דברים
שנאמרו עמ"ס
בבא קמא
מרחשוון
- שבט תשנ"ז
בס"ד ב'
מרחשוון תשנ"ז
דף ב ע"א
א
באיסור נזקים
בנדון מנ"ל איסורא דנזקים, הנה אותו דין המחייבו
תשלומין אשר יסודו התביעה ממנו לתיקון הנזק ודאי שגם תחייבנו מניעתו, (ואם יש נדון
דמזיק ע"מ לשלם אם יאסר הרי"ז נדון לעצמו אם הוא בכלל נזקים ולכאורה די
לנו בזה בגילוי בצורה אחת מן המזיקים שהוא אסור כדי לאוסרו בכולם, אולם עי' לקמן
אות י"ח שכ' דל"ד בזה גופו המזיק לממונו המזיק עיי"ש), ואמנם יתכן
היה אולי לדון דכשם דלולא מצוה דפריעת בע"ח ל"ה מצווה בזה על אף שדיני
ממון יהיו קיימים לו כך אולי גם חלות חיוב הממון של הנזקים אינה מוכיחה שהוא מצווה
בזה בדיני התורה מלבד דיני הממון שבה [ועל אף שהיא מלוה הכתובה בתורה], אולם אף אי
נימא הכי הרי למעשה יש מקרא האומר שלם ישלם אשר הוא המצוה של פריעת נזקים כמבואר
ברא"ה בכתובות פו. וכאשר יש מקרא מסוים על נזקים ומקרא מסוים על מלוה הרי
למדנו מזה שאין ענין המצוה מתייחס לשיעבוד ממון בעצמו לקיימו אלא למחייב שבו
והיינו שדין שלם ישלם הוא דין קיום תביעת הנזק הנמשך עד תשלומיו וא"כ למדנו
מצוה על דין מניעת הנזק (ועי' לקמן אות י"ח שהארכנו בזה ונשתנו הדברים
במקצת), ורק בגרמא לא שמענו כ"ז, ובהא קאמר הרמ"ה בלא יחפור שהוא נלמד
מלפנ"ע או מואהבת לריעך.
ויש שלמדו איסורא דגרמא מק"ו מהשבת אבידה, ושונה
הוא מעיקר איסורא דנזקים אשר שם בפשוטו דינו אל תזיק ואילו דינא דאבידה ענינה
שמוטל עליו שלחבירו לא יהא הפסד, והנה באבידה אינו מחויב לאבד ממונו ואילו בגרמא
חייב הוא במניעת שימושי ממונו מחמת זה, אלא שיתכן דג"ז ניתן ללמוד משם, כי מה
שאינו מחויב להפסיד באבידה היינו דאין לבעל האבידה זכות לקיים ממונו על הפסדו של
זה [ואדרבה הוא יהא המפסיד ובעל האבידה בהפסידו ממונו עבור חבירו], ואף חיוב
הטירחא חידוש הוא שחידשה תורה מעניני גמ"ח, ובזה יתכן אולי סברא דמניעת פעולת
הגרמא לא תחשב כמי שחבירו מקיים ממונו על הפסידו של זה אלא אדרבה הוא מקיים ממונו
על הפסדו של חבירו כיון שפעולה זו מחדשת בגרמא היזק לחבירו, ואף אם לא באנו בזה
לידי תורת מזיק לתובעו אל תזיק מ"מ מצב זה יחשב שאין חבירו מקיים ממונו על
הפסדו של זה אלא להיפך, ועוד צ"ע.
ודינא דשמירתן עליך ודאי שצריך מקור לעצמו כל עוד לא
נלמדנו מחיוב הממון, ואם כנה הוא הדקדוק בהצד השוה שענין שמירתן עליך קדום ללימוד
של הצד השוה צ"ל דודאי מקור באחד מהם נצטרך להאי דינא אלא שכל הנך פירכות
דכוונתו להזיק ורוח חיים לא יהו בהאי דינא לכן נדענו בכולם אף לפני הצד השוה, אולם
בפשוטו אין ענין שמירתן עליך דין אלא מצב דע"י ששמירתן ראויה להטיל עליך הרי
הוא בכלל הצד השוה.
ב
במחייב של ממונו
בנדון הנודע אם חיובו על ממונו הוא מפאת העדר השמירה או
בעצם מה שממונו הזיק, הנה לדון את העדר השמירה כעושהו לבעל הממון אשם בהיזק והנו
נתבע על ההיזק הנגרם מחמת זה הרי"ז ענינא דאדם המזיק בגרמא, וע"כ ענינו
שייך לענינא דממונו המזיק, ולכאורה חיובו מבואר מהאי טעמא כאשר ענין זה יחייב את
גוף השמירה דהיינו מניעת הנזק וכשם דבנזקי גופו נבין שאותו דין של אל תזיק תובעו
עד כדי תיקון הנזק בדיני התמורה כך נאמר הכא, אכן באמת ל"ד להתם כי בנזקי
גופו הכל ראוי לחול ולהגמר ע"י עיקר זכותו של הניזק בממונו שלא ינזק ואין
צורך לשום תוספת דין וחיוב על המזיק אלא דבמה שזכאי ניזק שלא להנזק מונע הוא בכח
משפטי ממון את הנזק ע"י הרחקת המזיק ובכפייתו בגופו ובממונו הן למנוע הנזק
והן לתקנו שכ"ז מכלל מניעת הנזק המורשית לניזק לכופו ולחייבו למזיק שכך הם
משפטי ממון שזכאות הניזק בממונו תכפהו למזיק המעכבו ממונו ותטיל עליו החיובים
הראויים בזה וכל מה שאנו צריכים אינו אלא גוף המשפט תשלומי ממון הלזה הכתוב בתורה
שיש תורת דמים ותמורה לנזק (ונתבאר בזה במקו"א) וכיון שחידשתו תורה הרי חלותו
על המזיק הוא מעיקר זכותו של הניזק בהעמדת ממונו דממילא יחילנו על המזיק אשר מונע
ממנו העמדת ממון זו (ועי' לקמן סוף אות ד'), אבל בנזקי ממונו הרי מה שההיזק ראוי
להמנע מצ"ע עדיין אינו תובע ממנו כי מה לו ולהיזק שורו אלא שהטלנו עליו חובת
מניעת היזק שורו וממילא כאשר נבא לחייבו בעיקר האי דינא גם ענין התיקון בדמיו הרי
אנו מחדשים בהטלה זו דמלבד מה שהטלנו עליו חובת המניעה גם הטלנו עליו ועל ממונו
חובת קיום ממונו של הניזק בנזקי בהמתו, ובזה אנו דנים אם חיוב זה הוא דבר נוסף על
חיוב השמירה דכשם שעשאתו תורה אפוטרופוס על נזקי ממונו במניעתם כך בתיקונם, או
שהוא מתייחס לחובת השמירה אשר נאמר שהיא חלה עליו עם כפיית דמים דתשלום מניעתה שכך
נתחייב בה לקיימה או לשלם תמורתה [ולא שהעדרה מחדש עליו תביעה של גרמת הנזק דזה
גרמי דאדם אלא שכך אופי חיובה מתחילה עם כפיית שיעבוד הדמים], ודוגמא להנך תרי
צדדי הם שני הצדדים בחיוב שומר בנזקי הפקדון אשר דנו בזה אם חיובו הוא העמדת החפץ
בו או בדמיו וכד' הגרש"ש וזה כדרך הראשון בנ"ד או שחיובו כפשוטו על
פשיעתו ואשר גם בזה לא נוכל לחייבו בעלמא במה שע"י פשיעתו נאבד החפץ דזה גרמא
דהסרת שמירה אלא שחיוב השמירה מתחלה חל עם תורת כפיית דמים דתיקונה והוא הצד השני
בנ"ד.
ואמנם גם כשנאמר שהוא חיוב מחודש ואינו נכלל בחיוב
השמירה עדיין עיקר חיובו מתחלה מותנה במצב של אי שמירה וכמו בש"ח הפטור על
גניבה ואבידה אף אם חיובו העמדת החפץ שהעמדה שאינה שייכת להעדר פשיעה לא נתחייב,
והדבר למד מקרא דולא ישמרנו כדתנן שילהי דו"ה, ויש שכ' דפטורו מטעם אונס, וזה
לא יתכן כלל שאין פטור אונס אלא כאשר אנו באים לחייבו על מעשיו וכגון בנזקי גופו
אבל אם חידשה לו תורה חיוב תיקון נזקי בהמתו מה טענת אונס בדבר הרי"ז דומה
לערב שיטען טענת אונס במה שאין הלוה פורע, והנה ברשב"א לקמן כח: כ' דאבוהון
דכולהו פטורי אונס הוא קרא דולנערה לא תעשה דבר ואם כוונתו לשמירת נזקים כי אז זה
מוכיח דחיובו שייך בעיקר דיני השמירה שנתחייב בה עם כפיית דמים והיינו דבקרא דולא
ישמרנו נאמר שחיובו שייך להעדר השמירה אלא שעדיין יש לדון דמ"מ בפועל
ל"ה שמור ואם נפרצה בלילה וכיו"ב הרי באמת ל"ה שמור אלא שהוא לא
ידע או ל"ה סיפק בידו לשמור וע"ז באה טענת אונס דכיון שחיובו ככפייה
בדיני השמירה פטור הוא באונס, אבל בפשוטו אין ד' רשב"א אמורים שם אלא לאונס
הכרייה ומש"א אבוהון דכולהו כוונתו כולהו דיני אונסין שבתורה [והיינו דכוונת
קושיתו שם היתה ל"ל קרא דולנערה הלא מדאצטריך קרא לרבות באדם המזיק באונס
ש"מ דבלא קרא פטור וע"ז השיב דהסברא לפטור אונס בכה"ת הוא מולנערה
וזה גם היה פטור אדם באונס לולא קרא דרבייה], ועוד יבואר בכ"ז באות י"ב.
ג
חיובא דשור לרב
לרב תנא שור וכל מילי דשור, ולכאורה משמע דתורת אב אחד
לכולם, והיינו דאף שבשור ג' אבות מ"מ יש להם שם אב כולל ששמו שור, והוא מתבאר
לכאורה עם שי' רב דאסו"מ דלא אפקרינהו דין שור להם אף בתר דנייחי ואף שצריכים
הם להצד השוה דבור ואף הגדולים אשר הביא הרא"ש והסוברים דהנלמדים במה הצד יש
להם כל הקולות יסכימו לד' רב דממונו חייב בשם שורו ודינו כשור, אולם עי' תוס' לקמן
ג: שכ' דשורו דרב היינו קרן דאי שו"ר הרי פטורים ברה"ר, ומשמע שאין אנו
דנים באיזה שם כולל דשורו, ומ"מ כשם דאסו"מ שלא הפקירן דמו לקרן הרי גם
שו"ר ידמו לו בזה אלא שגילתה בהן תורה שם שו"ר דפטורא, ממילא נמצא
עכ"פ דשם קרן הוא שם כולל דשור ממונו ומלבד זה יש שם שו"ר עכ"פ
להלכותיהן.
והנה ד' רב הלא צ"ב שאם כל ממונו חייב מטעם שורו
וחייב על הכלים אף שצורתו ממש צורת בור נמצא דתורת בור היינו מה דאינו ממונו
ומתחייב על הכרייה ובזה חל פטור כלים, ומלבד מה שהוא זר בסברא הרי יקשה מה הם שתי
האבות אש ובור ויתחייב בכל אחת מהם בשתי השמות של כורה ומבעיר וע"כ דצורת בור
קובעת בור וצורת אש קובעת אש וא"כ ה"ה בחיובא דממונו צורת שור תהא שור
וצורת בור תהא בור, ואמנם בפשוטו דינא דכורה ודינא דמבעיר אינם שוים שבגמ' הזכירו
ענין עשאן הכתוב בבור ולא באש והתוס' לקמן נו: דימו מעמיד למבעיר מסברא ולא הזכירו
בור הכתוב להדיא [ואמנם בתור"פ לקמן כב. כ' דדינא דמבעיר ילפי' מכרייה דבור
אבל סתימת התוס' שם ולקמן ג: ד"ה וממונך וכן דבריהם שבדף נו: משמעם דתרי מילי
נינהו, ובעיקר הענין יבואר לפנינו באות ל"ב], ואם אמנם תרי מילי נינהו כי אז
י"ל דבזה נתפס שם אש ושם בור דכריית בור הויא בור ותורת מבעיר הויא אש, אלא
דלכאורה אין בחילוק זה אלא משום מעלה לאש אשר ל"ב בזה לעשאן הכתוב ומעולה
מכריית בור במה שהבערת האש עושה את המבעיר שייכת לגוף הנזק כעין חיציו אף היכא
דממונו הוא ואילו כריית בור אינה אלא שנעשה בעל הבור ולא בעל הנזק אבל כל מבעיר
למה לא יהא בו מה שיש בכורה דאף הוא בעל האש ולמה יפטר על טמון וע"כ שצורת
ההיזק דאש פוטרתו [וצורת אש מופקעת גם מתורת כורה כאשר יראה משי' רש"י לקמן
כב. שהמבעיר בעירה פטור מתורת ממונו ולא יתחייב כדינא דכורה בור], אולם עדיין
י"ל דאמנם החילוק בין אש ובור הוא בצורתם אבל תורת צורה זו אינה קובעת בדיני
גוף הדבר המזיק אלא בדיני הבעלים בתורת כורה ומבעיר שכריית תקלה דינה בור וכריית
צורת אש דינה אש ואילו ממונו מחייבו בבעלותו על גוף ההיזק הנעשה בממונו ובזה אין
חילוק באיזו צורה יפעל ממונו דמ"מ מזיק הוא לאחר שלימדתנו תורה בבור דהאינו
הולך אף הוא יחשב מזיק.
אבל עדיין עיקר הענין תמוה מדינא דמעמיד בהמת חבירו אשר
חייב מדינא דשור [כדעת תוס' שם דחייב מטעם שו"ר וה"ה מעמיד קרן יתחייב
מטעם קרן דמ"ש] הרי להדיא דתורת שור אינו חל בשם ממון אלא בצורתו, וכיצד זה
ילמד רב משם דינא דחיוב ממון שאינו בצורת שור, וכיצד נאמר דאסו"מ דלא
אפקרינהו שור הם ואילו העמדתם באפקרינהו לאו שור הוא מ"ש משור עצמו, [ולכאורה
י"ל דבאמת יסוד החיוב בשור הוא ממונו ודינא דמעמיד הוא להיות כממונו ממש
וכלשון התוס' שם דכדידיה דמו, ונימא דבזה שונה מעמיד מכורה בור דמעמיד הנלמד
ממבעיר ענינו כממונו משא"כ דינא דכורה, ותורת ממונו מחייבו על הכל משא"כ
תורת כורה, והא דמבעיר פטור על הטמון היינו משום דכח אחר מעורב בו פוטרו אף מדינא
דממונו כל היכא שאנו צריכים לאותו כח אחר בעיקר החיוב -דהיינו בתורת מבעיר- ונמצא
שיש שתי שמות שם ממונו ושם כורה בור ודינא דכח אחר הוא דין נוסף הפוטר מטמון, אבל
כ"ז לא יתכן דא"כ אסו"מ דאפקרינהו יפטרו על הטמון שהרי אנו צריכים
בהם לעיקר המחייב את הכח האחר (והיינו דבלא אפקרינהו י"ל שחייב על היזיקם בלא
שנאשימהו על הנפילה אשר היתה בכח אחר אבל באפקרינהו הרי אנו צריכים לנפילה שהיתה
בכח אחר) ואילו הרא"ש כ' להדיא דדינם כבור לקולא ולחומרא, גם עיקר הענין
דמבעיר דינו כממונו ואילו כורה הוא דין אחר אינו נכון כלל דאדרבה בבור אמרו בגמ'
ענין עשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ולא באש, וכבר נתבאר לעיל מעלת מבעיר על כורה
שהמבעיר שייך לעיקר הנזק משא"כ הכורה וא"כ מעלת מבעיר אינו בתורת ממונו
אלא להתחייב כמבעיר ואילו כורה חייב על היות הבורו בורו בכרייתו].
ואשר יראה לכאורה הוא דודאי תורת כל המזיקים שייכת
לצורתם ואף שור בכלל אלא שצורת שור ענינה גוף מזיק והנו מזיק מושלם שהוא ההולך
והמזיק [ובזה הוא חייב על הכל] ואילו צורת אש הוא כח אחר מעורב בו וצורת בור היא
התקלה אשר כל אלו אינם שור מפני העדר המזיק המושלם בהם, ובהא קאמר רב דכל היכא
דממונו נינהו והנו מתחייב על גוף המעשה שעשה האבן בחבטת הניזק הרי יש כאן היזק
מושלם מגוף מזיק וענינו כמזיק מושלם ורק היכא דחיובו על כרייתו והבערתו כי אז אנו
דנים את הבור והאש כצורתם בעת הכרייה וההבערה ובזה אין להם תורת מזיק מושלם דשור,
ואילו שור גופא לעולם הוא גוף מזיק מושלם לכן המעמידו יתחייב מטעם שור, [ושמואל
ס"ל דהתקלה קובעת צורת בור ולא שור], והוא הענין אשר רב נתן לו תורת שור על
אף הפירכות דהולך ומזיק ובע"ח וכוונתו להזיק המזקיקות אותו ללמוד מבור ואילו
באפקרינהו אשר יש ללמדו מאש אלא שפירכת הולך ומזיק מזקיקתו לבור קבעו הרא"ש
כבור ולא כאש והיינו כי התורת שור דגוף מזיק יושלם בהיותו ממונו שהוא מתחייב על
גוף הנזק ואילו כאשר אנו צריכים לדין מבעיר דתורת אש דהולך ומזיק לא יהא כאן
לעולם, וכן אותם גדולים שנתנו לו תורת אש ובור יודו לרב שבבלא אפקרינהו אינו אלא
שור מה"ט, ועי' תוס' לקמן כח: אשר כ' דבהפקיר רשותו ולא בורו לא יהא שור אלא
בור כיון דאיכא טענת תורא ברשותך מאי בעית, ולכאורה מ"ש טענה זו מטענת אינו
הולך ומזיק אשר בור מגלה עליו חיובא דשור ואף כאן נימא הכי דבור יגלה לן בהא חיובא
דשור ובפרט דבאמת גם בבור איכא האי פטורא בלא הפקיר רשותו אלא שבהפקיר רשותו בטלה
טענה זו מפני היות התקלה בשפת רה"ר וא"כ ודאי שאין כאן דין מסוים בשם
בור אלא גילוי שאין טענה זו בכה"ג, אבל הענין בזה הוא כמושנ"ת דכל תורת
שור שתהא בו הוא בהיות הבור המזיק כולו גוף מזיק דידיה וכאשר אנו דנים על גוף
המזיק דהבור הרי באמת יש טענת ברשותי מאי בעית אלא שיש כאן טענת התקלה וא"כ
אנו צריכים לתורת תקלה וזה כבר אינו גוף מזיק בעצמותו אלא צורת בור בלבד.
אלא שעיקר הענין לדון אסו"מ דנייחי כגוף מזיק
צ"ע, שהרי התורת מזיק דידהו אינו בגופם בעצמו אלא בהיותם מונחים פה כתקלה
וא"כ לכאורה אנו צריכים לדון על ההווייה והתקלה שבהם, ועי' ברכ"ש סי' א'
שכ' דבאמת גם לרב בעי' בהו תורת כרייה דהנחת ראש גגו או דינא דהו"ל לסלוקיה
ולא סלקיה כמאן דכרייה שבעצמותם אין בהם תורת גוף מזיק, ואמנם צירוף זה שכ'
בברכ"ש בין הכרייה לתורת ממונו אף הוא צ"ת, אבל עכ"פ לכאורה עיקר
הדברים נכונים שאין כאן גוף מזיק אלא בשם תקלה, ואמנם ג"ז צ"ב מה
יחייבנו על התקלה אם לא הכרייה והרי עצם היות הממון כאן עדיין ידוננו כאיש בור ולא
שור בור, ואולי י"ל דכל דהוו תקלה שוב הדר דינא שהם גוף מזיק בעצמותם בעצם
החבטה וכ"ז צ"ת במקומו.
ד
בצריכותא דנזקי גופו וממונו
הא דלא ילפי' גופו משור שכן שור חייב כופר הנה פירכא מן
הדין המלמדת אותנו דמשום מה לא חייבה תורה נזקי אדם, אבל פירכות דסברא של רוח חיים
וכוונתו להזיק וכיו"ב שהם קולות בגוף המזיק [והיינו או בחיוב שמירה דבעלים או
בשייכות דהבעלים לאותה פעולה להיותו בעל המזיק בזה או בגוף התורת מזיק שבגוף
המזיק] כ"ז לכאורה ל"ש להיות פירכא כלפי נזקי גופו אשר מתחייב על הנזק
עצמו אשר הוא עושה ואיננו צריכים לקבוע בו תורת גוף מזיק וגוף המחויב בשמירה, הגע
עצמך כאשר נבין קרא דאיש כי יכה במזיק בכוונת היזק הנצטרך ילפותא למזיק ע"י
אכילה בכוונתו ליהנות ולא להזיק הלא ודאי דכל שהוא מזיד הרי הוא בכלל נזקי גופו
אשר דין הניזק על המזיק למונעו מכאן וא"כ כיצד נעשה מזה פירכא משורו על אדם,
(זולת פירכא דהנאה להיזיקה אם נבינהו מענין נהנה כאשר הובא בשמ"ק לקמן סוף ג:
משואלו של הר"י מיגש עיי"ש, ולד' אותו שואל צ"ל דגם בטינפה פירות
להנאתה וכיו"ב איכא הנאה דבעלים עי' בתוס' לקמן נח., אולם ד' התוס' דמעמיד
בהמת חבירו חייב משום שן יסתרו לביאור זה דנהנה, אלא שהעירוני שהתוס' ל"א
בפי' דילפי' ליה משן לחוד ואפשר הוא נלמד במה הצד משו"ר והנה אין הנאה
להיזיקו ואין היזיקו מצוי ועכ"ז יהיו לו דיני שו"ר ואכ"מ),
ומה"ט לכאורה מש"א ולא זו"ז שיש בהן רוח חיים אין לו משמעות כלפי
האדם אשר את חיובו לא נשייך בשום פנים לתורת רו"ח שבו והאדם פירכתו דחומרתו
יש בה כל מעלה שאין בשאר המזיקים, ומה"ט תתיישב גם קו' חזו"א דנילף בור
במה הצד מהנך תלתא מאדם דנתקל פושע אשר חייב על אף שאינו הולך ומזיק, כי באדם
ל"ש נדון זה והוא חייב על מעשה ההיזק ומעשה ההיזק לעולם נדון כהולך ומזיק,
[ואין הנדון במשנתינו על קולת בור במה שבפועל הניזק בא אצלו אלא בתורת המזיק שבו
שאין בעליו חייב על תורת מזיק שאינו הולך וזו ההדגשה ב"דרכו" ליליך
ולהזיק דהיינו בתורת המזיק שבו ובהא אדם העושה מעשה במקומו לא גרע מהולך ומזיק],
אבל ברש"י לקמן ה: יראו כל הנך פירכות כלפי אדם, ויותר יש לתמוה על המבואר שם
ברש"י פירכת תחלת עשייתו לנזק כלפי אדם וזה תמוה ביותר שהרי בנזקי גופו את
המעשה אשר עשה זה נבקש ממנו והוא היה מתחילה עשיית נזק ומה בינו למעשה כריית הבור
ואין האדם חייב על הוולדו אלא על עשותו הנזק, [ובתוס' כאן ג"כ כ' דאיכא
למיפרך מבור אכולהו שכל תחלת עשייתו לנזק אלא דיתכן וכוונתם למ"ד מבעה זה
השן, והרי בקשו התוס' שיכתב חומרא באש שכח אחר מעורב בו ואינו הולך לדעתו ואטו גם
בזה נימא קולא כלפי אדם במה שהולך לדעת עצמו והישן ודאי אינו הולך לדעתו], ואמנם
כאשר נדון באדם חיובא דשמירת גופו עליו מדין בעל השור א"ש אבל הלא מתני'
קמיירי במה דחייב ד' דברים וחיוב ד' דברים לכאורה לעולם יצטרך להתייחס אל המעשה
שעשה זה דבזה יש כאן תורת נזקי גופו ממילא אי מתני' מיירי הכא בישן כי אז ע"כ
חיובו של ישן הוא על גוף המעשה אשר עשה שלכן הוא ממשפחת ד' דברים אלא שפטור בהם
באונסו ואף דפשיעתו היא בהניחו עצמו לישן אצל הכלים מ"מ חיובו הוא על גוף
המעשה והרי אותו מעשה עשוי מתחלה לנזק, [וחד מן חברייא אמר בזה דכד בעי' למילף אדם
משור ל"ה למדים באדם אלא את אשר ראינו בשור והוא תורת היזק דגוף מזיק דכוונתו
להזיק אבל כד איכא קרא דאדם אשר אז ענינו מתפרש בפשיטות שחייב על מעשהו, ועדיין
יקשה לן ממש"כ רש"י ריש ה: דכי פרכת מה לקרן שכן כוונתו להזיק נימא אדם
יוכיח ובהא איירי' אחר דכתיב אדם ואעפ"כ דייני' ליה כאית ביה קולת אין כוונתו
להזיק וצ"ע, ועי' תוס' לקמן ו: ד"ה שור].
ובהא דבעי' למילף שור מאדם לולא פירכת ד' דברים ודאי
צ"ל שכבר קדמה לנו ידיעה שהוא מחויב בשמירת שורו והיינו או מדינא דכופר או
שהנדון הוא שיהיה כתוב בתורה חיוב השמירה וכל הנדון יהא אם יש חיוב תשלום בתורת
מזיק זה, ועדיין אם כנים אנו במש"כ לעיל אות ב' דנזקי גופו נגמר חיובם בעיקר
זכותו של הניזק למנוע הנזק ואילו בנזקי ממונו אנו צריכים לחיוב מחודש של שיעבוד
ממונו כי אז עדיין צ"ע כיצד נילף האי דינא מאדם, (זולת דנימא דכופר למ"ד
כופרא ממונא ילמדנו עיקר ענין זה ושוב מה שנרצה לדון כן אף בנזקין נלמדנו מחיוב
נזקין דאדם), ולכאורה נצטרך לומר דכיון דנזקים הם מלוה הכתובה בתורה שחידשה תורה
דינא דתמורה כי אז הבינו חז"ל שאף בנזקי גופו דין התמורה הוא חיוב מחודש
בהיותו מחויב במניעת מעשה הנזק השייך אליו ואינו נגמר בגוף תביעת הניזק במניעת
הנזק, וצ"ת.
ה
בד' הרשב"א בספיקא דמחוברת
במש"כ הרשב"א דהא דאימא מחוברת כולה מועדת
ולא כולה תמה הוא מפני דספיקא דנזיקין להחמיר כאיסורין, כבר נודע לתמוה עליו הן מן
הסברא מ"ט וגם דלהדיא מבואר בסוף המניח ובריש הפרה דספיקא דנזיקין לקולא ואף
בספק כגון דידן דודאי הזיק והספק בשיעורי תשלומיו והם כל הספיקות שבפ' כיצד הרגל
בצרורות ובכשכשה באמתה לא אשתמיט מי מרבותינו שידון חומרא, גם הק' מד' הרשב"א
לקמן ג. גבי הי מינייהו מפקת דשו"ר דמבואר ביה דבעי' למידן ביה קולא מספק,
ורבים אומרים דיסוד החומרא בכאן הוא בספיקא דחיוב שמירה דזה יהיה לחומרא, ואף דהכא
ודאי מזיק הוא והנדון דמועדותו כ' בברכ"ש דאף לגבי חובת השמירה איכא דינא
דפלגא נזקא והיינו שלא דנוהו כמזיק שלם [ויש לעורר בזה ממה דהקנס בא כי היכי
דלינטריה ומשמע דחייב הוא בשמירה אף טרם קנסוהו בפלגא נזקא וכיצד זה יוגבל חיובו
למחצה, ועי' רשב"א לקמן יט: גבי כשכשה בזנבה וצ"ע], ובחי' ר' לייב כ'
דאין על תם חיוב שמירה אלא מחמת דיני הממון שדיני ההיזק תובעים מניעתו ואילו במועד
יש חובת שמירה אף טרם חייבתו תורה בדיני הנזקים והוא דינא דאיסורא דליכא בתם
דבחזקת שימור קאי [וגם ע"ז יל"ע מההיא דכי היכי דלינטריה, ובתועלת דינא
דחומרא דשמירה כלפי הממון יש שתי סגנונות האחד כתוב בברכ"ש דודאי חומרת החיוב
שמירה לא תביאנו לידי חיוב ממון אלא דהכא הנדון בדרשא למאי מקשי' לחומרא או לקולא
ונדון זה נקבע לפי החיוב שמירה אבוהון דנזיקין, ובזה נתיישבו כל הספיקות זולת ההיא
דהי מינייהו מפקת אשר ליישב זה נצטרך למש"כ בחי' ר' לייב דהתם ידענו חובת שמירה
דאיסורא מסברא ואף בלא דינא דנזקים משא"כ בתם, והסגנון השני הוא דחיוב השמירה
מכריע גם לחיוב הממון ובכל הספיקות דדייני' בהו לקולא נצטרך לומר שאין שם נדון
כלפי החובת שמירה, ולא יועיל ענין זה לאותם ספיקות שענינם הוא אם דינו כקרן תמה או
כשו"ר.
