשוא ואין בה כוונת הקנאה ויש כאן חידוש מעשה כלפי כ"א מהם, והרי"ף בכתובות פו. כ' כן דשני שטרות ל"ה דרד"מ והוכיח כן ממה דבב"ב שם לא חילקו בין דר"נ לשני שטרות מטעם דהו"ל דרד"מ, ואמנם יתכן דהרי"ף מפרש דרד"מ כרשב"ם וסיעתו אלא שגם הרא"ש העתיק דבריו ולא השיגם בעת אשר לקמן בע"ב ס"ל כתוס' בענינא דדרד"מ, ולמשנ"ת א"ש, ועיי"ש ברי"ף שכ' דבשטרי הלואה הו"ל דרד"מ, וזה מבואר גם לסברתינו שהרי גם למאוחר נתכוון לכתוב שטר הלואה כדין.

ואמנם בשני שטרות יתכן לדון טעם נוסף דלא יהא דרד"מ, דכל דאין לפנינו עידי המסירה והראיה קיימת רק על עידי החתימה שבשטר ובעי' תורת שטר כדי שתהא הוכחה על מסירת ההקנאה אזי כל שהשטר ניתן ע"י מי שאינו בעלים ליתן שטר על שדה זו אין בזה תורת שטר, וממילא כבר ליכא מיניה כלל עדות על מסירת השטר מאותו אשר נכתב בשטר שהוא המוכר דכיון דהמכירה שקר אין כאן שטר כלל [ובשטר מקח מהני השטר לענין אחריות והוה שטר משא"כ בשטר מתנה, ואף דבפועל כל שטר פועל ספק בממון ויש כאן ענין עדות ממנו, מ"מ אותו שטר שלפי האמת נמסר שני אינו שטר כלל ומה שאין אנו יודעים ועיי"ז אנו מסתפקים בו לא יהפכנו לשטר ולעדות ומה גם שנמסר שלא מהבעלים ואין בידו לעשות עדות המספקת על קרקע שכבר אינה שלו], והדרד"מ הנרצה בכאן הוא מה דידעי' דהיו שני מסירות ולא ידעי' הי מינייהו קדים ולדברינו הא לא ידעי' אלא על מסירה אחת ואין כאן דרד"מ, ומה דספק לפנינו איזה מהם עדות נכונה הוה ספק חיצוני וכספק דתו"ת שאינו דרד"מ, [ואף דבספק דרד"מ סגי בסברות בעלמא כסברא דרדיפה וסברא לעולם איכא ששני השטרות נמסרו ע"י המוכר, אין בזה כלום דסברא ל"מ אלא בעצם הספק להחשב ראוי להסתפק עיי"ז כאשר הסברא עצמה היא המספקת עלינו בתורת דרד"מ שבה, אבל אם באנו לקבוע עצם הענין שיש כאן דרד"מ ודאי בעי' עדות גמורה שאם תהא לנו סברא שיש כאן דרד"מ והיא עצמה סברא חיצונה שאינה בעלת הדרד"מ עצמו ודאי לאו מידי הוא, ובנ"ד א"א לעשות דרד"מ ע"י עצם סברא זו שהרי היא כבירור חיצוני ושוב לית לן מידי.

[26] ולומר דהחזקה מורה רק על חלק ועיי"ז נמנע כדא"ג בכולו וחולקים חלוקת פשרה, אין בזה טעם ברור, והוא נעלם מד' התוס', וגם לא הועלנו בזה בכו"ש וחציה שלי דמהיכן ברור שיש לבעל הכו"ש חלק בחצי השני שתהיה לו בזה פשרה, ומה גם דתו' דידן כ' להדיא דכאילו י"ל בודאי החצי.

[27] ואין טעם לומר דכיון דהך חזקה לא חיילא רק בחפץ שתחת ידו ממילא כמה שבדיני תפיסה אינו תפוס אין בזה החזקה שזה אינו תח"י והוא רק רוצה לגוזלו, כ"ז אין בו טעם דודאי החזקה תלויה באלימותו בעלמא ולא בדיני תפיסה.

[28] ואף דאם הגביהו שניהם הטלית בצורה שלפנינו דכ"א תפס בידו בעת ההגבהה מה שתפוס כעת בידו אזי קנינם יהיה באמת כ"א מה שידו מגעת ובנותר מחצה, אכתי חזקת מטלטלין לא תאמר לנו שצורה זו שכעת בידם היא הצורה מימות עולם וכי אין הדבר הווה שיוסיף האחד בהגעת ידו וכל משמעות החזקת מטלטלין לשניהם היא צורת החזקת בעלים ולא צורת תפיסת ההגבהה ובצורת החזקת בעלים אין כל משמעות להגעת היד.

[29] ולענין חלוקה יכולה להיות אמת מה דאחר שנטל מה שידו מגעת עדיין חשבי' חלוקת הנותר יכולה להיות אמת [ול"א שאם הגביהוה כאחת אזי י"ל מדיני השותפין בנותר נגד מה שחבירו נטל בחזקת היד] בהא יתכן דיהני מה דבאמת אם הגביהו כאחת והיתה ידם מגעת כשל עכשיו היה דינם באמת כהכרעה דהשתא, וכמוש"כ בהערה 28, כי לענין יכול להיות אמת שפיר אית לן למימר הכי.

אלא דאכתי יקשה באני ארגתיה אשר לדעת תוס' חשיב חלוקה יכולה להיות אמת אטו לא יטול היכן שידו מגעת, ואף דשייך בעולם אפשרות דיש לכ"א בטלית כפי שהגיעו בהכרעה זו עדיין הדבר רחוק יותר מצד שהקנה לו חצי מנה שביד חבירו אשר דנוהו התוס' כא"י להיות אמת.

ונראה דבדינא דחלוקה יכולה להיות אמת לק"מ, שהרי באמת בנותר מצ"ע הענין ראוי להיות אמת, וכל הטענה בזה היא שע"י שחבירו לוקח מה שידו מגעת לו בה שוב בצורה הראויה להיות אמת דשותפין המה אזי מדינא דשותפין זכאי הוא בנותר וכמושנ"ת בפנים, וזו אינה טענה שהרי דין השותפין לא ייחד לו נטילה בנותר והרי יכול לתבוע חלקו היכן שיד חבירו מגעת, מאי אמרת שם הלה מוחזק לבדו ואין לו כח ספק נגדו, הלא גם בנותר כ"ה שדין החלוקה מפקיע טענתו לחצי הטלית ורק דכ"ז שאין החלוקה יכולה להיות אמת לא דייני' הכי וכיון דבגופה יכולה להיות אמת שוב זכאי כ"א במחצית הנותר כשם שזכאים הם בידם מגעת, ואין כל סיבה לדחות תביעת השותפות מהיכן שעדם מגעת לאותו נותר, אבל בנדון חזקה משתי"א שלו כאשר נאמר שהיא המכרעת בנותר כי אז ע"י הא גופא שאין בכוחה להוציא מה שתח"י התפוס הרי בהוכחתה טוענת שראוי לו בנותר אשר שם היא הקובעת כיצד יחלקו, ושפיר קשיא לן שיטול בנותר כנגד הגעת יד חבירו.

[30] ועי' רשב"א גיטין סד. שהוקשה לו על הנדון שם אם נאמן שליש לומר לגירושין קבלתי נגד טענת הבעל הטוען לפקדון מסרתיו והוקשה לו מ"ש שליש מאשה עצמה דלא משגחי' בבעל הטוען לפקדון מסרתיו לה, ותי' דלדידה ל"ע דמפקיד וכההיא דיבמות קטז. דכיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה, ולכאורה מאי קשיא ליה הלא שליש אף לדבריו אינו אלא שומר דידה ואין כל הכרח נגד טענת הבעל דשומר דידיה הוא משא"כ אשה אמרי' דדידה הוא ככל מטלטלין דל"ח לפקדון, שהרי גט נדון בחזקת מטלטלין וכדחזי' בגיטין כ. דבגודרות ל"מ מה דהגט בידה, וחזי' בד' הרשב"א דאין כל חזקה בממון דאינו פקדון ומדין הממע"ה אתי' עלה, והיינו דאף דנימא דיש ודאות מסוימת בהך חזקה אין זה אלא שהגיע לידו כדין שלא חטפו וכיון שהגיע לידו בהחזקת הבעלים הו"ל מוחזק לענין טענת פקדון, [ואמנם חששא דפקדון לכאורה ע"כ אינו כספק ממש, שהרי בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דעת הרשב"א בשבועות מו: דל"ב כלים המיוחדים לכך אלא כל שדרכו להשאיל סגי למנוע טענת לקוח, וע"כ דפקדון גרע, מ"מ הא חזי' דליכא ודאות חזקה נגד פקדון ורק דכל דהוה ספק גמור כעשוים להשאיל אין כאן אף דינא דמוחזק לטוען לקוח נגד מ"ק דאדרבה חזי' החפץ עדיין בחזקת המ"ק ע"י מהכ"ת שהיה מקח, וחשש פקדון לא בא לידי כך אבל עכ"פ ליכא ודאות דחזקה אלא בעי' לדינא דמוחזק].

וכ"נ קצת מד' התוס' שילהי המניח בד"ה זאת אומרת, שכ' דסומכוס אינו חולק אלא ביש ספק לב"ד בלא טענותיהן, והכריחו כן דאטו אם אמר אדם לחבירו טלית זו שאתה לובש שלי הוא מי אמר סומכוס חולקים, הנה תפסו גוונא שיש בה חזקה משתי"א שלו וכה"ג הא איכא ודאות המכרעת דשלו הוא ולא מחמת דבטענה בעלמא ל"פ סומכוס, וע"כ דגם התם סופו ענין מוחזק בלבד, [והא דלסומכוס אין חולקים בטענת לקוח נתבאר לעיל בהערה 9].

והאי דינא דמבואר ברמב"ם פ"א ממלוה ולוה הל"ד דאין לוה נאמן לעכב גביית מטלטלין שבידו בטענת פקדון נינהו דחזקה משתי"א שלו, י"ל דמיירי דווקא כשאין כאן בע"ד הטוען לפנינו שהממון שלו, והיינו דכל שאין מערער לומר אין הממון של זה שהוא תחת ידו אין כל סיבה לחוש לזה ופשטא דמילתא דידיה נינהו ורק כאשר יש טוען על הממון יש כאן ערעור המצריך דין ובטל מיניה תורת ודאי, ובנדון ד' הרמב"ם אין הלוה בע"ד בטענה זו שהרי אינו טוען עבור עצמו, [ועי' אמרי בינה דיני הלואה סי' ל"ד שדן כן ממשמעות ד' הרמב"ם אלא שכ' דאין כן משמעות הפוסקים ועי' ריב"ש סי' רס"ד מבואר להדיא לא כן, ואמנם בעובדא דהריב"ש שם באמת תמוה מאד שיהא ודאות חזקה עיי"ש וצ"ע], והא דל"מ התם מיגו אף דמיגו כבר סיבה לחוש לזה, עי' במ"מ שם שדעת הרשב"א דאילו איכא מיגו מעליא היה מהני באמת ורק דאינו מיגו טוב, ובעל הטוען לפקדון מסרתיו לה דמבואר ברשב"א גיטין שהיה שייך לחוש לזה י"ל שי"ל כח טענה שאין כאן גט כנודע בזה, ואפשר דמה"ט כל גזלן נפסל לעדות וא"י לטעון דידי הוא דאפשר אינו בעל טענה לענין פסולו, ולשבועה נמי אף אם יחשב בעל טענה בנאמנותו לדינא דאין החשוד נאמן בשבועה מ"מ לא יועיל לו זה לדינא דאין מוסרין שבועה לחשוד שהוא איסורא דב"ד ואין הוא בעל טענה בזה, [ודע ד הנו"ב באמת נסתפק בזה בתנינא אהע"ז סי' כ' שמא גזלן שטען דידי חטפי לא יפסל לעדות, אכן בתומים בכללי מיגו סי' פ"ב פ"ג פשיטא ליה דנפסל ועי' גש"ע להגרעק"א סי' ל"ג סי"ג, וראיתי בס' מנחת שלמה סי' פ"ג שהכריע מסברא שלא יפסל לעדות, ונימוקו עמו שהרי החוטף יכול להשביע היסת לנחטף ככל טוען על ממונו בידו ומסתברא ליה דמשביעו קודם שיוציא החפץ מידו וממילא מסתברא ליה דכ"ז שהלה לא ישבע לא יוציא החפץ ול"ד לכל היסת דלא נחתי' לנכסיה דהכא איהו בעי דניחות לנכסי חוטף וממילא הכריח דאין החוטף נפסל לעדות שהרי לולא נשבע הלה ל"ה מוציא החפץ וכי מפני שבועתו יחשב גזלן ודאי ויפסל לעדות עכת"ד, והנה א"צ להשיב על דברים אלו דמאי שיאטיה דשבועת היסת דרבנן שנתקנה לתביעת ממון לעכב פסול עדות מה"ת ואם ס"ל מסברא דאחר שתקנו חכמים היסת והחפץ מעוכב ביד החוטף א"א לפסלו אכתי מיד כשנשבע נפסל הלה מחמת עיקר החטיפה וכ"ז א"צ לפנים, אלא שמלבד זה טעה בעיקר דינא שביקש למנוע הוצאת החפץ מהחוטף לפני השבעו היסת, שהרי סוגיא ערוכה בשבועות לב: דהכל מודים בע"א דנסכא דמתחייב שבועה"ע ומבואר שם בסוגיא דכל היכא דאין הנוטל נוטל אלא בשבועה אין הכל מודים דא"ל מי יימר דמשתבעת הרי דבנסכא אין השבתה מעוכבת עד שישבע הנחטף והדבר מבואר כבר בראשונים אשר הוכיחו משם שאין בנסכא דינא דשכנגדו נשבע ונוטל, (ועוד דלד' רמ"ה שהביאם בטור סי' ע"ה והאריך בזה בש"ך שם סקמ"ז כל היכא דאף לד' העד אינו נוטל אלא בשבועה ליכא תורת ע"א דשבועה כלל וא"כ לד' בעל מנחת שלמה שבועה בנסכא מנ"ל והלא אף לד' העד אינו נוטל אלא בשבועה, זולת לד' קצוה"ח סקי"ג שם דהיכא דמעיקר הדין היה נוטל בלא שבועה אלא שחכמים תקנו לו שבועה ליכא לד' הרמ"ה א"ש, אבל אין דבריו מוסכמים על כל רבותינו, והקצוה"ח עצמו לא הוכיח דבריו אלו מסוגיא מפורשת דנסכא, ועיי"ש בט"ז ודו"ק), גם מאי דפשיטא ליה במנחת שלמה דהשבועה באה קודם הוצאת החטיפה וכ' שם דכ"ה בגודרות ובכלים העשוים להשאיל שהמ"ק נשבע היסת טרם יוציא מידי התפוס בהם נעלמו לו ד' הש"ך ריש סי' קל"ה שכ' להדיא בגודרות דתחלה מחזיר ואח"כ משביעו היסת, ומינה אף בנסכא כן].

[31] והו"ל חזקת אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי'.

[32] והארכנו בענין זה בספר מעין גנים סי' י' אות ה' בהערות.

וכמדומה שהדברים מוכרחים ממה דהטוען על חבירו גזלתני אף שאי"נ אין דינו בזה כהוחזק כפרן, ואילו היתה החזקה מועלת להכריח דברים אחרים למה לא נדון ביה חזקת הוחזק כפרן, וע"כ שאין דינה אלא בסילוק זה מהיותו מסופק לנו בדיני הספיקות ועד כדי שאין הבע"ד נאמן בו אבל אין כאן ידיעה שנכריח ממנה מניעת אותו צד לכל תוצאותיו, ומה דהחוטף נפסל לעדות היינו משום דבאמת כיון שבדיני הספיקות אין חוששים לצד שאין הנחטף בעלים ממילא הלה לפנינו גזלן משא"כ בענינא דהוחזק כפרן אין אומרים לפנינו הלה שקרן כי הנחת שקר לא תתהווה במה שבדיני הספיקות איננו חשים לצד זה ואין אמירת מאמר דידי הוא פוסלו אלא היותו שקרן לפנינו וענין שקרן לפנינו הוא אשר הוכח שקרות דבריו ואי ההסתפקות באמתת דבריו אינה הוכחת שקרת דבריו, משא"כ גזילה שהיא מעשה מסוים הפוסלו שפיר הנחתה קיימת במה שאיננו חשים שאינו גזלן [ואף הנחת הזדתו בגזילה זו קיימת באותה חזקה], וחילוק זה מוכרח מכל חזקה שהרי אשה שהיא בחזקת א"א וניסת נהרגת אף אם טענה [שלא בפניו] נתגרשתי ואף אם ע"א העיד כדבריה ואף הוא יהרג אם ישאנה ואילו לעדות לא יפסל בעדותו זו הרי דהכרחת שקרן שונה מהכרחת גוף העבירה ועי' קצוה"ח סי' ע"א סק"ה, וכ"ז כאמור כאשר אין כח לחזקה אלא למניעת ההסתפקות הזו אבל אם כוחה עיי"ז להוכיח למקו"א הרי כאן חזקה בגוף היותו שקרן, [ועי' ריש סי' ע"ח דהטוען פרעתי תו"ז א"י לטעון חזרתי ופרעתי אח"ז דהוחזק כפרן, ועיי"ש בש"ך סק"ז שמבואר מדבריו דאף מאן דס"ל הכי אינו אלא מחמת שאי"נ שפרע פעמיים וע"כ דהוא כפרן אבל עצם טענתו שפרע תו"ז לא תעשנו כפרן, ועיי"ש בביאור הגר"א ונה"מ ובמשובב, וכד נימא הכי דאין חזקת א"א פורע תו"ז עושתו לכפרן למדנו בה שאינה מכרחת ענינים אחרים, ומינה דמלוה התובע פירעון הלואתו וטען הלוה טרם הגיע זמנה והביא המלוה עדים שכבר פרע הלוה מקצת החוב ומתוך כך ירצה להכריח שכבר עבר הזמן שאל"כ כיצד פרע לא תועיל לו טענה זו כי א"א להכריח מסברת חזקה זו ענינים אחרים].

[33] ולעיל בסי' א' אות א' פקפקנו בזה עיי"ש.

[34] וכסברא הזאת כ' בספר מעין גנים סי' ו' לענין רוב בסוגיא דרפ"ב דכתובות ברוב הנישאות בתולות י"ל קול ובסוגיא דיבמות לז. עיי"ש.

[35] ויש לי לסייע דברים אלו מד' הרשב"א בב"ב ד. בהא דאמרי' התם דצריכא היכא דנפל לרשותא דחד מינייהו והוקשה לו דכיון דהמקום לשניהם הרי"ז כנפל כלי מחצירו של ראובן לחצירו של שמעון ושמעון טוען שהוא שלו שאין שומעין לו ולא הביא שום סיוע לדין זה שאין שומעין לו ואילו אח"כ כאשר דן בפינן מרשות חבירו לרשותו כ' דהו"ל דומיא דכלי הנמצא בבית ראובן ובא שמעון והוציאו בעדים שמוציאין מידו והוכיח כן מנסכא וצ"ב אמאי ברישא פשיטא ליה בלא הוכחה מנסכא, ולדברינו י"ל דבעובדא דרישא פשיטא ליה האי דינא מחמת חזקה משתי"א שלו דהראשון [וכאשר הק' שיהא כן בכותל סבר מתחילה דהמקום ודאי של שניהם ובתירוצו תי' דלא זה בלבד שאינו ודאי לשניהם אלא דגם חלוקת הספק חלה רק לאחמ"כ], אבל בעובדא דפינן א"א לדון מחמת חזקת הראשון שהרי גם למפנה איכא הך חזקה ולזה הוצרך להביא מנסכא דגם התם כ"ה.

אלא שיתכן לראות להיפך בד' הרשב"א בכתובות טז: אשר האריך שם למנוע תפיסה בטענת ברי [וכ"ש בשאינו טוען ששלו הוא אלא שחוב לו כנגדו] וסוף דבריו כ' שם דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכ"א יתפוס משל חבירו ויאמר חוב לי כנגדך ומשמע דהלא שבקת חיי נקט בדווקא בטענת חוב כנגדך ולא בטענת שלי הוא, ולכאורה טעמו מפני שטענת שלי הוא בלא"ה מוכחשת ברוב פעמים ע"י החזקה משתי"א שלו, ואילו לדברינו הרי בחוטף בטלה הך חזקה.

[36] והיינו בגוונא שהנסכא לפנינו שאז הנדון הוא על חפץ זה להכריע בו דמאן הוא ועדות החטיפה היא הוכחה לנדון זה וכוחה כח הכרעת ע"א והלה מכחיש הכרעה זו בשבועה וטוען בשבועת דידי שאם תרצה לחייבני בהאמנתך לחזקה כי אז משבועתי ע"כ שהעד שיקר ואף כי העד לא נשתקר בשבועתו כי אף לד' שבועתו יתכן שהחזקה שיקרה ולא העד אבל א"א לחייבו מחמת זה שכל קיומו של העד נגד שבועתו הוא בהנחת שקרת החזקה, אבל אם אין נסכא לפנינו ואין נדון על נסכא מסוימת אלא על תביעת תשלומין כי אז עדותו של עד היא שהלה נתחייב לשלם על חפץ המוכרע ע"י חזקה ששל הנחטף הוא ואילו זה בא להתווכח עם אותה הכרעה [ולולא עדותו של העד ול"ה חטיפה הרי הנסכא האינה מסוימת עדיין ביד הנחטף ודידיה היא], וכל עיקר שבועתו היא שאותה חטיפה היתה כדין ואין לו כל ויכוח עם כח הכרעה דע"א אלא עם אותה הכרעה שהעד חייב על פיה ובזה ודאי אין תועלת בשבועתו, ואמנם יש בראשונים שם שהעמידוה לנסכא בנראה בידו כדי למנוע מיגו דהחזרתי ולדידהו הרי הנדון הוא בחפץ לפנינו, ועי' הערה 42.