והנה דרכו של הגרב"ד דכוונת הרשב"א הוא לענין
לחומרא מקשי' מחמת החיוב שמירה אינו נכון בלשון הרשב"א אשר דבריו הם בספק
הממון ובו כ' דספיקו להחמיר, ואילו הדרך האומרת דבאמת ספק הממון להחמיר מחמת חומרת
השמירה אינה נכונה בדין וכמושי"ת לפנינו.
ותחלה צריך לברר עיקר חומרת החיוב שמירה הנכונה היא,
והמורגל בזה בביהמ"ד הוא משום דהוא איסורא, ולא אדע אל מה יכוונו הדברים, כי
י"ל דהוא איסורא כאיסורא דלא תגזול והא דביה דייני' לקולא נימא כדרכו של
הגרש"ש שענינו לקיים משפטי הממון לכן הכרעתם קובעת בו ואילו בנ"ד אין שם
נדון במשפטי ממון, ולדעתינו אין זה נכון אלא דאיסורא דלא תגזול בעצמו דין ממון הוא
להיותו לקולא, כי באמת גם מה דמשפטי הממון יאמרו קולא הלא צ"ב דהא מסברא כל
משפט ספיקו להחמיר [ודין הקולא אינו חל ע"י דינא דמוחזק אלא כללא הוא
דס"מ לקולא וכמבואר בב"ב לה. דבעי' למימר התם כדא"ג בשו"ש,
ומש"א רבותינו קולא לנתבע וחומרא לתובע היינו אחר הכרעת מוחזק ולא שזה הוא
שורש קולא דספק ממון], ואמנם ביאורו מבואר דמשפט הממון הוא שיהא ממון לבעליו ואין
משפט זה דורש בספק זה להעמידו לזה יותר מלזה ואין בחומרא קיום תורת המשפט בעצמותו
מאי אמרת נעביד יהא מונח אף זה אינו נכון להפסיד לזה צד ספיקו מחמת צד ספיקו של זה
ואין משפטי ממון דורשים הנהגה כזו, מעתה אף ענינא דלא תגזול כ"ה, והיינו
שאיסור זה חפצא דידיה הוא שלא יפגע בחבירו וחבירו הוא האוסר עליו בהך חפצא ואין כח
לחבירו לאסור עליו ולהחיל בו הנהגת חומרא להפסיד צד ממון דידיה עבור צד ממון
דידיה, ונמצא דכל האיסורים שענינם לחבירו יהיה ספיקם מעיקרו של דין לקולא כאשר
יהיה הספק בזכויותיו של הנאסר להיות הדבר מותר לו (ויתבאר לפנינו), וההוכחה לזה
הוא ממה דספק מתנו"כ לקולא אשר הגרש"ש אמנם ביאר גם שם את המצוה כתלויה
במשפטי ממון הכהנים שכך נצטוינו במצוה זו אבל בש"ך סוף הלכות ריבית כ' ספיקא
דחזרת ריבית לקולא אף דהיא מ"ע דומיא דספק מתנו"כ והרי בריבית אין כל
קניני ממון ואינה אלא מצוה אלא שהיא מצוה לחבירו ולא יצטווה זה לתת צד ממון דידיה
עבור צד ריבית שיש לו לחבירו כאן וכן במתנו"כ (ובסמוך יבואר עוד בזה ומה בינם
לבין ספק השבת אבידה), ממילא גם חובת שמירה ענינה כן בהיות ענינו של הספק
בזכויותיו של המתחייב, ואם כוונתם שהוא איסור לשמים ממש יותר מלא תגזול אין הדברים
מתקבלים כלל וכל המותר לו לגזול מותר לו להזיק בידים כ"ש שאינו חייב בשמירת
ממונו.
וכל מה שיש לדון הוא מה ענינו של ספק, שהרי אם היה כאן
ממון גמור של חבירו וזה בא לעשות מעשה אשר יש בו ספק שמא יפגע בממונו של חבירו
ודאי יאסר מספק כי אחר שהממון ודאי לחבירו וזה ודאי אסור בפגיעתו הרי הלה זכאי
לתבוע ממנו הרחקת ספק כאשר יתבע ממנו גם שיפסיד כל ממונו טרם יגע בכל אשר לו, מעתה
בנ"ד אילו דננו שייכותו בנזקי ממונו כשייכות לגוף המעשה לומר שיש כאן מצב אשר
יכול לקובעו כגורם המעשה כי אז כאשר יהיה הספק אם יש כאן תורת נזקי ממונו
הרי"ז ספק שמא הוא פוגע בחבירו [או דילמא שור זה פוגע ולא בעליו] וי"ל
להחמיר, ואף ספיקא דתמות ומועדות כ"ה אם נבין מה דתמות פוטרת משמירה שאיננו
דנים בעליו כגורם ההיזק דממילא ספיקו כאן הוא שמא הוא פוגע בשל חבירו, ואם נבין
ענינו שעל אף שהוא נדון כגורם ההיזק התירתו תורה אזי נצטרך לדעת מה שורש פטורו שאם
ענינו היתר חיצוני שהקילה עליו תורה וכיו"ב מעין היתירא דגזל עכו"ם כי
אז עדיין ספיקו לחומרא שהוא ספק בדיני האיסור, אבל אם היתירו מפני שאין הלה זכאי
לאסור עליו כגון דא והרי הוא כעושה בשלו [וכעין מה שמסתבר בהיתר שו"ר
ברה"ר] כי אז הספק הוא ספק ממון אלא שאנו צריכים לדון מי הוא המוחזק בספק זה
והנו ממיני הספיקות דהרחקת נזיקין דלא יחפור אשר שם הוא הנדון בהם ודעת
הרמב"ם שם דלכתחלה לא יעשה ואם עשה אין מסלקין אותו דבזה נהפך הוא למוחזק
ואכמ"ל בכ"ז, אכן כל האריכות בזה למותר כי אין טעם כלל להבין שהוא נדון
כגורם ההיזק בנזקי ממונו ובפשוטו הוא חיוב חיצוני שנתחייב באחריות ההיזק למונעו
וממילא ספיקו הוא אם חייבוהו בזה או לא והרי ענינו ממש ככל ספיקי ממון ודינו
לקולא, ואינו דומה למש"כ הרא"ש בפ' אלו מציאות דספק השבת אבידה לחומרא,
דהתם מצותו מענין גמ"ח כמוש"כ רמב"ן בקונטרס דד"ג לענין מצות
הגדת עדות והיינו שגוף המצוה ענינה לחייבו לתת משלו וממילא אף ספיקו יחייבנו ואין
בזה כל היתר דספק ממון אשר ענינו כח עמידת צד ממון דידיה מול צד ממון דחבריה
דאדרבה לעולם ממונו הוא המתחייב בגמ"ח דהשבת אבידה, ול"ד למצות
מתנו"כ והשבת ריבית אשר שם ודאי לא נתחייב לתת משלו יותר משיעור התרומה אשר
בזה זיכתה תורה מצות נתינה כלפי כהנים וכן השבת ריבית לא תהא גדולה מהשבת אבידה
ואין ענינו אלא גוף הריבית להשיב ממילא אף דבגוף המצוה אין לתובע קנינים מ"מ
לא יזכה משום זה לתבוע יתר על גוף החפצא דמצוה ותביעת חומרת הספק כמוה כהוצאת יותר
מהראוי לו שהרי מוציא צד חולין מול צד תרומה וכן בריבית, משא"כ בהשבת אבידה
אין כאן גבולות ושיעורים וחייב הוא לעשות כל טירחת גוף משלו למען תשוב לו האבידה
וממילא כ"ה גם בספק, ובנ"ד בחובת השמירה אין ענינה גמ"ח אלא חוב
מחודש שהטילה עליו תורה ויותר ממה שנתחייב א"א לתובעו וראוי להיות ספיקו לקולא,
כך יראה מן הסברא.
ואמנם לו יהי שיהיה ספק השמירה לחומרא עדיין לא באנו
בזה לידי חומרא בממון, כי ענין זה שאנו מוצאים בכמה דוכתי שההכרעה באב מועלת
לתולדה ענינו במה שקיום הדין בתולדה הוא קיום דין האב וממילא י"ל כאן להנהיג
ההנהגה הקובעת בדיני האב, וכ"ז נכון כאשר קיום דיני האב בעצמותם כח להם
להנהיג הנהגה זו בתולדה, ממילא אילו היה דין תשלום נזקין יוצא בממילא ע"י
חיוב השמירה אשר חיוב זה מחייבו בממילא גם אחר ההיזק בתיקונו וא"צ לשום תוספת
דין חיוב כי אז נכון הוא שדינו לחומרא ממש כאביו ואין כאן ספק ממון אלא ספק איסור
משני צדדיו, אבל אין הענין כן שהרי חובת נזקים הוא מלוה הכתובה בתורה בה בעת שעיקר
דין מניעת הנזקים שייך לעיקר דיני ממון ול"ש לומר בו מלוה הכתובה בתורה,
והדבר ברור שיש כאן חובה מחודשת אשר הוטלה עליו באי קיומו לשמירה והחובה המחודשת
הזו לו יהי שסיבתה הוא אי קיום השמירה עדיין כל שאי קיום השמירה בעצמותו לא היה
יכול להוציא ממנו הממון וצריך הוא לחובה המחודשת החלה בעקבותיו והיא תדון כדיני
ממון כי אז אין כח לדין הספק איסור דשמירה לתבוע קיומו בעונש הממון כאשר החובה
המחודשת לא תסייענו בזה, הרי"ז דומה למי שאכל ספק איסור שאינו לוקה עליו,
(ורק אי נימא דכל שבפועל היה חייב בשמירה ולא קיימה הרי"ז גופא מחייבו בממון
אז נוכל לחייבו בתורת ודאי בספק השמירה, אבל אין צד זה נכון כלל, ואין לו צד התחלה
אלא אם נחייב הבעלים מדין גורם ממש שגרם ההיזק באי קיומו את השמירה ואין זה חיוב
נזקים).
ואמנם עיקר האי ענינא שאין הנזקים מתחייבים בממילא
ע"י דין מניעת הנזק והם צריכים לתורת מלוה הכתובה בתורה יש לעמוד עליו מאי
טעמיה שהרי לכאורה כיון שזכאי הניזק לתבוע מניעת הנזק ולכוף קיום תביעה זו על
המזיק בין בגופו בין בממונו למה לא יזכה לעשותו אחר הנזק בתיקונו שהיא מניעתו כיום
הזה ויכוף את המזיק בממונו למניעת הנזק, ויתכנו בזה שני דרכים, האחד שאין כל דין
לתיקון הנזק אחר שנעשה דרק בעת ההיזק שייך כח התביעה דהאל תזיק על גוף עושה ההיזק
אבל טענת עשית היזק יום אתמול אינה קיימת [ואף בשעת ההיזק ממש לא יוכל לקחת ממונו
של מזיק כי לעולם ענינו כתיקון של אחר ההיזק] ולכן בעי' לחובה מחודשת דתיקון ההיזק
במלוה שאינה כתובה בתורה, והשני שכל עוד לא נתחדש חובת תמורה אין כל תיקון היזק
בלקיחת ממונו של מזיק כי במה זה שייך להיזק ואין הוא תמורתו בלא שיהיה כן בדיני
ממון ואף המזיק עצמו לא יוכל לקובעו לתמורה ברצונו כל עוד אין בזה משום דיני ממון,
[ואמנם מילתא דא צריכא עיונא שהרי המזיק בגרמא חייב לצי"ש וחיוב זה איו חיוב
מחודש אלא ענינו הוא ענין תיקון ההיזק אשר אף אם אין חובה לתיקונו מ"מ הנזק
רמי עליה ולא יפטר מעונש שמים עד שיתקננו, וד"ז מוכח ריש הכונס דמקשי' התם אי
בבי תרי שלא הגידו פשיטא דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עוונו והרי לא כתיב בהאי
קרא חיוב דמים אלא דהדאורייתא הוא האיסור וממילא פשיטא שיש לו לתקן האיסור וכל
החידושים שם הם בגוף האיסור, מעתה הרי חזי' דאף בלא חיוב תמורה יש תורת תיקון
לתשלום שהרי לא בקשנו שם שיפייסנו אלא שישלם לו, ובאמת צ"ע בהגוזל את חבירו
ובא אחר והזיקו בגרמא ושילם לצי"ש הנפטר הגוזל דלכאורה לאו תורת תשלום עליה
כלל ולמה כלפי המזיק עצמו יחשב תורת תשלום, יותר מזה יל"ע לפ"מ שקדם לנו
במקו"א שא"א לפירעון לחול ע"י מה שהפורע קובעו לפירעון אם לא יהא
הענין שמדיני ממון מקבל הפירעון י"ל אותו בכח תביעתו בחובו דכל עוד לא באנו
לידי מצב זה אין כאן אלא התנאה בעלמא דהפורע מתנה על הקנאת המעות שיהיו לפירעון
ולולא החוב ל"ה נותנם אבל למעשה מה שי"ל לנפרע הוא גוף קנינו בממון אשר
זכה בו במעשה הקנין ובמה יהה זה פורע החוב הרי"ז דומה לאילו הלך התובע וזכה
מן ההפקר לשם קיום פירעון המחויב לו ומתנה זכייתו עבור פירעון היהא בזה פירעון וכל
מעלת פורע הוא במה שבקציצתו הצליח לקבוע שאחיזת הנפרע בממון הוא בכח החוב והיינו
ע"י שלא נתן לו את דמי הפירעון בחנם והוא זכאי לתבוע תמורה ע"ז וכח פטור
התמורה הוא ע"י שהוא תחת החוב והחוב מקיימו לו להפטר מתביעת התמורה ממילא
נתקיים בזה חובו, ממילא היכא דאין כאן חוב במשפטי ממון כיצד יחול תורת פירעון
ותיקון ההיזק, וצע"ג], וענין זה נוגע לנ"ד כי אם נאמר דבאמת יש תביעת
תיקון ההיזק אלא שא"א לקיימה בלא חיוב כי אז בנ"ד אם אך יהא ספק חובת
השמירה ותיקונה לחומרא הרי כיון שעה"צ שיש כאן חובת שמירה יש כאן באמת חובת
דמים ויתקיים התיקון שוב יש להחמיר עליו, אכן קושטא דמילתא הוא גם כסברא ראשונה
שא"א לחייב תיקון ההיזק מכח דין מניעת ההיזק והרי לא נתחייב מזיק בהשבת החפץ
אלא בתשלום דמיו הרי שלא נתחייב בממילא בתיקון ההיזק כי מה ימנענו מתביעת השבה
שהיא תיקון אמיתי וע"כ שאין עליו אלא מה שחייבתו תורה בדיני התמורה, ומלבד זה
כבר נתבאר דגם בעיקר חובת שמירת נזקי ממונו ראוי ספיקו להקל.
ואמנם פשוטם של ד' הרשב"א הם דתשלום הנזיקין ספיקו
להחמיר, והענין בזה כ"ה, דהנה התורת ממון שחל ע"י משפט הנזיקין אינו
ענין חיצוני לדיני הנזיקין לומר שמעשה הנזק מקנהו לניזק זכות ממון בשל המזיק ושוב
זכות ממון לו עליו ככל בע"ח, אלא התורת נזיקין קיימת עליו בעיקר הזכות ממון
עד תשלומיו, והיינו שהתורת נזיקין ותביעת ההיזק הוא המשפט ממון שי"ל בשל
המזיק שיש משפט ממון שענינו משפט מי שקנוי לו הממון ויש משפט ממון וזכות גוביינא
שכולו תורת תביעת נזיקין, וד"ז מבואר בד' הרא"ה בכתובות פו. אשר כ' שם
דמצות פריעת חוב נזיקין נלמדת בקרא דשלם ישלם הרי דשם נזיקין על החוב ממון כי זו
זכותו בדיני ממון, (ובמקו"א כ' להוכיח זאת מדינא דרמ"ז רמ"ג
ואכ"מ), והנה דיני הנזיקין הרי כוחן יפה להפקיע דיני קניני הממון שיש למזיק
שתביעת הנזיקין היא העומדת עליו להפקיע מה שלו בדיני קניני הממון ואין הנזק כמעשה
קנין בדיני הממון אלא כח מתחדש העומד עליו לזכות נגד דיני הממון שבו, וכשם דבקנס
שענינו עונש הרי דיני העונש מוציאים ממשפטי הממון שאין בהם אותו חיוב ודיני העונש
מבטלים אותם ומקנים השור המזיק לניזק כך תורת משפטי קנס הקיימים עליו בחובו המה
בעלי תביעת הוצאת ממון דידיה מאשר ראוי לו במשפטי הממון שאינם כתובים בתורה, מעתה
כל שכח לו למשפט הנזק לתבוע ביטול כח הממון שי"ל למזיק בממונו כי אז גם את
החומרא בספק יוכל לתבוע ולא יוכל זה לומר אין צד ממון דידי משועבד לצד נזק דידך
שהרי דין הנזק הוא להפקיע דיני ממון ולא כמעשה קנין אלא כמתגבר עליהם ומוציא מהם
ושפיר גם את הספק יתבע מהם כי בעצמותו כל דין תובע את חומרת הספק אם אך יוכל
לתובעו וכמושנ"ת, אלא שודאי דכל ספק מזיק לא יתחייב בזאת שהרי אין בכח דיני
הנזיקין להפקיע ממון דעלמא אלא את ממונו של המזיק שנתחייב בתיקון ההיזק ואם ראובן
הזיק לא יופקע עיי"ז ממונו של שמעון אף אם עיי"ז יהא פירעון לנזק ממילא
צד הפטור כאשר יהיה ענינו שאין הלה חייב בתיקון הנזק ודאי יעכב בספק ולא יוזק זה
מחמת ספיקו של זה, אבל אם ימצא לנו מי שודאי נתחייב בתיקון ההיזק ונתחייב להשתעבד
ממונו לזה אלא שנסתפק בשיעור הממון לקיום אותו חוב שפיר יהיה ספיקו לחומרא, ממילא
אם אך נימא דכל תם תורת מזיק לו לתיקון ההיזק ואינו נתבע רק על מחצית נזק אלא
ששיעורו בקיום האי דינא אינו אלא לשלם מחצה כי אז בספיקו אם שיעורו מחצה או הכל
יוחמר עליו מספק וא"ש ד' הרשב"א בנ"ד, משא"כ בכל הספיקות
שענינם אם הזיק או ספק אם נתחייבנו במעשה זה ודאי ספיקו להקל, וכן הספיקות אשר
ענינם אם תורת שן עליהם או תורת קרן עליהם יתכן שאין מצרפין שתי השמות של המזיקים
לדונו לבעל השור כממ"נ יש עליו תורת תיקון ההיזק אלא שתי שמות עומדים לפנינו
ואין הוא חייב באותו שם המסופק בו להחמיר עליו, אלא שכ"ש בנדון דתם ומועד
למ"ד פ"נ קנסא לא נוכל לתת לזה שם אחד דתרי עניני נינהו ואף אם שתי שמות
מזיקים מצטרפים לא נוכל לצרף חיוב קנס עם חיוב ממון ונצטרך לומר דהרשב"א סמיך
על סוף דבריו דסוגיין כמ"ד פ"נ ממונא, והנה נתבארו כל הספיקות אשר הם
לקולא זולת ספיקא דיש העדאה לצרורות וכן הספק אם שור תם הזיק או המועד בההיא דשלהי
המניח אשר מה שהם שתי שוורים לא יהיה לכאורה סיבה לבטל דין הודאי מזיק שיש עליו,
ואמנם מה שצ"ע הוא בכל מי שודאי הזיק וספק אם פרע שהרי תורת מזיק עליו לחיבו
מספק מאי אמרת שעה"צ שפרע כבר נתקיים לו כל תורת נזיקים ואין עליו תורת מזיק
מהיום א"כ גם בספיקא דידן יפרע חציו ויפטר והוא גם נפרע מאליו בדינא דהוחלט
השור ואי לא דייני' הכי כי אז נצטרך לחייב כל ספק פירעון וזה א"א].
והנה מה שנוכל להבין מפני מה לא נימא באמת כי האי סברא
דדין הנזיקין שכוחו יפה להפקיע דיני ממון יחמיר בספיקא הוא, ע"י מה שיש להבין
שקיום דיני הנזיקין הוא בהנהגת דיני ממון של קוני הממון בתשלום הנזק, והיינו שדיני
הנזיקים שתהא תמורה לנזק מתקיימים במה שי"ל תמורה ככל קונה ממון [ואשר לכן
אינו חייב ללכת אחריו למדי והוא מבואר אצלנו במקו"א] ויתכן להבין דגם להנהגת
ספיקות יועיל הענין כי מה שלא יפרע לו מחמת צד ממון דידיה אינו עיכוב בקיום דיני
הנזיקים על אף שלעולם אין להם קיום אלא בתשלום בפועל מ"מ אין בתביעת הנזיקים
יותר ממה שיהיה לו הממון כבתורת קניני ממון ולכן מה שיעמוד בזכותו כצורת כל ממון
לא יסתר מתורת תביעת הנזיקים והם מתקיימים במה שנוהג בזכות השיעבוד הבא מהם כבכל
דיני הממון [ולא כפי הראוי מכח עיקר תביעת הנזיקים] ודו"ק.
והנה ספק זה שהרשב"א דן בו אם כולה תמה או כולה
מועדת הוא סתום מאד כי לא פורש במה תלוי ספק זה ובמה יפשט, שאם ענינו תלוי בסברא
למה דומה הלא ודאי שנוכל להכריע מסברא שדומה למועד דתלושה יותר מלהיות לגמרי כתם
דידה וכי לסברא זו יקרא הרשב"א עונשין מן הדין, ועוד שאם ענינו תלוי באיזו
סברא הרי ע"כ ניתן הוא להתברר בה וא"כ מנ"ל כלל להרשב"א שיש
כאן ספק אשר הוקשה לו שאין הכרעת ספק כן הלא אדרבה פשטות ד' הגמ' הוא דמסתברא
דכולה מועדת והי"ל להקשות רק מ"ט אמרי' הכי (ואם לישנא דדילמא קא דייק
הרשב"א כי אז מה יישב שיש כאן ק"ו ועונשין מן הדין והרי הוא מכריע בתורת
ודאי להתחייב נ"ש מתחלה), ואשר יראה הוא שאין כאן ספק התלוי באיזו סברא למי
דומה אלא דמכיון שמכח הדרשות ידענו שאינו דומה לתלושה וידענו גם ידענו שתורת מזיק
עליו להתחייב הרי הדין המתקבל לנו בו מן המקראות ושאר הלימודים הוא שאמרה בו תורה
חייב ולא פירשה שיעור חיובו ובמצב כזה כל עוד אין לנו לימודים בו כיצד יתחייב אין
כאן ספק התלוי באיזה ענין אלא הוא דין סתום שכך ניתן לנו, הגע עצמך כאשר אמרנו
בההיא דשו"ר הי מינייהו מפקת וענינו ברור שאין שום מעלה לזה יותר מלזה מעתה
המקרא האומר שיש חיוב אילו היה מפורש בו שרק האחד מהם חייב מה יתן לנו המקרא הזה
וכי נוכל לומר בו ספק התלוי באיזה דבר ובמה יתלה ואין לנו עסק אלא עם הכתוב לנו
בתורה וצורת לימודיה אשר זה יחיל עלינו כל הדינים וכל עוד לא סתמתו תורה הרי הוא
דין סתום אשר יחיל עלינו בתורת ודאי משפט דין סתום אשר הנהגתו כהנהגת ספיקות
[ואפשר זה ענינו של לחומרא מקשי' לדעת הסוברים שאינו אלא היכא דדינא דספיקא
להחמיר], וכך הוא ענינה של מחוברת בהעדר הגילוי כל עוד אין לנו בזה לימודו של
ק"ו המעניש ממון מן הדין.
מעתה נתבארו היטיב ד' הרשב"א דחומרת הספק, והוא כי
באמת הלא דינא דנזיקין להחמיר בספיקא וכמושנ"ת לעיל, אלא שקיומם יוכל להתקיים
בהנהגת ספק ממון כהנהגת כל דיני ממון וכמושנ"ת, וכ"ז נכון בספק פשוט אשר
באמת יש כאן ספק כי אז דין התשלומין לחומרא שיש עליו מחמת דיני הנזיקים מתקיימים
במה שינהיג דיני ספיקי ממון בשיעבודו על המזיק, אבל ספיקא דידן הלא בפועל אין כאן
ספק ורק דינו כספק והדין הלא חל בעיקר חובת התשלומין אשר בהם דין הספק להחמיר שדין
הנזק תובע לעולם הפקעת צד ממון דהמזיק עבור תיקון הנזק וכאשר נבא לקיים דין זה שוב
לא נוכל לקיימו אלא בתשלומין ממש שהרי אין כאן בפועל ספק ממון שנאמר שעיכובו את
הממון בדיני ספק קיום הוא לדיני הנזק אלא יש עליו דין ודאי של תשלומי ספק
וא"א לקיימים אלא בפירעון גמור ושפיר דינו גמור להחמיר, משא"כ בכל
הספיקות, [ומעתה גם אין טענה שיפרע חציו ויפטר דאף אי נימא דפירעון מבטל לו תורת
מזיק מ"מ הכא דייני' בתחילת הדין כמה יחול עליו והמשפט מתחלה בעודו מזיק
מחייבו לשלם הכל], ורק ההיא דהי מינייהו מפקת דשו"ר דומה לנ"ד אלא ששם
ספיקו להקל אף בעיקר דיני הנזיקים כיון שהספק שם הוא אם יש כאן תביעה כלל על המזיק
לכן המקרא הזה לא יביאנו לידי חיוב.