[37] וראה בנה"מ סי' מ"ו סק"ו שדן שם במודה בשטר שכתבו למה לא יועיל קיום בע"א לדונו כנסכא כיון שאינו מכחיש העד, ועיי"ש מה שתי' בזה, והנה על טענת מזויף ל"ק ליה [ואי קשיא ליה כי אז לא יעלו בזה תירוציו שם], והרי טענת מזויף אין ענינה שטוען יודעני שאין זו חתימת העדים אלא טענתו היא להד"מ ואם תכחישנו בעדים עליך לקיימם וא"כ כשיתקיים בע"א הו"ל נסכא שהרי א"י להשבע להכחיש גוף עדותו של העד האומר זה כתב ידם, וע"כ דכיון שאינו אלא עד בירור דיינו שיכחיש גוף המעשה המתברר הלא היא ההלואה.

והנה יש הרבה להאריך בכו"כ אופנים המוזכרים ברמב"ם ושו"ע לדונם כבנסכא אם לא יסתרו את דברינו, אלא שאכ"מ.

[38] אולם באמת י"ל דאה"נ אילו לא הודה לעד היה די בשבועתו דדידיה הוא אבל כיון שהודה לחטיפה ואילו באנו לקבל משבועת של"ה חטיפה היה זה נסתר מהודאתו אין שבועתו נידונית כמכחשת הוכחה בכח ע"א אלא כמתווכחת עם החזקה בלבד, אלא שטענה זו תלויה כיצד נפרש עיקר סוגיא דנסכא, כי אם נפרש דתורת הפ"ש היתה פוטרתו שם ורק דע"י העד ודינא דמשאי"ל משלם אין הוא נדון אלא כי"ל מיגו ולא הפ"ש ובזה לא יפטר כי אז אם באמת לולא הודה על החטיפה היה די לו בשועת דידי כי אז אף היום בהודאתו לחטיפה י"ל הפ"ש כיון שבהאמנת בהודאתו זו באת לפסול שבועתו, והרבה יש להאריך בזה ועפי"ז בכולה סוגיא דהתם, אלא שאכ"מ.

[39] והיינו דאף אם סילקנו ממנו הכרעת חזקה משתי"א שלו לא נסתלקה מהיותה בעלת כח מספק.

ואמנם יתכן היה לדון דכיון דכל היותו נחטף אינו ידוע לנו אלא עפ"י הע"א ל"ש בהא חיוב שבועה, שהרי ענין חיוב שבועה הוא דרגת חשש מסוימת שחייבתה תורה לבררה בשבועה והוא נכון כאשר העד מעיד שהממון של פלוני דחיישי' למילתא דא, אבל כאשר כל כח עדותו הוא על מה שבמצב ספק כך ראוי לדון והרי אין לב"ד ספק על פיו כי לא נאמן בעיקר הממון אלא דחיישי' שמא יש כאן ספק ממון אין כאן עדיין ספק ממון כי ספק אינו קיים אלא למסתפק ולדידן אין ספק, ונמצא דאף אם דבריו כנים עדיין אין לנו כל תורת הנהגת הממע"ה באי ידיעתינו הספק ועל מה נשביע, [ואילו טענת הנחטף ודאי לא תעשה ספק ממון כאשר כל תופס נגד מ"ק אין לו תורת ספק בטענתו כ"ש זה שטוען נגד מוחזק לפנינו].

אלא שאם זו טענה כי אז גם על עיקר דינא דמוחזק שהעד יעיד עליו יש לטעון כן, שהרי גם דינא דמוחזק אינו דין כלפי שמיא, והרי טענת החוטף היא שהנחטף חטף ממנו בתחילה וע"ז גופא אנו דנים את הנחטף למוחזק כי ענין מוחזק הוא במי שמוחזק לפנינו שזה דיננו להעמיד הממון למי שמוחזק לפנינו, וא"כ כיון שלפנינו החוטף הוא המוחזק והעד אי"נ בדיני ממון לעשות הנחטף למוחזק לפנינו מה חשש שייך לומר שמא האמת כדבריו כאשר במצב חשש זה כ"ז נכניס בדינו של המוחזק לפנינו ונכריע לזכותו כדין הראוי בדיני מוחזקות, וע"כ לכאורה ששבועת ע"א נידונית עפ"י מה שהיה דיננו לדון אילו הה בזה שני עדים, וענינו יבואר במקו"א.

[40] כי לא די במה שבטענת לא חטפי היה חייב שבועה אלא בעי' שגם בטענת דידי חטפי יחשב מחויב שבועה הבא לזכות בממון ע"י המיגו, וכמבואר ברבינו יונה בעליותיו בסוגיא דנסכא ובשמ"ק שם בשם תוס' הרא"ש דהא דבהחזרתי מיגו דנאנסו ל"א דינא דנסכא היינו מפני שכהיום בטענת החזרתי ליכא חובת שבועה על נדון דנאנסו, ועי' רשב"א קידושין מג. שמבואר בדבריו דדינא דנסכא קיימא אף בגוונא שאם הכחיש את העד היה העד פסול מטעם נוגע -עי' קצוה"ח סוס"י נ"ח- והיינו דבחיוב שבועה דהיום תליא מילתא, ועי' קצוה"ח סי' ע"ה סקי"ג.

[41] יתכן לדון דהמעיד על דין דאל תוציא מספק עדיף ממעיד על חזקת בירור, דמעיד על חזקת בירור בא להעיד על החיוב ואין עדותו ברורה ולא תבעה את גוף החיוב, אבל דינא דאל תוציא מספק הוא עיקר דין לעצמו הקיים לנו כהנהגה בספיקות ואת דין זה הוא מעיד ואת קיומו יחייב בשבועה, אלא שי"ל שאין שבועה אלא על תביעת גוף ממון ותביעת אל תוציא מספק גריע מתביעת חזקת בירור.

[42] וכ"ז נכון כשהנסכא לפנינו שאז הנדון על הנסכא להכריע בה למי היא ועדותו בזה היא עדות חיוב שלא בראיית גוף המעשה, אבל בגוונא דהנסכא איננה לפנינו ואין כאן נסכא מסוימת לדון עליה והנדון הוא בתביעת תשלומין על גזילתה כי אז עדותו של העד היא על מעשה גזילת חפץ מפלוני הראויה לחייבו תשלומין והיא עדות ראייה אלא שזה בא בטענה מחודשת לזכות באותו חפץ ואין גוף מחייב השבועה שבעדותו שייך לנדון זה אלא כפי שיוכרע דין החפץ כך תוכרע ראייתו ויש כאן עדות ראייה ממש, ודינו שבועה בין בטענת דידי חטפי שבהיות ואי"נ לטעון דידי על חפץ חטוף שוב העד מעיד על המעשה המחייבו תשלומין ובין בטענת לא חטפי שהרי אין משמעות טענת לא חטפי שהחפץ הנחטף שלו שהרי אין כאן חפץ מסוים כלל לדון עליו אלא טענתו היתה שהחפץ עדיין ביד הנחטף וכ"ש דדידיה הוא וממילא מתחייב הוא שבועה על נדון החטיפה המחייבת ממון בראיית העד, וא"כ היכן ראו תוס' דמיירי בחפץ לפנינו שיכריחו מזה תורת ודאי, הן אמנם שיש מהראשונים שהעמידו האי עובדא בראו ב"ד החפץ כדי למנוע מיגו דהחזרתי מ"מ אם כוונת התוס' לכ"ז ודאי הו"ל לפרושי.

[43] ואף בגוונא שאין הנסכא מסוימת לפנינו והנדון בתשלום דמיה אף בזה נכונה טענתינו שלא נתחייב לברר לב"ד בשבועה דיני הנהגתם, והיינו דאף דבטענת לא חטפי ל"ש לומר כן כי אז הנדון על תשלומי מה שכבר הוכרעה בו הנהגת ב"ד, אבל בטענת דידי חטפי שבא להפטר ממנה בטענה שאין הנהגת ב"ד דמוחזק ראויה כאן אין כאן תורת שבועה, ולדינא דנסכא בעי' תורת שבועה בטענת דידי חטפי וכמושנ"ת לעיל בהערה 40.

[44] ודרכו שם דבעי' לחזקה משתי"א שלו למעבד הך ידיעה דלהם הטלית, וכבר נתבאר שלא זו כוונת התוס' אלא לדין מחודש דמוחזק כודאי.

[45] שאילו היה בהם ספק חיצוני כתו"ת ודאי יהא בהם דינא דאל תוציא מספק, ותדע לך שהרי בכתובות כ. דנו התוס' ענין תפיסה בתו"ת בספק הלואה והרי צד הלואה הוא צד חידוש מעשה שאין בו אלא ספק חיצוני ומהניא תפיסתו להחיל לו דין תפוס, זולת דנימא דתפיסתו באמת לא מהניא ליה התם להחיל לו דין אל תוציא מספק אלא לבטל מוחזקות הראשון [ונימא דגם מ"ק דראשון מתבטל בתפיסת תופס אף בלא שיחול לתופס דין אל תוציא מתפוס דמ"מ המ"ק נהפך כאן להיות התובע וזה מבטל לו תורת מ"ק] ושוב יהא בידו מדין כדא"ג.

[46] ואמנם רבינו יונה פי' שם בדרך אחד דמיירי בשלישי הבא בטענה אף הוא והנדון בגמ' שם הוא שהראשונים יחשבו מוחזקים בטענותיהם עד כדי למנוע שלישי הבא בטענה, והאי דינא הלא תלוי בענין מוחזק כודאי שלא רק בתפיסה נעשה מוחזק אלא אף בטענותיו, אבל בדבריו אלו מבואר שם דאי נימא דגזלן של רבים ל"ש גזלן ובהאי עובדא לא נעשו מוחזקים בטענותיהם עדיין שלישי הבא שלא בטענה היה נדון כגזלן לולא שיש עוד ריעותא בתורת גזלן של רבים עייש"ה ומינה דנגד מי שבא שלא בטענה נאמן הטוען אף בלא תורת מוחזקות דטענה.

[47] ומה שמצאנו כח טענה בהכחשת טענות בבו"ב, וכגון טענת פרעתי הנכחשת מהמלוה ול"א כמאן דליתנייהו דמו ואין כאן טענה כלל, היינו משום שאין למלוה כלל כח טענה בשל חבירו להאמן שחייב הוא שאין אדם טוען בשל חבירו, ותדע לך שהרי ז"פ שטענת פרעתי נידונית כודאי ול"מ בה תפיסה אף כשהמלוה הכחישה הרי שלו אין משפט הטענה בד"ז.

[48] והנה נצטרך לומר דתפיסת התופס לא תעשנו הזכאי ביניהם בכח טענה לומר שהוא יחשב הנדון בדין זה ולו תהא כח הטענה, ואין מעלת תפיסה אלא להנהגת ספיקות בלבד.

[49] וזה כסתירה לד' בית הלוי ח"ג סי' ל"ה שפי' מאי דתנן או שיש להם עדים דהיינו תו"ת, והלא בתו"ת מהניא תפיסה ואין ב"ד חייבים למחות.

[50] ובברכ"ש לקמן סי' כ"ד כ' דבתפיסה דעלמא כו"ע מודו בהא.

[51] ועי' כתובות כ. תוד"ה ואוקי ובמהרש"א שם.

[52] דבחלוקת פשרה כבר הוכיח בקונה"ס כלל ב' אות ז' מדבריהם ריש ב"ב דתפיסה ל"מ, אבל כיון שחידשו כאן חלוקת מוחזקות נצרכו לבאר למה לא תועיל תפיסה.

[53] מה גם דלהדיא מבואר בגמ' לקמן ו. דבשנים אוחזין ל"מ תפיסה.

[54] גם לדרך זה לא יכונו לכאורה ד' בית הלוי דבתו"ת חולקין, שהרי בתו"ת לכאורה לא נוכל לדון תורת מוחזק כודאי.

[55] וכך יראה לכאורה מד' הר"ן, אשר לקמן ג. כ' דאמרי' יחלוקו כדי שתהא יד שניהם שוה בה ומינה למד דברמאי דא"א לחלוק אמרי' יהא מונח כדי שתהא יד שניהם שוה ושלא להוציא א' מהם מתפיסתו לגמרי, ומשמע שאין אנו דנים חצאין ממש בתפיסתם אלא שהם תפוסים בענין דבעי' להשוותם, וכ"ה לשון הר"ן במשנתינו בענינא דמיגו, ואילו לקמן ו. בבעיא דתקפה אחד בפנינו כ' דאיבעי לן אם דייני' להו ודאי במוחזקותם או ספק וכשפי' ענין הודאי פירשו שאנו תופסים אותה כאילו היתה מתחילה ודאי חציה של וחציה של זה, הרי דהחצאין נתפס בהכרעת המוחזקות, ואשר צ"ל לכאורה הוא דאם ההכרעה נידונית כודאי אזי בעיקרה קיימא חלוקת חצאין משא"כ אם ההכרעה שייכת לתורת תפיסה, ובדף ג. קאזיל בסברת תפיסה [והיינו דנימא דס"ל להר"ן דבהאי את"ל דאמרי' לקמן ו. דתקפה בפנינו א"מ מידו איפשיטא בעיין להכריע דענינו תפיסת ספק, או דנימא דבדף ג. דמיירי באיכא רמאי התם לא דייני' הכודאי המחייב חלוקה ובעי' לדון עניני תפיסה השייכים ליהא מונח, ומה שדימה הר"ן יהא מונח דרמאי לחלוקה דליכא רמאי כוונתו לדמות דינא דרמאי לכו"ע לדינא דחלוקה ללישנא דהוא תפיסה בספיקא], וי"ל דבהא פליגי התוס' וס"ל דתפיסת שניהם זו שאין בעצמותה ענין חצאין לא תביא כלל לידי הנהגת חלוקה.

[56] אף בעובדא דכותל דהתם, כי הרשב"א לא ס"ל כתוס' שם דספק למי הכותל הוה דרד"מ, והרשב"א פי' שם טעם החלוקה בלא הלפיכך מדין שנים אוחזין, [וכ"ז כ' לפי דרכינו כאן בענין נחלקו בתחלה, ולפנינו עוד יבואר בזה בד' הרשב"א בכתובות טז:].

[57] ויתכן לומר דלא פליג הרשב"א אלא בגוונא דהתוס' בכתובות כ. שהמלוה תפס עפ"י עדי חיוב ואח"כ הוכחשו, דאף דבשעת תפיסתו היתה זכותו מוכרעת מ"מ כיון שנזקקנו להכרעת העדים לדעת חיובו והיום כבר הוכחשו הרי אנו דנים את ההסתפקות למפרע, אבל בנ"ד אין כל חלות ספק אלא עת התגלע הריב ועל ידו ואין בזה כל תורת ספק למפרע להעמיד התפוס הראשון על מתכונתו.

[58] והיינו שאילו יכלנו לפרש דנסכא נחשב כלא נחלקו עליהן בתחלה, היה אפ"ל שלא למד מנסכא אלא דאף בלא נחלקו עדיין הוצאה מרשות חבירו נידונית כשעת מחלוקת, והיינו שאילו ל"ה נידונית כשעת מחלוקת י"ל דאדרבה החוטף לו תורת מוחזק כבעלים כיון שהוא לקחה מהראשון בתורת בעלים בלא שיקדם ערעור על תפיסתו, ומדל"א הכי למד הרשב"א שעצם החטיפה נחשבת שעת ספק כי הוצאה היא פעולה המזקקת דין וממילא לקיחת השני היא כתפיסת דבר שיש עליו ערער שאין בזה תורת מוחזק כודאי אלא תורת תפיסה והראשון בחזקתו, ומינה למד הרשב"א לנדון דידיה בתורת תפוס דגם בהא אמרי' דהוצאה מתפוס הויא שעת מחלוקת, וכיון דשעת ההוצאה נחשבת שעת מחלוקת אין למפנה תורת מוחזק ואילו הראשון נחשב תפוס ראשון שדינו שלא יוציאו ממנו, [והיינו דנימא דגם בספק שע"י טענות בלבד יש בו תורת אל תוציא מספק, ודלא כסברת הקוב"ש בח"ב סי' ט', ונימא שהתופס מתפוס קושנה"ס מוציאין מידו, דלא כסברת הקונה"ס בסוף כלל ג'.]

אבל כיון שנתברר לנו דמנסכא אין ראיה על נדון לקיחה לפני שנחלקו דודאי י"ל דבנסכא נחלקו באותו מעמד, ממילא ע"כ מה שהביא נסכא אינו אלא לגוף הדין דחטיפה ל"מ, ומדלמד מנסכא לנדון דידיה למדנו דגם בנדון דידיה יש תורת נסכא להיות כודאי.

שמא תאמר דבאמת הוכחתו מנסכא הוא לענין מה שלא נחלקו עליהן מתחלה, ואף דיתכן והיתה שם מריבה גדולה בעת החטיפה מ"מ כיון שלא ידענוה אלא עפ"י העד אין בזה מעלת נחלקו, כי מעלת נחלקו מתחלה הוא במה שאנו מספקים ודנים על גוף חזקתו אם כדין הוא וכיון שאין העד נאמן אלא לשבועה נמצא שלא פעל לנו אמתת ספק ונדון על אותה שעה, שהרי בדיני ממון אין לנו להאמינו לעד וכל כוחו הוא לשבועה ע"י מה דחיישי' שמא כדבריו ונמצא ממון נגזל שלא כדין ואנו תובעים שבועה והכא ל"ש תורת חשש לדבריו כיון שגם אם אמת כדבריו הרי כל עוד לא ידענו להאמינו אין לנו כאן שעת הדין כדי לדון בזה ובקושטא דייני' לחוטף כמוחזק.

אם אתה אומר כן לא הועלת כלום בדבריך, שא"כ הרי לא תוכל לומר שהרשב"א למד משם דשעת ההוצאה היא שעת הדין שהלא הוצאה זו גופא לא ידענוה אלא עפ"י העד ואין כאן שעת דין, וע"כ נצטרך לומר שהרשב"א למד משם שאין השני נעשה מוחזק כודאי כיון שכבר חל דין זה לראשון, וא"כ שוב מה למד משם לענינא דידיה אם לא דגם תפוס דידיה נדון כודאי.

ובלא"ה א"א לומר שאין דנים תורת ספק ושעת דין ע"י העד, דא"כ גם עצם מוחזקות הראשון לא נוכל לדונה עפ"י העד, כי מוחזקות אינה בירור אלא דיננו שלא לערער על המוחזק לפנינו וכל עוד אין הדבר ידוע לנו אין כאן מוחזק לפנינו שיחול בו הדין, וע"כ דל"א הכי, ועי' לעיל הערה 39.

וראה עוד בהערה 59.

[59] ומינה גם שזכותו של ראשון אינה מחמת שההוצאה ממנו נידונית כשעת ריב אלא שע"י עצם היותם ברשותו הדין נותן שיהו שלו ושוב ממילא הוא המוחזק לעולם.

[60] ואין די במה דנימא דהשני אשר צריך לחדש טענה בבעלותו כיון שאין לו דרד"מ אינו זכאי בטענתו במה שהראשון תפוס, דבזה הרי לא נהפך הראשון לודאי וכאשר תפס ממנו השני כיצד יוציא ממנו ולא עוד אלא שהשני בתפיסתו זו כבר הפך להיות בעל טענה, וכן לא נוכל לומר שהראשון נדון כודאי ע"י טענתו שהרי בעובדא דהרשב"א לא טען הראשון מאומה בעודו תפוס.

[61] עי' לעיל הערה 14 ד"ה ועי' מל"מ, אשר בקשנו להוכיח ממה דתורת חלוקה חלה רק ע"י דו"ד שאין חלוקה דינא דבע"ד אלא דינא דב"ד, וא"כ אזי מד' הרשב"א האלו נצטרך לומר כן גם במוחזק, והוא פלאי, ועיי"ש בסוף ההערה.

[62] ואף שדקדקנו בלשונו בב"ב שכוונתו להכריח תורת מוחזק כודאי, הרי גם לשונו כאן הוא דכל מאי דאית ברשותיה דאינש בדידיה מחזקי' ליה, וצ"ע.

[63] ואמנם לדון נסכא כקודם שנחלקו הוא צע"ג וכמושנ"ת לעיל דמאן יימר של"ה שם מריבה.

וכבר היה אפ"ל ד' הרשב"א בכתובות דתרי מילי קאמר, חדא דכל היכא שהדין נותן להחזיקו בדידיה מפני היותו ברשותו אין נפק"מ אין הדבר תלוי כלל אימתי נחלקו שאין ההכרעה באה מפני מחלוקתם וזה ענין מוחזק כודאי דחזא ליה בנסכא, ולא מפני שבנסכא לא נחלקו אלא מפני דבנסכא חזי' להאי דינא דמוחזק כודאי, וכ"ה רהיטת לשונו שלא הוכיח מנסכא עיקר דינו אלא כ' והיינו נסכא, ודין זה דן גם בתפיסת האלמנה שהרי דין זה דמוחזק כודאי ואין מערערים על המוחזק כדין קיים גם בתביעת חוב שהתופס עבור חוב בטענתו נדון כנסכא, ונימא דהתם חשבי' לה כתפיסה בטענה בעלמא כיון דלא אעברו קמה חבית של יין אין כאן תורת ספק בעצמותו אלא כטענה שטוענת איתנוסי איתנוס, ושוב הביא הרשב"א דינא דת"כ להוכיח דגם בעלמא אין מעלה לתפיסת קודם שנחלקו, ואם כנים אנו בזה כי אז חזרנו לכל דברינו בכוונתו במס' ב"ב.

אלא שקשה לפרש כן כוונתו בכתובות, דנמצא שעל הענין השני אשר הוכיח מדינא דתקפו כהן הוא ענין מחודש אשר לא נתן בו כל טעם, ולא יראה כן בכוונתו, ועוד צ"ת.

[64] ודוחק לומר דמדיני הספיקות הוא שאין סתמא דמילתא מחדש מקח דלא חזי' ליה [ומה שגם לא יעורר ספק דיהני ביה תפיסה, י"ל דכל סתמא דמילתא שאין בו תורת ודאי לאו מידי הוא שאין כאן בירור אשר כוחו שקל מול בירור אחר אלא קביעת מהכ"ת אחד מול חבירו וכשזה גובר ע"ז אין כאן נעורר ספק], אין הדבר מחוור בדיני הספיקות.

[65] והנה אי משום הא בלחוד היה אפשר לומר דאמנם האי סתמא דמילתא אין לו כח בדיני ספיקות להכריעם, אבל ענינו די בהכרעת משפטי ממון לקבוע דינא דעל חבירו הראיה בעצם הטלת הערעור דעצם הענין שי"ל סתמא דבעלים קובע תורת מוציא לאשר בא לערער על סתמא דידיה וכך ראוי במשפטי ממון שההסתפקות על סתמא דבעלים עליה הראיה, וכאשר יתכן דכעין זה הוא ענינו של מ"ק אשר אף אם חזקת בעלותו אין לה משמעות בדיני הספיקות הועילה לו לקבוע תורת מוציא לאשר בא לערער עליה [והיינו דיתכן לפרש ענין מ"ק דהכרעת הפסקת בעלותו היא גופא הוצאה ולזה כ' דיתכן ואין זה ענינו של מ"ק אלא שחזקת בעלותו משוה ליה למערער תורת מוציא], וכיון שענינו במשפטי ממון שפיר כל עוד החפץ נשלט ביד אחר בתחילת חזקתו כי אז כי אז אדרבה הוא זה הבא לקבוע לו תורת בעלים בשל חבירו והוא התובע והמוציא, וכן בספק לפנינו כדרד"מ הוא המחדש לו הכרעה באשר ראוי לן להסתפק לחבירו.

אבל מאי דקשיא לן בסמוך אמאי לא יחזיק ראובן לשמעון קרקע בישיבתו שלא בקפידתו לא יתיישב בזה, וכן ענין שנים אוחזין לא יתבאר בזה כי ממ"נ אם הסתמא דמילתא של שניהם סותרים זל"ז כי אז אף שאין תורת סתמא דמילתא מועלת לכ"א מהם יותר ממה שהוא תפוס מ"מ בפועל קיימת היא לכ"א בצורה הסותרת את חבירו ואין כאן כלל סתמא דמילתא המכריע לאחד הצדדים [וזה יקשה ע"ד הרא"ש אשר דן באמת תורת מוחזק לשניהם והמה סותרים זא"ז], ואם הסתמא דמילתא מצ"ע מתחלק לחצאין ע"כ היינו שאחיזתם כשותפין קובעתו ולא טענותיהם וא"כ הלא יקשה אמאי בכו"ש וח"ש דינו לרביע הלא סתמא דמילתא הטוען חציה שלי אמת בפיו, וכן ד' רבינו יונה בב"ב לה: אשר נתן כח מוחזקות לטוען דידי היא אם עיי"ז יורידוהו ב"ד [ויבואר בסמוך בפנים] לא יבוארו עם דרך זה דאם בטענה בלבד יש תורת סתמא יהא די בעצמותה בלא מה שיורידוהו ב"ד על ידה.

[66] ולפ"ז התורת ודאי שיש למי שטוענים עליו נתחייב תוב או מכרת ממונך הוא ענין אחר מהתורת ודאי דהמוחזק, דזה ענינו הכרעת סתמא דמילתא שאינו גזלן וזה ענינו שאין לנו כל ידיעה בחיובו ובמקחו, ולא הושוו ביניהם אלא לענין שזה וזה אין התובע נאמן להטיל ספק בהם ע"י טענתו מפני שאין אדם טוען בשל חבירו.

[67] והרשב"א בכתובות טז: מנע תפיסה בטענת ברי [דחוב לי כנגדו] דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה, וכ"ה ביש"ש המניח סי' ה' ובתקפו כהן סי' ט"ז וסי' קי"ד, וכ"כ בשטמ"ק לקמן ו. ד"ה קמ"ל בשם הריצב"ש לענין חלוקת סומכוס, ואטו תק"ח היא והלא ד"ת הוא, אלא שזה הטעם בדאורייתא שלא ניתן כח טענה בשל חבירו בלא שיהא עומד לדין בלעדי נאמנות הטענה והיינו דזכאי הבע"ד שלא יעמוד לדין לפני טענת כל גזלן וחוטף, [אלא שי"ל שאין כוונתם בזה כטעם אלא כראיה בעלמא].

[68] ואמנם בפרטיהם יתכן וחלוקים הם המהכ"ת וכח טענה ופעמים שיש כח טענה ולא כח מהכ"ת, כי ענין טענה הוא שהוא הנאמן בדינו ויש לטענה גם תורת תביעה ואילו מהכ"ת הוא הכרעה בממון, אבל לעיקר הענין שוים הם דבעו תורת בע"ד כ"א כפי הראוי לו.

[69] ואילו ענין חזקת מטלטלין נימא דליכא הכא כלל, אם מפני שתקיפה לפנינו, ואם מפני הסתירה שזה מכחיש את זה כיון דבהך חזקה יש כח הכחשה גם באשר איננו תפוס [וענין החזקת מטלטלין אינו ענין אחד ולא סברא אחת עם האי סתמא דמילתא כדי שנאמר שבהכחשה הכללית בטל הכל ודו"ק].

[70] ואל תטעה בלשון הכתוב שם "דאע"פ שירד זה חבירו מוציאו משם" דכוונתו שכבר היה תפוס בידי אחד מן הראשונים ובהא איבעיא לן אם יחשב מוחזק כלפי שלישי או דילמא כיון שחבירו מוציאו משם לא הוחזק זה בקרקע, א"א לפרש כן שהרי ע"ז קאמר רב אשי התם דגזלן של רבים שמיה גזלן אלא שלא ניתן להשבון ופי' הר"י דעל האי עובדא קאי והביא שם ד' ר"ח דלא יצא ידי השבה בהשבה לאחד מהן [ואף בבא בטענה כ' שם הר"י כן בשמ"ק בשם י"מ -ובעליות הנדמ"ח נשמטו ד' הנך י"מ- ועכ"פ לנ"ד סגי גם מה דאיכא האי דינא בשלא בטענה עיי"ש בד' הר"י], הרי דשמיה גזלן כלפי שניהם ואם בעי' שיחזיק בה הרי רק האחד החזיק בה וע"כ דלא בעי' כלל שיחזיק בה אחד מהם, וכ"ה משמעות כ"ד הר"י שם שלא הזכיר כלל שכבר היתה ביד האחד.

[71] וא"א לומר שכוונתו לתורת תפוס בעלמא שע"י שב"ד מורידים אותו לקרקע נחשב כתפוס כבר בה, כי לדינא דאל תוציא מתפוס קשה לראות בהכרעה זו תפיסה ממש ואין הקרקע ביד שומר המחזיקה עבורו, ועוד דכיון שכל תפיסתו אינה אלא ע"י מה שהדין נותן להורידו בה נגד כל העולם ודין זה הלא מוגבל מצד עצמו עד שיבא אחר ויטען אף הוא אי אפשר שהתפיסה תחשב נגד האחר שבבואו לטעון נחשב כמוציא מתפוס והתפיסה בטלה מאליה, ורק בדין מוחזק כודאי יש להבין שע"י שבאותה שעה לא חזי' ליה מערער שלישי י"ל תורת הכרעה גמורה בטענתו ושוב האחר נדון כטוען על של חבירו.

[72] ואל תפרש דכיון שע"י הטענה יורד הוא נמצא דהוא ממש דר בה, דא"כ מה טעם הוא שמה שאף אם ירד בה חבירו מוציאו יפקיע ממנו תורת דר בה, וכל מה שיש לדון הוא שטרם תפס עדיין לא יחשב דר בה ע"י שחבירו יכול אלים כמותו ולמנוע ממנו התפיסה ולא אלו ד' הר"י, אע"כ טענתו מהניא ליה כאשר הוא נתפס על ידה בדין ועל דין מצא הר"י ריעותא במה שגם לכשיתפסנה לא תוחלט בידו, [ומה שבאמת דן הר"י הריעותא דכדא"ג במה שאחר שירד יוציאנו זה ולא במה שמתחלה אין הוא מובטח בתפיסתו, י"ל דכוונתו למנוע מהשלישי תורת גזלן גם אם כבר ירד האחד לתוך הקרקע, ועי' הערה 70.]

[73] והחולקים עליו יתכן שלא חלקו אלא במה שדן כזאת גם בהיה דינם כדא"ג אבל בטוען יחיד אולי יסכימו עמו.

[74] וה"ה בשנים אוחזין היה די בטענותיהם אלא שאחיזתם עצמה כמוה כטענותיהם.

[75] ויתכן גם לומר שהקובע בהעדר העמידה לדין הוא הסתמא דמילתא הקיים לו שעיי"ז אין התפיסה נשאלת לדין דאף שאין בהאי סתמא דמילתא תוקף הכרעה כאשר עומד לדין מ"מ מהניא ליה לתופס שאין שליטתו עומדת לדין בעצמותה עד שחבירו מערער, וממילא הוה חבירו בעל הכאיב כאיבא בהטלת הערעור, אבל דרכינו בפנים הוא בלא הסתמא דמילתא אלא שעצם מה שהתופס עצמו ברי ואינו בא להשאל לפנינו קובע לנו תורת מערערים, וזה הדרך המחוור יותר.

ונפק"מ בין שני הדרכים באם היה המוחזק גזלן מפורסם שאין בו סתמא דמילתא, [ועי' שער"י ש"ה פט"ו שביאר העדר חזקת ממון לעכו"ם מפני שגזלנים הם, ודבריו מופלאים לדון כן בתורת תפוס ובתורת מ"ק -אשר להדיא גם אלו מנעו הראשונים מהעכו"ם-].

[76] והיינו דאף דענין אל תוציא מספק אינו שייך לראות בתפיסה מעין זו וכמוש"כ לעיל בהערה 71, מ"מ תורת אל תערער יתכן דשייך בהאי גוונא בתורת תופס לתורת העדר ערעור, ודו"ק

[77] וכן אי נימא דהסתמא דמילתא מונע הספק בגוף התפיסה גם אז יבואר ענין שנים אוחזין, כי אף דהסתמא דמילתא גופיה אינו מתחלק לחצאין וכדמוכח מענין כו"ש וחציה שלי, מ"מ מה שענינו לעשות שתפיסתם תהא תפיסה שאינה עומדת לדין שפיר בזה הוא מתחלק לפי תפיסותיהם ואין סתירתו עם שכנגדו פועלת בו תורת עומד לדין כי כ"א נדון לעצמו, והיינו דמצד עצם הסברא שבסתמא דמילתא אין סברת ראובן מופרכת בתורת כמאן דליתנייהו ע"י היותה סותרת לשמעון ממילא א"א לדון על תפיסת ראובן שמא היא שלא כדין מפני שכנגדה סתמא דשמעון כי סברת ראובן קיימת בעצמות תפיסתו שבפשוטה ראויה היא להיות כדין ומה שאנו רואים לא כן מתפיסת שמעון הרי ענינו כהוכחה לסתור ולתורת הוכחה לעשות עיי"ז דין על תפיסת ראובן לא זכו הנך סתמא דמילתא ממילא תפיסת ראובן היא תפיסה שאין נגדה תביעת דין.

[78] ואם נפרש שאין התפיסה עומדת לדין מחמת הסתמא דמילתא כי אז צ"ע אם נוכל לקשר בין הטענה לאחיזה לומר שאחיזתו יש בה הסתמא דמילתא ע"י טענתו, ואם נבא לדון מצד נאמנות טענתו ולומר דכיון שאין כאן ספק דרד"מ או איזה מכריח חיצוני לספק אלא שכל עוד ולא ראינו בתפיסתו סיבה לראותו כבעלים אזי תפיסתו נשאלת אם כדין היא ולזה תהני טענתו שהוא הנאמן בה והיא תסלק הדין מעל תפיסתו כיון שלא בא בטענתו לסלק סיבה מעוררת ספק אלא לקבוע סיבה לראותו כסתמא דבעלים ולזה זכאית טענתו שאינה באה בשל אחרים, כ"ז לא יועיל לכאורה לקבוע גוף התפיסה כאינה עומדת לדין אלא יש כאן תפיסה הראויה להסתפק ויש בה טענה הפושטתה, ואין כאן אלא כח טענה ולא מוחזקות, [וכח הטענה יחול באשר המה תפוסין, שאם תפוסים הם בכולה אין כאן חלוקת חצאין].

[79] ולר"י ל"ק ליה הכין דאימא אה"נ ולדידיה גם בארבא קנסי' וכמוש"כ כן רמב"ן להדיא בסמוך בשי' ריב"א.

[80] ולהדיא מבואר ברמב"ן כאן בהמשך הסוגיא ובב"ב לד: דדינו יהא מונח, וכן בסמוך כשהביא ד' ריב"א כ' דלזה הטעם ברמאי ואוחזין כדא"ג הרי דלהר"ח אינו כן.

[81] וכל עיקרו של קנס [שעליו בנה רמב"ן תירוצו הראשון] אף מי שיאמרהו בדרבנן לא יגידנו אלא לתירוצא דגמ' דתליא ברמאי, אבל בקושיתה מנ"ל דטעמייהו דרבנן משום קנס כדי להקשות מינייהו על שנים אוחזין אימור דמעיקר הדין הכי עדיפא כיון דלכדא"ג לא מפקי' ואוחזין שאני שאין מוציאין מידם אף לא ליהא מונח, [ואמנם הגרב"ד ביאר הענין עפ"ד הגר"ח דשומר הי"ל להוציא לחלוקת כרך אחד ומדל"ע הכי מצד דיני שומר ע"כ שקנס יש בדבר, אולם כמה רחוק לכוון זאת ברמב"ן, ובאמת שהדבר מן הנמנע בכוונתו כי עיקר היסוד דשומר אינו מוציא לכדא"ג טרח בו הרמב"ן אח"כ לבארו ואם מתחילה נסתמך על סברת הגר"ח ומכח זאת העמיד קו' גם ע"ד רבנן הלא כבר ידע הקדמה ראשונה זו דהשומר לא יוכל להוציא], וע"כ שכל קושיתו היתה רק מקו' הגמ' מדר"י.

ואמנם כאשר תי' בגמ' סברת רמאי ברבנן אף בדידהו הו"ל קנס, וכשהרמב"ן נסתייע לתירוצו הראשון מחנוני על פנקסו הרי ע"כ דברים אלו גם לרבנן שכן הקו' מפורשת בין לרבנן ובין לר"י.

[82] ואף דלכאורה מה מעלה למוחזקות לגבי קנסא דר"י דקניס אף מה דודאי דידיה, הלא ע"כ גם אם ד' רמב"ן מוסבים גם על רבנן לא נוכל מהתתעלם שקושיתו גם על קנס דר"י כמפורש בדבריו ויותר מפורש כן ברשב"א כאן [ועי' בדבריו בדף ג.], וע"כ שילה"ק כן שאם מעכבים מלתת משום קנס אף ממונו הודאי עדיין לא למדנו בזה שנוציא מתח"י אף לא את הספק.

[83] אבל לר"י הרי אפשר דאה"נ דגם בארבא קנסי' וכמוש"כ באמת רמב"ן בסמוך בשי' ריב"א.

[84] והיינו דאין מוחזקותם עצמה תובעת חצאין.

ואמנם יל"ע מד' רמב"ן לקמן סוף ו. שכ' ואם תשאל למה אמרו אם תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו והא אין זה מוחזק יותר מזה תשובתך הרי אמרו כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכו"א מוחזק במחצה יותר מחבירו, הרי לכאורה שהמוחזקות קובעת חצאין.

לעומת זאת הרי מבואר בד' רמב"ן ב"ב לד: דאף דבו"ש לאו ברי עדיף מ"מ בחלוקת שבועה -דהיינו טלית- ברי עדיף, ואילו המוחזקות קובעת חצאין מה טעם ומנ"ל לרמב"ן דבהא יהא ברי עדיף.

וע"כ דאין המוחזקות אלא תובעת הנהגת ספיקות אלא שאותה הנהגה הבאה לקיים מוחזקותם דין מוחזק לה בתביעת קיומה ובמניעת ביטולה ע"י תפיסה, ולשון מוחזק במחצה יותר מחבירו יתפרש באותו מחצה המגיעו בדיני החלוקה והיינו דקיום דינו בכח מוחזקות הוא.

ומ"מ אין זה מחוור כפשטות כוונת דבריו, ומה שהביא מש"א כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא מורה יותר שהתפיסה עצמה תובעת זאת, וצ"ת.

ודע דלענין מיגו חישבו רמב"ן בסמוך כמיגו להוציא, ואין אומרים דהנהגת הספיקות תאמר הלך אחר מיגו דמיגו אינו הנהגת ספיקות אלא סילוק אחד הצדדים וזה סותר למוחזקותם.

והא דבו"ש מהניא היינו מפני שכח לו לברי להיות טוען בכולו ע"י היותו מוחזק בכולו יחד עם חבירו וכיון שכח לו להיות טוען מהניא ליה טענתו לזכות, והיינו דנימא דמה דלאו ברי עדיף במוחזקות הוא מפני העדר כח טענתו של הברי באשר חבירו מוחזק ואהני ליה מוחזקותו בכולו להיות טוען, ואי לא נימא הכי אלא נימא כפשטות לשון לאו ברי עדיף דאף שיש כאן כח ברי עדיין אינו עדיף ממוחזקות השמא, הרי מזה נלמד דענינא דבו"ש הוא הנהגה בספיקות שאילו באנו לדונו בדיני טענות ל"ש הך ענינא דעדיפות כי טענה נאמנות הוא שאנו חייבים לילך אחריה בדו"ד שבממון ואם זכאי הטוען בזה לדון לפי טענותיו מה שייך עדיפות דמוחזק כנגדו, וע"כ שענינו צורת הנהגה בדיני ספיקות שנעשה כפי הברי שבינהם ועז"א דמוחזק עדיף, וממילא שוב א"ש דבשניהם מוחזקים שאין דיני המוחזקות שבהם תובעים אלא הנהגת ספיקות הראויה בספק ממון ואין האחד מעכב על חבירו בתורת מוחזקות בגוף ההוצאה אלא בהוצאה שלא כדיני ספיקות לא תועיל מוחזקות דהשמא למנוע הנהגת דין בו"ש דספיקות, [ועיקר ביאור צדדים אלו בתורת בו"ש גדול הוא מכדי הכילנו מקום זה].

ואם היה רוב לאחד הצדדים כ' בתה"ד סי' שי"ד שהרוב יכריע ואין מוחזקותם ראויה אלא למנוע כדא"ג דדמי קצת לדינא דפרסאי וכן לדון את המיגו להוציא משא"כ רוב לא ימנע אלא ע"י מוחזק לבדו עיי"ש, והנה דינו מבואר לדברינו כאן כי רוב אף הוא הנהגה הראויה בספיקות ואין כוחו בביטול אחד הצדדים, וכמושי"ת לפנינו.