ו
כוונתו להזיק
נשיכה תולדה דשן היא לא שן יש הנאה להיזיקה האי אין אין
הנאה להיזיקה, והנה המקשן דס"ל דפעולות האבר המסוים יתייחסו לשם מסוים לא
הקשה במה הוו כל הנך תולדה דקרן והלא לא בקרן נעשו, כי ודאי איכא למילף אבר אחר
מקרן ויהיה תולדה דידיה אלא דאחר שמצינו שן אב לעצמו ידענו כי לכה"פ שן יצא
מהכלל ואם לאכילה ה"ה לנשיכה, וע"ז באה התשובה דשן ענינו הנאה להיזיקה
והיינו דההנאה להיזיקה מפקיעתו מידי קרן וכמו דס"ד מתחלה דאבר השן מפקיעו
מידי קרן כך באה התשובה על הנאה להיזיקה, וכן ברגל על היזיקה מצוי, וכ"ה
מבואר בד' רש"י דכל מה דל"ה הנאה להיזיקה ואין היזיקה מצוי ממילא הוה
קרן, ואילו ענין כוונתו להזיק לא נאמר אלא להכריח סברת תולדותיהם כיו"ב, ונמצא
לכאורה דמעשה נזק שור עיקרו שם קרן עליו והנך שמות דהנאה ומצוי הם המבטלים תורת
קרן והדברים צ"ב כי הנאה להיזיקה והיזיקו מצוי חומרות הם ולמה יתבטל ממנה שם
קרן בהיות בה הנך חומרות, ובתוס' לקמן טז. כ' דנשיכת נחש חייבת מטעם רגל כיון
דאורחיה אף דכוונתו להזיק, ופשטות לשונם משמע דהאורחיה עושהו לרגל והיינו ע"י
ההיזיקו מצוי, ואם זו כוונתם הרי גם בדבריהם מבואר כן דזה מה שיפקיע ממנו שם קרן,
אולם באמת הדבר זר לומר דנשיכת נחש הוא בכלל היזיקו מצוי דרגל אשר אכילת בהמה לא
הגיעה לדרגא זו, ואם באמת אין אורחא דידיה אלא כשן כי אז בעי' למילפיה בבמה הצד
דשו"ר ואז יגדל הקושי למה זה נלמדהו משו"ר במה הצד ולא מקרן בלא שום
פירכא והרי כבר אין לנו כאן איזה שם מסוים דאב אחר המפקיע משם קרן שהרי אינו לא
בעל הנאה ולא מצוי, ואמנם התוס' קראוהו רגל ומשמע דגם אם ילפי' ליה במה הצד סופו
רגל דווקא, ובטעמא דמילתא צ"ל דשן ודאי תורתה הנאה להיזיקה ואילו רגל אף
דלולא המה הצד היתה תלויה באורחא דדרך הילוכה שהיזיקו מצוי ביותר מ"מ מהניא
הגילוי משן ללמדנו שא"צ לדרגת אורחא כ"כ להיותו רגל וסגי באורחא דשן,
וממילא י"ל דשוב שם רגל עליו המפקיעו מתורת קרן, והנה אם אמרת כן כי אז למדנו
דכל שן ראויה להיות רגל אלא שההנאה להיזיקה מפקיעתו משם זה ונותנת לו שם שן והנה
גם בהא חזי' להא מילתא דהנאה להיזיקה מפקיע שמות אחרים הראויים לה בלעדיה
וכ"ז צ"ב, אכן עי' ברשב"א בסוגיין שדן בזה אי הוה שן או רגל
ועיי"ש מש"כ בזה ונראה מדבריו דתורת רגל אינו נתפס בהיזיקו מצוי אלא במה
שהוא דרך הילוכה והוא כענין דממילא וכל כה"ג לא איכפת לן גם אם יהיה בזה הנאה
כאשר הביא שם מרביצה להנאתה, וכך יראה כמפורש בלשון רש"י לקמן ג. דזה ענין
רגל ועי' רש"י לקמן יז: ד"ה צרורות דחזיר הנובר בחוטמו באשפה הו"ל
רגל ואילו לקמן טז: ד"ה משלם כ' דחיה שטרפה הויא תולדה דשן והיינו על הטריפה
דהאכילה שן עצמה והנה שניהם מעשה הכנה לאוכל אלא דטירפה היא מעשה בכוונה ונבירה
היא כמעשה דממילא, ואם כי לא ידענו מפני מה נשיכת נחש חשיב דרך הילוכו יותר מאכילת
בהמה [והטלת גללים דטינפה פירות] אבל למדנו עכ"פ מדבריהם דתורת שו"ר
אינו שייך לפירכות דהנאה להיזיקו והיזיקו מצוי אלא כל פעולת הנאה [או אורחיה] תחשב
שן ודרך הילוכה בלא חשיבות פעולה תחשב רגל, והנה ג"ז צ"ב שהרי חילוק
שמותיהם הוא במה שיש באחד שאין בחבירו ואילו לחבירו אין בזה אלא ההעדר ולמה באותו
שיש בו את המעלה לא יהיו שתי השמות גם יחדיו, ואשר צ"ע ביותר הם ד' התוס'
לקמן טו: גבי כלבא דאכל אימרי דח"נ דידיה משם קרן הוא חייב בו ואף שיש הנאה
להיזיקו מ"מ כיון דמשונה הוא שמו קרן [וממילא יהיה חייב כופר] וזה דבר חדש
אשר לא נזכר כלל בגמ' שיהיה משונה קובע שם קרן [ואם מצאנו בד' הרי"ף יסוד
פטור שו"ר ברה"ר משום אורחיה וידענו כי דין ח"נ נמי שייך לענין
משונה ואורחיה עדיין לא בזה מסתיים שם קרן שהרי בכופר נחייבנו לכו"ע כדין קרן
והנה שינויו יהא חומרתו וזה דבר שלא מצאנו], והוא גם כנסתר מסוגיין אשר בה מבואר הוויית
קרן בענין אחר ואותם תולדות דקרן אשר כמוהו משונים הם אין שמם קרן אלא מחמת האין
הנאה להיזיקה ואילו הכלב שיש לו הנאה באכילת האימרי דייני' ליה התם כקרן, ולקמן
יט: מבעיא לן בכשכשה באמתה אי מה דיצרא תקפה דומה לקרן או לשן דהא אין כוונתה
להזיק והנה כבר מבואר לכאורה בגמ' דשם קרן ושן תליא בכוונתה להזיק ויש הנאה
להיזיקה אלא שהראשונים שם לא הסכימו עם זה והק' ממ"נ אי משונה הוא דינו קרן
ואי אורחיה דינו שו"ר, ואמנם בשמ"ק שם כמה ראשונים השיבו ע"ז
דאורחיה הוא והנדון הוא אם הוא קרן מועדת או שן והיינו דס"ל באמת דאין משונה
ואורחיה קובע אלא בשם תמות [אלא שגם מדבריהם נראה דרק לקרן מועדת הסכימו לדמותו
בהיותה אורחיה אבל להיפוך אילו היה משונה ל"ה דנים אותו כשן תמה ולפוטרו
ברה"ר ומכופר], אבל הרא"ש שם לא הסכים עם זאת ופי' דהוא שינוי קצת ובהא
איבעיא לן וכ"כ התוס' לקמן מא., והנה דעתם ברורה דמשונה יעשנו קרן ואורחיה
יהיה שו"ר אלא שיש שינוי קצת אשר בזה אם נדמנו לכוונתו להזיק דינו קרן
ואל"כ דינו שן, וברא"ש מבואר להדיא שאם דינו קרן ישלם ח"נ
ואל"כ נ"ש וכ"ז צ"ת.
והנה מאחר דבשינוי קצת יקבע ענין כוונתו להזיק למדנו
שיש שייכות בין ענין שינוי לענין כוונתו להזיק ובשינוי קצת יושלם הענין ע"י
כוונתו להזיק, וא"כ ביאור הדברים כ"ה דשו"ר ענינם טבעי הבהמה אם
בצורת הנאה ואם בצורת דרך הילוכה ואילו קרן ענינו פעולה מחודשת של היזק הנעשה
ע"י הבהמה, ויש בזה מעלה ובזה, כי יש לחייב הבעלים יותר על טבעי הבהמה כי
היות לו בהמה הוא הוויית מזיק אשר עליו יוטל משא"כ פעולה מחודשת שעשתה יש
להבין שאין אחריותו עליה ולעומת זה מעלה לפעולה מחודשת כי זה ענין היזק מתחדש
והבהמה מזקת ואילו מה שבטבעיה יש לדון שאין שמו היזק כי אין היא אדם הנתבע על
מעשיו ופעולותיה כלפי הבעלים והניזק יכולים להיות נידונים כמצב מסוים בטבעו של
עולם שפירות נאכלים ע"י בהמות ועל הניזק להרחיק א"ע, ולכן ענין שינוי
שמו קרן כי לא איכפת לנו מטרותיה של הבהמה אלא מה שיכלל בשם מצב הוויית בהמה
ופירות ולא פעולת היזק מחודשת של הבהמה בפירות וכל שינוי גמור ענינו פעולת היזק
מחודשת יהיה טעמה של בהמה מה שיהיה, ובשינוי קצת יתלה הענין בסיבת הפעולה כי אם
ענינה ככונת היזק שהוא פעולה חיצונה בעצמותו ענינו קרן ואם דייני' ליה כהנאתה
הרי"ז כטבע שבה אשר אינו שכיח כ"כ ועדיין הוא ממשפחת קרן, והנה למדנו
דגם דינא דח"נ תליא בהא והיינו דפטורא דתמות לא תליא באונס שבזה [ואפי' פושע
חייב כמוש"כ התוס' לקמן כב.] אלא שאין היא מהפעולות השייכות אל הבעלים לומר
יש לו מזיק וענין זה מיתלי תליא בשם קרן שבו כי כל עוד יהא בזה חיובו מחמת שכך היא
בהמתו והנהגת טבעיה המה המזיקים ל"ש הך פטורא כלל ורק כאשר חיובו מפני פעולה
מתחדשת יש לדון פטור בפעולות מסוימות, והוא אשר אמרו לקמן ה: קרן להלכותיהם לחלק
בין תם למועד דהיינו אב זה ששמו קרן הלכותיו הם לפטור תמות מנ"ש, והנה נתבאר
לנו שכוונתו להזיק ואורחיה הם כשתי צדי המטבע הפועלים שתי צורות בתורת נזקים
ובענין אורחיה יש שתי צורות אורחיה צורת שן וצורת רגל וכיון שחיובו בהם הוא על
צורת אורחיה הרי שתי שמות להם, וכאשר אמרו שן יש הנאה להיזיקה האי אין הנאה
להיזיקה היתה הכוונה בזה שאין בפעולה זו משום פעולה טבעית ולאו אורחיה דהנאה היא
וחזרה ממילא למשפחת כוונתו להזיק שהרי אין בה גם ענין היזיקה מצוי [ולהיות תולדותיהן
כיו"ב אמרו שהוא ממש כיו"ב בחיוב כוונתו], והנה הא דאינו חייב על
שו"ר ברה"ר מטעם אש אף הוא מה"ט דכל שהיא פעולה טבעית של הבהמה
אינה תורת מזיק דאש ושם אחר לה הפוטרו ברה"ר.
אלא דלכאורה דברינו נסתרים מכל השקו"ט שברש"י
לקמן ה: בענין לימוד אש ובור מקרן שן ורגל וכ' בהם רש"י כל הני פירכות
דכוונתו להזיק והנאה להיזיקה ולדברינו אין להם משמעות אלא בשור עצמו לדון מפני מה
עשה זאת ואילו באש ובור אמנם כך טבעיהם אלא דלאידך גיסא גוף ענינם הוא מזיק
[ועכ"פ בור שתחלת עשייתו לנזק], וצ"ל דהתם באמת פירכות בעלמא הן בחומר
ענין כוונה להזיק וכיו"ב אבל לא בזה נתלה שם קרן לחלקו משו"ר, והרי
ע"כ מבואר כן ממה דכלבא דאכל אימרי חשיב קרן וכי אם נבא ללמוד ממנו על אש
ובור נוכל לומר שכן כוונתו להזיק ואין ספק דפירכתו תהא שכן הנאה להיזיקו,
[ולפ"ז כלבא דאכל אימרי מתחייב במה הצד מקרן ושן ושמו קרן].
ואמנם צ"ע במה שדנו הרשב"א כאן ומ"מ
בפ"א הל"י בנשכה לאכול ולא אכלה אם יחשב שן או קרן כיון דבפועל אין הנאה
להיזיקה (ויש בזה דבר זר כי בעת הנשיכה חייבת ברה"ר ואם אכלה לבסוף נפטרה,
ולדבריהם לכאורה חיה שטרפה להניח חייבת ח"נ עד שתאכל הבשר וצ"ע בזה
בסוגיא דלקמן טז: ועי' רש"י שם ד"ה משלם שדן את הטירפא לתולדה דשן הנה
חילק בין מעשה הטירפא למעשה האכילה דהאכילה שן עצמה ועכ"ז דנו כשן, ובאמת ארי
שטורף להניח לגורותיו צ"ע מה נידון ביה ואכ"מ), והנה דבריהם הם אי נימא
דנשיכת נחש הוה קרן שכ"כ הרה"מ לעיל מינה בדעת הרמב"ם וכן
ברשב"א מבואר להדיא דהא בהא תליא אבל עכ"פ למדנו מדבריהם צד אחר בהנאה
להיזיקה והוא כי עצם ההנאה קובעת בתורת נזק, וכך יראה לכאורה ממה שהביא
הרשב"א מהירושלמי דדרסה על נר של שמן וסכה עצמה הוה שן שהרי לכאורה ל"ה
כוונתה לזה, ועי' תור"פ שהשיג על הטילה גללים דאין זה שן כיון שאינה נהנית
מגוף הפירות, וכ"ז צ"ת].
ז
לא מכליא קרנא
המתבאר מתו"ד רש"י ותוס' לכאורה הוא דכל היכא
דעתיד לחזור ולצמוח לבעלים ולא יפסיד מאומה פטור המזיק, אלא דבפועל כל היכא שיחזור
כבתחלה ודאי יש כאן הפסד הבעלים בהאי שחת שלפנינו כיון שהיא חפץ לעצמו והי"ל
תרתי ועתה חדא, אבל היכא שלא יחזור כבתחילה וממילא אין דרך הבעלים לעשות כן דעת
רש"י שאין ההיזק נדון אלא כלפי ההפרש שבין שחת הראויה להצמיח כבתחילה לבין זו
שאינה ראויה והא חשיבא כלא מכליא קרנא, והתוס' ס"ל שיש כאן תביעה על מה שנאכל
אם מפני שהבעלים היו יכולים לקצרה שחת על אף שלא נהגו כן ואם מפני דבפועל כהיום
שהבהמה קצרתה שחת ואשר יצמח לא יהיה כבתחילה הרי הבעלים כבר ניזוק בגוף השחת
הנאכלת, [ולכאורה טענת התוס' אינה מושלמת דהא כיון שאין דרך בעלים לעשות כן
ע"כ דמצד הרווח ממון עדיף להניח השחת ולקבל פירות כבתחילה ממילא לו יהי שיוכל
לתבוע את מה שנאכל הלא עדיין תביעת קלקול הפירות הצומחות גדולה מזו ותביעה זו לא
יקבל אלא בתורת לא מכליא קרנא ממילא עליה יסוב פטור לא מכליא קרנא, (ועי'
רשב"א אשר לשונו ודבריו צ"ע ויתכן עם קצת הג"ה לכוון דבריו
למש"כ), לק"מ דבאמת השומא היא לעולם ערוגה בין הערוגות כפי אשר יקנם
הלוקח ואין לנו עסק עם כוונת הלוקח ולמה יוזיל בה מבשדה גמורה וא"כ כל הנדון
הוא בתורת הנזק שבה ואילו השומא קבועה לעולם כפי רצון הלוקח, ועוד יבואר בזה
בסמוך], והנה ענין זה דמה שעתיד לצמוח כתחילה פוטרו כל עוד וביחס למה שאין תביעה
שגם הבעלים יכולים לעשות כן צ"ב, כי מה שחזר וצמח הלא משל הבעלים צמח בשדה
דידהו ומה ביטול היזק יש בזה ואין זה כנבילה אשר הוא גוף השור ואותו חפץ אשר היה
קנוי לו מתחילה כשור חי קנוי לו עתה כנבילה, וצ"ל דמ"מ איכא טענת מאי
אפסדתיך [ואם היה שם קנין הקובע שהחוזר וצומח שייך לאדם אחר לכאורה לא יפטר
עיי"ז מבעלים הראשונים, ואילו בנבילה יתכן שיפטר בכה"ג כאשר יהיה לאחר
בה קנין בנבלתה כל עוד אין לו תביעה על גוף הנזק במה שהגיע את השור לידי מצב הקנות
לאחר באותה התנאה, וצ"ת], ואמנם לסוברים דשומת ערוגה בין ערוגות נישומית יחד
עם גוף הקרקע יתכן לפוטרו בחוזר וצומח מה"ט, והיינו דאף דנימא שגוף ההיזק
אינו נתפס בקרקע ואין הדין אלא צורת שומא בהפסד אכתי באותה צורה יכנס גם החוזר
וצומח דודאי לא גרע מחשבון שאר הערוגות ושמין כמה היא יפה וכמה היתה יפה [ויתכן
דסברא זו כוחה יפה גם לסוברים שאין גוף הקרקע בחשבון], אלא דלגבי מכליא קרנא אין
הדברים ברורים כלל דכיון דתשלומי הנזק הם כפי אשר יקנם הלוקח יחדיו הרי אין זה
מעסקינו מפני מה הלוקח מוזיל קרקע זו אם מפני שמבקש שחת ראשונה או מפני האינו
כבתחילה דהא מ"מ מצב הדברים הוא שהשדה הוזלה כלפיו וע"ז משלם וא"כ
כל הנדון בין רש"י לתוס' הוא בגוף הנזק במה נתפס עשיית הנזק אם בהעדר שחת או
בקלקול פירות ובזה לכאורה ודאי דגוף הנזק הוא בגוף השחת שאותה אכל ואף טענת מאי
אפסדתיך לא יענה ע"ז, ואמנם אי נימא דדינא דערוגה בין הערוגות הוא שההיזק
נתפס רק בקרקע כי אז י"ל דבהיזק הקרקע יש חילוק בין קרקע שחסרה לה ערוגה
שתחשב עיי"ז כמכליא קרנא ובין קרקע שנתקלקלו פירותיה, ואשר יקבע מה הוא הנדון
יהיה הויכוח בין רש"י לתוס' אם אנו דנים מה היה הבעלים עושה לולא הנזק או לא,
ועדיין צ"ת בכ"ז.
ח
הי מינייהו מפקת
כבר עמדו ע"ז דממש"א דשקולין הם לחיובא והי
מינייהו מפקת נראה שלא כד' הגרי"ז אשר דעתו דסיום שמם אינו אלא להלכותיהם ולא
לעיקר חיובא, דהא הלכותיהם פטורא דרה"ר הוא וקולא היא ולדעת הגרי"ז אילו
ילפי' להו במה הצד היו חייבים בכל כקרן מחוברת, והנה פשוטם של דברים כ"ה דודאי
כל מזיק חייב בשמו המיוחד לו ואמנם אב אחד לכולם דיני נזקים והמה צורות בדין זה
ובצורות יותנה חיובו כי צורה זו מכנסתו לצורת מזיק, ואילו ההצד השוה בא ללמד חיוב
מצורה אחת על חברתה ככל מלמד ולמד, ובהיות הצורות נתפסות במחייבים הרי גם ההלכות
בהם יתפסו כהעדר חיוב, ואותה צורה הנלמדת מחברתה נדון בה מסברא לאיזו צורה לדמותה,
והנה יתכן היה דאסו"מ יהיו צורה לעצמם אבל אין כל משמעות לשינוי צורתם מצורת
בור כל עוד דומים הם לו בהלכותיהם עד שיגלה לנו המקרא שינוי בהלכותיהם בהשתנות זו
שבינם לבין בור ואז נתייחס לצורה המסוימת הזו, והנה המקרא אינו מלמד פטורים אלא
כאשר ידבר על צורה מסוימת הרי הוא המגלה לן חיובה של צורה מה שהיינו למדים בבנין
אב ובאותו לימוד גם ילמדנו לפעמים עד כמה היא מחייבת.
והנה הדברים מוכרחים מד' רש"י ותוס' לקמן ה: אשר
דנו שם בלימוד שן מאש דפרכי' מה לאש שכן מועדת לאינו ראוי לה תאמר בשן שהאינו ראוי
לה הוה קרן מפני שאין הנאה להיזיקה ומבואר שם ברש"י דרגל ילפי' שפיר מאש כי
שייך בה אינו ראוי לה ורק שן נעדרת הענין [והטעם מבואר בתוס' שם מפני העדר הנאה
להיזיקה ומשמע דאינו ראוי אינו בגדר משונה ולכן רגל באינו ראוי עדיין רגל הויא,
וזה צ"ע כי מה דתנן אינו ראוי בשן הוא אכילת כסות שדינה באמת לשלם ח"נ
ככל משונה, גם צ"ע במש"כ התוס' דהאי שן שאין הנאה להזיקה הויא קרן והלא
דעתם דנחש שאין הנאה להיזיקו הויא רגל כיון שאינו משונה, ויתכן דמש"כ התוס'
דאינו ראוי דשן הויא קרן מפני שאין הנאה להיזיקה כוונתם באמת משונה ושגרא דלישנא
נקטי ואילו האינו ראוי דרגל אפשר עדיין לא נפיק מכדי אורחיה], ולכאורה יפלא אטו שן
והנאה להיזיקה כתיבא והלא קיימי' השתא אי לא כתיב שן ואנו באים ללמוד מאש כל אשר
מועד מתחילתו וכאשר נחייב שור המזיק באופן שהוא מועד מתחלתו הרי יהיה שמו מזיק
דומיא דאש אם אכל ואם הלך וכיצד זה באנו לשם שן והנאה להיזיקה לחלק בינה לרגל
ולקבוע בה קולא שצורת הנאה להיזיקה אין בה ענין אינו ראוי לה, וע"כ דמן הסברא
ובלא המקראות ידעי' שיש שם שן ושם רגל וכאשר בקשנו ללמדם מאש היה הלימוד מה אש
חייבים עליה אף שן [ואילו היה כתוב בתורה ממונך המזיק מחייבך לחיי אבל כיון שכתבה
תורה אש יש כאן סיום צורה והלימוד משם יהיה לעולם על כל צורה וצורה], וכאשר נלמד
מהצד השוה באמת תלינו החיוב בדרכו להזיק כאשר תלינו כל החיובים בעיקר דיני ממון
דנזקים וכיו"ב אבל אין לך מזיק החייב על דרכו להזיק בלא שתהא בו איזו צורה
אשר יתפס בה אותו שם ואנו נדרשים לצורה זו ותובעים אותה בעיקר המחייב שבדרכו
להזיק, ואמנם הדבר זר שלולא מקרא דשן ורגל והיינו למדים אותם מאש היינו מחלקים
בשמותם ע"י הנאה להיזיקה והיזיקה מצוי מ"מ הדברים מוכרחים בד' רש"י
ותוס' שם.
ואשר כ' הגרי"ז שפטוריהם אינם העדר חיוב אלא
פטורים מתחדשים אינו מתקבל על הלב, והוא תמוה ביותר בפטורא דתם למ"ד פ"נ
קנסא, וכל עיקר אשר דן את התם בהצד השוה שדרכו להזיק נסתר מלקמן ד. דלהדיא אמרו
שאין תם דרכו להזיק וההצד השוה הרי נתפס בדרכו להזיק וע"כ שתמות אינו בכלל
הצד השוה כלל, וכבר נסתרו דבריו גם מד' רש"י ותוס' הנ"ל, ואשר נסתייע
מד' הרי"ף כבר נודע שכוונת הרי"ף היא על תורת ח"נ בלבד שבזה מצינו
באמת תולדותיהן לאו כיו"ב בצרורות, וכבר הכריח כן חכ"א מד' הרמב"ם
אשר כ' להדיא בכל האבות ענין תולדותיהן כיו"ב לגבי שמועדים הם ומשלמים
נ"ש ואף באש ובור וזה להדיא שלא כד' הגרי"ז.
ט
בהא דס"ד דישן הוה תולדה
הא דס"ד דאב ניעור וישן תולדה וכפי' שכ' התוס' אף
דחיית הגמ' ל"ה אלא דהתולדה כיו"ב ורק דקושטא הוא דישן נמי אב מדילפי'
ליה מקרא דפצע, ענין זה צ"ב, כי מה דס"ד למפטר ישן מחמת אונסו הרי הוא
לכאורה מדינא דולנערה ל"ת דבר שהרי בתוס' לקמן כח: ד"ה ואונס יראה דמה
דגם היום אחר קרא דפצע תחת פצע אונס גמור פטור באדם היינו מדינא דולנערה ל"ת
דבר וכ"מ שם בנמוק"י (ריש יג.) והרי ולנערה בעצמותו ראוי לפטור אף באונס
דכעין אבידה דכל שהנהגתו כדין הרי הוא לכאורה בכלל פטור ולנערה, [כי מה דבעונשי
איסורים מצאנו תורת שוגג החייב קרבן ותורת אונס הפטור ממנו היינו לכאורה רק במה
שחידשה בו תורה חיוב קרבן דשגגה וחילקה בין אונס לאונס וכאשר נאמר היום אחר קרא דפצע
שנתמעט אונס דאבידה מהיותו פוטר בנזקי אדם ועדיין פטור אונס עליו אלא שאין זה
האונס הפוטר בו ואילו כלפי נזקי ממונו עדיין שם אונס ביה לפוטרו וכמוש"כ
רש"י כאן בד"ה ברוח מצויה, כך בדיני קרבן נתחייב על אונס דשגגה ולא על
אונס הגדול מזה -אשר אין כל הכרח ששיעור חילוקם דומה לשיעור הנפק"מ בין אונס
דגניבה לאונס דאבידה-], וא"כ כאשר נתחדש לן שאין פטור ולנערה בנזקי אדם או
שאיננו בשיעור אונס דאבידה עדיין לא ראינו בזה לכאורה שום צורה מחודשת של נזקין
אלא העדר פטור אונס בצורת האב דאדם, ולמה יחשב תולדה.
ולכאורה י"ל דישן שאני ולא לחנם נקטו ישן ולא אונס
כי בישן באמת איכא ריעותא אחרינא אשר היא צורה אחרת וחיובה למעשה יוכל להחשב צורה
מחודשת, ותדע לך שהרי הצד השוה דמתני' הוא דרכו להזיק אשר עליו אמרו לקמן ד. שאינו
אלא בישן ולכאורה הלא יקשה דכיון דניעור חייב אף שאין דרכו להזיק א"כ אין הצד
השוה הזה נכון וע"כ דחיובא דניעור שאני שאין ענינו שייך אלא לגוף הנזק שהאדם
מתחייב עליו בהיותו עושהו ואין לנו כל ענין שהאדם המחויב יהיה דרכו להזיק וכשם
שהבור שדרכו להזיק מחייב את כורהו אף אם אין דרך אדם להיות כורה בור כך גוף הנזק
הנעשה על ידו יחייבנו בכל ענין ולא הוצרכנו לכללא דדרכו להזיק בגוף המזיק אלא
כשהאדם מתחייב על גוף המזיק והוא ענינא דישן [וכאשר הק' בגמ' וכי אדם דרכו להזיק
לא הק' אלא על הלשון כי מצד החומר שבו ודאי יש בו כל מעלת דרכו להזיק וקיום הלשון
שייך בחיובא דישן, ועיי"ש בשמ"ק שהק' דאכתי ניעור אין דרכו להזיק ותי'
דכיון שיש אופן שדרכו להזיק בישן קראוהו דרכו להזיק, וזו תשובה ראויה ללשון המשנה
אבל לתוכן הצד השוה נצטרך לומר או כמוש"כ או שמתחילה לא דיברה המשנה אלא
בחיובא דישן שניתן לדמותו לחיוב החיצוני של ממונו], ובהך חיובא שקו"ט אם אב
הוא או תולדה.
וכשנבא לדון מה היא ריעותא דישן, יתכן היה לדון שאין לו
תורת מעשה כלל, אולם לא נוכל לומר שהחיוב שנתחדש בו הוא שמירת גופו בעלמא כשמירת
ממונו דהא ודאי תורת אדם המזיק עליו שהרי משנתינו שדנה בו אמרה לא ראי וכו' מפני
שמשלם ארבעה דברים (ואף דישן באמת א"ח בד' דברים מ"מ אי שמו אדם יש
חומרא במינו משא"כ אי שמו גוף אדם), וגם שחיובו מבואר במתני' מצד אדם מועד
לעולם והיינו דגם אונס אשר בממונו יפטר יש בזה [והמניח את חבירו ישן לצד כלים פטור
מכלום], ולא עוד אלא שלא מצינו לו כל ריבוי ומאליו הוא למד מריבויא דפצע המרבה
אונס, וע"כ שחיובו מצד עשיית ההיזק, אלא שאם אמרנו שאין עליו תורת מעשה עדיין
י"ל דמעשי גופו אף הם בכלל אדם שהאדם חייב עליהם כעל עשייה הנחשבת מעשה דגברא
דידיה [וצ"ל דסברא היא כי קרא דפצע מרבה רק האונס שבזה], והנה יש כאן תולדה
ויתכן אולי להבין שנבקש מעלת דרכו להזיק בגופו אף שאין חיובו חיצוני על גופו כעל
ממונו אלא שעשיות גופו מחייבות אותו דמ"מ כאשר נדון עם הגברא המתחייב שייך
אולי לדון על גופו ביחס לדרכו בעשיותיו, עוד אשר יתכן ריעותא בישן והוא מענינא
דשוטה, כי אף שאין דינו כשוטה היינו או מפני דסמייה בידן או מפני דממילא איתער
וכמבואר בפ' מי שאחזו וענין טעמים אלו הוא כאשר אנו דנים על כללות האדם אם נדוננו
כשוטה מפני מצבו עתה או כבר דעת שאינו מעיין עתה כי אז יקבע לנו אם יש כאן השתנות
ממצבו בהיותו ער או לא ולזה יועילו הנך סברות דסמייה בידן ודממילא איתער לומר דהוא
גברא בר דעת אשר אינו מעיין עתה, וי"ל דכ"ז נכון רק כשאנו דנים כלפי
דיני הגברא בעלמא וכגון בנדון דמי שאחזו בחלות הגט בהיותו ישן דכשם דלא איכפת לן
מה ששכח מהגט בעת חלותו כך לא איכפת לן שינתו והנו גברא בר גירושין ע"י שבידו
להתעורר ולשמוע מגירושיו ויש לנו לדון חלות הגט כלפיו כיון דהוא בר דעת [וכן לענין
חיובו במצוות אנו דנים דהוא גברא המצווה אשר אינו שומע ציוויו עתה], אבל כלפי
מעשים הנעשים עתה י"ל דדינו כשוטה וגרע מהעושה בלא דעת ובשגגה כי הלה בר אי
עשייה בעת הזאת ובר תביעת מניעת העשייה אלא שאינו מעיין במעשיו ואילו הישן אינו בר
תביעת מניעת עשייה בעת הזאת ואיננו דנים עמו עתה כלל, וכדי לחייבו נצטרך לצרף מצבו
מתחלה בהיותו ער ולומר דהליכתו לישן כאן כבר מחייבתו באזהרת ההזהרות במעשיו
וההתחייבות עליהם כל עוד דהגברא עצמו נדון כבר דעת, ואין כוונתינו שחיובו על אי
שמירתו מתחלה אלא שאנו דנים הכל יחדיו כמצב הגעה לידי היזק אשר יחשב ההיזק כשייך
להאי גברא בר דעת ולא כעשייה המתייחסת רק לשעתה, ומצינו כיו"ב לכאורה בדינא
דנפל מן הגג שחייב כאדם המזיק וברוח מצוייה חייב בד' דברים והרי בעצם נפילתו הרי
הוא כגרזן ביד החוצב ואין זה אפי' מעשה גופו ואילו עמידתו על הגג לר"ל ל"ה
חיציו אלא שע"י שגופו הזיק בפועל ועמידתו מתחילה הביאתו לידי זה דייני' לכל
המעשה בשלימותו כמעשה אדם (ועוד צ"ת בכ"ז), כך בנ"ד הכל מצורף
להיותו להיותו מעשה גברא בן דעת, ולכן לרמב"ן המחייבו באונס גמור יתחייב גם
בתקפתו שינה שלא פשע כלל, והנה יש כאן שינוי ממעשה דניעור שחייב מיד על גוף המעשה,
ויתכן גם להבין הצורך בזה לדרכו להזיק [אלא דלפ"ז גם בנפל מן הגג נצטרך
לענינא דדרכו להזיק דגם שם מצרפים ענינו בתחילה לסוף מעשיו וא"כ הלא צ"ע
בנפל ברוח שא"מ דחייב בנזק והלא אין כאן לכאורה דרכו ליפול, אלא שי"ל דאה"נ
ר"ל דס"ל שאין כאן מעשה גמור יפרש מבעה דמתני' בשן, ולפנינו יבואר דבאמת
כל אונס חשיב דרכו להזיק], והנה בסברא זו של צירוף ענינו מהיותו ניעור נוכל להשתמש
גם לאותה סברא שכ' דאיכא ריעותא בישן שאין זה מעשיו ונימא דגם למסקנא אינו חייב
מחמת גופו בלבד אלא עם צירוף ההגעה לזה בהיותו ניעור.