דהנה בהא דא"ה בממון אחר הרוב לימדונו רבותינו דהוא דווקא נגד מוחזק, ויש לתמוה דא"כ למה תפסו בגמ' הלשון א"ה בממון אחר הרוב והלא אזלי' ביה אחר הרוב ורק דמוחזק עדיפא, [היעלה על הדעת שאם ירצו בגמ' לומר דמיגו להוציא ל"א יאמר בלשון אין אומרים מיגו בממון ויבואו התוס' וילמדונו דהיינו דווקא במקום מוחזק], ובב"ב צב: גרסי' כי אזלי' בתר רובא באיסורא בממונא לא והוא תמוה שהרי גם בממון אזלי' ורק דנגד מוחזק ל"א והיכן מצינו באיסורא ענין מוחזק דאזלי' התם בתר רובא כדי שיתקיים לשון זה האמור בגמ' כי אזלי' באיסורא בממונא לא, [ועי' קצוה"ח סי' ר"פ סק"ב שכ' דהא דרובא עדיף מחזקה באיסורים ולא ממוחזק דממון משום דמוחזק דממון הוא חזקה הקיימת עכשיו עיי"ש, וא"כ למה זה חילקו בגמ' בין איסור לממון והלא החילוק הוא בין חזקה למוחזק, ועי' לקמן כ: בהא דאמרי' התם היכי פשיט מר איסורא ממונא הוקשה לתוס' דטפי מחמרי' בממונא דהא א"ה בממון אחר הרוב ובאיסורא אזלי' בתר רובא אפי' נגד חזקה עיי"ש, והנה פשטות אמתת כוונתם הוא כמו שעוררני ח"א דלא ירדו לבאר חילוק בין איסור לממון אלא עיקר דבריהם דבכה"ג דאיירי' התם למילף היתר א"א מחזקתה מהוצאת ממון כה"ג מצינו דברוב עדיפא מוחזקות הממון מחזקת האיסור יהיה הטעם מה שיהיה, אבל אפי' אם נרצה להבין בדבריהם דבאמת יש לדמות חזקה למוחזק בענין זה ודלא כקצוה"ח הנ"ל אלא דחומרת ממון מונעת ההליכה אחר הרוב נגד המוחזק ולפ"ז יהיה א"ש מה שתלתה הגמ' החילוק בין איסורא לממונא אכתי לשון ממונא סתם ולשון א"ה בממון אחר הרוב אינו מיושב, ויותר מכן הלא עיקר דבריהם יהיה תמוה מאד דכיון דרובא עדיף מחזקה ומוחזק וחזקה שוים הם א"כ למה חומרת ממון תסייע למוחזק יותר מלבעל הרוב העדיף מיניה].

וכבר עמד ע"ז בשער"י ש"ג פ"ג ופי' מכח זה דודאי עיקר דינא דשמואל הוא דא"ה בממון אחר הרוב וכוונתו בזה שאין משפטי ממון נידונים בתורת הבירורים ככל דיני התורה בגזיה"כ דרוב שאילו כ"ה כי אז לא יוכל המוחזק למנוע הכרעה זו וחידש שמואל שאין בממון אלא הכרעות שכליות בלבד, ואמנם רוב יכול לשמש אף כהכרעה שכלית והוא מה דיהני במקום דליכא מוחזק אבל היכא דאיכא מוחזק הרי ההנהגה השכלית קובעת שעדיף כח המוחזק מכוחו של הרוב הבא להוציא עיי"ש באורך, והנה עיקר דבריו דדינא דרוב בממון אינו שייך לענין אחרי רבים להטות וד"ז נסתר מד' מהר"ם שהביאם רמ"א סי' רצ"ב ס"י דבקבוע אמרי' כמע"מ דמיא אף בממון והרי אין הקבוע ממעט כלל בהכרעה השכלית אלא הוא גזירת מלך בדינא דאחרי רבים, [ואף שאין ענין קבוע כפרה אדומה ואין ספק שעמדו חז"ל על ענינו מסברתם דהא ליכא קרא מפורש דבקבוע ל"א בתר רובא אלא דקרא דוארב לו הממעט ענין מסוים פירשוהו חז"ל למיעוט כללי בקבוע ולולא שידעו סברא במעלת קבוע אין להם כל סיבה לדרוש מכאן איזה חוקה כללית דקבוע כאשר באותה מדה ניתן לפרש האי קרא לאין ספור חוקים מחודשים, מ"מ אין ספק דסברת קבוע אינה שייכת לאותם הכרעות שכליות שביקש הגרש"ש ואשר תלויים בחשבון פשוט, וכיון דעם היות קבוע דבר מובן לחז"ל מ"מ בעי' ליה קרא ממילא האי ענינא ל"ש בהכרעת השכליות שבשער"י], הרי דדינא דרוב בממון שייך לדינא דרובא דכה"ת.

ואשר ראוי להאמר בזה הוא דודאי מה דבכה"ת כולה אין דנים את צד המיעוט ענין זה לא יהא בממון שבממון זכאי בעל צד המיעוט שנתייחס לאפשרות זו וא"א להעלימה ולמנוע תורת ספק ממון ממנה, אבל עדיין כשעמדו שני הצדדים לפנינו ואנו צריכים להכריע ביניהם הרי מה דחזי' בכה"ת שצד מיעוט לא ישפיע לנו בדיני הספיקות קיים כאן בהנהגת הס"מ ביניהם, והיינו דלולא ד' שמואל דא"ה בממון אחר הרוב ל"ה דנים כלל תורת ספק ממון וצד תביעה לצד מיעוט ומצ"ע כאינו קיים דמי שכ"ה דינא דרוב שלא לדון צד מיעוט ואם היינו דנים כן מאי אהניא ליה מוחזקותו, ואחר שלמדנו שבממון צד מיעוט הוא צד תובע את עצמו וא"א להעלימו מחמת מיעוטו כבר עמדו לדין צד הרוב וצד המיעוט והננו חייבים להנהיג איזו הנהגה ביניהם והנהגה ביניהם הרי היא לעולם כח התעלמות במקצת מצד אחד מפני כוחו של צד האחר וכיון שכבר ניתן לנו כח ההתעלמות מאחד הצדדים כפי אשר ידרוש צד שכנגדו שוב חזרנו לכללא דרוב ומיעוט שצד המיעוט אינו בעל כח נגד צד הרוב, כללו של דבר א"ה בממון אחר הרוב לומר למיעוט אינך ראוי לתבוע אבל הולכין בממון אחר הרוב לומר לו אין לך כח בנדון העדפת צד זה ע"פ צד זה כיון ששם אנו בעלי הנהגת העלמת הצדדים ובזה ממון ואיסור שוים, ולזה הועילה מוחזקותו שדיני המוחזק הם שאין המוציא בע"ד לבטל צד המוחזק וכל שבעצמותו י"ל כח תביעה שוב אין לנו יכולת להעלימה מפני צד המוציא, ושפיר גם צד המיעוט זכאי בעיקר תביעתו בזה, [ואמנם לשונו של שמואל א"ה בממון טאחר הרוב עדיין כולל יותר מדאי כי לא פי' שענינו שא"ה אחריו דווקא בביטול עצם כח התביעה, אבל כבר נתקן הענין לאין ערוך ממה שאילו היו ד' שמואל במעלת מוחזק על רוב, וד' מהר"ם שיש תורת קבוע ברוב דממון הלא מכריחים אותנו לומר שאין ד' שמואל כוללים כל עניני רוב, ודע כי יתכן וגם רב מודה לזה כי ל"א רב הולכין בממון אחר הרוב אלא דס"ל דאותה הכרעת רוב כוחה עמה גם במקום מוחזק, ואכמ"ל, ועי' הערה 99].

והראוני לשון רשב"ם בב"ב צב. ד"ה לשחיטה וכו' ורובא לאו כלום הוא והו"ל כי פו"פ והממע"ה, והן הן הדברים שכ' דבעיקר הספק ממון רובא לאו כלום הוא והו"ל ספק ממון דאמרי' ביה הממע"ה, [ודע דלשון התוס' ריש המניח הוא דבממון דאיכא מיעוט וחזקה ל"א בתר רובא, ומשמעו דלא ככל דברינו אלא דהמוחזק עצמו מונע ההליכה אחר הרוב כענין סמוך מיעוטא לחזקה אבל אם באנו להקפיד על לשונות דומה שלשונות הגמ' שעליהם יסדנו דברינו מכריעים הרבה יותר מדקדוק זה בלשון התוס'].

אלא שהק' לי ח"א מד' התוס' ריש המניח שהוקשה להם דנילף ממון בק"ו מנפשות דחמירי ואזלי' בהו בתר רובא וכדילפי' מינייהו לממון רובא דב"ד בק"ו זה, ותי' התוס' דגבי דיינים המיעוט חשיב כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה ל"א בתר רובא, וכוונתם דמעלת מוחזק ליכא בנפשות ולכן ליכא למילף מינייהו לממון ורק ברובא דב"ד דהמיעוט כמי שאינו ל"ש לדון עניני מוחזק השייכים רק בהנהגת ספיקות וממילא שייכא ק"ו מנפשות דחמירי, והנה התוס' דנים על מה דהמוחזק מונע ההליכה אחר הרוב אשר לדברינו ענין זה שייך רק אחר שהושוו שני הצדדים בדיני ספיקי ממון והרי בנפשות לכאורה הרוב קיים בעצם מניעת צד פטורו ממיתה שאילו נאמר בו כבממון שצד פטור קיים בעצמותו גם ע"י צד מיעוט ויש כאן תורת ספק כי אז כיצד נהרגנו באמת ואין שם הנהגות ספיקי ממון וכיו"ב, וע"כ דהרוב קיים בעיקר הטלת הצדדים מה שלדברינו בממון לא המוחזק מנעו אלא תורת ממון, והדק"ל דנילף בהא ממון מנפשות בק"ו, זוהי קו' אותו ח"א.

והנה קושיתו בנויה על הנחה שאין בנפשות מקום להכרעת ספיקות כבדיני ספק ממון וכל שרק יהיה ספק פטור לא נוכל להורגו מספק והוא ספק פקו"נ, אולם עי' ב"ב נ: בהא דאמרי' התם ספק נפשות להקל שרשב"ם כ' שם דנפק"ל מוהצילו העדה והתוס' שם השיגוהו דבלא"ה נמי לא קטלי מספיקא דאפי' ממונא לא מפקי' מספיקא, והנה שניהם יחדיו לא אמרו טעם פשוט דספק רציחה וספק פקו"נ, וע"כ לכאורה דדיני העונשים נדונים כמשפטי ממון ודיני רציחה ופקו"נ גרירי בתר דיני העונשים, והיינו שעניני עונש הם כעניני משפטי ממון שיש עליו תביעת משפט העונש והיתר הריגתו מישך שייך בעצמות המשפט דמי שי"ל דמים הוא זה אשר משפטו לחיות והחייב מיתה אין לו דמים ואיסור הרציחה שייך בקיום משפטי המיתה כשייכות איסור גזילה במשפטי הממון ולכן כשם דהנהגת משפט ממון קובעת לאיסור גזילה שבה כך הנהגת משפט מיתה לאיסור הרציחה ולענין פקו"נ ולכן הרשב"ם דס"ל דאין מעלת מוחזק בנפשות כדס"ל לתוס' בהמניח הנ"ל הוצרך לקרא דוהצילו לפטור הספק, [ואמנם ד' רשב"ם עדיין צ"ע דהא לא סגי במה דליכא מעלה למוחזק דאכתי הא ליכא גם מעלה לצד החיוב ונימא שוא"ת, ושמא נאמר דכיון שהצדדים שקולים דייני' חומרא דקיום מצות ובערת הרע שאינו ענין משפטי ושייך ביה חומרא והיתר הרציחה קיים בעצם השוואת הצדדים במשפט העונש כהיתר גזילה בספק ממון לקולא בדינא דכדא"ג], מכיון שכן הרי נתבארו ד' התוס' בהמניח שיש תורת משפט ספק בנפשות כבממון ורובא דידיה יחול בהנהגת משפט זה ואין בו מוחזק לעכב על הנהגה זו.

וממוצא דבר אתה למד דלא כסגנון הגרש"ש שהתורת רוב בממון אינו שייך לדינא דרובא דכה"ת, כי מאחר שבתוס' המניח הנ"ל מבוא דרובא דממון ורובא דנפשות חד הוא כי אז לדבריו נצטרך לומר דגם רובא דנפשות אינו שייך לכה"ת כולה, והרי להדיא בעי' למילף בחולין יא: רובא דליתא קמן בכה"ת כולה ממכה אביו והורג את הנפש דהיינו רובא דנפשות, וע"כ דהכל ענין אחד, [ואי קשיא לך אכתי הא לא שמעי' מהתם דאזלי' בתר רובא אלא כאשר ע"כ אנו צריכים להעלים אחד מהצדדים ואז מעלה לרוב ע"פ מיעוט אבל מנ"ל דאין צד מיעוט צד כלל כדבעי' בדיני איסורין מנ"ל דאיסורין שאני מממון ונפשות אשר נאמר בהם ביטול צד המיעוט בעצמותו, י"ל דכיון דכבר שמענו עיקר דינא דרוב בכה"ת ברובא דאיתא קמן מאחרי רבים להטות ל"ב קרא אלא דרובא דליתא קמן נמי יש בו מעלת רוב וכיון שמצאנוהו בדיני נפשות פועל מדין רוב הדרי' ממילא לכללא דחזי' ברובא דאיתא קמן שהוא ביטול צד המיעוט, ואי קשיא לך הלא גם רובא דאחרי רבים להטות מיירי בד"נ אשר בהם אנו תולים הרוב בהנהגת הכרעה בין הצדדים ולא בביטול צד המיעוט בעצמותו, י"ל דכשם שכ' התוס' בריש המניח לענין ריעותא דמוחזק דרובא דב"ד שאני דהב"ד מוציאים והיינו דהרוב חל לפני שייכות המוחזקות בעצם ההכרעה הראויה בממון זה, והנה אין כוונתם שההכרעה חלה בקביעת ההלכה בלא שייכות לנדון שלפנינו, שהרי אין זו הכרעת הלכה בעלמא לכל מקרה אשר יקרה שהרי הרוב נמדד בב"ד זה ובכח ב"ד זה לפי הכשר הב"ד לדון דין זה ואם הבע"ד עצמו ת"ח כמותם לא תצטרף דעתו למנין אף דלעלמא גם דעתו תחשב דיעה וא"כ הכרעת מנין זה חלה רק בהנהגת דין זה שלפניהם שעל הנהגתו הם הב"ד והו"ל הכרעה להוציא הממון, אבל כוונתם לכאורה שאין הכרעת הרוב בזה אלא לקבוע אחר דעת מי נלך ומי הראוי יותר להחשב דיין אמת בדין זה והו"ל כאילו הרוב קובע הכשר הדיינים ואין כאן ענין למוחזקות שאין ההכרעה חלה בממון עצמו, וענין זה שפיר יועיל גם לעיקר דינא דא"ה בממון אחר הרוב שההכרעה חלה בדיני משפט הב"ד לקבוע הכשר משפטם ואין בעל צד המיעוט זכאי לתבוע הכשר דיינו מפני צד הממון שבו, ואמנם התוס' תלו דבריהם במוחזקות דברובא דב"ד ליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה וגם כ' דגבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה ל"א בתר רובא ואילו לדברינו לא באנו לזה כלל דהא ע"י שהרוב חל בהכשר הדיינים אין כאן ס"מ שיהיה שייך בו ענין מוחזק, מ"מ אין זה אלא דקדוק לשון דעצם הענין הרי נכון דמה דב"ד מפקי מיניה יועיל גם לבטל טענת מוחזקות, וגם דסופו של דבר ע"י דהב"ד מפקי מיניה ובטל הס"מ ליכא טענת המוחזקות, ועדיין יש מקום לבע"ד לטעון דהיא גופא מנ"ל אימור דמצד הכרעת הדיינים הדבר בספק ויש ע"ז כל תורת ספק נפשות, שספק מחמת סתירת הדיינים נדון ככל הספיקות וכאשר יראה לכאורה ברמב"ם פ"ח מסנהדרין סוף הל"ב שכ' שם דהיכא דלא הכריעו הב"ד אחר שהוסיפו על הדיינים הרי הדבר ספק ומעמידין את הממון בחזקת בעליו ומשמע די"ל כל תורת ספק ויהני תפיסה, ושוב ההכרעה חלה בהנהגת המשפט שלאחר ההסתפקות כיון דקרא מיירי בנפשות שאין בהם מעלת מוחזק ומנ"ל האי דינא שאין צד מיעוט בעצמותו צד בכל דיני התורה, אולם אין בכ"ז כדי לסתור דברינו ומי עמד בסודם של חכמים אשר הבינו את אשר לפניהם בקרא דאחרי רבים, ויתכן גם דכשם דמן הסברא קבעו שא"ה בממון אחר הרוב כך מן הסברא קבעו שאותו רוב שמצאנוהו במשפטי ממון ונפשות דיו למנוע תורת צד מגוף המיעוט בכל דיני התורה].

ואמנם עיקר הענין קשה עלינו מאד לדון ד"נ כמשפטי ממון, כי אף דמשפט העונש כמשפט ממון [ואשר לכן עיקר סברת א"ה בממון אחר הרוב שייכא ביה] ולו יהי דהאין לו דמים בתריה גריר עדיין כ"ז נכון בצד זכאות המחויב אבל צד חיובו ותביעת העונש לכאורה ל"ש ביה כלל תורת תביעתדידיה כתביעות המשפט, והרי כל מה דספק ממון לקולא הוא מחמת תביעת הצד שכנגד את חלקו שאין משפטי ממון מחייבים לזה להפסיד צד דידיה עבור צד חבירו וענין זה אין בו טעם שיחול ע"י תביעת העונש להתיר צד ספק זכאותו של המתחייב כל עוד לא נבין את תביעת העונש אף היא כתביעת משפט קבלת שלו, אלא שד' רשב"ם ותוס' בב"ב הנ"ל לכאורה מכריחים אותנו לומר כן, וצ"ת.

תבנא לדידן דבשניהם מוחזקין אם ענינם אינו אלא דרישת הנהגת ספיקות ביניהם יתכן ודאי דבאותה הנהגה נדון דינא דרוב שגם הוא הנהגה בדיני ספיקות בין שני מסופקים אלא דבמקום מוחזק ליכא הנהגת ספיקות ביניהם משא"כ בשניהם מוחזקים, [אבל אילו אמרנו דדינא דא"ה בממון אחר הרוב כולו מדינא דמוחזקות ודין רוב דכה"ת שענינו להתעלם מצד המיעוט בעצמותו הוא אשר המוחזק ימנענו כאן, כי אז גם מוחזק דשניהם מוחזקים ימנענו שהרי זה דינם של המוחזקים שלא להתעלם מהם אלא לדון דיני ספיקות ביניהם].

[85] עי' לעיל הערה 55.

ומש"כ הר"ן בתחלת דבריו כשהביא ד' הר"ח דהיכי דתפסי להו וכו' א"א להוציא שום אחד מהן מחזקתו אלא מעמידין כ"א בחזקת מה שהוא תופס אין הכוונה דהחלוקה היא החלט העמדת כ"א במה שהוא תופס, אלא דבחלוקה אנו פועלים קצת ענין העמדת כ"א במה שהוא תופס, ולשון במה שהוא תופס אין הכוונה בחציו של טלית אלא דלעולם כששניהם תפוסים היינו דכ"א תפוס לענין שלא יוציאו ממנו וזה הוא מה שהוא תופס, או דכוונתו בשורש הדין דמונעים כדא"ג ע"י דמעמידים כ"א במה שהוא תופס דהיינו מניעת הוצאתו.

[86] וא"א לפרש בדבריו כד' הגר"ח דע"י דהוא שומר לשניהם עיקר דינו לחלוק ביניהם, דהא ודאי דמה דיתן מחצה לזה ומחצה לזה אינו השבה לשניהם, [דאי נימא דמ"מ ע"י דהוא שומר לשניהם סגי ליה במה שמחזיר למה שהדין ביניהם בד"מ דזה חשיב קיום השבה לשניהם, א"כ גם כדא"ג הכי דינא דכיון דבין שניהם הדין הוא שמותר לכ"א לתפוס הרי השיב להדין שבין שניהם ואף שכדא"ג הוא סילוק מ"מ פטור השבה דידיה הוא דע"י מה דהוא שומר לשניהם סגי ליה בהנחה לפניהם כדינם ומה לי דין מה לי סילוק הא מ"מ אין להם בבעלותם עיכוב מכח הכדא"ג], וכל מה שנוכל לומר בזה הוא דבדין ההשבה לשניהם מתפיס הוא את שניהם יחדיו והם ע"כ יחלקו ביניהם בזה, וכיון שכן מאי קשיא ליה להר"ן דבמנה שלישי אין שניהם מוחזקים הלא מ"מ מדין שומר בעי להתפיס ביניהם ומדלא עביד הכי ש"מ דבעי' להניח מחמת הספק ממון, שמא תאמר דס"ל להר"ן דהתפסתם עתה אם ל"ה מוחזקים מתחלה לאו מידי היא למנוע שהאחד יתפוס מהשני וממילא אין בזה קיום השבה לשניהם שאין כאן התפסת שניהם המועלת בדין, א"כ אזי בלא ד' הר"ח הלא יקשה לו ביותר מה השבה היא לחלוקה וכי קביעת חצאים הוה השבה לשניהם, ואילו התפסתם לאו מידי היא, וכיצד הונח לו להריב"א הלא להריב"א ודאי דתפיסתם לאו מידי ועכ"פ לא עדיפא מהתפסתם לדעת הר"ח ומה דחולקין מחמת הס"מ לאו מעלה היא כלל דחלוקה אינה מעלה בהשבה ורק התפסת שניהם היא המעלה ולמה זה כאשר הביא הר"ן בסוף דבריו ד' הריב"א שתיק ליה, [ועי' בברכ"ש אשר האריך לבאר ד' רמב"ן לפ"ד הגר"ח ומתוך דבריו אתה למד שבד' הר"ן א"א לקיים ד' הגר"ח, דלדבריו כל מה שילה"ק הוא רק קו' הרמב"ן דנימא דממוחזק א"מ ליהא מונח משא"כ מנה שלישי, ואילו הר"ן לא איכפת ליה כ"ז שהרי הסכים לפרש קו' הגמ' מהא דעבדי' יהא מונח ולא כדא"ג כדינא דאין שניהם מוחזקים ורק דקשיא ליה ע"ז דנימא דההנחה היא מפני שא"א כדא"ג ואילו לד' הגר"ח כבר לק"מ דעצם מה דא"מ לחלוקה היא קו' הגמ' כיון דמדין שומר בעי לחלוק וכמוש"כ בברכ"ש ודו"ק].

גם אין לומר דע"י שחלוקה היא דין ביניהם וחייבים כ"א להניח מחצה לחבירו ממילא מקיים השומר חיובו בזה שמוסר למקום שהבעלים חייבים שימסר [דומיא דההיא דב"ק מ: במסירה לב"ד דיתכן גם הכא כעין זה אף דל"ש הכא כ"כ ענין שעדר"נ ואין להאריך] משא"כ כדא"ג שאין חיוב על האחד להניח לאלמות חבירו, כ"ז אינו מחוור בנ"ד דעסקי' בבו"ב ואין עליהם כל חיוב והוא הנהגת ב"ד בכפייתם וכדי שיתקיים חיוב השומר בזה שמצד הבעלים צריך להיות אצל השני בעי' לכאורה חיוב אמיתי על הבעלים ולא מה דהיה נכפה ע"י ב"ד.

[87] ואף אי נימא דחלוקה היא דינא דב"ד לפשר בהנהגת הס"מ לקולא, דממילא היה מקום לטעון דל"ש הך דינא דב"ד אלא ע"י שבעיקר הדין ממון הכל לקולא ע"י ס"מ לקולא ובהא עבדי ב"ד פשרה באותה קולא, אבל היכא דאיכא דינו של שומר שלא להוציא להם כיצד יפשרו ב"ד שלא כדין, [ואבאר את דברי דאף דהכא ודאי דהוא דינא דב"ד כיון דהוא בו"ב, מ"מ אי נימא דבשו"ש הוא דינא דבע"ד (ונתבאר לעיל בהערה 14) כי אז נמצא דכן עיקר דינא דס"מ לחלוק ביניהם וממילא בבו"ב אזי מדיני ב"ד לחלוק ביניהם בספיקם בעיקר דיני הספק וכ"א בטענתו זכאי שב"ד ידונו דינו לחלוקה, אבל אי נימא דאף בשו"ש אינו אלא דין ב"ד נמצא שאין זה מעיקר דיני ספיקי ממון אלא הנהגת ב"ד אחר היות דיני ספיקי ממון לקולא, ובזה מקום לטענתינו שדין השומר ימנע כל זאת].

אין זו טענה דהא באמת אחר שיחילו ב"ד דין חלוקה יהיה זכאי כ"א בתביעת חלקו בקיום האי דינא ואז כבר נפטר השומר כדין אונס, שהרי כשזה בא כבר בכוחו לתבוע חלקו אין השומר יכול לעמוד נגדו בטענת אני מחויב לבעלים דהא אינו זכאי בממון לעכבו, ממילא אין כל מניעה שב"ד יחילו דיני חלוקה לתת לכ"א זכות חלוקה כראוי לו ושוב לא תהא לשומר טענה כלל דאנוס הוא דקבלתו בכרך אחד פטרתו מענין ידיעת הבעלים האמיתי וכמה שא"א לו אינו חייב כלל.

[88] דהא ודאי אם יסכימו שניהם שהשומר יוציא לאלמות פקע דיני שומר דידיה וע"כ דלאו בהכי מיירי.

[89] אלא דהרא"ש לא ס"ל דינא דלא מפקי' בנפקד לכן פירשו בשניהם מוחזקין.

[90] וכאשר נאמר בדינא דמוחזק כודאי דהרא"ש שהוא ודאי דינא דהמוחזק בעצמו שלא יערערו עליו ולכן הוא קיים אף בסתירת מוחזקות

[91] ומש"כ רש"י בגיטין סג: ע"ד הגמ' דספק ממונא לקולא המוציא מחבירו ידו על התחתונה היינו דבפועל הוא אשר יהא לנו מזה כיון דנגד המוחזק לא ניתן להקל אבל אין כוונתו דזה עיקר דינא דס"מ לקולא.

[92] מה טוב היה אילו יכלנו לפרש דההוצאה נחשבת פעולה במשפטי ממון ואשר אנו צריכים להיות זכאים בה ולכן ספק זכאותינו בה לא יתירנה לנו, דהו"ל דומיא דכפייה שאין כופין על הספק אפי' בממונו כיון שאין הנדון בזה אם ראוי לו ענין זה או לא אלא אם יש כאן כח מפקיע מה שראוי לו, וה"נ נימא בנ"ד שמשפטי ממון ראויים למנוע הוצאה בעצמותה אלא שלעולם בעלים זכאי להוציא בבעלותו ובספק יפסיד, אלא שעיקר ענין זה שמשפטי ממון מונעים הוצאה בעצמותה הוא דבר שאין לו מקור במשפטי התורה, אף כי ניתן לסמכו קצת במשפטי הקנינים שעיקר תפיסת קנין הוא ע"י מה שי"ל החפץ שזה סיבה וכח שיקבענו לעצמו בבעלותו [ובפרט בהפקר דודאי שאין דעתו ורצונו בני קביעת ההפקר לעצמו לולא שכבר י"ל החפץ וכח לו בזה לעכבו לעצמו], גדולה מזו יהא לנו כאן אם נדמה הענין לעניני גזילה וכפי הנודע בם שהמעכב על רשותו של הגזלן הוא תביעת ההשבה ונתבאר לן במקו"א דזה ענין תורת ברשותו האמור אצל הגזלן ולא אצל הנגזל, והיינו דשלו הוא דיני הממון האמורים על חפץ שברשותו של אדם ובגזילה החפץ ברשות הגזלן שהרי לקחו ומה לי לקיחת גזילה מה לי לקיחת הפקר אלא שלקיחת גזילה שהיא שלא כדין צוותה תורה או צוו משפטי ממון שתתבטל ותשוב ונמצא שאין כוחו של הבעלים מחמת מצבו בחפץ היום לומר שי"ל היום סיבה לדיני הממון אלא במה שהיה יום אתמול שמרשותו נלקח וכשם שחפץ שברשותו של אדם דינו להיות לו כך חפץ שנלקח מרשותו שלא כדין דינו לשוב אליו וזה השלו של הנגזל המסתמך על גזילת הברשותו יום אתמול, ונמצא דמצב החפץ היום ראוי הוא להיותו לגזלן אלא שהלקיחה תובעתו לנגזל ואכמ"ל בכ"ז, ונימא דכ"ה ענינא דתפיסה בספיקות שיש כאן מצב התובע החפץ לתופסו אלא שזכות הבעלים לבטל התפיסה גוברת ע"ז, ובספק א"א לזכותו לזה וכמושנ"ת, ועכ"ז אין הדברים נכונים כי בפועל כהיום דיני הממון אינם מזכים כלום לתופס בתפיסתו והכל תלוי בבעלים ואין טעם שנדון סיבת הדינים כמכריעים בספיקי הממון.

[93] אמרתי להאריך קצת כאן בבירור ענינו של ספק מוחזק ולברר דברינו שבפנים.

הנה בקצוה"ח סי' פ"ח סק"ט הביא ד' מוהר"ש ומהרי"ט דהיכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה אי מהניא אין דינו כתפוס, ובזה ביאר מה דמוכח מהרשב"א בגיטין מ: דבספק שחרור לא זכה העבד ולכאורה העבד תפוס בעצמו אלא דכיון דאם עבד הוא הרי כולו לאדון הו"ל ספק תפוס, ובזה ביאר ד' הרמב"ם אשר בפ"ח מעבדים גבי מכרו למומר דספק הוא אם זכאי להוציא דמים מרבו לפדות עצמו מהמומר כ' דאם תפס כדי דמיו מרבו הראשון אין מוציאים מידו ואילו בבן בבל שנשא אשה בא"י והיו לה עבדים דהוה ספק אם דינה כמוכרת לחו"ל לא כ' דיצאו לחירות מחמת שהם תפוסים בעצמם וכן גבי מומר לא כ' דיצא לחירות מרבו ראשון כשיברח מהשני, וע"כ דמה דתפוס בעצמו לאו מידי הוא לספק שחרור, [הנה הקו' הללו על הרמב"ם הביאם שם בקצוה"ח מהלח"מ אכן הלח"מ העמיד קושיתו ע"ד הרמב"ם במכרו לעכו"ם לל' יום וכו' ששם באמת נשאר קנוי לראשון, אבל גבי מומר לא אבין קו' הקצוה"ח דמה לראשון עליו הלא מומר ישראל לכ"ד לקנות עבד לגופו, עוד אתמה ע"ד הקצוה"ח דבהך עובדא דנותר קנוי לראשון מאי מהני תפיסתו את המעות והלא קנוי בקה"ג לראשון אף לל' יום אלו דעכו"ם לא קני ליה לגופיה ומה שקנה עבד קנה רבו הראשון וכיצד יחשב תפוס נגדו במעות אם אף את גופו א"י לתפוס], ובסי' רמ"א סק"ג הביא ד' התוס' בגיטין יז. דהיכא דמכרו רבו לאחר והעבד הוציא שטר שחרור בלא זמן זכה העבד בעצמו במוחזקותו, וכ' שם בקצוה"ח דל"ד לספק שחרור דהתם איכא חזקת מ"ק ואין ספק תפוס כלום לנגד המ"ק משא"כ בעובדא דהתוס' אין חזקת מ"ק לשני לכן מהניא ספק תפיסותו, וכ"כ בתשובות חדשות להגרעק"א אהע"ז סי' ג', ובסי' רנ"ח סק"א וכן בש"ש ש"ד פ"ז הביא ד' הראשונים בספ"ק דכתובות דהא דתינוק הנמצא בעיר שרובה עכו"ם ונגח תורא דידיה לתורא דידן חייב נ"ש ול"א א"ה בממון אחר הרוב היינו מפני דלעכו"ם ליכא חזקת ממון, ואף דלצד המיעוט ישראל הוא, וש"מ דספק תפוס לא אהניא ליה.

והנה נתברר לנו מדבריהם דספק תפוס נגד מ"ק או רוב ל"מ ואילו בספק תפוס בלבד אזלי' בתריה וכאשר פי' ד' התוס' בגיטין, וכ"נ לכאורה מד' הראשונים בספ"ק דכתובות הנ"ל שהרי במע"מ מבואר שם בגמ' דאין מוציאין ממנו נ"ש ואי ספק תפוס לאו מידי הוא הו"ל למעבד חלוקה כדין דרד"מ, וע"כ לכאורה דספיקו מהניא ליה עד דאיכא רוב כנגדו או מ"ק, והיינו לכאורה דספק מוחזק הו"ל כספק הכרעת מוחזקות ואזלי' בתרה מחמת הספק, שלא נאמר בספק זה גופא דיני ספיקי ממון לחלוקה ולכדא"ג אלא מחמרי' ביה מספיקא, וכשבא נגדו ודאי רוב או מ"ק הלכה ההכעה אחריהם.

ובטעמא דמילתא אזי ברוב י"ל דהרוב מכריע דאין כאן תפוס [ובגוונא דע"י הרוב באמת אין כאן תפוס וכאשר כ"ה בההיא דספ"ק דכתובות], אבל אם נרצה לדון כן בחזקת מ"ק שהיא מכרעת בספק התפיסה אזי נצטרך להבין דתורת מ"ק היא מעניני תפיסה דאף זה צורת תפיסה בחפץ דאי נימא הכי כי אז ניתן לומר דבכוחו זה קובע בספיקא דתפוס דנימא דהאי דינא למיזל בתר תפוס אף הוא דין ממון המוכרע בהכרעות ממון וממילא מהני מוחזקות בהכרעה זו, ונצטרך גם לומר דאף דענין מ"ק הוא תפיסה בחפץ לא יתבטל ע"י תפיסה בפועל של שכנגדו, דאל"כ הא הוי גם ספק מ"ק [ול"ד לספיקת בעלות הממון דאף דאם אינו בעלים כבר אינו מ"ק דייני' ליה מוחזקות דמ"ק, כי עצם קביעת והכרעת הנהגת הפסקת בעלותו הוה קביעת הוצאה ואית בה דינא דאל תוציא, אבל כאן שהנדון שמא יש כאן תפיסה בפועל מה יושיענו בזה המ"ק אשר נתבטל בתפיסת הלה], אבל אי נימא דאין במ"ק תפיסת החפץ אלא דמוחזק הוא לענין קביעת בעלותו שלא ננקוט צד הפסקת בעלותו בלא ראיה ונקיטת צד זה הוה הוצאה ממוחזק, כי אז אין שייכות לתורת מ"ק בנדון ספיקא דתפיסה שאין הנדון בספק הפסקת בעלותו שיהא שייך לתורת מ"ק ואין המ"ק אלא מכריע בגוף הספק ממון ולא בספק אם י"ל תורת תפוס, אבל מה שנוכל לומר הוא מעלת הודאי על מעלת הספק, דהכרעת הודאי מ"ק בספק הממון עדיפא על הכרעת הספק תפיסה אף אם הכרעה זו אלימא יותר והו"ל כעין א"ס מוציא מידי ודאי, וכזאת נוכל לומר גם גבי רוב דאין ספק הכרעת תפוס מוציא מידי ודאי הכרעת רוב [ואז יהא דין זה אף בגוונא שאין הרוב קיים אלא בספק הממון ולא בספק המוחזקות].

ועי' קצוה"ח סי' ר"ב סק"ז שנראה מדבריו דהקונה דבר הפקר במעשה שהוא ספק קנין בגוונא דאם קנינו קנין הוה נמי תפוס ואי אינו קנין אין כאן תפיסה אין מוציאין החפץ מהשני שזכה אחריו בקנין גמור, והנה שם אין מ"ק נגד הראשון, אבל הרי זה מבואר שם דיש מעלה לשני בעצם הספק שהרי לא דייני' ליה כספק ממון אלא השני זוכה לגמרי [ומקור הדברים הוא ברא"ש פח"ה שהובא שם לענין איבעיא דמחזיק באחת משדות הגר לקנות אותה ואת המצר ואת חברתה], ממילא מעלה זו עומדת לנגד הספק תפוס דהראשון, ואמנם מעלת השני לא נתבררה להדיא, די"ל דמעלתו מחמת היותו תפוס, ואף דתפס אשנוה"ס מ"מ אי נימא דריעותא דתפיסה לאשנוה"ס הוא מפני שקדמה לה הכרעה אחרת י"ל דבנ"ד ליכא הך ריעותא כי ל"ה כאן כל הכרעה זולת ענין הספק תפוס דהראשון אשר אנו דנים אותה רק כספק הכרעה ומחמרי' מחמתה, [ומה דלולא היה כאן ספק תפוס היתה ראויה לו חלוקה לא יהא טענה למנוע התפיסה דהשתא לית ליה חלוקה, וגם דדין חלוקה ל"ש בספק זה לפני בוא השני כיון של"ה לו בע"ד אלא ספק דידיה ספק הפקר ואין חלוקה אלא בין שני בע"ד], ומהניא תפיסה כה"ג אף בקרקע, [והא דמוציאין לכדא"ג בב"ב לא: אי ל"ח לזילותא דב"ד אף דל"ה הכרעה אחרת קודם תפיסתו, י"ל דהתם הוא ענין מיוחד לבטל התפסת ב"ד שנעשית שלא כדין ויש שם פנים לסברא זו בד' הראשונים], ואי נימא הכי אזי ע"כ מעלת השני נגד הספק תפוס הוא בהכרעת הספק תפיסה, כי אם באת לדונו בהכרעת גוף הממון כא"ס מוציא מידי ודאי אזי גם השני הוא ספק דעה"צ שהראשון תפוס כבר קדמה הכרעת זכותו של הראשון ואין תפיסת השני כלום והו"ל ספק וספק, וע"כ תפיסת השני תצטרך להכריע בספק זה גופא דהראשון לאו תפוס, ולענין זה ודאי מהניא תפיסת השני שעליה אנו דנים אם גזל בתפיסתו גזילת מי שתפוס בממון או תפס כדין ומהניא תפיסתו שמספק לא נדוננו בה כמי שגזל תפיסה מספק, אכן י"ל שמעלת השני הוא כמוש"כ בקונה"ס כלל ח' אות ה' שהוא מענין א"ס מוציא מידי ודאי בעיקר הקנייה ע"י שהראשון ספק בקנייתו והשני ודאי, [ועיקר הסברא צ"ע, ואפשר דהוא מעין מה שדנו רבותינו בודאי מקח וספק תנאי המבטלו שהממון בחזקת הלוקח ע"י שיש כאן סיבה גמורה למקח וספק בביטולו אף כאן אולי יש לדון סיבה ודאית לשני וספק ביטולה מעיקרה ע"י מקח דהראשון, ועיי"ש בקונה"ס שדן עוד בכוחו של השני מדין חזקת מ"ק אי הך חזקה היא חזקה קמייתא].

והנה הקצוה"ח יסד כלל זה דספק תפוס לאו מידי הוא [במקום מ"ק] מד' המהרי"ט אשר דבריו הם בכל תופס הטוען קים לי כהרמב"ם דת"כ א"מ מידו ואין הספק במציאות תפיסתו אלא בדינה אי מהניא או לא, ובזה ל"ש כלל לתת כח הכרעה למ"ק בספק זה גופא שבדיני תפיסה שהרי ספק זה נתחדש עתה עם תפיסת השני ולא שנולדה עתה ההסתפקות אלא דכל מהות הספק נתחדש עתה ובהאי ספיקא גופא אדרבה התופס הוא זה אשר לו כח המוחזקות כיון דבהכרעת האי ספיקא גופא הרי ליכא ריעותא בתפיסתו שבזה הרי אינה כתפיסה לאשנוה"ס והנו בזה תפוס גמור, ודינו ככל תפוס במקום מ"ק וספק לפנינו אם בא לידו בתורת מקח או בתורת תפיסה דמהניא תפיסתו כמבואר לקמן ק. גבי חזקת לוקח במחליף פרה בחמור, וה"נ הכא לדעת הרמב"ם כדין תפס והו"ל כלוקח לגבי נדון זה גופא אם תפיסתו מועלת והספק תפס שלא כדין ספק לקח מזכהו בתפיסתו, וע"כ דאם נזקק המהרי"ט להכרעת המ"ק אזי ענינו בספק שבגוף הממון שבזה מעלה למ"ק בהיותו ודאי ואילו התפיסה ספק אם תכריע בממון עצמו וא"ס מוציא מידי ודאי, [ודע דמד' מהרי"ט למדנו דתפיסה דמוציאין מידו ענינה שאין כאן תורת תפוס, כי אם נפרש דלכו"ע אית ליה תורת תפוס אלא דמ"ד מוציאין מידו ס"ל דכיון שתפיסתו עצמה היתה הוצאה מזה שקדם לו אזי הדין הראשון של אל תוציא קיים עליו עדיין לתבוע את קיומו בהשבתו כי אז אם חל לנו ספק אם ישנה תביעה כזו או לא הרי בהא גופא התופס מוחזק גמור שלא לחייבו ביטול תפיסתו מספק, וע"כ דהנדון הוא אם י"ל תורת תפוס בהאי ספיקא, ואכמ"ל בזה], (ועיי"ש במהרי"ט -ח"א סי' קנ"א- שהוכיח דתפיסה שיש בה ספק לאו מידי היא מכתובות פד: דאר"י לתופס מה אעשה שכנגדי חלוק עלי ופרש"י שם שקול כמותי הרי דספק בתפיסה עצמה לאו מידי, ולא זכיתי להבין ראיתו, דהתם אין נדון בספק מוחזקות אלא בספק בדיני גבייה אם י"ל כח גבייה מיתמי ע"י תפיסת גבייה והוא ממש ענין ת"כ דמוציאין מידו, וכל מה שיוכל להיות שם הוא קו' ע"ד הרמב"ם דת"כ א"מ מידו אבל מה זה ענין לנ"ד).