אולם כל האריכות למותר כי לא נוכל כלל לומר דמה שבקשנו
לדון ישן כתולדה הוא מחמת ריעותא מסוימת הנמצאת בישן שהרי התוס' כ' דקושטא דמילתא
דישן נמי אב כיון שנתרבה מפצע תחת פצע והרי הריבוי דפצע אחד הוא ובא לרבות אונס
ואין כאן ריבוי על הריעותא המסוימת דישן וע"כ דאף אם יש איזה חידוש בישן לא
בו תלינו ענין התולדה אלא בענין האונס שבו, וא"כ כוונת הגמ' דאונס הוה תולדה,
וגם עיקר הדקדוק שדקדקנו מענין דרכו להזיק שיש איזה סיום שם בישן שעליו תסוב מתני'
אף הוא יראה שאינו נתפס בישן דווקא אלא בכל אונס כי כל אנוס דרכו להזיק באנסו,
והיינו כי מש"א דרכו להזיק אין הכוונה בזה שכיחות ההיזק שהרי כאשר אמרו שם
דשור דרכו להזיק במועד הק' ע"ז ומועד דרכו להזיק והשיבו כיון דאייעד אורחיה
הוא, והיינו דדרכו להזיק הוא ענין אורחיה שזה מטבעם של דברים והיא מעלת הצד השוה
שיש כאן טבעו של מזיק ולכן קשיא לן דאף דאייעד אכתי אין זה טבעו שהרי קרן הוא ולא
רגל ולזה השיבו דכבר חשיב אורחיה לענין האי הצד השוה, וממילא היזיקו של אנוס ודאי
יחשב טבעו ומה בכך של"ה לו לחוש לזה כ"כ מאחר שאין הצד השוה מתייחס
לחומר החשש אלא לתורת הטבעם של דברים, וממילא כבר אין לנו כל הכרח למצוא איזה יחוד
בישן ע"פ אונס וכאשר אך יתבאר לן שם תולדה דאונס אשר זה כוונת הגמ' כאן בישן
נוכל לתלות בו גם ענין הצד השוה ולהבין שבו נתפס השויון לכל המזיקים מה שאין להיזק
ברצון שייכות לזה.
והנה בעיקר נדון פטור אונס בנזקין יתכן להבין בו ענין
נוסף על פטור אונס דולנערה והוא פטור מתורת חצר המזיק, והוא כי כיון שרשאי הוא
במעשהו אשר יעשה ע"י מה שאין לו לחוש שיהא בזה נזק שוב הא גופא יעשנו כעושה
בשלו עד כדי שמחמת זה גופא יפטר שהעומד על גגו במצב של אינו עתיד ליפול אלא ברוח
שא"מ הרי הוא עושה בשלו שלזה ניתן לו גגו בהנהגתו עם שמירת ממון חבירו מנזק,
והנה מה שיש לדון בסברא זו אף אם נכונה היא הוא דאה"נ דפעולת עשיית המזיק
בצורת הנהגתו יש בה ענין רשות המזיק מ"מ אשר נעשה בפועל הוא מעשה הנעשה בכח
רשות הניזק כי אמנם מצד המזיק הרי עמידתו על גגו כדין הוא אבל נפילתו שנתהוותה כאן
היא פעולת נזק אצל הניזק ואף דעכ"ז כאשר נדון מצד עשיית המזיק עדיין כל מה
שעשה עשה ברשותו מ"מ ממעשיו נעשה מעשה ברשות הניזק ויש לדון שמא ג"ז
מחייבו, וסמוכין לסברא זו יתכן מד' רמב"ן הסבור דאף באונס גמור חייב ובכתובות
לד: ביאר ההיא דהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה דמשלמין מה שנהנו ולא מה
שהזיקו משום דברשות נחתי לה ולכאורה מ"ש האי ברשות מכל אונס אשר כל מה שעשה
המזיק עשה ברשות, וצ"ל דבכל אונס אף דהנהגתו היתה ברשות מ"מ אשר נעשה
ל"ה ברשות ואילו כאן כל עוד סבורים הם דשל אביהם הוא הרי גם מה שנעשה כלפיהם
חשיב ברשות ומה דכלפי שמיא ל"ח ברשות לא ס"ל לרמב"ן דהוה ריעותא,
והנה ענין ברשות היא מענין הסברא דחצר המזיק ומדבריו למדנו שמה שאינו מתיר בכל
אונס הוא מפני שהנעשה אין בו רשות [ואמנם ענין חצר המזיק ממש ל"ש בהאי אונסא
דבנים כי רק בנ"ד פעולתו מותרת כלפי הניזק בהיותה פעולה בשל עצמו ואין לו
לחוש שתפגע בניזק אבל בעובדא דהנך בנים הרי היא באמת פעולה גמורה בשל ניזק אלא
שבטעות עשאוה ועכ"ז פטרם רמב"ן ומטעמא דמזיק ברשות שפעולתם מורשית
בהנהגת דיני ממון].
מעתה הרי נוכל לומר דזה מכלל חידושא דחיוב אונס, והיינו
דלולא קרא דפצע היה אונס פטור מתרי טעמי חדא ולנערה ועוד דעשייתו ברשות המזיק וסגי
בהא לפוטרו שלא נתחייב אלא על עשייתו ולא על המעשים היוצאים ממנו, וכאשר למדנו
בקרא דפצע לחייבו למדנו מניעת ב' הפטורים וכאשר חידשו התוס' דאונס גמור עדיין פטור
למדנו בדבריהם דלקמן כח: דפטורו מלנערה דבזה שייך לחלק בין אונס גדול לאונס קטן
ולומר שביטלה תורה פטור זה מאונס קטן ולא מאונס גדול, אבל כלפי פטור ברשות המזיק
ל"ש לחלק ביניהם דהא גם אונס קטן בפועל הורשה לזה המזיק ולא נאסר עליו לעמוד
בראש גגו כאשר לא יפול ברו"מ [ויבואר עוד בסמוך בזה], וע"כ שחייבה תורה
על המעשה היוצא וא"כ ה"ה לאונס גדול אע"כ פטורו של אונס גדול אינו
אלא מלנערה, ומעתה הרי נתבאר ענין התולדה שבכאן כי אשר נתחדש לנו חיוב על המעשה
היוצא בו יתפס ענין תולדה, והוא השנוי במשנתינו בין אבות נזיקין שהאדם חייב על מעשיו
וחייב על ממונו ואיננו דנים אותו בזה כעושה אלא כבעל מעשה.
ואמנם גם בפטורא דלונערה הלא צ"ב מה בין אונס קטן
לאונס גדול, דז"ו דאין לומר שגילתה תורה שבאמת הוא חייב בשמירה מכעין אבידה
כאשר נתחייב השומר שכר בשמירת הנך עניני ואשר ממילא פקע אנסו, דכזאת לא שמענו
שיותר לו להאדם להעלות כליו לראש גגו ביכולים ליפול ברוח שא"מ וא"ע יאסר
להעלות, ואם יש מעלה באדם המזיק הרי"ז בחיובי התשלומין כיון שהוא עשה ומתחייב
בזה יותר אבל בשמירת הנזקים שענינו שמירה שלא יקרה הנזק ולא שמירת עצמו מלהיות
מזיק מה טעם שיתחייב בשמירה הגונה יותר בנזקי גופו, [ואמנם קצת היה משמע שי"ל
חיוב שמירה יתירה מההיא דריש המניח אשר התוס' פי' שם הנדון דפטור אפילה ואין דרכן
של בנ"א להתבונן כפטור אונס גמור ואת צד החיוב קראו בגמ' איבעי ליה לעיוני
ומשמע כפשוטו והוא אמור עד מצב אפילה וכיו"ב הפוטרו מזה וא"כ משמע שיש
כאן חיוב ממש, אבל אין בזה כדי הכרע, וקצת יל"ע שם במה שביארו התוס' דלא קשיא
לן אלא אמאי פטור על נזקי החבית אבל מה שבעל חבית חייב בנזקיו פשיטא לן כיון דיותר
י"ל לשמור שלא יזיק משלא יוזק ולמה הוצרכו לזה הלא דרגת האיבעי ליה לעיוני
הנדרשת שם לדעתם היא דרגת אבידה אשר מהניזק א"א לדרוש זאת אף לולא סברתם
דיותר י"ל לשמור עצמו והרי א"ס שאם בעל הבור פטור בשמירה פחותה לא יתבע
זה מהנופל שישמור עצמו שמירה מעולה], וכזאת גבי תם למ"ד שנתחייב בשמירה פחותה
ויותר ממועד ודאי אין הענין דבפועל מחויב לעשות שמירה גדולה על תם ממועד [אם אין
צד תמות במקומה עומדת] דזה לא יתכן, ואין הענין בזה אלא שחיובי תשלום תם סגי להו
בהעדר שמירה פחותה שבדבר קטן מתחייב הוא בהאי חיובא אשר בלא"ה הוא גם קצת
בחזקת שימור ועכ"ז בא חיובו ואילו חיוב גמור דממונא דמועד ליכא אלא בהעדר
שמירה כלל, והנה בפועל י"ל בכ"ז טענת עשיתי כדין ואעפ"כ אין לו פטור
אונס, ובפשוטו צ"ל דאף העושה המותר לו עפ"י דין עדיין אין טענת אנסו
גמורה בזה דמ"מ יש מקום להחמיר כעין אשר מצינו בניסת עפ"י עדים דחייבת
קרבן מפני דהו"ל לאמתוני בעוד שאין בפועל דין בעולם המחייבה בזאת [ושם הנדון
לחיוב קרבן אשר כבר למדנו בו דשוגג חייב אף דבדיני מזיק ענינו כאנוס, וכאן למדנו
מקרא שלא יפטר באונס כזה בהיותו אדם המזיק], אלא דכ"ז נכון אם נדון בו רק
היתר דלא הו"ל למיחש אבל אם כנים דברינו שיש כאן עיי"ז גם פטור חצר
המזיק כי אז הענין גם מתירו והוא תובעו כדין שאין על הניזק זכות לאסור עליו כגון
דא ומה שייך בזה הי"ל להחמיר כאשר הוא זכאי מדיני ממון לתבוע הנהגה זו לעצמו,
ונמצא ענין הו"ל למיחש סותר לכאורה כל טענת חצר המזיק, [זולת דנימא שיש דאמנם
חצר המזיק לא יחשב אבל יש כאן ענין ברשות קעביד כאשר הובאו לעיל ד' רמב"ן,
והברשות אינו מזכהו תביעת היתר ואין לו בהיתירו אלא ענין לא הו"ל למיחש ששייך
בזה הי"ל להחמיר].
והנה לולא קרא דולנערה הרי היתה חייבת אף באונס גמור כי
י"ל מעשה העבירה, והאי קרא לא חידש שחיובה על פשיעתה שא"כ ל"ה
למדים ממנו לכה"ת כולה אלא שחידש פטור אונסין בהוויית עבירה זו, והנה פטור
אונסין לא יתכן באם היה חיובה מצב בעלמא הקובע שמי שיש מעשה עבירה בידו דינא שימות
דא"כ מה שייך טענת אונס הרי"ז ככל איש מישראל שיטען איני חייב במצוות כי
אנוס אני בהיותם מוטלים עלי, אבל חיובה בא מענין תביעה כי בפועל ממנו באה עבירה
ואם אין טענה על רצונותיו אבל יש בפועל ממנו דבר עוול והוא חיוב שחל על גוף המביא
העוול והנזק ובזה בא פטור אונסין, ובפשוטו הוא ענין חס רחמנא, אבל יראה שאינו כן
וענינו הוא שהרי המחייב נזקק לתביעה אלא שהיא קיימת כאן לולא קרא וכמושנ"ת
ולימדנו המקרא דכיון דהמתחייב הוא הגברא שבו שאנו תובעים ממנו הענש על מה שאתה בעל
העוול אין תביעה כזו בלא שגוף התביעה יתייחס ג"כ אל הגברא שבו, כי הצתביעה
לעולם תתיחס אל הגברא שאין הדומם נתבע בעונש ואף לא השוטה מתחייב והננו באים
לחייבו כגברא על היות החפצא שבו בעל העוול וזה נתמעט דבעי' תביעה על הגברא ואין
הגברא שבו נתבע אלא על מה שאפשר לדון עמו והוא הרי כדין, והנה זה גילוי לכה"ת
כולה כי לא נתחדש לנו דמהות המחייב מיתה הוא הפשיעה דודאי גוף התביעה עדיין
מתקיימת בגוף הוויית המעשה אלא שנתחדש לנו כלל דולנערה המתחייבת לא תחייבנה בלא
שיהא לך שייכות גוף התביעה עליה, וזה באמת פשוטו של מקרא והסברא הפשוטה ביותר
בפטור אונס, בינה זאת.
מעתה כאשר גילתה תורה חיוב נזקין באונס גילתה לנו תורה
כיצד תתפס תביעת הנזקים, ולדעת רמב"ן הרי הגילוי בזה הוא שהתביעה תתפס בהיותה
על החפצא שבו, ואילו לדעת התוס' נתפסת התביעה על הגברא דפשיעת אבידה, והיינו דכל
דרגא ודרגא שבאונס עדיין יש בה קצת גברא במה שהיה יכול למנוע זאת וסגי לחיוב נזקין
האי גברא דפשיעת אבידה על אף שהיה מותר לו בפועל דמ"מ יש כאן מצב של עושה
מעשה בשל חבירו שלא כדין ובאי שמירת אבידה ויש בזה תביעה הגונה דהניזק שיחשב המזיק
כגורם הראוי להתבע בתשלומין ע"ז כיון שעיקר התביעה אינה עונש בעלמא על אי
קיום דיניו אלא תביעת תיקון מבעל העוול, [וכן תם למ"ד שהוא חייב בשמירה פחותה
ענינו דגם הוא נתחייב בדרגת פשיעה מסוימת, אלא שיראה לכאורה שאין חיובו אלא בעניני
שמירה פחותה ומעולה אבל טעויות ועניני נתקל וכיו"ב אף אם תהא דרגתם כדרגת
שמירה פחותה פטור הוא עליה כשאר המזיקים, ועוד צ"ת], וממילא מבואר מה דנתפס
בזה ענין תולדה בהרחבת החיוב בפשיעת אבידה או בחפצא שבו, והוא אשר יבא אל הצד השוה
דשאר המזיקין ע"י שהנו נתבע לא על הנהגתו אשר באמת היתה כדין אלא על מצבו בפשיעת
אבידה או בחפצא שבו, ודו"ק.
(והנה אחת ההוכחות שבתוס' (לקמן כז: ובעוד דוכתי) דאונס
גמור פטור הוא מההיא דעמד בעל חבית בעל קורה פטור עיי"ש, ולכאורה יפלא דלקמן
לב. אמרי' טעמא דפטורו משום כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור [ומאי דדחי' התם
דמתני' סגיא כי אורחיה התם א"ל כי אית לך רשותא לסגווי לבעוטי מי אית לך
רשותא אין זה חזרה מעיקר סברת פטור כל המשנה ולומר דסגיא כי אורחיה הויא אונס גמור
אלא היא דחייה לדינו של ר"ל דלבעוטי עדיין לית לך רשותא וכדעת רבא בדף כד:
בדינא דכל המשנה וכ"מ שם בתוס'], ואשר יתכן בכוונתם דאילו אונס גמור חייב
וחייב הוא על החפצא אין כל טענה דכל המשנה כיון שיש כאן גוף היזק ובעיקר ההיזק אין
באדם דינא דכל המשנה וכאשר עמדו ע"ז התוס' שם, ורק כד בעי' לחייבו על פשיעת
האבידה וכמושנ"ת בהא איכא הנך סברות דאף דבפועל אין כאן אלא אונס דאבידה
מ"מ אינו מתחייב על פשיעה זו כאשר הניזק הוא זה שגרם ההיזק ואין המזיק נתבע
בפשיעה בכגון דא, ואולם הביאור האמיתי בדבריהם אלו אשר למדו פטור אונס מפטור בעל
קורה יתבאר לפנינו באות כ"ד עיי"ש).
י
צרורות תולדה דרגל
דעת רש"י מבוארת לקמן יח: שאין תורת צרורות בשן
ואם היו צרורות מתוך מעשה הנאה להיזיקה אזי לל"ק דרש"י שם יתחייב
נ"ש כשן ולל"ב יחשב באמת תולדה דרגל שאין תורת שן אלא בהיזק גופה, ויתכן
כוונתו דמה שלמדנו בהלל"מ דאף שהיה ראוי לדון כחו כגופו דינו ח"נ אין
ענינו קולא בעלמא בחיוב גופו אלא מיעוט בתורת המזיק הלזה דכחו כגופו, והיינו
דבבהמה הא לא סגי לן ואין זה מעסקינו במה שנדון את הבהמה בתורת עושה שאין אנו דנים
לחייבה אלא לחייב בעליה בהיות לו מזיק וא"כ הנדון אם כחה יחשב כמעשיה הוא
נדון בצורת המזיק שי"ל לאדם כאן אם הוא בעל צורת בהמה המזקת או לא, ולזה
קמ"ל הלל"מ שיש כאן צורת מזיק שענינו בהמה שיש ממנה כח היזק ודינו
ח"נ [והא דאתאי הלכתא להקל היינו בפועל ממה שהיינו סבורים בלא ההלכה ואף דתרי
מילי נינהו בהך הלכתא חד להחמיר וחד להקל אין בזה כדי תיובתא], ויחשב תולדה דרגל
כאשר שליף שעליה יחשב תולדה שהיא צורה מסוימת מנזקי הילוך כדרכה אלא שאנו מכניסים
הצרורות עצמם בכלל צורת המזיק דהכדרכה, ואדרבה אילו היה חיובה מצד כחו כגופו הרי
לסוברים דבאדם אין זה תולדה אף בה לא יהא תולדה אלא צורת אב שהקילו בחיובו, ורק
כאשר חייבנוהו מצד צורת הצרורות שבזה שג"ז צורה מסוימת לנזקים שפיר הו"ל
תולדה, [ויתבארו בזה ד' התוס' לקמן כב. ד"ה ממונו שהוקשה להם דרוח שבכנפיהם
אין בו ממש וקו' צ"ב דהא התרנגול הוא הממונו שנאמר עליו דיני מזיק בכוחו ומה
לנו עם הרוח ולדברינו א"ש דהצרורות הם חלק מצורת המזיק ולזה תי' דמ"מ
גוף הממון מחייב השמירה הוא התרנגול, ועדיין צע"ק מה שכ' שם התוס' דחץ דאדם
לית ביה ממשא עיי"ש], ובזה באו ד' רש"י שבהנאה להיזיקה לא יכנס צורה זו
של צרורות כלל, ולכן או שלא נאמרה בזה ההלכה כלל ודינה מצד כחו כגופו, או שההלכה
שייכא בזה וממילא יש כאן רגל דכיון שאנו דנים את הצרורות בגוף צורת ההיזק אין כאן
כבר תפיסת הנאה להיזיקה אלא תוצאת ההנאה והדברים הנעשים עם ההנאה והרי"ז
כבהמה ההוכלת לאכול והזיקה דרך הילוכה שדינו רגל, [ויל"ע צרורות דאש מה דינם,
וכגון אסו"מ שנפלו והתיזו צרורות אשר על הצרורות עצמם לא יתחייב מפני
דהו"ל כליבתה הרוח וגם דלרש"י בעי' ממונו ממש ואין כאן חיוב רק מצד מעשה
האסו"מ, וסתימת הדברים נראה שנדון כחו כגופו שייך רק בבע"ח, אבל לא אדע
מה טעם לזה שהרי איננו דנים את הבהמה לחייבה אלא את מעשיה ולמה לא נדון כן אף
באסו"מ, וצ"ע].
ולכאורה יתיישבו בזה ד' הרא"ש אשר כ' בדעת
הרי"ף שאם דרסה על מקל ארוך המונח חלקו ברה"ר ומזיק ברה"י שפטורה
מדין אורחייהו ברה"ר ותמהו עליו מדינא דצרורות הניתזים מרה"ר לרה"י
שחייבת, ולדברינו י"ל דכיון דמצרפי' צורת הצרורות לעיקר הנזק אין כאן טענת
אורחייהו שהרי"ז כמי שטעה ודימה שבהמתו הוכלת ברה"ר ובאמת הוליכה עצמה
ברה"י שאף כאן נזקיה וכוחה מהלכים ברה"י, ונצטרך לומר שצורה זו של
צרורות נאמרה רק בצרורות ממש אבל אותו מקל שיש בו תורת גופה אין בו אלא רגלה ממש
ולא יתחייב ח"נ מדין צרורות, [אולם באמת עיקר הקו' מצרורות לק"מ עי' אות
כ"ב].
שבתי והתבוננתי דמהא דאשו משום חציו חשיב צרורות ותליא
בפלוגתת ר"י ור"ל כמבואר לקמן כב. יראה שלא כדברינו כי ענין אשו משום
חציו נכון כאשר אנו דנים על הבהמה כעושה ואמרי' זו צורת עשייה אבל כאשר הנדון לחדש
צורת מזיק ביוצא ממנה אזי הנדון אם אשה יחשב צרורות או לא אין לו לכאורה כל שייכות
עם הנדון אם אשו חשיב חציו דאדם ותורת מעשה בו.
יא
עבד ואמה
פשטות צד חיוב אדונם היה ככל דיני ממונו אלא שיש בנדון
זה כמה קושיות מפורסמות, האחת מה דנראה ברמב"ם שאילו היה חייב בנזקיהם היה
משלם את הכפל על גניבתם, וכבר עמד הגר"ח בחיוב זה והוכיח מינה שיש בגזילה
חיוב מזיק ואף הכפל יבא מהאי דינא, והנה עדיין חסר כאן ביאור הדברים שהרי אין חיוב
הכפל נגמר בתורת היזק של היות החפץ גנוב מבעליו שהרי ודאי דמוסר ממון חבירו לגנב
אין המוסר חייב כפל הרי דהפועל שיהיה החפץ גנוב לא נתחייב בכפל ורק גנב עצמו חייב
בו והיאיך יבא חיוב זה לאדון, ואמנם אחר שהניח הגר"ח דחיובא דכפל שייך לענין
הנזק שבחסרון הבעלים שבגניבה כי אז ודאי ניתן לומר דמה דרק גנב נקנס בזאת ולא מזיק
אין ענינו אלא בצורת ההיזק והיינו דכשם דהתביעה מצד הבעלים המחילה את הכפל אין לה
עסק עם קבלת הגנב אלא עם חסרון הבעלים לד' הגר"ח כך נימא דגם קביעה זו שהקנס
חל רק על גנב ולא על מזיק אינו דורש קבלת החפץ לומר שקנס זה חל רק על מקבל החפץ
אלא כל ענינו אינו אלא צורה מסוימת בעשיית ההיזק וכאשר כל עיקרה של גניבה לעומת
גזילה היא צורת המעשה והוא אשר באמת יחסר לנו במוסר, מעתה אם אך נימא דצורה זו
אינה שייכת למתחייב לדון מה תוארו אם גנב או מזיק אלא היא נגמרת בצורת הנזק אשר
יתבע עליו המתחייב כי אז יתכן כבר לדון כאן על הבעלים חיוב ממונו בזה, והיינו
דהמוסר נתבע על פעולת הבאת החפץ אל הגנב ופעולה זו אין בה צורת גניבה ואילו הבעלים
יתבע על מעשי בהמתו אשר תורתם גניבה, וענין התורת גניבה אשר חל במעשה בלא שאנו דנים
את העושה משתייך לתורת נזק שבו שהתורת נזק שקיימת במעשה לדונו כמעשה נזק הראוי
להתחייב עליו הוא הענין אשר יחייב את הבעלים משא"כ מוסר תורת הנזק שבמעשהו
מסתיימת במה שפעולת הבאת חפץ לידי גנב היא נזק אשר נתבעים עליו וזה אינו גניבה,
נמצינו למדים מד' הגר"ח שבעלים מתחייבים על תורת נזק שבמעשי ממונם ולא על
תורת נזק שיש בהם גופא בהיותם בעלי הממון המזיק, אלא דלכאורה לא נוכל לומר כן בכל
המזיקים שהרי כל המזיקים לכאורה אין כל תורת נזק בעצמות המעשה בלא שיהא שם אדם
הנדון כמזיק, שאם נגח שור של בעה"ב את חבירו אין כאן תורת נזק בעניני חיובי
נזקים אלא הפסד בלבד ומה שאין הבעלים משתלמים אין זה רק מפני שאין להם ממי לגבות
אלא מפני שאין כאן מצב נזק אשר שייך בו תביעת נזקים והוא הפסד דאבידה בלבד (אשר
החיובים עליו המה חיובי גמ"ח אשר נאמרה אף במה שיכונה לנו בשם הפסד) וכל
התורת נזק הראויה להתבע חלה רק במה שיש כאן אדם הנדון כמזיק וכנתבע על ההיזק, מעתה
חיובא דבעלים בכל המזיקים אינו לשלם על מעשה השור אלא על מעשי שורו ושייכותו של
בעלים במעשה זה ואין לנו ללמוד מממונו אל עבד ואמה אלא חיובים המשתייכים לתורת
בעלים שבו וכיצד זה נחייבנו בשם גניבה מה שחל ע"י העבד לבדו ואשר שייכות
הבעלים אל המעשה לעולם לא תכונה בשם גניבה, ואמנם לכאורה מבואר כד' הגר"ח
במש"א לקמן מד: דנזקין חיובא דשור שלא ככופר שהוא חיובא דבעלים, אבל הדברים
צ"ת שהרי לכאורה לא נוכל לפרשם כפשוטם שתורת הנזק המחייבת נגמרת במעשי שוורים
ומאחר דחיוב הבעלים הוא מעניני נזקים ולא חיוב ממון בעלמא למלאות הפסידי חבירו כי
אז מה שייך לכנותם חיובא דשור, [ואמנם כבר נודע את אשר לולא מיעוטא דשור הפקר היו
גובים משור תם דהפקר, והנה אם כנים הדברים שם כי הלא נראה מזה כי כך ענינם של
נזקים הנגבים מגופו שתמורת ההפסד יהא לו מפסידו והוא כעין משפטי ממון מקניני ממון
ולא מעניני מתחייבים דל"ש כלל בהפקר וכי השור נתחייב להשתעבד לאיש זה, מעתה
לו יהי שנבא בזה גם לדינא דבעלים כי אז גם את ענינם נדון כן שבהיות המה נידונים
כמפסידים הרי גובים מגופם שהוא מעליה דידהו, וא"כ שוב תפסנו את תורת משפט
הממון הלזה בבעלים עצמם ואילו בגניבה אין זה משפטם אלא משפט עבדם והמה מחויבים
חיצוניים בזה].