והנה מה דנקט בקצוה"ח סי' רמ"א וכן הגרעק"א בתשובות חדשות אהע"ז סי' ג' שבד' התוס' בגיטין יז. אין הלוקח מ"ק הרי הוא נסתר לכאורה מסוגיא מפורשת בכתובות צד: דתרי שטרי בחד כתוב ה' בניסן ובחד ניסן סתמא דזכה בעל ה' בניסן וכמבואר שם ברא"ה טעמא דמילתא דקרקע בחזקת בעלים עומדת ומה"ט כ' הרא"ה דה"ה אם בעל הה' בניסן היה בע"ח ובעל הסתמא היה לוקח גובה הבע"ח ממנו וכ"מ ברמב"ן ב"ב קעא: דהבע"ח גובה כה"ג הרי דאית לבעל הה' בניסן כח מ"ק גמור וה"נ ללוקח זה שזמנו מבור תורת מ"ק גמור, ואמנם באמת הגרעק"א לשיטתו שבחי' לשו"ע סי' מ"ג סכ"ג השיג על הרא"ה מסברא דאין בעל הה' מוחזק ומה דבגמ' מבואר דבעל הה' זוכה הוא סברא בעלמא מפני שזמנו ברור ול"מ האי סברא להוציא מהלוקח בגבייתו [ולא זכיתי להבין מעלת זמנו ברור], ואמנם ד' הראשונים ברור מללו דהוה מוחזק גמור, (שו"ר בנה"מ סי' קי"ט סק"ד שכ' מסברא דינו של הרא"ה בלוקח ובע"ח וכ' שם דכ"ז דווקא שלא החזיק הלוקח בקרקע אבל אם כבר החזיק זכה נגד הבע"ח ונסתייע מד' תוס' גיטין הנ"ל, והנה אילו ס"ל לנה"מ דעבד יכול להיות תפוס בעצמו או דספק תפוס כודאי תפוס אין לו מאומה מד' תוס' הללו דהא פשיטא דתפוס מהני נגד מ"ק גמור ומה זה ענין לקרקע דלית בה תפיסה, וע"כ דס"ל דאין העבד נחשב תפוס גמור, ובמקו"א מצינו סתירה בזה בדעתו כי בסי' פ"ח סק"ד דעתו ברורה דעבד חשיב תפוס בעצמו בספק שחרור ואילו בסי' קצ"ז סק"ה כ' דבספק שחרור אין העבד מוחזק, ולכאורה כאן בסי' קי"ט דעתו כדבריו בסי' קצ"ז, ומדמהני תפיסת העבד בעצמו בספק קדימת מקח או שחרור למד הנה"מ דבכהאי ספיקא מהני מה שתפוס בפועל אף דאין לזה תורת תפיסה והוא כעין שוא"ת ומינה למד לקרקע דיהני ישיבת הלוקח בה אף דאין בה תורת תפיסה דשוא"ת איכא בה כעין מש"כ רשב"ם בב"ב לב: לענין סד"ד, אלא שעדיין דבריו תמוהין כי אם בענין שוא"ת נעמוד נגד כח מ"ק בהאי ספיקא כיצד לא יהני מה דהלוקח בעלים גמור בקרקעו והלה בא לגבות ממנו וכי יש קו"ע גדול מזה, וכי בעלים גמור הבא למנוע גביה משדהו יש איזה מעלה בישיבתו שם, גם עצם מעלת שוא"ת כאן אינו מובן וממ"נ אי חשיב מ"ק מה לי דאינו שוא"ת ואי ל"ח מ"ק מה יועילנו השוא"ת, ועי' שער משפט סי' מ"ג סק"ה, ועי' בסוף ספר דברי משפט בחידושים מבעל הדברי חיים על סי' קי"ט ולא נתחוורו דבריו).

ואמנם יתכן לקיים ד' קצוה"ח והגרעק"א, כד נימא דמעלת מ"ק ודאי נגד ספק תפוס הוא רק בהכרעת המ"ק בספק אי איכא הכא דינא דתפוס אבל הכרעתו בעצם הממון לאו מידי דאין מעלה דא"ס מוציא מידי ודאי בענינים אלו, דממילא י"ל דל"ש לדון בזה תורת מ"ק דה' בניסן בספק מקח קדם ספק שחרור, כי הלוקח עצמו הלא אינו מ"ק ורק דענין המ"ק שם הוא שע"י שזמן בעל הה' בניסן ידוע ואם באת להסתפק על קדימת בעל הניסן סתמא הרי באת להוציא מידי המוכר לפני הה' בניסן ובאת להפקיע כוחו למכור לבעל הה' בניסן בזה הו"ל הוצאה ממ"ק, [ואמנם במקו"א יבואר דיתכן שיש תורת מ"ק לבעל הה' בניסן עצמו ע"י שעומד תחת המוכר מאותה שעה, אבל ז"ב שאם באנו לדון חזקת מ"ק כתפיסה בחפץ אזי ל"ש ענין זה אצל הלוקח בעמדו תחת המוכר דמ"מ לידו אפשר לא באת מעולם ולא נתפס החפץ בידו, ורק אם ענין מ"ק הוא שלא לדון הוצאה מבעלות ידועה לפנינו בזה י"ל דהלוקח עומד תחת המוכר וחזקתו היא היום הזה, ממילא למאי דנקטי' השתא דענין המ"ק יכריע בעצם הספק תפוס אזי ע"כ נניח דתורת מ"ק הוא תפיסה בחפץ שעיי"ז נוכל למנוע ההוצאה בספיקת התפוס וכמושנ"ת לעיל, וממילא ע"כ שאין כאן אלא חזקת מ"ק דהמוכר למפרע], ממילא י"ל דכ"ז שייך רק כשהנדון ע"ע בעלותו כההיא דכתובות צד: דבזה נחשב הוצאה למפרע ממנו אבל אי בעי' שהמ"ק יכריע בהנהגת ב"ד בדינא דתפוס ענין זה הלא נתחדש עתה ע"י עצם הענין שחל הספק וחל בספק דינא דתפוס וחל ספק אי איכא הכא דינא דתפוס ובזה אין שייכות למ"ק דיום אתמול של"ה אז כלל שייכות תורת תפוס לפני לידת הספק ממילא אין כאן כח מ"ק כלל בהך ספיקא.

אלא שלא נוכל לומר כן בדעת הקצוה"ח, שהרי את עיקר דבריו בענין ספק תפוס בנה מד' מהרי"ט וכבר הוכחנו לעיל מד' מהרי"ט דע"כ מעלת הראשון הוא בתורת א"ס מוציא מידי ודאי וענין זה הרי שייך בנדון התוס' בגיטין, וגם הגרעק"א סתמו נתכוון לשיטתו בסי' מ"ג דנחלק על כל ענין חזקת מ"ק לבעל הה' בניסן.

ומכיון שנתברר לנו מד' הרמב"ן והרא"ה דיש לבעל הה' בניסן כח מ"ק גמור ממילא הרי למדנו מהתוס' בגיטין דליכא סברת א"ס מוציא מידי ודאי בספק שחרור, ואם אך נימא דחזקת מ"ק אינה תפיסה בגוף החפץ אלא דינא שלא לספק על בעלותו דממילא ל"ש חזקת מ"ק להכריע בספיקא דתפוס, כי אז ע"כ התוס' בגיטין יז. פליגי על הרשב"א שם מ: אשר זיכה את העבד בספק שחרור ואשר ממנו נסתייע בקצוה"ח בסי' פ"ח דספק תפוס ל"מ במקום מ"ק, והתוס' פליגי עליה אם מפני דס"ל דספק תפוס מהני במקום מ"ק ואם מפני דס"ל דעבד לעולם הוה תפוס בעצמו אף עה"צ שקנוי לאדון, [ומה שנסתייע בקצוה"ח מד' הרמב"ם בפ"ח דעבדים בחילוק בין דמים לבין גופו כבר תמהנו עליו לעיל], ממילא לד' הרשב"א דספק תפוס ל"מ נגד מ"ק אין לנו כל מקור לומר דיש כלל מעלה לספק תפוס אף בליכא מ"ק.

אכן מד' הראשונים דספ"ק דכתובות שביארו טעמא דברוב עכו"ם משלם נ"ש משום דאין לעכו"ם חזקת ממון ואעפ"כ במחצה על מחצה פטור ול"א דיחלוקו מטעם דרד"מ, ש"מ לכאורה דבעצמותו מהניא ספק מוחזק כל שאין איזה הכרעה ודאית נגדו, [ואמנם אם מה דליכא חזקת ממון לעכו"ם הוא מפני היתר גזל עכו"ם כמוש"כ ברי"ט אלגזי הובאו דבריו לפנינו בהערה 104 כי אז יש מעלה לספק זה דהו"ל כספק איסור והרוב יכריע עיי"ש בהערה הנ"ל, גם י"ל דתורת מוחזק ליכא לעכו"ם אבל י"ל תורת תפוס ונימא דמתפוס מוציאין ברוב עי' קונה"ס כלל ו' אות ח'].

לעו"ז לכאורה יש להוכיח דספק מוחזק לאו מידי מהמבואר בתוס' קידושין עג: דמוכר שאמר לזה מכרתי והמקח תח"י דנאמנותו מטעם מיגו, והנה מה דזה שהמוכר מחזיק עבורו לא נחשב מוחזק כמוחזקות המפקידים במנה שלישי י"ל דהוא משום דאין החזקת האחד עבור חבירו מחזקתו בממון רק כשמחויב מן הדין להחזיק עבורו כבמנה שלישי [אם מטעם הספק ואם מטעם דהוה שומר דתרווייהו] אבל מה שמחזיק ברצונו לפלוני אין פלוני שליט בחפץ וברצון המחזיק תלוי, אלא דאכתי יקשה דעכ"פ עה"צ שאמת בפי המוכר הרי כדין מחזיק עבורו שהרי הוא שומר דידיה כמבואר בתוס' עירובין פא: ד"ה שמא דהמוכר שומר דהלוקח וכ"נ מדבריהם לקמן מג. ד"ה מאי, ולמה לא יזכה מדין ספק מוחזק כספיקא דהעבד בתפיסתו שהרי זה שכנגדו אינו מוחזק כלל, דאף דעה"צ שהוא הלוקח הרי המוכר חייב לשמור עבורו מ"מ ודאי דכאשר אינו שומר לו ומכוון ליתן לאחר א"א שיחשב מוחזק, [ואמנם יש ראשונים הסבורים דאין המוכר שומר דלוקח עי' ב"י סוס"י קצ"ח ועי' מחנ"א שומרים סי' י"א אבל לא אשתמיט אחד מהראשונים בסוגיא דמוכר למימר דנאמן מעיקר הדין מדין מוחזקות] וע"כ לכאורה דספק מוחזק לאו מידי הוא אף בליכא הכרעה אחרת כנגדו, ואמנם אילו ל"ה שם אלא טענותיהם בלבד כי אז יתכן דאין תורת טענה לקבוע הנהגת מוחזק דזה דינא דב"ד -לפ"מ דנקטי' שאין מוחזק דין חומרא בספיקות אלא הנהגה ראויה אחר תורת ספק ממון וכפי שיתבאר דרק בדרך זה נוכל להבין קולת ספק מוחזק- ואין הוא בעל טענה בדבר למעבד ספיקות לב"ד לומר שיש להם לחוש לספק הנהגה זו ואין טענתו נאמנת בזה כלל והו"ל כמהכ"ת שהוא מוחזק, אלא דאכתי באיכא עדי מכירה ולא ידעו למי מכר תועיל החזקת המוכר דכבר יש ספק לפנינו ומד' הראשונים נראה לא כן, זולת דנימא דכל ספק שאין בו דרד"מ ואשר בדיני ממון אין דינו כספק גמור אלא דייני' ליה בכדא"ג ואמרי' ליה לבא למנוע התפיסה מהכ"ת שכח לך למונעה וכמושנ"ת בזה לעיל סי' א' כל כה"ג גם תורת ספק מוחזק לא יחול בזה, והוא ספיקא דלמי מכר, ועוד צ"ת.

והנה שני אופני ספק מוחזק יש, כי יש ספק מוחזק שאין הספק תולה כלל בספק הממון עצמו וכעובדא דהמהרי"ט שספק המוחזקות הוא ספק לעצו בדיני תפיסה, ויש ספק מוחזק שהוא תולה בעיקר הספק ממון כעובדא דספק שחרור ונדון הראשונים בספ"ק דכתובות וכן מש"כ במוחזקות הלוקח שהשומר מעיד עבורו בכל אלו אם הממון שלו הריהו גם מוחזק ואם אין הממון שלו אינו מוחזק.

והנה אם נפרש ענין הממע"ה כהנהגה מסוימת אשר חלה לנו בהנהגת ספיקות להעדיף את המוחזק, כי אז ניתן לדון תורת ספק מוחזק בשני סגנונות, האחד דנימא דכיון שאם מוחזק הוא הרי יש לו הנהגת מוחזקות ממילא יש לנו ספק שמא יש כאן תורת הנהגה זו ועלינו לדון ספק הכרעה, [ואמנם הגרש"ש בראש ספרו שער"י הרחיק תורת ספק מספק אם יש הנהגה מסוימת בהנהגת ספיקות וס"ל דכל שההנהגה מסופקת לנו כליתא כלל, אבל אין הכל מודים לו בזה], סגנון שני הוא דנדון לו ודאי הנהגה מחמת הספק מוחזק, והיינו דאחר שלפנינו הוא ספק מוחזק אזי זה גופא נותן לו מעלה מסוימת לדון אחריה בעניני ההנהגות דהא שמא הוא מוחזק [וסגנון זה מבואר ביותר עפ"י טענתו של הגרש"ש שעניני ההנהגות תלויים לפי הנודע לנו ול"ש תורת ספק הנהגה דממילא יש להבין דספק בסיבת ההנהגה יחיל לנו תורת הנהגה מסוימת בודאי] אלא דאין כוחו כודאי.

והנה סגנון ראשון יוכל להתקיים בעובדא דהמהרי"ט דהספק מוחזק עומד לעצמו אבל בעובדא דהספק מוחזק תלוי בספק הממון לכאורה א"א לדון תורת ספק כיצד חלה כאן הנהגת ספק ממון כיון דצד הנהגת מוחזק תלוי בצד היות הממון שלו ואין המוחזק קיים במצב ספק ממון ול"ש לומר שיש ספק לב"ד שמא בהאי ספק ממון יש תורת הנהגה דמוחזק למסופק, וממילא כה"ג ליכא כלל תורת מוחזק, אבל לסגנון שני שעצם היותו ספק מוחזק הרי"ז סיבה לקבוע לו הנהגת זכייה בזה שפיר בכל גוונא י"ל תורת ספק מוחזק ורק שאינו כמוחזק הודאי, ואף דלכאורה יש לטעון מה מעלה יש לודאי מוחזק ע"פ ספק זה אשר אם הוא הבעלים אזי הוא גם מוחזק מה מעלה היא במה שאותו מוחזק ודאי מוחזק גם בצד שאינו בעלים, אין זו טענה מוכרחת כי יש להבין שהנהגת הממע"ה בספק ממון ענינה שלאחר שבדיני הבעלות הושוו שניהם מכח הספק ודינה לקולא לשניהם אז ראויה הנהגת העמדת ממון למוחזק וממילא היא הנהגה הקיימת בעצמה אשר מתייחסת למצב ספק בעלים אין לה עסק עם מה דגליא כלפי שמיא, ואף דאם היה הענין להיפך שעל צד בעלותו אינו מוחזק ורק על צד אי בעלותו הוא מוחזק פשיטא דלית ליה מוחזקות שאינו ספק מוחזק אלא ספק גזלן, מ"מ זה שהוא מוחזק לכל הצדדים כבר י"ל מעלה בהנהגת מוחזקות ע"פ זה שהוא מוחזק רק בצד בעלותו מכיון דמוחזקותו בעצמה כדין ובהנהגת המוחזקות הקיימת לעצמה אחר שחלו ספיקי ממון שאז נקבע הדין לדון אחר מוחזקות תהני ליה מוחזקתיה שי"ל לכל הצדדים להחשב מוחזק גמור בממון זה ואילו זה שרק אם הוא בעלים הרי הוא מוחזק אין לו אלא הנהגה דספק מוחזק, ועוד צ"ע בזה, ולכאורה זו דעת קצוה"ח בספק מוחזק שהרי דן בכל גוונא תורת ספק מוחזק, וכאשר מוכח כן לכאורה גם מד' הראשונים דספ"ק דכתובות.

וכיון דנקטי' דהספק מוחזק הלזה לא נוכל לדון בו תורת ספק הנהגת מוחזק אלא הנהגה מסוימת במצב ספק מוחזקות, כי אז ממילא לא יוכל המ"ק הודאי להכריע לנו בגוף ספק התפיסה כיון שאינו בירור בגוף המעשה ורק דיני הנהגה בספיקי ממון והרי אין ספק המוחזק נדון כספק הנהגה מסוימת בממון אלא כודאי הנהגה מחמת מצב ספק בתפיסה ואין מ"ק מכריע בגוף הספק, וע"כ דמעלת המ"ק לא תהא אלא בהיותו מ"ק בגוף הממון ובתורת א"ס מוציא מידי ודאי, והיינו דהנהגה הבאה מחמת מוחזק ודאי אלימא ועדיפא על הנהגה הבאה מחמת ספק מוחזקות.

וא"כ ע"כ התוס' בגיטין יז. פליגי על הרשב"א שם מ:, שהרי תורת מ"ק בגוף הממון איכא גם בד' התוס' בגיטין בדינא דה' בניסן וכמושנ"ת לעיל, ואם מה שמנע הרשב"א מהעבד לזכות בספק שחרורו הוא מחמת תורת מ"ק וע"כ ענינו מחמת המ"ק בגוף הממון בדין א"ס מוציא מידי ודאי וכמושנ"ת כי אז גם בדינא דהתוס' יש לנו לומר כן, וע"כ דהתוס' פליגי על הרשב"א אם בסברת א"ס מוציא מידי ודאי ואם בעיקר דינא דעבד דס"ל דעבד ודאי תפוס כי הוא מוחזק בעצמו גם עה"צ שהוא קנוי לאדון וכאשר נתן הרמב"ם בפ"ח מעבדים כח תפיסת המעות להעבד על אף שהוא קנוי לרבו עם תפיסתו.

כ"ז אם נבין ענין הממע"ה כהנהגה חיצונה במצב ספק ממון, אבל אם נבין ענין הממע"ה כדינא דהמוחזק שלא יוציאו ממנו בספק אזי כל ספק מוחזק כי האי דע"צ בעלותו הוא גם מוחזק הוה ממש מוחזק גמור, דמה שהמוחזק מעכב הוצאת ספק לעולם הוא רק ע"צ בעלותו דאף דספק ממון לקולא מ"מ הוצאה לא ניתן לעשות מספק, ממילא אם צד בעלותו יש בו הוצאה מתפיסתו כבר נשלמה לו תורת מוחזק דמה לי שעה"צ שאינו בעלים אין כאן הוצאה ודינו כודאי מוחזק.

[94] כי אף אם ענינו של מ"ק הוא תפיסה מסוימת בגוף החפץ אין בזה סברא לגבי מה שאנו מבקשים לראות תורת חומרא לספק הוצאה ע"י ההפסד שבזה.

[95] זולת דנימא דענין מ"ק הוא תפיסה בחפץ שברשותו קאי וכל' הקונה"ס בכלל א' אות ה' דבי גזא דבעלים איתא ותפיסת התפוס עדיפה ומבטלתו, אכן בפשוטו אין זה ענין מ"ק.

[96] ול"ד לרוב נגד מ"ק, דהתם עצם ההליכה אחר הרוב היא הכרעה לצד זה וזה דינא דמ"ק במוחזקותו שלא יכריע רוב כנגדו ושלא ידונוהו כאבדה בעלותו מפני הכרעת רוב, משא"כ ענין ספק לחומרא אין הנהגת חומרא סתירה למ"ק.

[97] והרשב"א בגיטין עח: דן חלוקה בתו"ת בפרעון חוב מפני דלמלוה איכא למימר אוקי אחזקתיה שהוא מחויב לו וללוה איכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה הלכך יחלוקו, והיינו דלמלוה חזקת מ"ק ושניהם מוחזקים זה בחובו וזה בנכסיו, [שאם באת לדונו מצד חזקה קמייתא אין טעם דיחלוקו בזה דהא לאו מינה הוא הך חזקה עם חזקת הלוה בנכסיו, ואין לנו אלא לדון מי עדיף אם דינא דהממע"ה או דינא דחזקה עדיפא והיינו דעלינו לדון אם חזקה מוציאה ממון או לא, אבל אין ענינם שוה כדי שנדון להם השואת כח למעבד חלוקה וע"כ דמדין מוחזקות קאתי' עלה], ולכן יחלוקו -אם מדינא דשניהם מוחזקים ואם מפני דעצם הספק יש בו דרד"מ ואין כאן מוחזקות המכרעת ביטולו- ואף דהלוה תפוס בבעלותו ותפוס זוכה נגד מ"ק בספק לפנינו, מ"מ כיון דתפיסת הלוה חיילא בקרקעו לענין מניעת הגביה ואילו המ"ק מוחזק בעצם קיום השעבוד אשר בזה אין ללוה כל תפיסה אין תפיסת הלוה מבטלת כח המ"ק ושניהם קיימים, ול"ד לההיא דקרקע בחזקת בעלים עומדת שבהיות שניהם קיימים דינא דמ"ק עדיף, דהתם בהיות הכרעת המ"ק שלימה בקרקעו שלא יוציאו ממנו הרי תפיסת השכירות כמוה כגזילת הקרקע בלא מעלת תפוס בה, משא"כ בנדון הרשב"א הרי חזקת המלוה בחובו ענינה חזקת כח גבייה אשר בזה קיים כוחו של לוה בתפיסתו ממילא בגוף הכרעת מאן דכאיב ליה כאיבא דידיה קיים גם הלוה במוחזקותו בנכסיו, הרי גם מד' הרשב"א שגם במקום שיש חומרת תפוס קיים עדיין דינא דמ"ק כל עוד לא הוכרע נגדו ע"י כח הכרעת תפוס.

וראיתי להעיר כאן דלכאורה אם חזקת חיוב הנה חזקת מ"ק ועומדת נגד צד פירעון א"כ אמאי מהניא טענת פרעתי בעלמא מ"ש מטענת לקוח בלא חזקת מטלטלין דל"מ מחמת חזקת מ"ק, שמא תאמר שאני חוב דעומד לפרעון וחשיב כספק לפנינו, אכתי מה נענה לד' אביי ורבא בב"ב ה. דנאמן לטעון פרעתי תו"ז דעביד אינש דפרע גו זימניה אטו גם בזה נימא דחוב עומד לפירעון בתו"ז, ולכאורה צ"ל דאף דבתפיסה בעלמא א"י לטעון טענת לקוח מ"מ מוחזקות לוה בנכסיו עדיפא ומהניא ליה למטען נגד מ"ק, אלא שאם באנו לדון בדיני מוחזק בעלמא אין טעם להנך חילוקים דכיון דגם תפוס עדיף ממ"ק בספק לפנינו ועכ"ז בליכא ספק לפנינו ליכא מידי מה יוסיף תת לנו מוחזקות עדיפא דלוה, אכן באמת מה דל"מ טענה בעלמא נגד מ"ק אין זה מפני שאין כח לטענה להוציא דאילו כ"ה למה לא יעשה לכה"פ ספיקות ושוב תהני תפיסתו, אלא שעיקרה של נאמנות טענה ל"ש בזה, שאין הוא הבע"ד לטעון טענות במה שאין לו שייכות ואין לו כ"א תפיסתו וטענתו בלבד, ובהא שפיר מעלה למוחזקות לוה בנכסיו דכבעל הנכסים זכאי לטעון טענות שהוא הבע"ד הגמור בזה לענין טענות ואם י"ל כח לטעון שפיר מהימן בטענתו.

[98] שמא תאמר דכיון דזה שבא להוציא יש כנגדו חומרת מוחזק מנוע הוא מלקבל מחצית בדינא דחלוקה ובטלה חלוקה, והיינו דדינא דחלוקה אין ענינו שעל מחצית יש חומרא לצד זה ועל מחצית חומרא לחבירו אלא שתורת ספק ממון דורשת העמדת הממון לשני הצדדים בצורת חלוקה (עי' הערה 121), ממילא אל המוחזק לא נוכל לומר יש עליך חומרת מחצית אלא בעי' למימר ליה חייב אתה לחלוק עם חברך וכיון דלעומת זה חבירו חייב שלא לקבל אף לא מחצית דחלוקה מפני שאין תביעת חלוקה היתר להוצאת מוחזק בטלה חלוקה.

אין הדבר כן אלא כל החזקת הממון שיעשה המוחזק לבדו הנה החזקה שלא כדין בהיותו לוקחו בזה את כולו לעצמו וממילא גם עליו תביעת חומרא.

[99] אשר זה יסוד תורת ס"מ לקולא, שאין ענינה דבדיני ממון אין חומרא בספיקם אלא שאין זה מחמיר ע"ז, ואשר לכן שייך לדון שתתבקש חלוקה מעיקר הדין שקיום תביעות שניהם דורש השוואתם, דאילו ספק ממון לקולא מצ"ע מה טעם שיהא דינו לקבל חצי.

והוא לדעתי ענין הדרשא דדרשי' בחולין קלד. לגבי ספק מתנו"ע דעני ורש הצדיקו צדקהו משלך ותן לו, דמה דנותן לו מספק היינו צדקהו משלך שמוותר ע"צ ספק דידיה מול צד ספק העניים, [דאי נימא דס"מ לקולא קיים בעצמותו, כי אז אף דענין הממע"ה אשר נתמעט בהאי קרא ודאי שייך למה דלמוחזק צד ממון דידיה ונופל בו לשון הצדיקהו משלך לביטול כח המוחזק אכתי יהא כאן ס"מ לקולא וכדא"ג או יחלוקו וע"כ דגם קולא זו שייכת למה שי"ל צד בממון], והמקרא מחייב דרשא זו כי מצד אחד בעי' שיהא כאן תורת עני ורש ומצד שני קרא אתא לרבויי שיתן מה שאינו חייב לו ובמה קיים בזה תורת עני ורש ע"כ בביטול צד דידיה מול צד דידהו, [והוא מש"א שם אילימא בדינים דג"ז ביטול צד זה מול צד זה], וממילא ספק העניים לחומרא מעיקר הדין, ואי קשיא לך ממש"כ המרדכי שם סוס"י תשל"ז דגם ההליכה אחר רוב לנגד העניים נתמעט מהאי קרא והרי מה דבעי' למיזל בתר רובא אינו מטעם צד הממון דידיה שבצד הרוב אלא דצד המיעוט אינו אוסר בלא שיהא תובע כנגד ומה שייך בזה ענין צדק משלך, אין הדבר כן שהרי כבר נתבאר לנו לעיל בהערה 84 דדינא דא"ה בממון אחר הרוב הוא דין כללי בדיני ממון שצד המיעוט נחשב צד לעצמו לעמוד לדין ורק נגד צד הרוב יפסיד כאשר לא תהא לו מעלת מוחזקות עיי"ש באורך ממילא שפיר נופל ע"ז תורת צדקהו משלך, [וכ"כ שם דיתכן וגם רב דס"ל מפקי' ממוחזק ברובא מודה לעיקר האי כללא אלא דס"ל דמעלת צד הרוב על המיעוט מועלת גם להוציא ממוחזק כאשר יסבור סומכוס בכל ספק, ועוד צ"ע בזה].

[100] אשר מצאנוה בחלוקה דסומכוס אם אותה חלוקה היא מעיקר הדין.

[101] ולפ"ז ספק דידיה ספק הפקר אין בו תורת ס"מ לקולא עד שיזכה בו אחר [ואף בהיה רוב שהוא של הפקר אסור להפקיעו מצד המיעוט וכמושנ"ת לעיל בהערה 99], והיינו דאף אם נבקש לראות עיקר מצב ספק ממון גם בצד הפקר ע"י מה דנימא דמניעת כל אדם מהשתמש בהפקר הוה מניעה ממה שראוי לו לצד ספק ממון דחבירו אכתי לדברינו כאן בעי' כח תביעת ממון ואיננו, והענין נוגע לדינא דספק יאוש שלא יטול לכתחילה ואכמ"ל, [ועי' שו"ת מהרי"ל דיסקין קונטרס אחרון סי' ד' בצוואה שהיה בה ספק אם נתן לצדקה מסוימת או לסתם צדקות ודן שם אם ניתן לקבוע הממון לאותה צדקה מסוימת מדין שודא ע"י הסברא שאצלה ממ"נ יהיה הממון כדין עיי"ש, ומבואר דמדין ס"מ לקולא ניתן לתת לכל הצדקות אף דאין להם תביעה שתבא הצדקה להם דייקא, אלא שיתכן שיש להם כח תביעה שיהיה הממון מוטל בענין שיוכל לבא אליהם כאחת מן הצדקות לפי ראות הממונים].

[102] באמרנו ענינו הכוונה בזה לעיקר מניעת כח התביעה בזה אשר ענינו בכח המוחזק לעכב ההוצאה [ומלבד זה עיקר שם מוציא הנופל על ההוצאה הוא ע"י איזה כח תפיסה שיש למוחזק].

ואמנם לעיל סוף הערה 14 ניתן מקום לדון שעיקר דינא דמוחזק הוא דינא דב"ד, וא"כ היה מקום לומר דמניעת ההוצאה הוא מדין ב"ד שאינם מזדקקים לתביעת הוצאה מספק.

אלא שכל עיקרו של תליית המוחזק בדיני ב"ד לא יתקיים אלא כאשר נבין תורת מוחזק כסיבה מחייבת שיהא הממון ביד המוחזק דאז שפיר אף אם הוא רק הנהגת ב"ד הרי הב"ד כופים הנהגתם בתורת ספק ממון, אבל למאי דקיימי' השתא שיסוד דינו של מוחזק הוא ביטול תביעת המוציא אי אמרת דכ"ז אינו אלא בדינ ב"ד נמצא דבעיקר דין הממון עדיין יש כאן תורת ספק ממון גמור ביניהם וא"כ למה זה ימנעו ב"ד את המוציא מלתפוס והוא אינו מבקש את הזדקקותם בתביעת ההוצאה, וע"כ בדרך זה נצטרך להבין תורת מוחזק בגוף הדין ואשר בו יחול דין אבדן תביעת המוציא, וא"כ ע"כ שענינו מכח המוחזק אשר כח בתפיסתו לבטל תביעת המוציא.

[103] שאם בעלים הוא הרי הוא מוחזק, כי באופן שהיה להיפך שאם בעלים הוא אינו מוחזק לית דין ולית דיין שאין כל ריעותא למוציא הבא להוציא מצד אי בעלותו ואין כאן כל מעלת מוחזק במה שמחזיק בצד אי בעלותו אף דבפועל יש ספק ממון בחפץ, דמ"מ כשאנו דנים צדדי ספיקות הרי אנו דנים מה אמתת ד"ז ואין משמעת לאמתת החזקה זו התלויה בצד אי בעלותו.

[104] והנה בזה מבואר מה שעמדנו עליו בהערה 93 ד"ה לעו"ז במה שמוכר כאשר מעיד להאחד אינו מועיל לו מצד שאם האמת אתו הרי הלה תפוס על ידו עיי"ש, ואילו מה שדנו התוס' בגיטין יז. מוחזקות לעבד בספק שחרור כ"כ שם בסוף ההערה ד"ה וא"כ ע"כ שאין זה מחמת ספק מוחזק דהא התם איכא מ"ק אלא דבפשוטו סברי התוס' דעבד תפוס בעצמו אף אם עבד הוא.

אלא דלכאורה מד' הראשונים בספ"ק דכתובות לגבי ספק עכו"ם ספק ישראל נראה לא כן שהרי במע"מ זכה הספק עכו"ם במוחזקותו ול"א דכיון דכל התורת מוחזק אינה אלא ע"צ בעלותו שהיא ע"צ היותו ישראל אין כאן תורת מוחזק ויחלוקו כדין דרד"מ, ונראה דהתם שאני שהרי באמת הוא מוחזק גמור וגם עה"צ שהוא עכו"ם הרי הוא הנתבע ורק דבדיני עכו"ם לא ניתן הענין שאין לו לחוש לצד התובע ממילא כל שהוא ספק ישראל הרי כוחו בתורת נתבע אשר השני הוא הכאיב ליה כאיבא לומר הוכח תביעתך והוכח שאני עכו"ם ואין לתביעתו תוקף אלא כספק תביעה, ואף דהתביעה היא מצד היות זה עכו"ם ואז אין לו תורת מוחזק לא איכפת לן כ"ז, שהרי לעולם לצד התביעה דשלו הוא בידו להוציא ממוחזק אלא שע"י דבפועל היא תביעה דס"מ אין זו תביעה לכאיב ליה כאיבא כי מהות תביעתו היא אולי ממוני גבך וזו אינה תביעה וכל היכא דע"צ התביעה אין הוא מוציא אין תביעתו תביעת כאיב ליה כאיבא שאינו תובע אולי זכאי אני להוציא אלא תובע אולי דידי היא אבל בנ"ד דהיא תביעת כאיב בודאי ורק דהתובע טוען כיון שאתה עכו"ם זכאי אני בך אף בתביעת כאיב כאיבא וכיון שבאמת הוא ספק עכו"ם אזי בהא גופא הוה תביעת ספק שבא לזכות בתביעת כאיב כאיבא והוא ענין העומד לעצמו לדון אם י"ל כח לטעון בכאיב כאיבא והו"ל ספק תביעה וא"צ להתייחס אליה עד שיהא שם רוב הקובעה כודאי תביעה הגונה ודו"ק.

והנה סגנוננו בזה הוא דמה דאין מוחזק לעכו"ם ענינו שיש כח תביעה על עכו"ם מספק, אבל לא נתבאר לנו טעמו של דבר, ועיקר טעמא שאין לעכו"ם תורת מוחזק לא נתפרש בד' הראשונים, ומהרי"ט אלגאזי בבכורות סי י"ז כ' דהוא מפני דגזל עכו"ם מותר, ובשער"י ש"ה פט"ו תמה עליו דמה בכך כאשר אנו דנים במשפטי ממון, ויתכן לומר דכשם דמותר לגוזלו כך לית ליה טענת אל תתבעני מספק דמניעת התבעות הוצאה מספק היא זכותו של הנתבע שלא יחייבוהו מספק ואין היא קיימת למי שבפועל הותר לעבור על משפטי ממון דידיה, ולסגנון זה שפיר ספק עכו"ם ספק ישראל דאין היתר לגוזלו מספק ואין לזה שייכות לתורת ספק ממון וכמוש"כ בשער"י ריש שער ה' שפיר הו"ל מוחזק, כיון דהיתר גזל עכו"ם אינו פועל ביטול המוחזקות אלא היתר לעבור על זכויות הראויות למוחזק והספק ישראל מבטל היתר זה, ובזה אין טענה ממה שצד זכותו של המוציא הוא עה"צ שהלה עכו"ם וכמושנ"ת לעיל דבפועל זה מוציא ממי שאין להוציא ממנו בלא ראיה, אבל ברוב עכו"ם כבר הותר איסור גזל ובטל דינא דאל תתבעני מספק, ואף דא"ה בממון אחר הרוב היינו מי שבודאי זכאי בטענת אל תוציא ממני מספק משא"כ הספק עכו"ם שבזה גופא אנו דנים והכרעת הרוב מועלת בזה כהכרעה באיסורים.

[ובשער"י שם ביאר ריעותא דעכו"ם דענין מוחזק צריך לאיזה סברת הוכחה מהנמצא בידו ועכו"ם בחזקת גזלנים, ודבריו זרים למאד, וכ"ש שהנדון שם בכח מ"ק, וכל טוען שמא י"ל כח מ"ק והיכן ההוכחה מאי גזלנותו, ומה לי מגזלנותו של העכו"ם כשהנדון לחייבו תשלום נזקין, וגם תינוק זה הכי גזלנותו תליא באמתת הענין מהיכן נולד (זולת דנימא דהכל תלוי לפי הנהגתו עתה או לפי חיובי הנהגתו עתה אם כישראל או כעכו"ם, וממילא א"ש דמע"מ דחייב מספק בדיני ישראל הוה כישראל ומוחזק משא"כ ברוב עכו"ם הרי פטור מכל המצוות וכעכו"ם לגזלנות), ועי' בקומץ מנחה להמנ"ח מצוה ל"ח מש"כ בטעם הענין דאין לעכו"ם תורת מוחזק עיי"ש ודבריו זרים, ובפרט דרכו השניה שכ' שם שהיא תלויה בדעת הרמב"ם דסד"א לקולא מה"ת והלא הראשונים בעלי הענין שאין לעכו"ם מוחזקות הם הם בעלי הפלוגתא דהרמב"ם בעניני ספיקות, ומ"מ אף לדבריו א"ש דבנ"ד הוה ס"ס וככל ספק אם יש בו דין ספק לחומרא ודו"ק].

[105] וכ"ז בספק לפנינו אבל כאשר אין לתופס אלא טענה בלבד ומדיני ממון כח לו לנתבע שלא יערערו עליו ולא יספקו עליו מספק כי אז ראויה תורת מ"ק למנוע גוף תורת ספק, ואין הוא תובע תביעת ספק מהתפוס כדי שנבטל תביעתו.

[106] אכן מה דצ"ע לפ"ז הוא ד' הרשב"א בגיטין עח: שהובאו לעיל הערה 97 ואשר דן בספק פירעון תורת שניהם מוחזקים ע"י דהבע"ח מוחזק בחובו והלוה בנכסיו ואין תפיסת הנכסים מבטלת מ"ק שבעצם השעבוד, ולדברינו כאן צ"ע דבספק חוב ענין החשש לצד שכנגדו הוא מניעת הגביה וכיצד נוכל לומר דבספק זה נחשב המ"ק נתבע מצד שעבודו כאשר כל הנדון הוא אם לגבות מהשני ולהוציא מתפיסתו, ובשלמא אם היה ענין מוחזקות דינא דהמוחזק שלא להוציא ממנו כי אז ביחס לשעבוד עצמו נחשב הוצאה במניעת הגביה ובשעבוד אין הלה תפוס, אבל כיון דנקטי' דענין מוחזקות הוא ביטול תביעת הוצאה כי אז כאשר הנדון הוא על גביית החוב הרי הלוה הוא הנתבע להוציא ע"י המ"ק בשיעבודו בגוף תביעת המ"ק לקיום צד שיעבודו והו"ל ככל מ"ק נגד תפוס, ומבואר לכאורה מד' הרשב"א דבכל מ"ק נגד תפוס מעלת התפוס היא בביטול שליטת המ"ק כפשוטו ע"י תפיסתו ורק עיי"ז זוכה התפוס נגד המ"ק, וד"ז צ"ע.

[107] העמדנו את הדברים בנושא המוחזקות נשוא דברינו בסימן זה, אולם יש כאן עוד שני ענינים, האחד הוא אחר שיתברר לנו שאין כאן תורת מוחזקות כפי שיתבאר לפנינו בפנים עדיין למה לא יהא כדא"ג למ"ד אי תפסי ב"ד מפקי' ולדעת התוס' בב"ב דלהאי מ"ד גם שומר מוציא לכדא"ג, ואמנם הדבר ברור שאין שומר אבידה יכול להוציא לכדא"ג (אף דלא נימא דאיכא באבידה דינים מיוחדים בבירור הבעלים או דעכ"פ כשחל כבר ספק ממון בטלו דיני אבידה) והוא מש"א לקמן לז: שאין הגזלן יכול להניח ביניהם מפני דינא דר' אבא בר זבדא דאם נטל לא יחזיר ודינא דידיה הוא באבידה, ורק במנה שלישי הרשוהו התוס' לנפקד להשיב לכדא"ג אם מפני דע"י שהפקידו לו בכרך אחד ולא נתחייב לשמור מגזילה זו שתחול ע"י הכחשתם אין לו כל מניעה מהוצאה זו שלא נתחייב לשמור מהאחד כלפי חבירו ואם מפני שלא נתחייב לשמור לעולם ועד וזכאי לסלק עצמו במצב זה כיון שלא פשע בהיות מצב זה ולא נרצע להם לעולם, באבידה חייב לשמור לעולם עד שיבא לידי הבעלים.

עוד ענין יש כאן אשר הקשהו הגרעק"א דאף אם אין שניהם מוחזקים אכתי להריב"א יחלוקו דהא ליכא רמאי, ואף דלהריב"א י"ל דמדיני שומר אין להוציא לחלוקה ונפקד דמנה שלישי שאני מפני שדין שומר אינו מחייבו להניח וכמושנ"ת ולית ביה אלא דינא דתפסי לא מפקי האמור בב"ד כמבואר בתוס' ב"ב והאי דינא אינו מונע מלהוציא לחלוקה, אכתי יקשה להר"ן דמבואר בדבריו לקמן ג. דמדין שומר נמנע נפקד מלהוציא לכדא"ג ואעפ"כ מוציא לחלוקה [ונתבאר בדבריו לעיל סי' ג' אות א'] והר"ן הלא הביא גם שי' ריב"א ולדידיה הלא יקשה דיוציא המוצא לחלוקה, ואמנם אם נכונים ד' האחרונים שאמרו שבאבידה יש דין מיוחד דדרשהו שלא יהא רמאי ואשר לכן אין המוצא רשאי לתת בטענה בעלמא לע"ה אף דמצד דיני ממון כל שיש טוען ברי ואין לו מכחיש מעמידים אותו בידו דהכא איכא דינא דדרשהו שלא כד"מ, [ובזה ביארו דינא דצורבא מרבנן דבהלכות דרשהו דאבידה סגי בנאמנות זו], כי אז י"ל דגם חלוקה תמנע מה"ט דדינא דדרשהו מחייב הנחה עד שידרש שאינו רמאי ונימא דתורת אבידה עליה אף לאחר שכבר חל ספק ממון, אולם לבבי לא כן ידמה ואין באבידה שום דין שלא כדיני ממון וקרא דדרשהו לא מייתר להנך דרשות ומה דל"מ טענת ע"ה הוא מעיקר דיני ממון כי כל טוען בלא מכחיש זכייתו מפני שאין כאן בע"ד לדון שלא כדבריו, ובאבידה נתמנה המוצא לשמור ולחוש לבעלים ובמינוי זה הרי הוא כטוען עבור כל מי שיכול להיות בעלים שמא דידיה הוא ושוב לא יזכה אחד הבע"ד בטענתו בלבד עד שנשמע דברי שכנגדו [ודינא דבו"ש ל"ש שלא שמענו את שכנגדו לדונו כשמא ואין דנים שלא בפיו והוא דינא דטעני'], אבל לא נתחדש באבידה דין שלא כדיני ממון [ומעלת צורבא מרבנן היא שבזה נגמרה שמירתו של המוצא שמדיני אבידה לא נתחייב לשמור מצד גזילת צורבא מרבנן ואין זה אבוד כלפי נדון זה ממילא אין הוא טוען לצד בעלים אחר], והדק"ל בנ"ד דיחלוקו, ועי' אבהא"ז פ"ט מטוען הל"ז מש"כ בישוב הקושיא.

[108] וכמבואר בב"י סי' רכ"ב בטעמו של הטור בהא דחולקים בהיה המקח ביד המוכר דשניהם מוחזקים ע"י שהמוכר מחזיק עבורם מספק ואין שם ענין כרך אחד.