והנה עוד הק' בנדון חיוב העבד להנך דס"ל דבמסרו
לבן דעת נפטרו הבעלים וע"י דכלפייהו גוף המסירה חשיבא כשמירה א"כ עבד
יחשב כשמור ע"י עצמו, והנה כזאת קשיא לי גם בחיובא דתמות דנראה ודאי שיש
באותם משונים שא"א לדון צד היזיקם כרוח מצויה וכגון בכלבא דאכל אימרי (ובסוף
האות הראינו לדעת דמחלוקת ראשונים היא ועי' אות כ"א) ויקשה למאן דפטר שור תם
בשמירה פחותה והרי שמור הוא כך בעצמותו, וגם מאן דמחייב שמירה מעולה לא מן הלין
יליף לה [עי' לקמן מד: וברש"י ותוס' שם], ולא עוד אלא שלכאורה היה נראה דכל
תמות למ"ד בחזקת שימור קיימא ענינה שמור מרוח מצויה דאל"כ ל"ה שמו
בחזקת שימור, ולא שמו בלבד אלא אף טעם פטורו מממון ע"י הבחזקת שימור קיימא
יראה שאין ענינו פירכא בעלמא שיותר שמור הוא משאר המזיקים ולכן לא חייבתו תורה
בחיוב ממון אלא ענינו פטור גמור בדיני ממון, וחילא דידי הוא מד' התוס' לקמן כד.
שהוקשה להו היכא דנגח ג"פ אלא שלא נתייעד גברא דאמנם משלם רק ח"נ אבל
יהא ממון כיון דלאו בחזקת שימור קאי, והיינו דעל אף שהסכימו התוס' שלא יהא בו
חיובי מועד דנזקים מלוה הכתובה בתורה הם ועליו לא נכתב בתורה חיוב מועד ואין לנו
מקור לחייבו מ"מ האי חיובא דתם דרביץ עליה ע"כ יהיה ממון כיון דלאו
בחזקת שימור קאי, למדנו מדבריהם שהעושה את החצי נזק לקנס אינו מה שקבענו שאיננו
מחייבים אותו בחיובי ממון אלא בחיובי קנס דאילו כ"ה ודאי דקביעה זו קיימת אף
כאן כשם שקיימת הקביעה שאין בו חיובי מועד אלא חיובי תמות ואחד מפרטי תמות הם שקנס
הוא, וע"כ שמה שח"נ קנס הוא הוא מידי דממילא שע"י שאין בו מצב מזיק
במשפטי ממון ממילא חיובו נהפך לקנס, והיינו דאף שפטור הוא מדיני מועד וכל מי שלא
נתחייב בדיני נזקים פטור הוא מכלום כיון דהוה מלוה הכתובה בתורה ועליו לא נכתב
מ"מ תם שנקבע בו חיוב אין הבחנה בעצמות קביעת החיוב לקבוע עליו חיובא דקנס כי
כל הקביעות אחת הן שהטילה עליו תורה תשלום בנזק זה וכיון שהטילה תורה עליו הרי יש
כאן הכתוב בתורה וכל מה שיביאנו לידי קנס הוא מה שגם אחר שהטילה עליו תורה חיוב זה
עדיין א"א שיחול בו משפט ממון מאחר דבאמת לא עשה ולא מידי וע"כ קנס הוא,
ולכן מיד שאין השור בחזקת שימור הרי ממילא חיוב זה נהפך לממון (ויבואר עוד בדבריהם
לפנינו אות ט"ז), הרי דהא דאמרי' דתם לאו ממונא הוא כיון דבחזקת שימור קאי
אין זה טעם למה לא הטילה עליו תורה חיוב ממון אלא טעם למה לא יוכל להיות חיוב זה
חיוב ממוני וע"ז בא ענין חזקת שימור האומר שבדיני ממון אנו מוכרחים לומר בו
שלא עשה ולא כלום, ועתה הנוכל עוד לומר דגם אחר החזקת שימור עדיין רוח מצויה היא
שיזיק וכי בזה לא יוכל לחול עליו חיוב ממון וע"כ ששמור ממש הוא ואין במשפטי
ממון כדי לחייבו גם אחר הכתוב בתורה ולכן יהא קנס, [ואי קשיא לך אכתי הלא בדיני
ממון שייך לחייב שמירה מעולה ואטו כל תם יש בו גם שמירה מעולה, תריץ פטורא דחזקת
שימור לאו מטעמא דשמירה היא וגם פושע גמור דינו תמות וה"ה דהוה קנסא ופטורו
מצד שלא הוכן שם מזיק בשור בעצמותו ולהא סגי במה שאינו רוח מצויה שיזיק כדי שנאמר
שאין לבעל השור כאן מזיק וכך לימדונו רבותינו שזו מניעה גמורה מחיובי ממון דמזיק
עד שע"כ יהא קנס, אבל זאת נוכרח להודות שאם עדיין רוח מצויה היא א"א שיהא
כאן מעכב מלחול עליו דיני ממון אף במה שאנו דנים כמה גוף השור מוכן להזיק, ועוד
יבואר לפנינו בזה], מעתה הלא בכל תם יקשה לן כזאת במה יתחייב קנס כאשר יש בו
השמירה הפוטרת מקנס, אלא ששוב התבוננתי וראיתי כי טעות בידי שהרי ש"ח חייב על
נגיחת שור תם והרי לא נתחייב אלא לשמור מרוח מצויה [והיינו דאף דעיקר חיוב הנזקים
יתבאר לפנינו מפני מה חייבים בתמות על אף היותו שמור מזה מ"מ בדיני ש"ח
לית לן ביאורא] וע"כ דסתם נגיחה עדיין היא בגדר רוח מצויה והוא צ"ע באמת
אבל עכ"פ עדיין בדידן קיימי' דמן הסברא יש מן המשונים שאין בהם רוח מצויה.
והנה הנדון המפורסם בחיוב נזקי ממונו אם הוא מדיני
השמירה או מעיקר היות ממונו מזיק את שרשו צריך לבקש בעיקר חיוב השמירה דהיינו חיוב
מניעת ההיזק, כי חיוב מניעת נזקי גופו מבואר במה שגוף הענין צריך שלא יהיה וממילא
בל יעשה זה מה שצריך שלא להיות אבל בממונו הרי בפשוטו אין לו שייכות לעיקר המעשה,
וכד נימא הכי כי אז נצטרך להבין חיוב מניעת ההיזק כחיוב חיצוני שהוטל עליו בגזירת
מלך להיות שומר ממונו, ואם לא נאבה כן כי אז ע"כ נצטרך לומר שבדיני נזקים יש
איזה שייכות תביעה מצד גוף המעשה על בעליו ע"י עיקר הדין הקובע שהמעשה לא
יתהווה, ושתי צדדים אלו הם אשר יקבעו לנו גם בנדון התשלומין, כי אם כל מה
שי"ל עליו הוא חיוב חיצוני שהוטל עליו בלא שיהיה שייך לגוף המעשה כי אז
ע"כ נצטרך להבין ענין התשלומין כשייכים אל קיום חיוב השמירה כי לומר בהם חיוב
נפרד ויהיה חיוב חיצוני הוא דבר שא"א דמפני מה ישלם זה נזקים שאין לו בהם כל
אשמה וכאשר יוטל עליו חוב זה לא יהיה כלל ממשפחת נזקים אלא ממשפחת קנינים או ערבות
שאדם מסוים מתחייב לשלם על נזקי בהמה את חבירו וגם אין סיבה ששמירה תפטרנו
ול"ש טענת אונס בחיוב שאינו בא מחמת תביעה, וע"כ שהכל תלוי בשמירה כי
השמירה דין הוא שתוטל עליו מפני יכלתו בזה ומפני בעלותו או גרמתו ושאר סיבות ומכלל
מחייבי השמירה גם חיובי דמים כאשר נתבאר לנו הענין לעיל אות ב', ואילו כד נימא
דמחייב השמירה הוא תביעה מסוימת הקיימת עליו בדיני נזקים כי אז בידה גם לחייבנו
[שהרי אילו היתה דרגת התביעה כדרגת התביעה הקיימת על גורם היזק שגרמא אסורה כי אז
גם מצד העדר השמירה לא יבא לו חיוב דמים כאשר לא יבא בגרמא וע"כ דעל אף
שבפועל אין לו אפי' מצב גרמא מ"מ יש כאן איזה ענין התובע ממנו מניעת ההיזק
בתביעה גמורה וא"כ הוא זה אשר יוכל לחייב הכל].
והנה אילו חיוב השמירה הוא חיצוני כי אז לכאורה יש
תשובה פשוטה מפני מה עבד ואמה אינם בכלל כי אם מצינו שהטילה תורה שמירת השוורים
והדוממים על האדם אין בזה ראיה להטלת חובת שמירה על מי שמצווה בעצמו בשמירתו, וגם
מה תועלת בזה אם לא סמכת על העבד עצמו למה תסמוך על אדונו, ויש כאן לכאורה טענה
עמוקה יותר והיא כי הדעת נותנת שא"א לחייב ממון בדיני השמירה אלא כאשר עצם
היות עליו שומר הממונה לשומרו קובע בו מצב שמור דאז אנו דנים את העדר השמירה בפועל
כגרם בהיזק בענין שתהא תביעת דמים מצד דיני השמירה לומר ל"ה כאן מה שבקשנו
אבל אם עצם הענין שיש עליו שומר עדיין אינו קובע בו מצב שמור כי אז התביעה על
היותו אי שמור היא תביעת גוף אותה שמירה שהשומר נתחייב בה ואנו אומרים הנך נתבע
להביאה ובכלל אותו חיוב הבאת השמירה אנו קובעים גם חיוב הבאת דמי נזק מה של"ה
מזיקה אילו היתה שם אותה שמירה וכד אמרי' הכי כי אז חיוב הדמים יבואר לכאורה כחיוב
חיצוני ממש וכחיוב נוסף על חיוב השמירה שהרי בהעדר השמירה בפועל לא חידש זה שום
מצב העדר שמירה בחפץ ואין לנו עליו אלא את גוף תביעת אותו גדר שאנו זכאים לתבוע
ממנו ובאותה תביעה אנו כוללים גם תביעת דמים כי ל"ש לדון בו אשמה בהיזק במה
שאילו קיים חיובו ל"ה הנזק שהרי כל עוד לא קיימו בפועל הרי הנזק נחשב מוכן
בעצמותו שלא מחמתו וממנו בקשנו לחדש מצב שמירה ומה שייכות לו לנזק שאם באנו לומר
לו אילו קיימת חיובך כבר היה הנזק נמנע יאמר לנו עדיין גוף הנזק לא מחמתי בא אלא
שבכלל החיוב החיצוני שהטלתם עלי הנכם מחייבים אותי במניעתו עד כדי תיקונו וזה נמנע
מן הסברא וכמושנ"ת לעיל, ורק כאשר אנו דנים מצב החפץ בהיותו מחויב כמצב שמור
והיינו שהחפץ בהיותו מוטל עליו הרי ממנו תבא שמירתו והעדר שמירתו כי אז שייך לכלול
בחיוב השמירה חיוב עד כדי כפיית דמים וכמושנ"ת לעיל אות ב', ואם כנים דברינו
אלה כי אז טענה זו שגם העבד הוא בר דעת כאדונו לשמור עצמו אינה רק טענה שאין תועלת
או צורך בהטלת השמירה על האדון אלא היא גם טענה למניעת חיובו בתשלום הנזק כי ודאי
שור העשוי להשמר ע"י אדונו אזי אנו רואים את נזקיו כהפקרת מצב שמירתו
ע"י אדונו כיון שעל ידו הוא שמור אבל אילו הטלנו שמירת שור על שור אחר אין
השור השני שייך בנזקי הראשון כי עד כמה ששור צריך שמירה אין שור אחר קובע בו שמור
יותר וכך כאשר תוטל שמירת אדם על אדם אחר אין מצבו בשמירתו נתלה בזה שנתחייב
בשמירתו ואם כי בידו היה למנוע פעולותיו של זה אבל עדיין א"א לדונו כמי
שהפקרתו ושמירתו נעשים ע"י אדונו כי כמה שא"א לסמוך עליו בהיותו בן דעת
אין כאן תפיסת שמור יותר ע"י אדונו [כי מה שטובים השניים מן האחד ע"י
שאם זה לא שמר ישמור זה אינו פועל בעצמותו קביעת שמירתו ע"י אדונו מאחר שכל
שמירה ושמירה מהם שוה לחברתה], ועוד צ"ע בכ"ז.
אבל כאשר נאמר דחיוביה דבעלים אינו חיצוני אלא יש כאן
סיבת תביעה בגופו פלטנו מכ"ז, והנה את סיבת התביעה א"א לגמור בעצם היותו
בעל המזיק לדון את זה כתביעה בגופו של נזק ולגמור חיובו בשם זה של בעל המזיק אשר
שם זה ישייכנו להיזק עצמו כי מזה לא נבא לתביעת נזקים שאין הוא פועל בהיזק כלל ואם
נמצא לו איזו סברת שייכות להוויית הנזק עדיין הוא פחות מכל גרמא, וע"כ שיש
כאן תביעה מחודשת אשר היא תביעה על מעשה ממונו שהיותו בעל המזיק עושהו נתבע בגוף
נזקי ממונו, וכמו שמשלח חייב במעשי השליח בהיותו בעל המעשה כך זה חייב במעשי
ממונו, ומכח זה כבר דן הגר"ח שגם הצורה הקיימת במעשי ממונו תתבע ממנו כי לא
הבעלים יצרו את צורת החיוב אלא נתחייבו במה שנעשה, ואמנם חיוביה דבעלים אינו
כערבות אלא דייני' ליה כהיזק דידיה, והיינו שקביעת התורת נזקים במשפטי ממון שייכת
כאן אליו עד כדי ששוב שייך לחייבו במניעתם וממילא בתיקונם, וביאור התורת נזקים
במשפטי ממון הוא דהנה מה שמעשי האדם בהפסד חבירו נידונים בדיני היזק הרי"ז
מפני שכך קביעת משפטי ממון שהמעשה הנעשה בשל חבירו נמנע באם הוא מפסידו וע"י
תביעת משפטי ממון בהמנעותם הרי שמו ותורתו היזק, וכ"ה ענין נזקי ממונו כי
כאשר קבעו משפטי ממון [שבתורה] שהפסידו של זה מממונו של חבירו צריך להמנע ע"י
שהענין נחשב כבא בגבולו של חבירו כי אז ממילא הוטל הענין על בעליו שהוא זה שבו
נתלה ענין בא בגבולו של חבירו, והנה חיובו בזה הוא כי משמעות נזק בהיות ממונו פוגע
בשל חבירו הוא מילא מילתא דידיה למונעו, ועיקר דברינו אינם כ"כ לבקש טעם על
ציווי הבעלים בזה אלא לדעת את אשר למדנו בזה והוא כי המעשים האלו בעצמותם באחריותו
של הבעלים לענין תורת נזקים, ומעתה ודאי יתכן שיהיו מעשים אשר בעצמותם תורת נזק
להם וידון הבעלים כפי תורתם בעצמותם והיינו ההיא דגניבה לד' הגר"ח ויהיו
מעשים אשר כל תורת הנזק שבהם יגמר ע"י שייכות הבעלים בהם ששייכותו קבעה את
גוף המעשה לתורת בא בגבולו של חבירו, למה"ד לשליחות אשר למ"ד יש
שלד"ע המשלח את הגנב יתחייב כפל [לד' הגר"ח] על תורת גניבה שנגמרה במעשה
השליח ואילו משכח"ל שליחות בבהמה והיה ראובן שולח בהמתו של שמעון לאכול
פירותיו של שמעון אף הוא חייב מדיני מזיק, ול"ה מקשים ממ"נ אם חייב הוא
על התורת גנב שבמעשה השליח לא יתחייב על תורת ההפסד הקיים במעשי הבהמה שאין בזה
נזק, כי הענין ברור אשר המשלח בהיותו נדון על מעשי השליח יוכל להתחייב הן על צורת
המעשה בעצמותו והן על צורתו שבאה ע"י היות המעשה שלו בדיני משלח, וכ"ה
ממש בנ"ד.
והנה כאשר אנו באים לפטור בעלים ע"י איזו דרגת
שמירה מסוימת בטענת אונס הרי אין טענתו בזה שלא עלה על לבו ההשמרות יותר ממה שהיה
עושה דאטו לא שימש ת"ח ולא ידע שיש בעולם שמירה פחותה הנופלת ויש שמירה מעולה
הימנה וכל פטורו הוא ע"י מה שקיים כהוגן את המוטל עליו, וענין מוטל עליו אין
הכוונה דווקא בחיובים בפועל מה לעשות שגם פותקי ביבותיהן ברשות חייבים בנזקם אבל
הענין הוא אשר אותה אחריות המוטלת עליו בנזקי ממונו נגמרת במה שהדבר תלוי בו
בהנהגה הראויה למניעת נזיקים ובעיקר משפט הנזיקים אשר הוא אחראי לנזקי ממונו אנו
אומרים כי אחריותו בהם הוא עד כמה שיהיו שמורים על ידו כי זה משפטו שלא להניחם
אינם שמורים, [ותורת שמירה זו נקבעת לפי הראוי לו לחשוב בספיקותיו וכמה שאין הוא
בגדר חושש הרי הוא כמנהיגם כראוי להם ושוב אין עליו תביעה, ולכן יפול בזה ענין לא
הו"ל לאסוקי אדעתיה שזה קובע צורת השמירה], והנה פטורו נחשב כפטור אונס כי
לולא פטור אונס הרי היתה אחריותו מלאה גם עד כמה שאין הדבר תלוי בו וכמושנ"ת
באורך לעיל אות י' ובדיני אונס נקבע שלא יתבע רק עד כמה שהנהגתו בהם היא כפי הראוי
וההנהגה הראויה היא גוף שמירתם, מעתה יש להבין דכל היכא דהעדר הרוח מצויה הוא
בגופו של מזיק אין כאן כל טענת פטור שהרי כל עיקרה של פעולה זו עם העדר השכיחות
שבה הרי היא גופא פעולת ממונו ונמצא דמה שנעשה כאן היוצא מגדר הרגיל אף הוא
באחריותו ולא יפטר מזה כי רק כאשר הנדון בשמירה חיצונה אשר קיומה והעדרה אינו שייך
לתורת המזיקין כי אז קיימת הטענה שההנהגה הראויה כלפי מזיק זה פטרתו מאחריותו אבל
כאשר בפעולה שבה הוא אחראי נעשה השינוי הלזה הרי כאן תורת היזק בהא גופא וכל היזק
הנעשה ע"י ממונו עסקו הוא שהרי לא חייבנוהו על ממונו מפני איזה גרם שייכות
דידיה לגוף ההיזק כדי שנאמר שבזה הוא שמור מהיותו גורם בזדון אלא חיובו על מעשי
ממונו והרי בכלל מעשי ממונו הוא מה שהוא גם רוח שאינה מצויה ובכ"ז יתחייב
כיון שטענת לא עלה על לבי בעצמותה אינה טענה כלל כי יודע הוא שיש צד כזה ואותו צד
הוא באחריותו ואם ירצה להפטר עליו לעשות שמירה נגד זה גופא, [וגם הפותקין ביבותיהן
בימוה"ג אין עליהם טענה בפועל זולת קבלת האחריות על הנזק], ולכן אין העבד
והתם נידונים כשמורים לענין היזק דידהו גופא, אלא שהתם נפטר מדיני ממון מצד העדר
תורת מזיק שדרכו להזיק דזה פטור חזקת שימור וכמושנ"ת לעיל וכאשר נתחייב בדיני
קנס אף בזה כבר אין לו טענת גוף השמירה וכמושנ"ת, ועי' אות כ"א.
אלא דהא גופא קשיא למה לא יפטר אף העבד בדין אין דרכו
להזיק, וזו הערה לעצמה שלא יגרע העבד משור תם, ואין זו קושיא גדולה כ"כ כי יש
להבין שבבן דעת ל"ש כ"כ ענין זה, ואמנם האי ענינא דאין דרכו להזיק פטור
מצ"ע יועיל ליישב מה שהיה אפשר להקשות על דברינו מדינא דישן דל"ל דינא
דפצע תחת פצע לרבויי ישן שהניח עצמו אצל הכלים שהיה פטור לולא קרא מפני דהו"ל
רוח שא"מ הלא גם כאן הרוח שא"מ הוא בגוף המזיק, ובשלמא מדין אדם המזיק
א"א לחייבו דחיובא דאדם הוא על מעשיו ופטור אונס מונע מלחייבו עד שיחשב עושה
שלא כהוגן וכל מעשיו כאן כהוגן דמעשיו בשנתו לא יחול בהם תורת עשייה שלא כהוגן
בדינא דמעשי אדם אבל למה זה יגרע מחיוב ממונו בעשיית גופו, אבל ענינא דחזקת שימור
דאין דרכו להזיק ודאי יפטרנו [על אף שקראוהו אורחיה דהיינו שהוא מעשה טבעי אבל
בחזקת שימור הוא עליו].
ויתכן היה לומר שסברא זו שהרוח שא"מ אשר היא בגוף
המזיק הרי הוא באחריותו של בעלים אינה אלא כאשר נשלם תורת ההיזק בגוף הממון אבל אם
אצל הממון לא יהא אלא מעשה הפסד ואנו באים לקבוע כאן תורת מזיק רק באחריות הבעלים
י"ל דאין כאן תורת מזיק בשייכות זו של הנהגת הזהרות מהפסד ברוח שא"מ שלא
יחול מתחלה תורת מזיק בענין זה, ורק כאשר גוף הממון יש בו תורת מזיק הרי בממילא
הבעלים חייב בו, ולכן בעבד יתחייב כי בו נשלם תורת ההיזק, אבל הישן יפטר בעיקר
שמירתו כיון שאין על מעשיו באנסו בשנתו תורת מזיק מדין אדם המזיק, ומעתה מה דשור
תם אין חיובו ממון הרי הוא מצד שמירה עצמה כיון שבדיני ממון בעי' תורת נזק להתחייב
עליו ואין כאן מזיק אלא הפסד, אבל חיובא דקנס שייכא ביה כי בחיוב זה יש להבין
שקנסוהו לבעלים על גוף ההפסד ושוב אבדה טענתו דשמור הוא כיון שהוא חייב על גוף
מעשה זה, וארווחנא בזה מפני מה לא יהא בעבד פטור תמות כי כבר נוכל לומר שאין פטור
תמות מצד שאין בגופו תורת מזיק אלא מפני השמירה עצמה וזה אינו ראוי לפטור בעבד שיש
במעשיו תורת מזיק ממש, גם עיקר מה שלמדנו בד' התוס' דלקמן כד. שא"א שיהא תורת
חיוב ממון בתמות מתבאר היטיב לפ"ז כי אם כוונתם בתורת דרכו להזיק בלבד כי אז
הדבר רחוק שתהיה סברא זו כ"כ מוכרחת עד שגם כאשר חייבה תורה להדיא לא יוכל
לחול בזה חיוב ממון, אבל אם כוונתם מצד גוף השמירה ודאי טענה מוכרחת היא שהרי
שמירה באמת פוטרת, ולפ"ז מה דמבואר בתוס' לקמן כב. דגם פושע גמור יש בו פטור
תמות היינו אותו פטור שיש בנתייעד השור ולא גברא והוא מה שהיה ראוי להיות ממון
באמת לולא הסברא שאין ח"נ חלוק ופטורו מנ"ש הוא ע"י מה שלא חייבתו
תורה בפועל והרי א"א ללמדו ממועד.
אלא שהקושי בדרך זה הוא מר"מ דס"ל דאחד תם
ואחד מועד בעו שמירה מעולה דלדידיה חיוב הממון שבקרן צריך שמירה מעולה והרי רחוק
שהחזקת שימור שבתם תחשב כשמירה מעולה ולא נוכל לפוטרו מחמת גוף השמירה וא"כ
ע"כ נצטרך לומר שפטור חזקת שימור הוא בגופו במה שאין דרכו להזיק, ועוד
צ"ת.
לאחר זמן ראיתי והנה נדון זה אם פריצת שמירה ע"י
המזיק עצמו יש בו פטור שמירה או אינו אלא מדיני משונה במחלוקת רבותינו היא שנויה,
כי התוס' כ' לקמן כא: בד"ה אדם דקפיצת כלב וגדי מלמטה למעלה פטורה לגמרי
דאונס היא ולא משונה הרי שפעולת המזיק יש בה גם פטור שמירה [וכ"כ שם
הרשב"א] וגדולה מזו מבואר שם בתוס' שאילו היה דינם להיות משונה כי אז גם אם
אדם היה כמותם עדיין היה ניתן לחייב שומר שלא שמר ביתו של מפקיד מפני קפיצת אדם
עיי"ש ואין ספק שכוונתם גם בש"ח [דאל"כ בטלה הוכחתם שם דדילמא
מיירי בש"ח עיי"ש] הרי להדיא שא"א לחייב משום משונה אלא מה שניתן
לחייב עליו ש"ח והיינו רוח מצויה [ודוחק לומר שכוונתם למ"ד פ"נ
ממונא] ודלא כסברתינו כאן, אולם בתור"פ שם כ' דכדי לפרש פטור כלב וגדי בקפיצת
מטה למעלה דפטורים לגמרי בעי' לאוקמא בשומר דאילו בדיני מזיק משונה הוא ומשלם
ח"נ הרי להדיא כדברינו דמה שפוטר שומר מחייב ח"נ במזיק ואין פטור אונס
בגוף מעשי המזיק, ואמנם מאחר דבנגיחה עצמה לכאורה צ"ל דהויא רוח מצויה
מדש"ח חייב עליה וכמוש"כ למעלה כי אז באמת צ"ע לדעת תור"פ כיצד
נילף מינה לחייב מה דאיו רוח מצויה ואין לך פירכא גדולה מזו וצע"ג.
יב
פירכא דכופר
ד' ריב"א דהפירכא משוגג הפטור מתנא דבי חזקיה
צ"ב דאה"נ דלא עבדי' ליה החומרא וקולא היא בפועל אבל אכתי טעמא רבא אית
בהו דקלב"מ ואי משכח"ל כה"ג בחיובא דשורו אף הוא יפטר, והנה
יל"ע אם פטור חיי"מ שוגגין הוא דבר העומד לעצמו שג"ז מצב הפועל
קלב"מ או דילמא גוף פטורו הוא ענין לא חלקת דמה שאילו היה מזיד היה ביה דינא
דמיתה [ולא ממון] קיים בו גם היום לפוטרו מממון וצ"ת, ואי נימא דהוא פטור
העומד לעצמו יתכן ששייך שיגלה הכתוב בו שיהיה חייב ממון כשם שגילתה תורה בחובל
בחבירו שבדין קלב"מ עונשו ממון ולא מלקות וה"נ היה שייך שיגלה כן הכתוב
בהאי שוגג ויהיה דינו חלוק ממזיד דידיה, ובמה שלא גילה בו הכתוב דין זה הרי"ז
גופא קולתו שלא איכפת לן דברציחה זו יהא עליו השם הקל דחיי"מ שוגגין ולא
החמור דחייבי ממון, ואף דגם בשור יפטר מכופר בהיה עליו חיי"מ שוגגין
ממקו"א התם הוא ענין מקרי וגם אין המיתה על רציחה זו אבל לא מצינו ביה להדיא
קולא זו הקבועה לו לאדם להיות נדון לעולם על רציחתו כדין חיי"מ שוגגין ולא
כדין חייב ממון.
אלא שלד' מהרש"ל בכתובות לה: אשר עונש הנפטר
ע"י קלב"מ עדיין דין שוגג עליו לפטור אחרים לא יכונו דברינו אלה, כי
א"א שיהא כאן ענין בפי' ריבתה תורה כיון דעדיין לא יצא בזה מידי חיי"מ
שוגגין הפוטרים ממון, אלא דלכאורה ילה"ק כן אף בחובל בחבירו אשר בפי' ריבתו
תורה לממון אף לר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורים מממון ול"א דאכתי מה
הועלנו ועדיין הוא כחייבי מלקות שוגגין, ושמא התם שאני דכולה פטורא מכדי רשעתו
והנדון הוא מה יפעל דין כדי רשעתו כאן וכאשר אמרה תורה שממונו של החובל חשוב יותר
בסתירה שביניהם והמלקות נמנעת אין כאן יותר טענת כדי רשעתו ממנה גופא כיון שדין
כדי רשעתו אינו קובע פטור בעלמא אלא דין רשעה אחת תחייבנו והרי בהאי דינא מן הראוי
כאן הוא ממון מול מלקות ולכן אין המלקות בר פטור נגד הממון בטענה זו [ועוד
צ"ע], אבל בנ"ד דמיירי בחייבי מיתות אשר המיתה פוטרת בדין לא יהיה אסון
וכנודע מה איכפת לן דדין כדי רשעתו יאמר שהממון ראוי לו להיות כאן נגד המיתה אכתי
יש כאן תורת מיתה שוגג דלא יהיה אסון, ועוד צ"ת בכ"ז.