[109] והדבר מוכרח מתפסי ב"ד דבב"ב לד: דעכ"פ למ"ד לא מפקי' הא ודאי יש לב"ד תורת שומר ולמה לא יחול חלוקה מיד ע"י ההחזקה עבורם, ולחלוקה הרי שומר יכול להוציא כדחזי' מקו' הגמ' ממנה שלישי, ואמנם לדעת הגר"ח דווקא היכא דמסרו לו בכרך אחד מוציא לחלוקה, אבל דעת הר"ן אינה כן וכמושנ"ת לעיל בהערה 86 ואיהו ס"ל כדעת התוס' דמנה שלישי חשיבי שניהם מוחזקים ולמה לא יוציאו לחלוקה, [גם הגרעק"א עצמו הק' דיוציא לחלוקה אלא שבדבריו יש להתעקש דקושיתו למ"ד מפקי' אבל דעת הר"ן מבוארת דאף אי אין מוציאין לכדא"ג מוציאין לחלוקה וכמושנ"ת לנו שם], ולומר דאף דשומר מוציא לחלוקה ב"ד לא יוציאו אין טעם בזה, דמעלת ב"ד שייכא לגבי כדא"ג שלא יוציאו לאלמות אבל לחלוקה כדין לעולם ב"ד הם הכופים להנך חלוקות, [והרמב"ם שכ' ספ"י מטונ"ט בתפסי ב"ד דמוציאין לחלוקה בשבועה ברצונם הא בלא רצונם אין מוציאין היינו או מפני שהיא חלוקה שלא כדין ומהניא רצונם דע"י הסכמתם אפשר להחיל דין חלוקה אף בלא דרד"מ או דס"ל דאין שומר מוציא לחלוקה אבל שיוכל שומר להוציא לחלוקה וב"ד לא יוכלו זה דבר שא"א מן הסברא], וע"כ דתפיסה זו שלאחר לידת הספק לא תחיל תורת חלוקה, ועי' הערה 114

[110] והרי מבואר בר"ן לקמן ג. דיהא מונח חשיבא הוצאה מתרווייהו אף כאשר הנדון הוא השוואת שניהם בתפיסתם בכולה ונתבאר בדבריו באורך לעיל סי' ג' אות א', והיינו דענין יהא מונח הוא מה שדינו של כ"א מהםלתבוע  הנחת החפץ נגד חבירו וקביעת הנחה זו היא קבלת צד האחד נגד חבירו לפרט מסוים, ממילא כאשר הנפקד תופס ליהא מונח הרי תופס לענין קביעת הנך צדדים לכ"א וכיצד יבא מזה חלוקה שהיא נתינת מחצה לזה ומחצה לזה.

[111] ועי' תה"ד סי' שי"ד בנפקד שהיו בידו י' זהובים של ראובן וששה של לוי ועירבם ונאבדו ד' ומדין רוב אית לן למימר דהאבודים משל ראובן ודן שם אי מהני רוב כיון דשניהם מוחזקים, ולכאורה החזקת שניהם באה אחר הספק שחל ע"י התערובת וזה הספק הנדון כעת ואעפ"כ דן שם תורת שניהם מוחזקים, ונראה דהתם שאני כי כאשר היתה קיימת כל התערובת והיה הדין לברור לזה י' ולזה ו' היה כל זהוב מוחזק לכ"א לענין לתבוע זהוב כנגדו לפי חשבון דכ"א מעכב כל זהוב מחבירו עד שינתן לו מהנותר כנגדו ובאבדן חלקם חל ספק מי מהם אבד כוחו בעיכוב הנותר ע"י ששלו נאבד וזה עיקר הספק הנדון שם עתה באבדן הזהובים דהספק חל בכל התערובת כמה מהם לראובן וכמה ללוי דאילו כל זהוב לעצמו בלא"ה א"י למי זה ולמי זה וכי מפני שאבדו חלק מהם יבא הרוב לומר על הזהובים הנותרים למי הם אבל הנדון הוא כמוש"כ לדון בכללות התערובת כיצד חלוקתה בהאי דינא שיש לכ"א בכל זהוב מהתערובת לעכבו לעצמו עד שיקבל חלקו בתערובת, וע"ז שפיר בא נדון שניהם מוחזקים לקיים דינו הראשון של ראובן בעיכוב החלוקה עד שיהו לו עשרה.

[112] ואף למש"כ תוס' דכ"א מוחזק בחצי לא נימא דמוחזקות זו לא נתנה להם אלא כשיעור חלקם לפ"ח כל העולם והוא פמשו"פ, דודאי ענין חצי אין הכוונה שתפוס בחצי אלא דע"י דתפיסתו בממון יחד עם חבירו שיהיה להם יחדיו אזי קיום תפיסתם הוא בעשיית שותפות ממילא מתחלה היו תפוסים עם כל העולם בממון בשליטה אחת ונסתלקו כל העולם ונותרו שניהם באותו כח הדורש קיום שליטתם והוא השתתפות בין הנותרים, ויהא להם המחצה.

[113] שתביעת מפקיד לא תביא להם מאומה בהיותה ספק, וכל ענין גזל אחד מחמשה וחביריו הכל מסתיים בתביעת גוף ממון אם בחפץ בעין ואם בחוב מסוים המוטל ביניהם בספק, אבל תביעת מפקיד על נפקד בחובת גברא שעליו בדיני שמירה להשיב לו החפץ א"א שתתאחד ביניהם לומר שניהם תובעים ענין אחד אשר ממ"נ מוטל על הנפקד, שהרי תביעות סותרות הם, שעיקר התביעה בזה היא תביעת כ"א השב לי ושמור משכנגדי, וכל תביעה לעצמה תביעת ספק ממוחזק היא, ורק בתביעת גוף הממון אמרי' ממון זה אינו שלך והוא מוטל ביניהם בספק הוציאהו לידי הנהגת ספק ממון.

[114] ולפ"ז כבר נמצא טעם למאי דתפסי ב"ד לא מפקי לחלוקה בתורת שניהם מוחזקין ואשר עמדנו ע"ז בהערה 109, ואין מכאן מקור למש"כ שם דל"מ תפיסה לאחר הספק בענין זה, אלא שהענין מוכרח בעצמו מהאי סברא גופא שכ' כאן דבעי' החזקה שאין בה סיום מסוים לדיני בירור.

[115] כי סדר דבריו שם הוא שמתחילה כ' דיני אינם תפוסין לכל פרטיהם וע"ז כ' אבל מילתא דתפסי לה אי ליכא ודאי רמאי חולקין ואי איכא ודאי רמאי כיון דתפסי לה יהא מונח, הרי דבתפסי לה אין מקום לשאר חלוקות.

[116] י"מ דעת הרשב"א בשי' רש"י דהא דיהא מונח בארגתיה לאו מפני דרמאי מונע חלוקה אלא מפני העדר השבועה מפני מיגו דחשיד והיכא דליכא שבועה ס"ל דליכא חלוקה, ואי נימא הכי אזי אין דבריו נוגעים לנ"ד אשר אנו דנים היכא דחלוקת אוחזין נמנעת אי מהני לה שאר חלוקות, כי לדבריו המניעה מפני העדר השבועה וקושיתו היא דהליכא למיקם אינו פוטר משבועה [ורק בשני שטרות ל"ש שבועת שלא יהא כאו"א הולך ותוקף אבל בליכא למיקם דומיא דאוחזין שייכא הך שבועה גם בלא אחיזתם.

אכן כל עיקר דרך זה אינו נכון כלל, דלהדיא תלה הרשב"א דין ההנחה ברמאי ובסוגיא דלקמן ולא בהעדר מורי היתירא, והרי הא דליכא רמאי מבואר בגמ' מפני דאימור בהדי הדדי אגבהוה והוא צד הטעות שבהם ואינו ממחייבי השבועה, ואין זכר לשבועה בד' רש"י אלו אשר אמרם לפני הצריכותא דשבועה וקבע דבריו על מה שהזכירו בגמ' מו"מ דווקא, ועוד דהרשב"א הק' ע"ד רש"י דבב"ב הו"ל לתרוצי התם ליכא רמאי הכא איכא רמאי והיינו דבשני שטרות ליכא רמאי ואם נדון רמאי הוא לגבי שבועה כי אז למה זה תלה העדר ריעותא דשבועה בשני שטרות במה דליכא רמאי בעת אשר שם אין שייכות לחיוב שבועה כלל שהרי הם שו"ש [וגם בבו"ב ל"ש שם שבועת לא יהא כאו"א הולך ותוקף], ועוד דלהדיא כ' הרשב"א לקמן ג. דלד' רש"י אזי לר"פ ליכא חובת שבועה היכא דליכא מורי היתירא ואין מקום לקו' הגמ' מסומכוס הרי להדיא דל"ש למנוע חלוקה בארגתיה מפני העדר מורי היתירא.

ומש"כ הרשב"א דלשי' רש"י למדנו בצריכותא דבלא מורי היתירא ליכא שבועה ואף הק' עליו מכח זה בהמשך דבריו מהמשך הסוגיא, היינו משום שלשי' רש"י הדבר מוכרח מתוך הסוגיא עצמה שהרי בצריכותא נתנו טעם בכ"א מפני מה מורה בה היתר ואין לנו מקור לשבועה בלא היתר, אלא שלדעת ר"ח פי' הרשב"א דבמציאה ליכא הוראת היתר יותר מבמו"מ אשר שניהם נתנו דמים ומש"א שממציאה לא ידענו מו"מ היינו בגוונא שרק האחד נתן דמים ומדתנא תרווייהו ש"מ ל"ב כלל הוראת היתר, משא"כ לרש"י א"א לומר כן שהרי בשהאחד נתן דמים נמנעת החלוקה מפני הרמאי וע"כ הצריכותא היא על נתינת שניהם דמים דאיכא למימר דבמציאה איכא יותר הוראת היתר ואיא למימר איפכא ושוב אין לנו מקור לשבועה בלא הוראת היתר, [ומשה"ק הרשב"א על רש"י דהול"ל בארגתיה יחלוקו בלא שבועה ולא יהא מונח כוונתו דאפי' אי נימא דפשיטא ליה לרש"י דליכא שבועה בהא עדיין זו אינה סיבה להנחה וזו דרך פלוגתא על כ"ד רש"י, אבל אין צד שהרשב"א פי' באמת טעמו מפני השבועה].

[117] עיקר הדין ברור לסומכוס גופיה כיון דלדידיה אף במוחזק גמור חולקים [לדעת החולקים על רשב"ם לקמן ק.], אבל לשון אע"ג שמשמעו כ"ש בהיו מוחזקים יוכיח שיש מעלה במוחזקותם לחלוקה זו.

ואמנם אם הדיוק נכון בד' התוס' כי אז יש לטעון מכח דקדוק זה שלא די לנו במה דנימא דאין ריעותא במוחזקות שניהם אלא שיש בזה אף מעלה לענין חלוקת דרד"מ אף באין החלוקה יכולה להיות אמת.

ודע שי"מ ד' התוס' אע"ג דאין שניהם מוחזקים אלא אחד מוחזק, ולדידהו אין כל דקדוק מד' התוס' לנ"ד.

[118] כל עוד לא נאמר דבאין החלוקה יכולה להיות אמת בטלה עיקר חלוקת המוחזקות.

[119] ואמנם בסי' ג' פירשנו שיטת רמב"ן דמוחזקותם תובעת הנהגת דיני ספיקות וא"כ אף דיני חלוקת דרד"מ יכונו עם מוחזקותם, מ"מ ברמאי הלא נאמר שאין קיום למוחזקות בהנהגת חלוקה שמתורת ספיקות וממילא המוחזקות כבר סותרת זאת.

[120] ולא יוכל לומר לו כיון דלולא הדרד"מ איכא דינא דיהא מונח א"כ אזכה אני במחצית ממה שאני מוחזק ואתה תניח החצי השני, דזו אינה חלוקה כלל.

[121] ולו יצויר שלהאחד יהיה דרד"מ ולחבירו לא יהיה אין כאן תביעת חלוקה אף לא מצד בעל הדרד"מ כיון שזה שכנגדו לא יזכה כאן בתורת החלוקה.

ובספ"ק דגיטין בספיקא דהולך כזכי דבהולך מנה לפלוני והלך שליח ולא מצאו איכא מ"ד מה שירצה שליח יעשה ומדין שודא, והנה לי"מ שהביא הרשב"ם בב"ב לה. ואשר כן מבואר שם בריטב"א וברי"ו מישרים נתיב ג' ח"ה ובמאירי לקמן ג. דכל היכא דאיכא דרד"מ כו"ע מודו דעבדי' חלוקה ולא שודא ע"כ דספיקא דהולך כזכי אין בו דרד"מ והיינו שיפרשו דרד"מ כרשב"ם שענינו קשר ממון וכ"ה להדיא בריטב"א וברי"ו שם ולזה שנשתלחו לו אם לא זכה הרי אין לו קשר ממון, ואכתי יקשה דלמשלח ודאי יש דרד"מ שהרי שלו היו וספק אם יצאו ממנו וכיצד מה שירצה שליח יעשה הלא זכות לו למשלח למחצה, [ואולי י"ל דכשם שדעת רשב"ם בב"ב קסו: ותוס' בבכורות מח. דבסד"ד מודה סומכוס שאין מוציאין ממוחזק לחלוקה וכמוש"כ רשב"ם דכיון שאין הדיין יודע ישתוק כך ליכא עיקר תביעת דרד"מ לחלוקה כה"ג ורק חלוקת ליכא למיקם איכא בהא, כי חלוקת דרד"מ באה ע"י תביעת צד הספק בכח דרד"מ ואין תביעה מכח מה שאין הב"ד יודעים הדין ורק חלוקת פשרה בעלמא בליכא למיקם איכא בהא וממילא שודא עדיפא], אולם מכיון שאין דרד"מ תובע מחצה אלא חלוקה שפיר יש להבין דכל כה"ג ליכא תבעת חלוקה אף לא מצד בעל הדרד"מ, וא"י לתבוע תנו לי מחצה ולשכנגדי מחצה כיון דשכנגדו אינו זכאי בתורת החלוקה שוב אין זו חלוקה של פשרה מדיני חלוקה ומתנה בעלמא יהיב ליה, ואמנם יש לפקפק ולטעון דכיון דבאמת שייכא חלוקה אף בלא דרד"מ דהכי נעביד בליכא למיקם בגוונא דל"ש שודא אלא דעדיף לן שודא ממילא יהיה זכאי בעל הדרד"מ לתבוע הנהגת חלוקה הראויה לו ותהא זו עדיפות לחלוקה וכן באיכא למיקם הרי אין כאן סיבה בגוף הממון שלא יהא בה חלוקת ליכ למיקם אלא שאין כאן סיבה לב"ד להזדקק וא"כ יהא הדרד"מ דחד מינייהו סיבה להזדקק לחלוקה, אולי י"ל דחלוקת דרד"מ תוכן מסוים לה אשר הממון מתחלק בין המסופקים בכח דרד"מ וכל היכא דלחד מינייהו ליכא דרד"מ אין זו חלוקת דרד"מ אלא קבלת מחצה דבעל הדרד"מ ואין דרד"מ תובע חצאין בעלמא, ועוד צ"ע בזה.

ועי' לעיל הערה 9 שביארנו בזה מה שלא מצינו דלסומכוס כל טוען פרעתי במלוה ע"פ ישלם מחצה -למאן דאית ליה אמר סומכוס בבו"ב ואף במקום מוחזק- ע"י מה דצד העדר הפירעון הוא צד דרד"מ, והיינו דכיון דצד היות הפירעון אין בו דרד"מ אין כאן שייכות לחלוקה ושוב זוכה הלה בטענתו בלבד ועיי"ש, [אלא דכיו"ב ילה"ק למאן דס"ל תפיסה בספיקות -בפרט בטו"ב- אמאי לא יוכל המלוה לתפוס כיון דצד העדר הפירעון ודאי הוא ספק הראוי לדון בו בלא טענתו ואין ללוה מוחזקות דנסכא למנוע תפיסה, וע"כ לכאורה דהתם טעמא אחרינא איכא וצ"ת].

ועי' קונה"ס כלל ב' אות ז' בשם אחיו בשי' התוס' ריש ב"ב דתפיסה בטוען ברי מהני ממוחזק ולא מחלוקה, ולכאורה כל תופס ממוחזק יאמר לו המוחזק הותר לי מחצה בזכות חלוקה אשר אף היא לא נעלמה ממני, וע"כ דכיון דלפני תפיסתו ל"ה לתופס זכות מחצה אף למוחזק ל"ה יותר ממוחזקותו ואילו אחר התפיסה כבר לא יחול דין חלוקה כיון שכבר תפס במצב שאין בו כל תביעת חלוקה ועדיף מתפיסה קושנוה"ס דהתם השתא אית לן למידן למפרע חלוקה ואילו הכא הכל חל ע"י תפיסתו.

[122] ועי' לעיל הערה 49 והערה 54.

[123] ואמנם יתכן לומר דאדרבה היכא דאיכא תו"ת ויש תורת ספק והו"ל תפוסים בכולה יש כאן חלוקת פשרה גם לשי' התוס' כיון דל"ש כדא"ג, ובלא תו"ת הוצרכו לכודאי -החל לשיטתם רק במחצה- מפני סברת הגרא"ו דבלא ספק לפנינו ליכא דינא דהממע"ה דתפיסה והובא לעיל סי' ב' וממילא היה ראוי להיות כדא"ג לולא הכודאי ואילו בתו"ת אא"צ לכ"ז, וממילא ה"ה בדרד"מ, ושוב לא איכפת לן מה דשניהם מוחזקים כיון שהחלוקה הראויה בכאן היא חלוקת פשרה והיא מתאחדת עם דינא דדרד"מ, ואף בתו"ת נוכל לומר דלא איכפת לן מה דאין החלוקה יכולה להיות אמת כיון שהחלוקה היא חלוקת פשרה, ויתיישב מה שעמדנו ע"ז בסמוך בפנים, ומקור להאי חלוקה יהיה מגופא דמתני' דאם יש להם עדים חולקים דנימא דזה דין אחר מחלוקת רישא דמתני'.

אלא שמסתימת ד' רבותינו רחוק הדבר שתהא החלוקה השנויה גבי עדים ענין מחודש ודין אחר מעיקר חלוקת משנתינו.

[124] ומה שהכריחו בזה שאילו כוונת המשנה בעדים המעידים מחצה לזה ומחצה לזה ל"פ פוטרים משבועה כיון דלד' שניהם העדים פסולים, לא הבנתי דכ"א פוסל העדים במה שאומר כו"ש וכל שקרם של העדים לדבריו הוא במה שהעידו שהמחצה לחבירו ואם כדבריו הרי אין מקום לשבועה ממילא ממ"נ נפטר, ואין זה נוגע כלל לכל האומר לא לויתי.

[125] ודוחק לומר דמיירי בגוונא שיתכן והאחד הקנה אח"כ לחבירו המחצית.

[126] ואמנם בתומים סי' קל"ח סק"ב פי' כוונת הרא"ש בענין אחר שבא לומר שאם מתחילה ל"ה יכול להיות אמת ואח"כ נתחדשה אפשרות חלוקת אמת לא יהא בזה חלוקה, וכוון הרא"ש בזה ליישב קו' התוס' דשמא הקנה האחד מחצית לחבירו, והיינו שלדעתו אין הדבר תלוי בידיעת מחלוקתן אלא בתחילת תפיסת הנפקד וזה ענין קודם מחלוקתן, [ובטעמו של דבר יתכן היה לומר דכל היכא דמתחילה ל"ה יכול להיות אמת כי אז מתחילה נתפסה המוחזקות בתורת מוחזק לאחד מהן בדווקא ואין שם תפיסת חלוקה, אלא דכ"ז לא יתכן אלא אילו היה ענין אין החלוקה יכולה להיות אמת מניעה בתורת החזקת שניהם, אבל לא זה ענין אין החלוקה יכולה להיות אמת וכמושי"ת לפנינו בהערה 127, ואמנם אילו תלה זאת התומים בשעת המחלוקת ממש כי אז שפיר מבואר דינו דכיון דבחלות הספק ל"ח דין חלוקה תו לא יחול, אבל הרי לדבריו בא הרא"ש ליישב בזה הקו' דשמא הקנה זה מחצה לזה ואשר לישובה צריכים אנו לומר דהכל תלוי בתחילת תפיסת הנפקד ולא איכפת לן מה דבעת נחלקו כבר יתכן היה ששל שניהם הוא, ובזה אין סברתו ידועה].

אולם המעיין בטור יראה שלא זו הכוונה כי לשון הטור בזה הוא שידוע לנפקד שהוא של אחד מהן אפי' קודם שבאו לפני ב"ד לחלוק עליו, ותיבת אפי' מכרחת שכוונתו שאין די בידיעה שיש לנו עתה אלא בעי' גם שידע מתחילה ותלה זאת בביאתם לב"ד, והיינו כמושנ"ת לנו בפנים כוונת הרא"ש, ורצונם בזה מבואר בדבריהם שבאו לחלק בין מנה שלישי לאני ארגתיה וכמושנ"ת בפנים.

[127] ואמנם אילו פירשנו דענין חלוקה יכולה להיות אמת שייך לעצם קביעת המוחזקות דביכולה להיות אמת חזי' למוחזקות מוחזקות במחצה משא"כ באין יכולה להיות אמת לא הוחזק החפץ לשניהם אלא להאחד מהם שא"י מי הוא, כי אז ניתן היה להדחק ולומר דכל שבתחילה דימינו שיכול להיות אמת סגי להתפיסם בהחזקה זו ושוב לא איכפת לן מה דאח"כ כבר בטלה לנו אפשרות זו, אולם מלבד שאין הסברא נוחה כלל, הרי גם עיקר ביאור זה ביכולה להיות אמת אינו נכון כלל, וכדמוכח ממשה"ק ע"ז בגמ' מחנוני על פנקסו מה שאינו שייך לנדון זה כלל, וע"כ שענין אין חלוקה יכולה להיות אמת הוא סברא בעלמא דלא למעבד מה דודאי גזילה, ועוד שהרי לדעת הרא"ש לעולם אין החלוקה מחמת מוחזקותם אלא מניעת הכדא"ג בהיות שניהם תפוסים בכולה, ואף מד' התוס' מוכח לכאורה לא כן שהרי הוקשה להם דניחוש שהאחד הקנה לחבירו מחצית ואילו