יג
ישן שקדם לניזק
התוס' פי' בכמה דוכתי דפטור ישן בבא השני לישן אצלו הוא
מענין אונס גמור, על אף שבעצמם הביאו לשון הירושלמי דהם גרמו לו [ולפנינו בירושלמי
הלשון הוא המועד וכ"ה ברמב"ם], והרמב"ן המחייב אונס גמור פי' פטורו
מפני שפשע הניזק, והנה פשיעת הניזק אינה אלא פשיעה כעין אבידה שהרי לולא חיובא
דאונס היה ישן פטור אף בבא לישן אצל הכלים דבהכי הא מיירי מתני' וש"מ שאין זה
רוח מצויה שיזיק ועכ"ז קרי ליה רמב"ן פשע ניזק, והנה פשע ניזק אין זה
פטור בעצמותו על שלא נזהר שהרי בירושלמי מבואר דבשניהם ישנים כאחת חייב המזיק אף
שהניזק לא נזהר ורק היכא דאיכא תביעה מהמזיק על הניזק באשמתו על אשר נעשה
[וי"ל גם תביעה גמורה ממש שהרי אילו חייבנו את המזיק יכול היה לתבוע את הניזק
תביעת גרמא שגרם לו להיות מזיק ולהתחייב] כי אז יפטר המזיק ותביעת אשמה זו קיימת
עליו אף בפשיעת אבידה כל עוד שהוא פושע בזה יותר מהראשון והו"ל כפושע נגדו,
ולכאורה בכל בור נמי נימא הכי שהנופל גרם לעצמו וזו באמת סוגיא דריש המניח דאיבעי
ליה לעיוני אלא ששם חייבוהו בטענת אין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים אלא
שלתוס' שיעורו מבואר עד פשיעת אבידה אבל לרמב"ן שאין לנו כלל שיעור זה כי אז
לעולם יפטר בטענה זו, אבל הדברים ברורים כי הכל תלוי בענינא דברשות ושלא ברשות כי
במניח את הכד עד כמה שאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים הרי זכאי הניזק ללכת
מבלי התבוננות ואין המזיק יכול לכופו לזה וממילא חייב המזיק בהניחו תקלה אליו אבל
בישן צד זה של היזק הישן מוטל על הבא לישן אצלו וממילא הרי לישן טענה על הבא אצלו
והיא תפטרנו, ועדיין צ"ע אם נוכל לומר כן בישן בחצר חבירו ובא חבירו וישן
אצלו כל עוד שאין ההיזק מצוי שאז נחשב השני כמזיק א"ע ממש.
יד
שולח מים
מש"כ תוס' דשולח מים מיירי בתר דנחו ול"ד
לבור כגון פותקין ביבותיהן ודינו לחייב כלים, תמוה מאד דהשינוי בינו לבור יתפס במה
שהוא ברשות ועיי"ז יוחמר דינו לשלם על הכלים, ואולי נאמר דמה שהוא שלא ברשות
אין כ"כ סיבה לחייב אם קרה מקרהו שלא כדין כמו מה שהוא ברשות ועתיד להעשות,
ועוד דלפמשי"ת לקמן אות י"ח ענין הברשות אינו מסתיים בענין קלקול
רה"ר אלא בדיני הנזקים עצמם שהשלא ברשות נתחייב למנוע הנזק ואילו הברשות הותר
לו הנזק בקבלת אחריותו עליו ממילא י"ל דבור באמת חייב למנוע נזק כלים ולא
חייבוהו גם תשלומין אבל באלו שהותרו נזקיהם בקבלת אחריות תיקון ההפסד סברא שגם
הכלים יכללו בכלל כיון שגם אותם יזיק מה שבבור כבר נצטווה שלא לעשות.
ובזה יתיישב מה דילה"ק כאן דהא בהאי קרא דושלח הלא
כתיב גם פטור רה"ר וכל חיובם יהיה בחצר הניזק ואז כבר יחשבו שלא ברשות
וכמוש"כ התוס' לקמן ו. לגבי רגל, ולהאמור א"ש דודאי רשותו להניחם
ברה"ר מתרת לו הענין בלא לחוש מכניסתם לחצר הניזק וממילא דינם ככל מזיק ברשות
שלא נתחייב במניעת הנזק אלא בתיקונו וחייב משום זה על הכלים ומש"כ התוס' שם
דרגל הוא שלא ברשות היינו לגבי קולת ברשות להפטר מחמת שהנזק היה ברשות בהא אמרי'
דנזק זה של הרגל היה שלא ברשות [ועי' עוד בארוכה לקמן אות י"ח], (ובפשוטו
י"ל דכל היכא דפשיעת הבעלים בהנחתם ברה"ר היתה ברשות ואילו מעשה הנזק
היה במקום שלא ברשות כל כה"ג קילא מבור שהוא שלא ברשות גמור וחמירא מברשות
גמור ולכן נוכל לפרש קרא דושלח בכה"ג שאינו בור ואילו לקמן ו. הוקשה לתוס'
דא"א למעבד מיניה יוכיח על היזק הנעשה כולו ברשות).
טו
תשלומי זממה
בהא דע"ז משלמים ממיטב דעת כמה ראשונים דהיינו
דווקא בזממו חיוב מיטב ומדין כאש"ז, וא"כ צ"ב מפני מה נמנו בין
האבות משלמי מיטב כאשר אין דינם מיטב אלא כאש"ז ואם זממו בינונית דינם
בינונית.
והנה הא דלרבנן תשלומיהם ממונא הלא צ"ב דאין לך
משלם יותר ממה שהזיק גדול מזה, וברש"י כ' דרק המשלם יותר ע"מ שהזיק הוה
קנס אבל מידי אחרינא לא הנה הדגיש לן רש"י שאין כאן משלם מה שהזיק אבל אינו
יותר ממה שהזיק, והדברים צ"ב דוכי המשלם מה שלא הזיק עדיף מהמשלם יותר ממה
שהזיק, והרשב"א כ' דהוה ממונא כיון דאתו לאפסודי ממונא וכ' ומיהו ריב"א
כ' דבממון חייבים גם אחר שעשו, ומשמע לכאורה שבא ליישב ענין הממון דבאמת בעי'
אפסודי ממונא ובכה"ג הוה ממון, והנה עדיין לא הועלנו בד' ריב"א דהא מה
שעשה יחזור מהבע"ד ותשלומיהם חיצונים לו ולא משלמים חסרונו של התובע, אלא
שהרשב"א לא דן בזה כלל וכל ענינו הוא במה שהיה קיים בשעת הזממה שע"ז דן
אם די במה דאתו לאפסודי או דבעי' הפסידוהו ממש אבל במה שכהיום נתבטל הכל ואינם
משלמי חסרון לא דן כלל, וכדבריו מבואר בסוגיא דמכות ב: אשר רבה אמר שם טעמיה
דר"ע שכן לא עשו מעשה ונהרגין ומשלמין ור"נ אמר טעמו כי ממון ביד בעלים
ומשלמין ואמרי' התם דהיינו דרבה ופירש"י שכל הנדון הוא מפני שלא עשו על פיהם
ורק נגמה"ד על פיהם והיינו ממון ביד בעלים, הרי דגם לר"ע לא יהיה הדבר
קנס מפני שאין כאן תשלומי חסרון אלא מפני שלא עשו ולא כלום, והנה למש"כ
הרשב"א בתחלה דטעמייהו דרבנן משום דאתו לאפסודי ממונא אזי ר"ע פליג אהאי
סברא ולמש"כ עפ"ד ריב"א אזי רבנן מודים דבעי' עשייה ובכה"ג
הויא ממון ואילו ר"ע סבר דהזמם יגלה לן דגם בעשה אין כאן ממון אלא קנס, והוא
לשון תדע האמור שם במכות דזו הוכחה, ותדע דבהוכחות מיירי התם דהנה רבה הזכיר שם גם
ונהרגין וברש"י שם עיקר ד' רבה על הנהרגין והר"ח שם לא גריס כלל משלמין
אלא נהרגין והרי נדון פלוגתייהו דר"ע ורבנן הוא בממון ולא בנהרגין דהוא ודאי
עונש כקנס דממון [כי כל ענינו של קנס הוא אשר ידון במושגי עונש ולא במשפטי ממון
וממילא מיתה לעולם כקנס דמיא אלא שאין קולת מודה אלא בעונשי ממון, והדבר ברור שקנס
לא גרע מכל עונש ואין לנו כל ריעותא בקנס זולת מה שאנו מוכרחים להבין בו ענין עונש
ולא משפטי ממון, ואכמ"ל בכ"ז] אלא שהנהרגין יוכיח על הממון, [ומה דתפיס
רבה ענין נהרגין יראה מפני שבממון י"ל דגם הגמ"ד חשיב עשה כיון שיצא
הדין שילקח ממנו הממון ומה לי שעדיין הממון נוגע בכף ידו ולכן הוכיח מנהרגין ששם
עדיין חי הוא ואילו ר"נ ס"ל דמה שהממון בידו מבטל העשייה בממון עצמו,
אלא דבגמ' אמרו שם דדר"נ היינו דרבה ומשמע לכאורה דאין שינוי ביניהם, וזה
יקשה על כל עיקרו של דקדוק נהרגין שבד' רבה], ועכ"פ הא חזי' דלא איכפת לן כלל
מה שאינם משלמי חסרונו.
והנה בפשוטו ענין ממון היינו מה דשייך במשפטי ממון אשר
ענינם לעולם להעמיד האדם על שלו ואת שלו הוא תובע ויש תביעות הקיימים בעיקר משפטי
ממון בלא שיכתב בתורה משפט מסוים זה ואילו נזקים הם משפט ממון הכתוב בתורה לחדש
תביעת תמורה על המזיק אבל כאשר נתחדש הרי ענינו ככל משפטי ממון בתביעת היות לו אשר
לו וזה ממון ואילו קנס יחשב כל עונש ממון לחבירו שאין בו ענין משפט ממון זה, אולם
מאחר שבאמת ענין התמורה שבנזיקין אינו ענין מקח אלא ענין תיקון ההיזק כי אז הרי
למדנו שתביעת תיקון היזק דין ממון לה מעתה כל ממון אשר יבא לתיקון היזק דינו ממון
אף אם לא יהא באופיו איזו השלמת חסרון, מעתה מה הקושי להבין כן בכל הקנסות, שהרי
כולם תביעת בעלים הם עבור נזקו ואם זאת קבעה לו תורה בנזקו הרי תשלום זה הוא תיקון
מסוים לנזקו וכשם שעיקר תביעת נזקו ומניעתו היא מעיקר משפטי ממון כך תביעת תיקונו,
אלא דכל היכא ששיעורו קצוב ע"כ אין הממון בא לתיקון היזק שהרי ההיזק ביחס
לתביעת בעלים שבו משתנה בשיעורו כפי נזקו ואם שיעור התשלומין קצוב ע"כ שענינו
עונש בעלמא שזכה הבעלים להענישו או כלשון הגמ' בשור תם כי היכי דלינטריה לתורא,
אבל ע"ז אשר תשלומיהם משתערים כפי סיבת התביעה ודאי ענינם תיקון היזק מסוים
אשר חידשה תורה בענין הזממה ומה טענה בזה שהזממה כבר בטלה והלא הא קמן שחייבה תורה
תשלום עבור מה שהיה ולו יהי שאין זה ככל משפטי הממון שאינם כתובים בתורה עדיין
בהכתבם בתורה הרי הם משפט ממון דידה כי ענינם תיקון אותו היזק, וכל מה שיש לדון
בהם הוא אם יש בהם כלל היזק כי אם האתו לאפסודי אין בו תורת נזק כלל כי אז אין
תשלומיהם אלא ליסרה אותם ולא לתיקון היזק, [וכן בשור תם מה שהוא בחזקת שימור מונע
כל תביעת נזקים מבעליו], ואי קשיא לך אכתי כפל הלא משתער כפי נזקו ולמה יחשב קנס,
תריץ התם משלם יותר ממה שהזיק, והיינו דודאי אם ל"ה שם אלא מעשה גניבה בלא
הפסד קיים כעת והיה מתחייב ע"ז ממון היה דינו ממון כי ג"ז היזק יחשב אבל
כהיום שהגניבה גדלה עד כדי שהיא גם הפסד ממון ואותה משלם בדמי הקרן הרי כבר שילם
הכל כי אם חידשה תורה שגם אותו שם גניבה נחשב נזק עדיין הנזק הוא כלפי הממון הנגנב
שלכן בו משתער ואם אותו משלם לגמרי ל"ש עוד תשלומין וע"כ שאין ענינם
שייך לתיקון מה בממון הנגנב, והרי גם בע"ז כאשר עשו וא"א בחזרה דהלה גבר
אלים אזי לפוטרים כאשר עשה בממון חייבים הם מדד"ג כמבואר בראשונים במכות ג.
ואילו למחייבים בזה זממה לא ישלמו פעמיים חדא מדין זממה וחדא מדד"ג וכפי
שנתבאר הרי הטעם בזה ברור כי אם נתחדש בהם שחייבים הם על איזה תורת נזק בממון שהיה
קיים באותה שעה של זממה עדיין כאשר גדל הנזק והוא קיים עד היום אין כאן שתי נזקים
ושני מיני ממון ובתשלום אחד ישולם הכל וה"ה כפל א"א אלא בתורת קנס, [אלא
דעדיין צ"ע לר"ע דקנסא הוא ואין כאן תשלום היזק למה לא ישלמו פעמיים
וכתשלומי כפל], ואי קשיא לך א"כ כאשר שילמו העדים זממתם למה חוזר הנדון על
בעל דינו להוציא ממנו הממון יאמר לו זה כבר נשתלמת על הממון מהם ונפטרתי, אין כאן
כל קושיא כי תשלום נזקים דידהו א"א לו שיפטור תביעת הנדון מבעל דינו על ממונו
אשר לקח ממנו שהרי ממונו היה זה וכשם ששלו הוא לאכלו כך שלו הוא לתובעו ממי אשר
יקחנו ויתבענו אותו או את דמיו, ולא מצינו שתשלומו של מזיק מסוים יפטור את הגזלן
אלא בתרי גווני האחד בגוזל את חבירו ובא אחר ואכלו דרמ"ג רמ"ג אבל לא
מתרווייהו והתם טעמו כי כאשר ישתלם מהמזיק שהזיקו אחר הגזילה כבר הוציא את החפץ מהגזלן
והשיבו אליו שהרי הוזק החפץ מהגזלן ובא לו לבעלים בדמי נזקו וכ"ז ל"ש
אלא בנזק שבא אחר הגזילה ולא בקדם לו כנ"ד בע"ז, והשני הוא בשומר המשלם
על גניבת החפץ אשר בהמצא הגנב לא ירויחו הבעלים אלא או יחזירו דמי השומר לבעליהם
ויתבעו מהגנב או יניחו דמי הגנב לשומר ושם ענינו לא מכח פטורו של גנב אלא מכח
זכותו של שומר דכיון שמשלם על גניבה זו ועל חפץ זה זכאי הוא לקבלו והרי"ז ממש
כנבילה אשר אם היה דינו של מזיק לשלם דמים ולא לנכות את הנבילה מההיזק היתה הנבילה
לו כי התביעה ממנו היתה שהבעלים חפץ בשור ודן עצמו כניזק במה שי"ל נבילה
וחיובו של מזיק לתת לו לבעלים שור תחת הנבילה ממילא בתשלומיו מחליף הוא את הנבילה
בשור וקונה לעצמו הנבילה וכך ממש אותו שומר אשר הבעלים תבעוהו שהחפץ הנגנב עם
היותו שלהם הרי הוא כנבילה הוא ותביעת דמיו והם חפצים בדמי השומר תחתיו ובזה זכאי
השומר בקבלת הנבילה וזה גם טעם בההיא דגזל ובא אחר ואכלו שתשלומי הגזלן יפטרו את
האוכל מהבעלים [וכן במוסר אשר שילם ושוב גברה יד ב"ד על האנס וכל
כיו"ב], אבל ע"ז אשר גם בהיות הממון ביד בעלים וכבר בטלה הזממה חייבים
הם על אשר היה בשעתו נמצא דאין תשלומיהם צריכים לחול על הממון הקיים כאן לדונו
כנבילה אלא סגי בחיובם על המצב שהיה ממילא אין להם כל זכות בתשלומיהם לקנות הממון
הקיים מידי הבעלים דמה שייכות תביעה להם בזה, אבל כשנבא לחייבם מדד"ג על העדר
הממון עד היום ודאי יחשב הכל תשלום אחד דכלפי מעשה היזק דידהו ודאי ענין אחד הוא
דכשם שאין מחייבים אותם בזממתם על כל יום ויום תשלום מלא כך מה שנמשך היום הכל
בכלל אותו תשלום וכיון שתשלומי זממה ענינם תיקון ההיזק הרי היזק זה גופא משתלם על
ידם וכ"ז ברור מאד, ממילא מבואר מה דכפל הויא קנס וכמושנ"ת, [וכן
דו"ה אין הוא תשלום מסוים על המכירה אלא הכפלת התשלום על הגניבה וכנודע הענין
בפ' מרובה בסוגיא דקרן כעין שגנב].
והנה כ"ז יתכן גם בכוונת רש"י בביאור ד' רבנן
שלא סיים רש"י דהכא משלם מה שהזיק כי עכ"פ הרי אין כאן השלמת חסרון יותר
מהמשלם יותר ממה שהזיק, אלא סיים דבריו אבל מידי אחרינא לא דהיינו כל תביעה שאין
בה הריעותא דמשלם יותר הוה ממונא כיון שיש כאן תביעת בעלים בתיקון מה שהם תובעים
עבורו.
והנה מה דניח"ל להרשב"א לדעת ריב"א כיון
דבעשה הו"ל אפסודי ממונא יאמר דמה דהוה ממון לרבנן יהא רק בעשה, ואף דחיוב
אחד הוא עם זמם מ"מ בעשה יהא ממון, וזה ע"ד קו' התוס' לקמן כד. דתם שאבד
חזקת השימור יהא חצי נזק דידיה ממון על אף שתשלומיו מדין תמות וכן בקשו שם תורת
ממון בשלושים של עבד אם הושוו דמיו לשלושים, וכבר נתבארו דבריהם לעיל אות י"ב
דמחייב הקנס ומחייב הממון חדא נינהו ובמקום שאין משפטי ממון מתנגדים למה שמחייב זה
פועל הרי בממילא נהפך למשפט ממון ובממילא ענינו ממון, וכך יהא גם בנ"ד דזממה
שבאה למקום תורת ממון מאליה תהא ממון, אלא שלכאורה כל עיקר סברא זו סותרת
למשנ"ת לנו כאן בקובעי קנס וממון כי לדרינו כאן אזי כל תביעת בעלים לתיקון
עוול מסוים תחשב ממון והקנס הוא מה שאין בו תורת תביעה זו וזה כבר שינוי בעיקרו של
מחייב ואם מצאנו חיוב מסוים אשר יש בו צדדים של"ש בהם תביעת בעלים הרי
ע"כ אין ענינו בא מכח זה ושוב בשום אופן לא יהא ממון, וד' התוס' הנ"ל
הלא יכריחונו להבין דבאמת הכל תביעת בעלים בנזקם ורק שיש תביעות שאין משפטי ממון
מסכימים עמהם ולדבריהם מה שיעשה קנס במשלם יותר מכדי נזקו ע"כ הוא מפני דעל
אף שהוא תביעת בעלים בנזקם מ"מ כיון שאין בו ענין השלמת החסרון לא יהפך לממון
[ואם אך יהא משלים החסרון כגון שהיה העבד שוה שלושים כבר נהפך לממון] וא"כ
בע"ז שלעולם אין דמיהם השלמת החסרון כיצד יהיו ממון, גם צ"ע שהרי באמת
מסקנת התוס' מכח הנך דיני שאין ח"נ חלוק ואילו הרשב"א הלא מחלק למעשה
באותם תשלומים בין עשה ללא עשה.
ובאמת שלא ניתן להאמר דפלוגתייהו דרבנן ור"ע הוא
רק בעשה ולא בכל זמם והוא נגד כל אמתת פשטות הגמ' וד' הראשונים, והדבר ברור אשר
בהביא הרשב"א ד' ריב"א בחיוב כאשר עשה לא נתכוון לומר דבזה יבוארו ד'
רבנן ולא בא אלא להזכיר דיעה זו אחר שהזכיר שחיובם על מה דאתו לאפסודי ולשון ומיהו
שכ' הרשב"א אינו תוהא על הראשונות בעיקר מה דהוה ממונא לרבנן.
ומכיון שכן הלא נמצא דעדיין בד' התוס' הנ"ל הלא
מבואר דלא כסברת הרשב"א בביאור ענין קנס וממון, וכמושנ"ת דלסברתו
ע"כ ששני מחייבים נפרדים הם ובזה לא יכונו ד' התוס', [זולת דנימא דהיא גופא
כוונתם במסקנת דבריהם שאין חצי נזק חלוק דהיינו שמחייב זה מסוים לעצמו בשם קנס,
והדבר רחוק מכוונתם ולא דנו כאן התוס' בהבנת עיקרו של תורת קנס וממון, ואין סברתם
בזה אלא דכיון דעכ"פ הנך תשלומין תורת קנס להם בכמה דוכתי שוב אין בהם כדי
לההפך לממון עם חומרותיו אף במקום ששייך תורת ממון], ומעתה עדיין לדעת התוס'
צריכים אנו ביאור במה דהוה ממונא לרבנן דר"ע.
וכמו"כ לא יכונו דברינו בד' הרשב"א בשי'
הרמב"ם אשר דן נזק צער ובושת כקנס והיינו ע"י שאין כאן תורת ממון ממש
בהשלמת חסרון אלא כפיצוי בעלמא על חבלתו, ואילו לדברינו הלא עדיין הכל תביעת בעלים
בתיקון נזק כי הם נישומים כפי מה שהיה הניזק משלם עבור המנע מחבלה זו והיינו ממש
תיקון הנזק בשומת הנרצה לניזק ורק תורת השלמת חסרון דממון נעדר כאן.
והנה בקוב"ש כתובות לג. ביאר טעמייהו מפני דכיון
דזממו ממון ע"כ יחול עליהם דין ממון משום כאש"ז [ואף בזממו קנס הלא
זממתם חיילא עם גמ"ד שהקנס נהפך בו לממון, ולא יאמר הכאש"ז דגם בהם יהא
ממון רק בגמ"ד, דכיון דכל תורת חיובם חל על הגמ"ד הרי מה דפעלו בו
בגמ"ד חייל בהו בממילא בחיובם בכאש"ז], אלא דכ"ז צ"ע שעדיין
עיקר דין זה דע"י שזממו ממון יהא בהם חובת ממון אף הוא קנס בעלמא וכיצד זה
נתעלם מהתורת קנס החופף הכל, ואמנם כיו"ב צ"ב מש"א שם בגמ'
דע"ז ל"ב התראה כיון דאינהו בעו למיקטל בלא התראה, ומה בכך הלא האי דינא
גופא אשר יתבע בהם להיות כמותו של הנדון כל כולו ענשם בחטאם ולא יחול עליהם בלא
התראה.
ואמנם ביאור הדברים הוא דדינא דכאש"ז עצמו אין בו
לא תורת התראה ולא תורת קנס ומודה בקנס ורק בתוצאותיו אנו דנים שם, והיינו דהנה
ע"ז אין משלמים את הכופר למ"ד כופרא כפרה כיון דהני לאו בני כפרה נינהו
וכמבואר בריש מכות והיינו דמדינא דכאש"ז בעי' שחיובם יהיה באותו שם אשר הטילו
על הנדון, והמתחייבים מיתה וכיו"ב הרי הם באותו שם דהיינו שם עונש כאשר הטילו
על הנדון שם זה, והנה דין זה דכאש"ז הרי הוא עיקר דינם ועונשם של ע"ז
שהרי עיקר דינא דע"ז אינו מתחלק לפי עדותם לומר דמעידי מיתה עונשם מיתה
ומעידי מלקות עונשם מלקות אלא דין אחד ועונש אחד הוא ושמו שיהא בהם כאש"ז
וקיום הכאש"ז אינו במיתתם אלא במה במה שיחול עליהם תורת עונש מיתה כאשר העידו
בו והנה תורת עונש עליהם להענש בעונש מסוים [והדברים מוכרחים בממילא כי אם לא תאבה
לומר כן אלא תאמר אמרת שעיקר עונשם מתחילתו מיתה ומלקות וכיו"ב והיינו דעונשם
חלוק מתחילתו וכך דיני מעידי מיתה שמתחייבים הם מיתה ומעידי מלקות מתחייבים מלקות
ואין הכאש"ז אלא גילוי במה כאו"א מתחייב עדיין מאחר שלמדנו בכופר שאין
די במה שישלמו כמותו אלא בעי' חיוב כמותו נמצא דקרא דכאש"ז מתייחס לשם שהטילו
עליו וא"כ גם במעידי מיתה אין הכאש"ז נתפס בהם כמעידי מיתה אלא כמעידי
עונש מיתה ואשר מגיע להם עבור זה אינו המיתה אלא עונש מיתה ומה מטיל עליהם תורת
עונש מיתה אם לא איזה דין ועונש חיצוני אשר ידרוש שיהא בהם תורת עונש מיתה דכשם
דהמחויב מיתה יש דין ועונש המחייבו כן כך המחויב להיות ענוש במיתה הרי"ז גופא
עונש וא"כ הלא שבנו לדברינו שיש דין כאש"ז שהוא עונש בעיקרו וענינו
להחיל עליהם עונש מיתה, ואין מנוס מזה זולת בשנאמר דבאמת חיובם מיתה ולא עונש מיתה
ומה שלמדנו בכופר דבעי' אותו שם חיוב עליהם ענינו שאם לאחר שיתחייבו במיתה ידמו
לזה שהעידו עליו שפיר ואם לאו אינם מתחייבים מתחילה, ואם אמרת כן נמצא דדרישת
כאש"ז אינו גוף מחייב ולא גוף המגלה מה חיובם אלא הוא דין הקובע שיחול עליהם
חיוב כזה אשר אחר חלותו יהיה כאש"ז ואילו גוף חלות החיוב והמחייבם אינו כלל
כאש"ז, ואין זה אלא דרך כסילות], והנה בכופר א"א לחייבם כי ל"ש
להטיל עליהם חיוב כפרה ואילו חיוב עונש מסוים שייך להטיל עליהם ולכאורה הרי עונשם
הוא גוף הטלת אותו עונש ואילו אותו עונש עצמו על מה הוטל עליהם, אכן הדבר מבואר כי
אותו עונש הוא באמת עונשם על העדות שקר והיינו דעדי שקר אלו כאשר השלמו בהם כל
תנאי זממה נתחייבו אשר עונשם בעדות השקר יהא כפי מה שבאו להטיל על הנדון ולכן
בעדות מיתה יהא עונשם מיתה וכיו"ב והא גופא שזה יהיה עונשם הוא קביעת
הכאש"ז אשר הוא שם העונש הכללי של ע"ז להיותם ענושים בשקרם כאש"ז,
מעתה כאשר אנו דנים בהתראה אזי אילו היה שייך לתבוע התראה על גוף דין כאש"ז
ודאי שא"א למנוע זאת מהם בטענת אינהו בעו למיקטל וכו' שהרי ע"ז גופא
בעי' התראה אלא דדין כאש"ז עצמו ליכא ביה כלל דינא דהתראה שאין הוא עונש גוף
ולא עונש המסור לב"ד אלא ענינו מתקיים בממילא בהטילו עליהם עונש מיתה בעדות
מיתה וכו' ונמצא שבו נתחייבו בכל גווני וכל הנדון בגמ' שם הוא בגוף עונש המיתה החל
על ידו להענש בשקרם דשמא ידרוש עונש זה התראה ועז"א דדינא דכאש"ז שחל
עליהם להענישם בעונש מיתה בשקרם מחייבם גם להענש על שקרם בלא התראה כיון דאינהו
בעו למקטל וכו' וכשם שקובע בהם מה יענשו כך מחייבם בעונש בלא התראה, וכ"ה ממש
בענינא דקנס כי הכאש"ז מחייב שבעדות ממון יהיה חיובם ממון ולא קנס ואילו האי
דינא גופא שיהיה כך דינם ל"ש בו תורת קנס כי שם עונשו אינו עונש ממון דנימא
ביה מודה בקנס אלא הוא עונש כאש"ז והוא ככל העונשים שאין בהם תורת מודה בקנס,
ואף לדעת רש"י במכות ה. דבכל העונשים איכא דינא דמודה פטור עדיין ל"ש
כאן דין הודאה דכיון דהוא עונש דממילא המתקיים מעצמו בהחל עליהם העונש המסוים
בשקרם ואינו מסור לב"ד כלל ל"ש בו הודאה דלמאן מודו ואין כאן תורת
ב"ד וגם דלעולם הרי הם כלאחר גמ"ד ולאחר תשלומין, ואילו גוף החיוב דינו
להיות ממון שכך נקנסו בעונש כאש"ז, וכ"ז ברור.
ובזה באו ד' ר"ע דאף שהכאש"ז תובע שיהיה חיוב
ממון מ"מ הרי אין לו משפט ממון להתפיס בו את חיובו וממילא ע"כ יהיה קנס
[ולא יפטרו לגמרי כהפטרם מכופר משום דלאו בני כופר נינהו, כי כופר ודאי שם מסוים
הוא אשר בהעדר אותו שם אין כל חיוב אבל ממון וקנס אינם שמות לעצמם כ"כ אלא
לעולם הם חיובים ממוניים של המזיק לניזק אלא שזה בהיותו עומד במשפטי ממון אין בו
קולת פטור הודאה ואילו משנהו יש בו אותה קולא וכל כה"ג יתקיים כאש"ז
כאשר בזממת ממון יקנסו].
ומעתה נראה גם שאא"צ לד' קוב"ש דטעמייהו
דרבנן הוא מפני שכך ידרוש הכאש"ז -מה שאין לו רמז בד' הגמ' והראשונים ואדרבה
בגמ' במכות בעו מ"ט דר"ע- אלא טעמייהו דרבנן משום דס"ל שאין תורת
קנס אלא בחוב החל מחמת נזק מסוים הבא לחייב בדיני נזקים והנו מחייב שלא כדין משפטי
ממון אז הוה קנס כיון שאין בכוחו להטיל חומרת ממון אבל חוב שחל על בלא כלום וחל
מחמת דרישה חיצונית כמחייב דכאש"ז שפיר יהא דינו ממון דכשם שחל כך גם ממון
יהא, ומדוקדקים ד' רש"י שכ' דדווקא המשלם יותר ממה שהזיק הוה קנס דהיינו מזיק
שמשלם מחמת היזיקו שלא כמשפטי ממון אבל מידי אחרינא לא דהיינו כל חיובי ממון
האחרים יהיה מחייבם מה שיהיה ממון הם ולא קנס, [ואמנם סוגיא דמכות ודאי משמעה
דפלוגתייהו דרבנן ור"ע הוא אם נחשבים משלמים על לא כלום או לא וכן משמע שם
דלא איכפת לן מה שכהיום הממון ביד בעלים ואין כאן השלמת חסרון וכל הנדון הוא אם
מתחלה עשו מעשה וכ"ז מוכח כמושנ"ת לעיל בד' הרשב"א, אלא דלכאורה
מוכרחים אנו לא כן משי' הרמב"ם בד' דברים ואף מד' התוס' דלקמן כד., גם
יל"ע במבואר במכות ד: דלר"ע דהוה קנסא שייך לוקה ומשלם כיון דחידוש הוא
וכן פרכי' התם לגבי לשאב"מ וכ"ז אינו מבואר לכאורה עם דרכינו זה אשר אין
כאן כל נדון אם יש חידוש בחיוב זה או לא וכל הנדון הוא אם יחול בו תורת ממון על
בלי מה או לא ואדרבה לרבנן הוא חידוש יותר שעל בלי מה יהא ממון וצ"ע, ומ"מ
עיקר דברינו בסדר עונשי זממה נכון מאד ומוכרח מכח דינא דהתראה והוא הנוגע לנו לפתח
דברינו לענינא דמיטב כמושי"ת בסמוך].
מעתה מה מבואר מה דנמנו ע"ז בין אבות משלמי מיטב
אף לסוברים שאינם חייבים מיטב אלא בזממו מיטב, שהרי המזיק מיטב באמת אין דינו
במיטב לולא דינא דנזקים במיטב וכן ע"ז שהעידו במיטב דראובן ששל שמעון היא לא
ישלמו מיטב להנך ראשונים, וכל הנדון הוא שבהעידם חיוב מיטב תובע הכאש"ז שיחול
עליהם חיוב מיטב והך חיובא הרי צריך לחול עליהם עבור שקרם בעדותם והנה יש בהם חיוב
מיטב ממש על שקרם והרי כופר של"ש שיהא עליהם בשקרם אינו חל ואילו מיטב חל
עליהם בשקרם כאשר הכאש"ז ידרוש זאת ונמצא שפיר שיש זממה אשר תשלומיה מיטב ובה
דינם ככל מזיק המשלם מיטב ומה שמעידי חוב זיבורית אין בהם דין מיטב הרי"ז כמו
מה שמעידי מיתה אין בהם דין מיטב דאין זה בכלל חיובם.
טז
ילפותא דאסו"מ מאש ובור
כתבו התוס' דאש מבור מצי' למילף על אף שאש כח אחר מעורב
בו דאש חמור יותר ואילו אסו"מ שנפלו ברו"מ והזיקו בתר דנייחי ליכא למילף
מבור הנעשה בידים אבל מאש ובור איכא למילף אסו"מ וכ' בזה שתי דרכים האחד דבאש
חזי' ענין מעשה דידיה כחיציו ומשם למדים על העשות הבור בהנחת האסו"מ ודרך שני
דבאמת איכא למיפרך שאש יותר חמור שהולך ומזיק למרחוק אלא דהמה הצד יהני בזה.
והנה כאשר נבקש לדעת היכן ובמה נתפסת קולת כח אחר מעורב
בו יתכן להבינה בכמה דרכים, כי יתכן להבינה בגוף עשיית ההיזק שנעשה עם כח אחר
שהרוח מביאה האש אל הדבר ואילו היה זה מעשה אדם הרי היה פוטר את בעל האש ואם כלבו
של בעה"ב עשה כן הרי הנזק על שניהם ממילא גם כשרוח תעשה זאת יש קולת כח אחר
מעורב בו והקולא תחול בגוף תורת ההיזק דאף דחשיב מעשה גמור אשר אדם כיו"ב
חייב בד' דברים בנופלו מן הגג ברוח מצויה הרי דגם גוף הנפילה חשיב ליה מעשה והוא
נכלל בכלל מכה בהמה [ובחזו"א כ' דנופל מן הגג למדים במה הצד מאדם ואש, ומה
יענה להנך דיעות דס"ל דכל מה הצד אית בהו קולות דתרווייהו ובאסו"מ דידן
פטור על הטמון למה זה יתחייב שם בד' דברים וכן הנופל ברוח שא"מ חייב מדינא דפצע
האמור באדם ולא באש, וגם הרא"ש שנחלק עליהם לא הוכיח מינה כשיטתו, אולם נראה
שאין כאן קושיא ע"ד חזו"א כי ל"ד מה דליכא ד' דברים באש לעומת אדם
המזיק לפטור טמון דידה לעומת בור כי פטור טמון דידה לעומת בור ענינו שבתורת ממונו
המזיק אם היזיקו הוא בשם אש איכא פטור זה וכל ממונו הנלמד במה הצד מבור ואש עלינו
לדון חיובו גם עם תורת אש ולכן יהא בו פטור זה אבל מה דליכא ד' דברים באש הרי אין
זה קולא בצורת אש אלא שלא נאמר חיוב זה אלא בתורת מכה בהמה דאדם וכד ילפי' במה הצד
מאדם ואש ודאי דחיובו מדינא דמכה בהמה דבל"ז מה מה הצד יש כאן עם אדם ומאי
שיאטיה דאדם להכא וע"כ חיובו מטעם אדם אלא דכיון שהאדם הזיק בצורת אש בעי'
למילף מאש דגם צורת היזק כזו מחייבת וכשם דממונו המזיק בצורת אש חייב כך גופו והנה
למדנו פרשת מכה בהמה מפרשת ממונו להתחייב בשם אש אף בפרשת מכה בהמה וכיון שחיובו
מפרשת מכה בהמה חייב בד' דברים וכן באונס יתחייב מה"ט וממילא אף בטמון יתחייב
כאשר כ' התוס' לקמן ריש כג. דאדם החייב באונס ל"ש ביה הנך פטורי והיינו
דבחיובא דמכה בהמה ליכא פטורא דטמון, והנה לד' חזו"א תורת אדם שבו הוא
ע"י גופו ולא ע"י מעשהו וגופו המזיק במעשה דכח אחר ילפי' ליה מאש,
ומ"מ פשוטם של דברים אין אדם נצרך בזה למה הצד, ועכ"פ אדם דומיא דאש
ששורף בכוחו ודאי יש כאן מעשה גמור מצדו], מ"מ יש כאן איזו קולא בעשיית מעשה
כה"ג ולא מצינו שחייבה תורה בממונו בכה"ג, ויש גם לתת סברא בזה שהרי
אילו היה הרוח בן דעת כבר היה פוטר את האש ממילא יש להבין דסגי בהא למנוע תורת
מזיק בפעולת האש כיון שבעצמותו הוא בר דעת כרוח ומה שי"ל בעלים לא מצינו
עדיין שיחדש לו תורת מזיק במעשהו ועד דלא גלי קרא לחייב בכה"ג בעי' שבעצמותו
יושלם בו תורת מזיק, ואילו אמרנו כן כי אז אם באנו למילף אש מבור לא נוכל לומר
בעלמא שבור אשר מזיק במקומו ראוי ללמד על אש המזקת במקו"א בסיוע אחרים דמה
ענין זל"ז אבל נאמר דגם בור יש בו ממש קולא זו בהיות הניזק נופל לתוכו ואילו
הפילו אחר היה הלה נדון כמזיק והו"ל ממש כח אחר מעורב בו, אבל לשון התוס' לא
יסכים עם זה, ומינה דלא זו הריעותא בכח אחר מעורב בו (ועי' עוד לקמן אות
י"ז), [ומינה דלא כהחזו"א הנ"ל דכיון דאין כח אחר מהווה ריעותא
בגוף המעשה ביחס לעושה אלא בתורת המזיק וכמושי"ת בסמוך ממילא באדם ליכא כלל
ריעותא שהרי על מעשהו יתחייב, זולת אי נימא דמד' רש"י כאן אשר הכניס אדם בכל הפירכות
דהנאה להיזיקה ועשייתו לנזק יראה שגם באדם יש לדון בתורת המזיק שבו, והוא באמת דבר
הצ"ב].
ואם אין ענין כח אחר ריעותא בגוף ההיזק כי אז ע"כ
הוא ריעותא בתורת מזיק שיש בגוף המזיק, והנה אף בדרך זה עדיין יכולים אנו לפרש את
הריעותא במה שנעשה בגוף ההיזק אלא שלא כמוש"כ לעיל שנחסר כאן בתורת מכה בהמה
דהאש ולא נתחייבו בעליה על הכאת הרוח בה אלא שהריעותא נתפסת בתורת עשייה דהאש כלפי
הבעלים, והיינו דכשם שמצינו בשור תם שהיותו בחזקת שימור פוטר הבעלים אף בפשיעה
גמורה כמבואר בתוס' לקמן כב. וענינו לכאורה דאין הנגיחה שייכת לתורת מעשה דשור
לומר שבהוויית השור י"ל נגיחה זו כך אין בהוויית האש תורת הוויית היזק גמורה
כיון שזקוקה היא לכח אחר ואף אם כלפי האש אנו דנים זאת כמעשה גמור לא נדון כן כלפי
הבעלים, אולם מלבד שלא הועלנו בזה כ"כ בענינא דבור כי גם לפ"ז נצטרך
לומר דאם באנו למילף אש מבור הרי"ז מפני שגם שם יש כח אחר ע"י הנופל
ואין זה במשמעות התוס', מלבד זה אין הדברים מסתברים באש ממש השורפת בפועל את אשר
תהא בו כי אמנם אם באנו לפטור מכח ריעותא בפעולת ההיזק כמוש"כ לעיל שפיר הא
דאילו בן דעת זורק האש על הנשרף חשיב רק מעשה דידיה מהני לדון קולת כח אחר וכמושנ"ת
לעיל אבל אם בגוף המעשה אנו דנים הענין כמעשה האש ולא נייחס זאת לרוח בהעדר דעת
שבו כי אז לכאורה גם התורת מזיק שבאש השלמה ע"י שבאמת היא השורפת.
ואשר יאות לדון בו קולת כח אחר הוא מצב האש בהיותה
במקומה הראשון עד כמה יש בה כבר תורת מזיק לאותו מקום שתבא אליו כדי שיתחייבו בה
הבעלים בתורת מבעיר מעתה, והיינו דאף שבתורת חציו לא דייני' לעמידתה כאן כמזקת כבר
באותו מקום היינו בתורת מעשה שעדיין אין בזה תורת עשייה אבל תורת גוף מזיק לאותו
מקום לדון שם זה בגופו שייך לדון בו ולחיובא דבעלים סגי מה שי"ל תורת מזיק
כדי לעשותו בעל המזיק הלזה ולהתחייב בנזקיו העתידיים מתורת בעלים, וענין זה הלא
יבחן לנו בתורת כח אחר האמור באסו"מ שהנחתם ברה"ר היתה ע"י כח אחר
דשם הלא אין הנדון בגוף ההיזק אלא במה שהם בור, והנה לא באנו לחייבו מחמת שהאבן
עצמה בנפילתה עשתה עצמה לבור כדי שנאמר בזה קולת כח אחר שאין תורת עושה בור על
האבן אלא על הרוח דאי משום הא הרי בלא"ה לא מצינו בכריית בור חיוב אלא על
כריית אדם ולא שור בור, ואם באנו לדון בתורת מעשה אדם שבהנחתו האבן בראש גגו הניחה
למטה כי אז עלינו לדון בתורת מעשה דחציו אי חשיב מעשה או לא ואילו היה נדון דכח אחר
בגוף ההיזק כי אז אין כאן שייכות בין שני הנידונים כי אותה עשייה הנעשית בגוף
ההיזק הרי אצל אדם הוה מעשה גמור שחייב בה ד' דברים בנפלו מן הגג, וע"כ
שהנדון שם להתחייב עליו הוא מחמת שענין אחד הוא באבן זו שמתחלתה ראויה להזיק להיכן
שתגיע והכרייה כבר היתה בראש גגו ובזה אנו דנים בזה ענין כח אחר אם נוכל לייחס
בגוף האבן שבגג מצב היותה בקרקע או לא והיינו דכל שמצב זה הוא מינה גופא שייך לדון
עליו מתחילה בחיובא דמזיק וכל שהמצב יתחדש ע"י כח אחר אין כאן כריית מזיק
מעתה, וא"כ הלא גם בהיזק שיהיה בעת הליכתם עלינו לדון בהאי ענינא דכל כמה
שהיותה באותו מקום המזקת בו בהליכתה אינו ענין הקיים בה מתחלה אין כאן מבעיר את
הבעירה וכדעת התוס' דל"ב שיהא ממונו ועל הבערתו אנו דנים, שמא תאמר צדקו
הדברים באסו"מ אשר תורת מבעיר דידהו הוא רק בהבאתם למקום הזה דנמצא כל התורת
מבעיר מתייחס רק למה שפעל בהם תורת מזיק לאותו מקום מסוים ובזה ודאי עלינו לדון
כמה כבר קיים תורת מזיק בגוף האבן שבגג לענין מה שהוא מזיק במקום ההליכה והנפילה
אבל באש ממש כאשר הוא יבעירנה הרי יש לדונו על גוף האש ובכ"מ שיהא האש אשו
הוא ונמצא מתחייב הוא על אשר יום מחר יהא אשו מזיק במקום ההוא, אין הדברים כן כי
אין דינו של מבעיר מתורת בעל האש בעצמותה כמו שנאמר בבור אלא חיובו מדינא דמעמיד
אשר ענינו שבפעולתו נעשה אחראי על התורת מזיק שבאש מפני שפעולתו יש בה העמדת מזיק
וממילא אין ענין זה מתקיים אלא בפעולה אחרונה אשר ממנה כבר בא ההיזק מהמזיק אשר
דינו להיות מזיק להתחייב עליו ולכן כל עוד דייני' לכח אחר כענין חיצוני המתחדש הרי
שם הוא העמדת המזיק ולא בפעולתו, ועוד דאף אילו היה ענינו של מבעיר כענינו של כורה
להיות בעל האש עדיין הרי בעי' שיהיה כורה את המזיק שבו שלכן הוא בעל אותו ענין וכל
עוד שאין לאש במקומה תורת מזיק ליכא תורת בעל האש ולאותו מקום שתבא עם הרוח אין
הוא בעל האש ולא נאמר דעדיין הוא גם בעל הבעירה שבמקום החדש ע"י שבפועל מה
שתדלק שם הוא בהבערתו אשר עשתה בעירה זו הקיימת גם במקום השני כ"ז אינו כי
כיון שקודם הבערתו ל"ה כלל אש אשר נוכל לומר בה שעתידה להיות במקו"א
ע"י הרוח נמצא שאין פעולתו פעולת הפיכת הענין שבאותו מקום לאש אלא פעולתו
מסתיימת כהבערת אש במקום הזה ואחר פעולתו באה פעולת הכח אחר להוליכה למקום ההוא
וממילא אין בהבערתו משום עשיית אש מזקת, ואמנם עדיין יש לדון באשו שהיא ממונו ממש
שיתחייב על פעולתה במקום ההוא [ואף דבאש ממש לא ברירא כלל שלשי' התוס' יש בה תורת
ממון ממש ואף לדעת רש"י שהכל תלוי בהיותו ממונו ממש י"ל דהיינו הגחלת
אבל השלהבת המתפשטת אין בה תפיסת ממונו וההיזק נדון כהיזק הגחלת המתפשטת כאש ולא
מדין חצי הגחלת אלא שהיא גופא פושטת ידיה לשאר המקומות, עדיין מה נענה באסו"מ
דלא אפקרינהו שהזיקו בהליכתן אשר מבואר בזה קולת כח אחר ולא מחייבי' ליה על תורת
מזיק אשר במקום ההוא], אולם כל עוד שבהיותה במקום ההוא ממש כבר אין בידו למונעה
ואנו באים לחייבו מעתה למנוע אותו ענין י"ל דבעי' תורת מזיק מעתה כי י"ל
שלא נתחייב אדם למנוע מתחילה מעשי ממונו כאשר עדיין אינם ממונו או אין לו עליהם
תורת מחויב בהם ולא נתחייב בתשלומים על מה שלא מנע אותו היזק לפני אשר היה מחויב
בו, [ועי' עוד לקמן אות י"ז אשר בררנו שאין חיוב באש כלל על מה ששורפת הנמצא
אצלה אלא על מה שהיא פוגשת הניזק ומדליקתו וממילא לעולם נצטרך לדון על היותה במצב
אשר יפגישם ובו הרי יש כח אחר], והנה כיון שזכינו שלעולם הוא צריך לתורת מזיק לפני
הכח אחר הרי בזה נתלה ריעותא דכח אחר שיגרע ממנו תורת מזיק מעתה.
ובזה אמרו התוס' דעל אף דבור אין בו בפועל הך ריעותא כי
ביאת הניזק לכאן אינה משתייכת לפעולות המזיק לומר שעדיין אין עליו תורת מזיק מלפני
כן או שאין עליו תורת מזיק בלעדי שנדון בפעולה זו [והיינו כי י"ל בתרי גווני
האחד שכבר מעתה יש עליו תורת מזיק כלפי אותה ביאה ונפילה, והשני דאמנם תורת מזיק
דידיה נגמר בעת היות הניזק כאן אלא שאין ביאת הניזק שייכת לתורת מזיק דידיה ואיננה
משלימתו כדי שנאמר שאין בכרייה גמר פעולת העמדת המזיק כי ביאת הניזק אינה שייכת
להכנת המזיק להיות מזיק וממילא אף אם אין שמו מזיק מתחילה עדיין תורת כורה עליו
במה שעשה מתחילה הנחת הבור גם לזמן זה, ואף כד נימא שאין אדם מתחייב בשמירה טרם חל
לו תורת מזיק ואילו כאשר בא הניזק אל הבור כבר א"א לשומרו עדיין יתכן דכורה
מתחייב על גוף כרייתו בלא טענת שמירה לאחריה וכיון דחזי' ליה ככורה על אותה שעה
ג"כ שפיר מתחייב ואכמ"ל בזה], מ"מ כיון דאינו מזיק אלא במקומו
ילמדנו על אש המזקת בהליכתה בכח אחר, ואילו דננו בזה מן הסברא היינו יכולים לבאר
הענין ולומר דענין בור המזיק במקומו היינו שנעדר ממנו תורת עושה ההיזק אלא ההיזק
נעשה בו והוא גוף אשר בו ניזוקים ולמדנו דג"ז מחייב כי כל אשר מחמתו ינזקו
האחרים שלא כדין חייב עליו, ובחיוב זה יש להבין שאין כל ריעותא במה שלא ינזקו באש
אלא ע"י פעולת כח אחר כי אילו בקשנו שגוף זה ידון כעושה היזק שפיר כל שצריך
הוא עדיין לפעולת כח אחר אין שמו עושה נזק אבל אם די לנו במה שבפועל מחמתו ינזקו
אחרים כי אז מה לי שנדרשת כאן רוח להביאו לאותו מקום הלא בא תבא ותביאנו והוא כבר
מעתה בעל ענין אשר בו ניזוקים כיון שהרוח תביאנו והרי מה שהרוח תביא את הניזק אין
בזה כל ריעותא ומה משמעות יתר יש במה שהרוח תביא את המזיק כיון שאיננו דורשים ממנו
כל פעולה מסוימת אלא עצם הענין שבו ינזק מי אשר יפגש עמו דיו לדונו כמזיק מעתה
והנה עיקר הסברא היא דריעותא דכח אחר שייכא רק בענין הולך ומזיק ולא בתורת מזיק
דבור, והא דבאסו"מ דאזקו בתר דנייחי הויא ריעותא הכח אחר ול"א גוף זה
יזיק אם בהליכה ואם אחר עמידתו, י"ל דהיזק דממקומו כיון שהניזק בא אל המזיק
בעי' תורת תקלה במקומו ושלא ברשות באותו מקום אשר כ"ז חל בהיותו בכאן ובעי'
כרייה על גוף הוויית תקלה ולא סגי לן בשם דבר שניזוקים בו הקיים באבן זו ולכן בעי'
למידן על ההנחה כענין לעצמו אם כנכרה מתחילה ע"י הבעלים אשר לזה בעי' חיציו
ואם כהיות באבן מתחילה תורת תקלה בהיותה מעותדת לבא לכאן ובזה כבר תהא הריעותא דכח
אחר משא"כ היזק שבשעת הליכה אף שאיננו מצרפים ההליכה לתורת מזיק דזה ע"י
כח אחר ואנו מחייבים רק ע"ע המצב של הוויית דבר שניזוקים ממנו מ"מ בהיות
שאין שם ענין ניזק בא אל המזיק א"צ לאיזה שם תקלה במקומו ואא"צ שום יחס
מזיק אל הווייתו במקום הזה וסגי לן בשם דבר שניזוקים בו הקיים בגופו, והוא אשר כ'
תוס' דהמזיק בהליכתו ע"י כח אחר ניתן ללמוד מבור משא"כ המזיק ממקומו
ואותו מקום בא לו ע"י כח אחר, אולם אף שהדברים מושכלים אין כוונת התוס' לזה
כי את הילפותא דאש מבור ביארו במה שהיזק הליכה ע"י דבר אחר חמור מהיזק במקומו
ואילו לדברינו לא בזה הדגשת הילפותא, גם האי נמי שבתוס' דהיינו דפריך מה לאש שכן
דרכו לילך ולהזיק אין לו ביאור בזה דהא אכתי כיצד ילפי' במה הצד הלא באש ובור
איננו צריכים לערב את פעולת הכח האחר לתורת מזיק שבו ואילו באסו"מ נזקקנו
לזאת, ובשלמא תירוצם הראשון מבואר דאף דאש הנלמדת מבור אין לנו בה אלא תורת ניזוק
בה ואין הכח אחר מצורף למעשה אבל עדיין באש הכתובה בתורה למדנו תורת עשייה דכח אחר
ומהניא לשם מזיק דכריית בור אם ע"י תורת מעשה אדם ממש ואם ע"י שבאבן כבר
כלול גם מצב זה של מזיק ע"י תקלה במקומו אבל בתי' השני נקטו דכאשר הק' בגמ'
אש תוכיח היתה הקו' באמת שאין לנו באש יותר מאותה אש הנלמדת מבור וא"כ מה מה
הצד יש כאן באמת ללמד על כריית הבור, גם בתי' השני הלזה כ' חומרת אש על אסו"מ
כי בכח אחר הוא הולך ומזיק למרחוק הרי שכוונתם לחומרא בצורת המזיק ולא שבאש
ל"א לן ענין הליכתו ע"י הכח אחר ובאסו"מ זקוקים אנו לזה.
אבל כוונתם בילפותא דאש מבור סברא בעלמא, דכיון דמה
שאנו מבקשים כאן הוא תורת גוף מזיק בחפץ כי אז יותר קיים תורת גוף מזיק בהולך
ומזיק בהליכתו ע"י כח אחר מבמזיק במקומו ע"י בוא הניזק אליו, אבל המזיק
במקומו ע"י כח אחר גרע מינייהו וזה ענין אסו"מ שבעודם על גגו אין בהם
כ"כ תורת מזיק לאשר יזיקו בהנחתם כיון דבעו לכח אחר להזיק במקומו, ואת אשר
למדנו במה הצד לא הוקשה לתוס' כלל כי כיון דריעותא דידהו הוא צירוף שתי הענינים
דבמקומו ודכח אחר ממילא טענת מה הצד עומדת לכפור בכל טענה המצורפת מתרתי ולומר אם
העדר חד מהם לא איכפת לן אף העדר תרווייהו לא איכפת לן, ויתכן מאד דגם לולא קרא
דאש ולא למדנו אש אלא מבור אף בכה"ג היינו למדים לאסו"מ מתורת מה הצד
ויהיה ענין אש תוכיח וחזר הדין וכו' דאף דאסו"מ קילי מבור מ"מ כיון דגוף
ריעותא דכח אחר לא איכפת לך ותלמד מבור על אש חזר הדין ללמוד גם על אסו"מ
[ואמנם לא זה כוונת הגמ' כי באמת לא למדנו לאש מבור אלא קרא כתיב אבל יסוד הלימוד
דמה הצד י"ל שהוא קיים גם בל"ז], או אפשר דבעי' ילפותא בפועל לאש כי כל
עוד לא ילפי' לה בפועל אין אנו דנים אלא על גוף הלימוד דאסו"מ מבור והא קמן
דקילא ורק כד ילפי' אש מבור בפועל ומדרכי הלימודים נקבע לנו שאין ריעותא בכח אחר
שוב הדר דינא שלא לראות קולא באסו"מ, ויתכן גם דלולא קרא דאש ל"ה למדים
לאסו"מ אלא היינו אומרים אין לנו אלא תורת בור והחמור ממנו בפועל ולא מה שקל
ממנו, אבל עכ"פ אחר דכתיב קרא דאש אין כל טענה לומר דאסו"מ הלא קיל
מתרווייהו ואש הלא ראויה ללמוד מבור אלא אמרי' מה הצד כיון דהא קמן דינא דאש דלא
איכפת לן כח אחר ודינא דבור דלא איכפת לן מזיק במקומו ואין ריעותא המצורפת משנים,
וכל מה שהוקשה לתוס' הוא שסוגיית הגמ' באש תוכיח לא נתייחסה לטענה שבגוף הכח אחר
המעורב בו אמרנו קולת במקומו ואמרנו דניתן ללמוד כח אחר מבמקומו מזיק ולא ללמוד
ממנו כח אחר המזיק במקומו וע"ז לא באה כל תשובה באש תוכיח עד שלא נאמר עיקר
טענת מה הצד, ולזה השיבו בתירוצם השני דאה"נ זה כוונת הגמ' להקשות מה לאש שכן
הולך ומזיק דהיינו דהויא ריעותא במה דראוי ללמוד מבור לכח אחר, ואילו בתירוצם
הראשון אמרו דאש דקרא ענין אחר הוא המלמדנו תורת מעשה ע"י כח אחר והיינו או
דכוונתם ממש מעשה אדם ומדין חציו כפשוטו או שאין כוונתם אלא שבגוף החיוב הכתוב
בקרא דאש דננו צורת היזק דע"י כח אחר כצורת היזק בעצמותה כיון דשם המזיק
הכתוב במקרא הוא אש ולא אש הנלמד מבור וכל כה"ג ל"ש לומר דבהא גופא איכא
קולא דמזיק במקומו שהרי מה דחזי' בקרא דאש דלא איכפת לן כח אחר אין זה נתון לקולא
וחומרא והוא דין גמור לעצמו אשר כדי שלא ללמוד ממנו צריכים אנו פירכא בגוף החיוב
שאין ראוי לחייב אסו"מ כבאש ופירכא זו מתקיימת בגוף טענת אינו הולך ומזיק
האמור בגמ'.
יז
אדם שדחף לבור
כתבו התוס' דבור שנתגלגל ברגלי אדם והזיק בהדי דאזל
חייב המגלגל הכל ואף שאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים מ"מ לענין שלא
ילכו כ"כ בחוזק שיתיזו ויזיקו דרכן להתבונן, וכתבו עוד דהא דאמרי' דאדם ושור
שדחפו לבור כולן חייבים היינו בדחף שלא בכוונה ומ"מ מיירי בפשיעה דרוח מצויה
שהרי חייבוהו שם בד' דברים, ודבריהם צ"ב שהרי מה דסתמא דבהדי דאזלי מזקי אין
בו טענת אין דרכו להתבונן עדיין לא הפכו למכוון לזרוק ואין זה אלא מהלך בפשיעה
ובלא התבוננות וכל כה"ג הרי חייבו גם לבעל הבור, ואמנם באמת תרי אין מכוון
איכא האחד בהאי גוונא דהולך ומתיז דאף שאין לו כל כוונה להתיז מ"מ יש כאן
מעשה גמור דידיה שברגלו התיז ואם כי הוא מתעסק לענין התזת האבן אין פטור מתעסק
בנזיקין והאופן השני הוא אדם שנפל ברוח מצויה דאף דדינו כאדם המזיק מחמת שגופו
הזיק מ"מ אין כאן מעשה דידיה, וממילא י"ל דכלפי פטור הבור סגי לן במעשה
גמור אף אם הוא מתעסק בו ואין לו כונת התזה והיא באמת עובדא דהאינו מתבונן אבל מה
שעליו תורת אדם המזיק בהיזק גופו זה לא יפטור הבור ואילו בד' דברים חייב הוא, אלא
שעדיין עיקר חסר בדבריהם שאין רמז בדבריהם דההיא דדחפו לבור מיירי בדחיפה ע"י
נפילה ולא כ' אלא העדר הכוונה ובפשוטו הרי"ז כולל גם מעשה בלא כוונה ובהאי
גוונא הלא פטרו את בעל התקלה בבור המתגלגל.
והנה מעלת האדם לפטור את הבור יתר משאר בע"ח
העושים בכוונה ניתן להבין בשני אופנים, האחד שהיא מעלה בעשיית אדם שמעשהו נחשב
יותר למעשה גמור ממעשהו של שור הנדון כמידי דממילא אף בעושה בכוונה וכלשון התוס'
דלאו בני דיעה נינהו וממילא יתכן דאף אדם שאינו חייב כלל בדיני נזקים יפטור את
הבור [זולת בפטור אין דרכו להתבונן דהיא גופא תקלה דבור באונס זה של האדם הדוחף],
והאופן השני הוא שמעלת האדם היא מדיני הנזקים דמה שעל האדם שלא להזיק במעשה זה
מפקיע כל תורת מזיק מהתקלה המשתתפת עמו ולא כן בשור [ולפ"ז עיקר מעלת אדם הוא
במה שהוא בר חיובא ונצטרך לדחוק שלזה כונו התוס' באמרם בר דעת], ויבואר בכ"ז לפנינו.
ותחלה יש לנו לדון מה ענינו של הבור בהיזק הנעשה בדחיפת
שור לתוכו, ובפשוטו היזיקו קיים לאחר דחיפת השור, והיינו כי ענינו של בור שהוא
נפילה לעומדים שם וכיון שדרכם וראוי להם לעמוד שם הרי הוא מזיקם שלא כדין בהיותו
נפילה להם ובזה אין חילוק אם הם באים לשם מאליהם או ע"י איזה דוחף אשר הביאם
אל מקום הנפילה דבכ"ז הבור נתבע על היותו נפילה למי שיגיע לכאן, ובזה נוכל
להבין מעלת האדם דמעשהו בכוונה נחשב מעשה גמור דזריקה אל הבור ואף שפעולתו בפועל
ל"ה אלא הבאה אל פתחו של בור מ"מ תוכן מעשהו שבכוונה הוא הזריקה שבו
וממילא אנו דנים את היות הנופל בכאן כחלק מגוף הנפילה ובזה אין הבור נחשב למזיק
להיות נדון כתקלה לנדחפים מעליו כי אין הנופל כנדחף מעליו אלא גוף נזרק אליו
ע"י הזורק ועל זריקה אליו אין הבור נדון כי זה מעשה גמור דהאדם ואין הבור בו
אלא כגרזן ביד החוצב ואף דבפועל צורת הנפילה שוה באדם ובשור ואין בצורת הנפילה של
הנדחף ע"י האדם צורת גרזן ביד החוצב ולא עוד אלא שגם חיובו של האדם אינו
כחובט הניזק בור אלא כמביאו אל מקום נפילה מ"מ לענין תורת תקלה שבבור כיון
שתוכן פעולת האדם ענינה זריקה אין לבור תורת מזיק דתקלה כלפי פעולות אלו, ודכוותה
גבי בור המתגלגל נימא דהתורת מזיק הנדון בדליל זה הוא מה שהוא מזיק בגופו לאחר
שהמגלגל הפגישו בכח עם הניזק דמשם ואילך הדליל הוא המזיק ובזה באה מעלת אדם דהדליל
הוא כגרזן ביד החוצב ואילו מעשהו של שור חשיב מידי דממילא ואין הדליל גרזן יותר
מהשור הדוחפו.
אלא דלכאורה באש ממש לא נוכל לומר כן שהרי האש פועל
מעשה שריפה דידיה ויש כאן מעשה היזק גמור מצד האש, מאי אמרת דכיון שהאש עומד
במקומו והניזק בא אליו אין כאן כל תורת מזיק אלא בדיני בור והיינו שהתורת מזיק שבו
יהיה במה שמי שמגיע לכאן כהוגן הרי הוא נשרף ואנו צריכים לדון את המגיע לכאן כנדחף
ע"י הדוחף ואת האש בתורת תקלה בלבד, אין הדבר כן שהרי את הנדון באש כ' התוס'
בזרק טלית חבירו באש ומשמע דתורת אש עלה ולא תורת בור וכאשר העיר חד מן חברייא דהא
בור פטור על הכלים ותורת אש דידה הוא מפני שהשריפה נידונית כהולך ומזיק וכמתחדש היזק
ע"י הפעולה המתחדשת בזה (וכבר נודעו בזה ד' הירושלמי) וכיון שהאש נדון על
פעולת השריפה כפועל היזק למה יפטר בטענת תורת שורף שעל האדם.
ואמנם אשר יראה ברור הוא דאין כלל תורת מזיק על האש
באשר היא שורפת את הנמצא בתוכה כי ל"ש לומר שמדיני הנזקים שלא תשרוף האש את
אשר בתוכה ואין דיני הנזקים שבה אלא שלא תפגוש את הניזק ותשרפנו בזה, ואם היא באה
אל הניזק הרי תורת מזיק שבה הוא ההולך ומזיק שבזה ואם הניזק בא אליה ברשות אזי
התורת מזיק שבה היא בהיותה באופן ובמקום אשר תפגוש את הניזק הבא לכאן ואף דאש היא
ולא בור היינו שהיזק הפגישה הוא במה שמבעירתו ע"י אותה פגישה ולכן שם הולך
ומזיק דאש עלה אבל עדיין גוף תביעת מניעת הנזק שעליה הוא על הווייתה באופן
שתדליקנו בפגישתה וכ"ז ברור בסברא, וממילא אין לה כל תורת מזיק לאחר מעשה
הדחיפה אליה אלא תורת מזיק שבה הוא במצבה הקודם לדחיפה להיותו מצורף עם אפשרות
הדחיפה שהיא במצב הבערת מה שעתיד לבא אליה בדחיפה זו, ובזה ודאי מהני לה מה שדחיפת
האדם נחשבת כמעשה גמור למנוע תורת מזיק מעמידתה במקום אשר האדם יפגישנה עם הניזק
שהאדם נחשב בזה כמשתמש באש בכ"מ שהיא להפגישה עם הניזק ואין מעשהו כמידי דממילא
לומר שהכל קיים במצב עמידת האש, וכיו"ב בבור המתגלגל דאזיק בהדי דקאזיל אין
דינו על מה שכאשר הוא פוגש את הניזק מכהו אלא על מה שהוא קיים במצב פגישת ניזק
ואילו מעשה אדם לא יצטרף בזה לדונו למתגלגל מתחלה כמזיק, וכ"ז אף באש ובור
דידיה או שהבעיר את האש אם נדוננו בזה כדידיה וכ"ש במה דלאו דידיה וכל פעולתו
היתה ההבאה למקום זה דאז ודאי אין לו כל שייכות אלא עם מה שפעל דהיינו ההווייה
באותו מקום ומשם ואילך כבר נדון ע"ש האדם, וכבר הוכח לנו כן לעיל אות
ט"ז מענין כח אחר מעורב בו דאי אמרת שהוא נתבע על אשר עשה המזיק אחר שהגיע
לכאן כי אז ענין קולת כח אחר מעורב בו הוא במה שאותו כח שותף עמו בנזק ע"י מה
שהביאו אל הניזק ואותו כח משתתף במעשה וא"כ כאשר נבקש ללמוד אש מבור ע"כ
נצטרך לומר דגם בבור נדון הניזק כשותף בנזק בנפלו לכאן ולא אלו ד' התוס' לעיל ה:
וע"כ דבעל האש נתבע על היות האש במצב של שריפת הניזק לכשתבא לכאן עם הרוח וזו
קולתו על כי התורת מזיק דידיה הוא על אשר יזיק ע"י כח אחר ובזה כ' התוס' דבור
דאינו הולך ומזיק קיל מהך קולא דהולך ע"י דבר אחר, ויש לי להוסיף בזה הוכחה
מהנך דס"ל דדליל דאזיק בהדי דקאזיל דינו בור ולא אש והיינו כי המזיק בכח
התרנגול גרע מהמזיק בכח הרוח אשר נחשב יותר מידי דממילא וא"א לחייבו מטעם אש
ועכ"ז חייב מטעם בור כי כלפי חיוב בור סגי במה דבפועל הויא תקלה ואי אמרת דכל
אש נידונת כמזיק לאחר שבאה לכאן וקולת כח אחר הנו בשותפות הכח האחר בנזק כי אז
נמצא דקולת כח אחר היא הקולא הנידונית כאן בזריקת התרנגול אלא שבהיותו רוח חייב בה
מטעם אש ובהיותו בע"ח לא מצינו לו חיוב ואם בכ"ז נחייבנו מטעם בור
נמצינו אומרים דאותה קולא דכח אחר מעורב בו הרי בבור לעולם חייב בה מתורת תקלה ואף
על יותר מכח אחר דהיינו בע"ח וכיצד זה באסו"מ דאזקו בתר דנייחי לא מצינו
למילף בהו חיוב מבור לבדו כיון דכח אחר מעורב בו והוצרכנו למה הצד מאש הלא אדרבה
בבור חייבנו בכח אחר מעורב בו מתורת תקלה יותר ממה שחייבנו באש ששם חייבנו אף
בע"ח מעורב בו, [מאי אמרת דאכתי לא ידענו דכריית בור ע"י כח אחר מחייב
ומה שלמדנו מאש היינו מחציו דאש שלמדנו דהו"ל מעשה ממש וכמוש"כ התוס'
בל"ק דידהו, א"כ לר"ל דלא ס"ל חציו או כל היכא דל"ה חציו
לא יתחייב באסו"מ אלו דאזקו בתר דנייחי, וע"ד התוס' עצמן ל"ק לן
דאף אי נימא דכוונתם ממש לחציו עדיין אין כוונתם בזה אלא ליישב לישנא דאש תוכיח
כאשר העירני בזה חכ"א דודאי גם בהאי לישנא ידעי דממה הצד איכא למילף
דל"א צירוף תרי קולות קולת כח אחר וקולת אינו הולך ומזיק וכדעתם בל"ב
דידהו וכמושנ"ת לעיל סוף אות ט"ז ול"ק להו אלא לישנא דאש תוכיח
וכמושנ"ת שם ועז"א דהוא לר"י ובגוונא דחציו אבל באמת גם לר"ל
איכא למילף במה הצד, אבל לדברינו כאן הרי אנו צריכים אמתת הלימוד על כריית בור
ע"י כח אחר ובזה יקשה מה נענה לר"ל], וע"כ דהתורת מזיק דאש הוא במה
שהוא במצב שהרוח יזיק אתו ובזה באה קולת כח אחר ואילו מה שי"ל שותף במעשה
ההיזק אינו ענין כח אחר ואינו קיים ברוח אלא בבע"ח וענין זה הוא ריעותא לעצמה
אשר בדינא דבור שענינו תקלה והניזק בא אליו יש לחייבו אף בזה ואין לזה שייכות עם
נדון דכח אחר אשר הוא הנדון באסו"מ וי"ל שפיר מה הצד דאש ובור.
והנה אמנם נתבאר לנו ריעותא דמעשה אדם בכוונה אבל עדיין
בההיא דדרכו להתבונן שלא ילך בחוזק שאין כאן כוונת עשיית הנזק ורק דהוה מעשה דידיה
בהא לכאורה יש לחייב בעל התקלה על אשר אבנו קיימת לענין שכאשר ילך האדם בכח יזיק
עמה ומה טענה היא זו שיש כאן תורת מעשה דאדם כאשר עצם פעולת הכנת האבן שיהא מעשהו
של האדם מעשה בעיטה בה ענין זה שייך לבעל האבן וכלפי טענת מזיק שבזה אין כל טענת
גרזן ביד החוצב כיון דלעולם זה חיובו שהוא במצב שגלגול הרגליים יזיק עמו ואין
פעולת האדם בכאן נידונית כפועל עם האבן בכ"מ שהיא אלא כמי שאבן נכנסה לו
לביעוטו להזיק עמו.
הדרך השני שיש להבין במעלת האדם הוא בתורת נזקים דידיה,
והוא כי כל המזיקים חיובא דבעלים בהו שהוא אחראי ומחויב במעשה ההיזק הנעשה כאן ויש
מעשה נזק המורכב משני מזיקים כהאבן ורגלי הבהמה ושני אחראים למעשה זה וחייב בעל
האבן במה שהשור מזיק באבנו דאף שהשור הוא המזיק באבנו עדיין גם בזה הוא מחויב ולא
יפטר זה באחריות בעל השור כי עצם מעשה השור הוא מעשה דממילא בדיני נזקים שהרי אל
השור אין מה לדבר וגוף עשייתו היא כעשיית שור הפקר וא"א לומר בגוף עשייתו שבו
חל תורת מזיק בדיני הנזקים וממילא כלפי בעל האבן יש כאן תורת נזק באבנו להיותה
מוכנת להזיק ברגלי השור ובעל השור הוא כנתבע חיצוני במעשה היזק זה, אבל אדם שחיובו
שלא לעשות הנזק ואת גוף עשייתו אנו תובעים ממנו הרי בו חל התורת מזיק בדיני הנזקים
ובכל כה"ג אין בעל האבן מצווה במניעת אבנו משהאדם יזיק בה דכיון דבדיני
הנזקים הרי הוא המזיק אשר נאמר לו אל תזיק מה לו לבעל האבן בנזקי האדם ופעולת בעל
האבן היא הכנה לנזקי אדם ורק בשור אמרי' דאף דכלפי אחריות בעליו דייני' ליה למזיק
מ"מ גוף המעשה הוא כמעשה שור הפקר אשר בדיני הנזקים הוא כמעשה דממילא
משא"כ אדם הרי בדיני הנזקים הוא המזיק וממילא בעל האבן אינו אלא אחראי על
הכנה לתורת מזיק דהאדם, ובזה יש להבין מעלת אדם גם בהיזק זה דאינו מתבונן והולך
בכח דהא סופו של דבר מעשה גמור הוא לו וי"ל תורת מזיק בזה [ואמנם עדיין יש
מקום לדון דכלפי עד כמה שיש כאן שלא בכוונה ויתכן שאילו ראה את האבן ל"ה בועט
בה כלפי זה הרי בעל האבן בעל ההיזק ממש והנו מצטרף למעשה האדם, מ"מ התוס'
ע"כ לא ס"ל הך טענה ועוד צ"ת], ורק בנפל מן הגג ברוח מצויה ששם
חיובו על אשר גופו הזיק ואין כאן מעשה דידיה בזה יש להבין תורת נזק דממילא כלפי
גוף המעשה ושיהיה בעל האבן שותף בזה.
ועיקר ענין זה דחיובו של האדם פוטר הראשון מבואר גם
מדינא דמעמיד בהמת חבירו שהראשון פטור בה ול"א שי"ל בהמה האוכלת כאשר
מעמידים אותה והוא בעליה בזה, והיינו כי כיון דהמעמיד נדון כבעל ההיזק דהאכילה שוב
אין כאן כל דין על בעל הבהמה שלא תהא עומדת לאכילת שן שע"י אדם אחר,
ול"ד למתגלגל ברגלי בהמה דהתם השיתוף הוא בגוף הנזק אשר בו דייני' את השור
עצמו ואת האבן בעצמה וגוף מעשה הבהמה נדון לעולם כמידי דממילא בדיני נזקים וממילא
יש לכל צד בשיתוף זה אחראי משלו, אבל במעמיד הרי השיתוף חל באחריות הבעלים שאנו
מבקשים שהראשון יהיה אחראי על מעשה השן אשר השני אחראי בזה כל כה"ג השני פוטר
את הראשון בהאי סברא שאין תורת נזק כלפי מה שיש כבר תורת מזיק לאחר והתורת בעלים
דידיה אינה מחייבת אותו כלפי תורת מזיק דבעלים אחר, [ועי' בברכ"ש שהביא משם
גאון אחד לבאר מעלת האדם הזורק לבור שהוא מדין מעמיד ובזה פוטר את הראשון,
ולדברינו הא גופא הרי יביאנו לסברת הפטור בבעל הבור מצד האדם המזיק שבכאן].
וסיוע גדול שזה ענין פטור בעל הבור לדעת התוס' ולא מצד
שמעשה אדם בעלמא מפקיע תורת נזק ממעשה האש והבור, הוא מאשר הוקשה לתוס' בההיא דשור
ואדם שדחפו לבור אמאי חייב בעל הבור והק' בקצוה"ח סי' ת"י דמאי קשיא להו
הלא מצד חלקו של שור חייב בעל הבור ובדעת התוס' צ"ל דכיון שהנזק נעשה
ע"י השור והאדם אין בעל הבור חייב בנזק זה ולא מבעיא בזה א"י וזה
א"י אלא אף ביכול כ"א לבדו מ"מ היום נעשה הנזק ע"י שניהם
יחדיו בלבד ועי' בחי' הגרש"ש, אכן אי נימא דפטור בעל הבור הוא מפני שמעשהו
נדון כלפי האדם כגרזן ביד החוצב כי אז עדיין כיון שפעולת הדחיפה לא נגמרה עם מעשה האדם
ובמעשה השור הרי הבור שותף למה לא יתחייב, ורק כאשר אנו פוטרים אותו מטעמא שאין
עליו דיני נזקים במה שהוא תקלה כלפי מעשה אשר האדם מצווה שלא לעשותו בהא שפיר
אמרי' דכיון דבלא האדם ל"ה מעשה זה נעשה אין בעל הבור מצווה במניעתו.
והנה פטור זה מפני שלאדם תורת מזיק בדיני נזקים ודאי לא
יפטור אלא את מי שמעשיו קודמים לאדם והיינו כמושנ"ת לעיל כלפי אש ובור
המתגלגל שהתורת מזיק דידהו הוא במה שהם במצב שהדוחף יפגישם עם הניזק בהא שפיר מה
שמעשה הדחיפה הוא תורת מזיק דהדוחף פוטרם אבל אם נבא לחייבם על מה שנעשה אחר דחיפת
האדם כי אז אין כאן כל פטור שהרי אחר התורת מזיק דהאדם עדיין יש כאן מצב שבו הם
מזיקים, [והא דבמעמיד אין בעל הבהמה חייב מפני אכילת בהמתו של אחר ההעמדה, בפשוטו
י"ל דכיון דבגוף ההעמדה נסתלק הבעלים ובא המעמיד שוב כליתנייהו לבעלים דמי
והמעמיד הפך להיות בעל השן בזה, אלא דקשיא לן עלה מהמבואר בתוס' לקמן כט. ומח.
דהכורה בור בשל חבירו חייב בעל הבור דהו"ל לסלוקיה והרי בפשוטו ענין
הו"ל לסלוקיה כולו מתורת ממונו ואמאי לא נימא דנסתלק ממנו תורת בעלים בבור זה
והכל הפך להיות של הכורה (ובשלמא בההיא דלקמן מח. י"ל דע"י שהכורה משלם
לו נזקי החצר חל ביה הו"ל לסלוקיה גם ביחס לכרייתו של זה אבל בד' התוס' דלקמן
כט. ל"מ כלל בגוונא דמשלם לו עיי"ש), ושמא נאמר דרק בתורת מעמיד נעשה
המעמיד בעל המזיק במקומו של בעל הממון משא"כ בור שאין בו תורת מעמיד אלא תורת
כורה אין זה אלא חיוב מחודש דכורה ולא שנעשה בעל המזיק בממונו של בעל החצר ואין
כאן מה שיפטור את בעל החצר וממילא הו"ל לסלוקיה והדרא כרייה להיות שלו בלבד,
אולם באמת א"צ לזה דיתכן מאד (כאשר העירני חד מן חברייא) דגם במעמיד אילו
נתבע בעל הבהמה על אכילתה של אחר ההעמדה היה מתחייב אלא שאינו נתבע בזה אם מפני של"ה
לפניו ונימא דאין תביעה למפרע על תורת מזיק העתידה לבא (וכמוש"כ בזה לעיל אות
ט"ז) וא"א לתובעו אלא על מה ששורו מופקר מתחילה לאכול בהעמדת אחרים ובזה
ודאי פטרו המעמיד כמושנ"ת לעיל, או דנימא דעל אחר ההעמדה א"א לתובעו כשם
שנפלה לגנה אין בעליה חייבים על אכילתה באותה ערוגה דבעי' ושילח וביער
וכמוש"כ הרא"ש לקמן נח. ועי' סוף אות י"ח].
מעתה יל"ע בדחף לבור דבבור עצמו לכאורה התורת מזיק
הוא לעולם במה שזה שבא אליו נופל בו והוויית הבור כאן היא התקלה לאלו הבאים לכאן
[ול"ד לאש אשר אם באנו לחייבה בתורת תקלה זו הרי היא בור ולא אש ואילו על גוף
השריפה א"א לדונה אלא על אשר היא מדלקת בפגישתה משא"כ בור ודאי הווייתו
כאן הויא תקלה למי אשר יהא כאן משום מה], ואם אין אתה אומר כן אלא בא לחייב בור על
אשר הוא במצב שיבואו אליו ליפול כי אז אזי בדחף שור לתוכו כבר יש לך בו כח אחר
מעורב בו אשר תורת מזיק דידיה כלפי נזק זה הוא רק לגבי דחיפת שור ונצטרך ללמדו במה
הצד ולמה לא אמרו בגמ' האי מה הצד, אלא שחיובו על מה שהוא תקלה למי שכבר נדחף ובזה
אין כח אחר מעורב בו, וא"כ הלא צ"ב למה יפטר בדחיפת האדם שקדמה להאי
תקלה כאשר לדרך זה איננו פוטרים אותו מפני תורת גרזן ביד החוצב אלא מפני שאין הוא
מצווה במניעת נזקי אדם וכאן הלא נזקיו אחר האדם הן באים.
ואשר יראה הוא דבור שאני דכיון דהניזק בא אל המזיק וכל
חיובו הוא מפני שאין להיות תקלה במקום זה שהניזק הולך ומורשה ללכת בהא אמרי' דכל
שביאת הניזק לכאן היא בתורת מזיק דהאדם ויש מצווה במניעת הניזק מהיות כאן שוב אין
תורת תקלה לבור זה להחשב כקיים במה שראוןי לניזק להיות דאדרבה בדיני הנזקים נתבע
האדם שלא להביא את הניזק לכאן וממילא הבור ברשות קאי לענין זה כי אף דהתורת מזיק
שבו נדון כאחר דחיפת האדם מ"מ התורת תקלה בהווייה שלא ברשות נידונית כלפני
דחיפת האדם ושפיר הוא מורשה להיות כאן כיון שהתורת מזיק שבזה נגמר אצל האדם.
מעתה יש להבין דבזה אדם שלא בכוונה לא יפטור אף אם יעשה
הדחיפה במעשה גמור, דהא מ"מ כיון שנעשה שלא בכוונה הרי הבור בעל תקלה כלפי
טעות זו של האדם אשר היא עתידה להיות וצד הטעות עצמו הרי ל"ש להתפיס בו תורת
מזיק במניעת שם תקלה בבור דהא מ"מ האדם טועה בזה והבור תקלה לזה, משא"כ
בבור המתגלגל שחיובו אינו אלא מתחילה על אשר הוא במצב שהאדם יזיק עמו שפיר אף שלא
בכוונה כל שמעשה גמור הוא אין תורת נזקים על האבן במה שהיא מוכנת למעשה אשר האדם
הוא המזיק שבו, ואם כנים אנו בזה הרי באו ד' התוס' בדקדוק נפלא דבבור המתגלגל
חייבו גם שלא בכוונה כל שיש בו מעשה אדם ורק בדחף לבור התנו שיהיה בכוונה ממש ששם
אין פטורו של בעל הבור אלא בהפקעת תורת תקלה שבו וכל שלא בכוונה עדיין תקלה הוא,
ועוד צ"ת.
עוד רגע אדבר דלכאורה מה דגלגול אדם פוטר בעל האבן אין
זה אלא למה דאזיק בהליכתו אבל בתר דנייח הו"ל בור דבעל האבן כמבואר בגמ' כאן,
ואף שיש לדחות ולומר דכל שהיה חייב להתבונן הרי הוא בעל הבור בלבד אלא דכלפי שינוח
כבור א"צ בעיטה בחזקה אשר דרכו להתבונן בה, עדיין בד' תלמיד הרשב"א
והרא"ש נראה כן אשר כ' דהא דההופך את הגלל הרי הוא בעל הבור היינו מפני שאין
הגלל המונח ברה"ר עומד לפעולה זו הלא"ה היה מחייב את בעל הגלל אף שהיה
שם מעשה אדם בכוונה, ואילו פטורו של בעל הבור במעשה אדם הוא מפני תורת גרזן ביד החוצב
למה לא יפטר בעל הבור אף מהיזק זה הלא אין בהנחתו במקום הראשון תורת הנחה למקום זה
כיון שאין כאן כלל מידי דממילא שיבא לכאן אלא מעשה אדם הביאו לזה [ואף דחזי' דעת
רש"י לקמן יט: דדליל דאזיק בהדי דאדייה תרנגול אין בעל הדליל מחויב בו ואילו
בתר דנייח חייב בו בעל הדליל התם שאני שהרי כיון שפטר רש"י אף בתרנגול כי אז
סברתו היא דאף אם בדיני נזקים נדון את הנעשה כמידי דממילא עדיין מעשה ההכאה אינו
שייך כלל לבעל הדליל ואילו לגבי כריית בור שפיר דייני' ליה מתחלה כעומד לכך להעשות
בממילא ע"י תרנגול, אבל כאשר אנו פוטרים מעשה אדם בלבד הרי ענינינו בזה שלא
לדון את המעשה כמעשה דממילא ואשר בזה שונה מעשה אדם ממעשה בהמה וממילא גם לגבי
כריית בור נימא הכי], אבל כאשר פירשנו פטורו של בעל הבור מצד דיני נזקים שעל האדם
י"ל שאין זה אלא בדיני נזקים ולא בדיני כריית בור דתורת כורה בור של השני
אינו מבטל תורת כורה דהראשון, אכן באמת ג"ז צ"ע מדינא דמעמיד אשר השני
פוטר את הראשון כיון שלו תורת בעלים במה שהראשון בעלים והרי כורה זה הוא ממש
דכוותיה כלפי הראשון, וחד מן חבריא השיב בזה דשאני בור המתגלגל אשר בו כ' התוס'
דכבר חשיב תקלה קיימת ואין בו ריעותא דכח אחר ולכן המעמידו לא יפטור את הבעלים
שכבר נגמר תורת בור מצדם בכל אופני היזיקו ברה"ר משא"כ בהמה שעדיין לא
העמידוה אין בענין הולך ומזיק שבה גמר תורת מזיק יותר מבאסו"מ העומדים עדיין
על ראש גגו, ועוד צ"ע.
יח
שלא ברשות
רשות דפותקין ביבותיהן דעת הלבוש בזה דעדיין חייב לשמור
וא"כ נדון דברשות ושלא ברשות הוא על גוף הווייתם כאן אף בהיותם שמורים ואשר
השלא ברשות אינו רשאי לכך מפני קלקול רה"ר ועכ"ז הויא קולא וחומרא לדיני
הנזקים כי כמה שהוא כאן שלא כדינו יש בזה יותר כח לתבוע ממנו הנזקים אשר נעשו
ע"י מי שאין זה רשותו, ודעת הסמ"ע שאינו חייב שמירה ומבואר בדבריו
דכ"ז מתקנת יהושע אשר התיר ההיזק ע"מ לשלם והיינו שלא חייב בשמירת הנזק
בענין זה, ומכיון שתלה ליה הסמ"ע בתקנת יהושע אזי בשור אין לנו היתר זה וחייב
הוא בו בשמירה ומדעבדי' מיניה יוכיח לענינא דברשות ש"מ דגם לדעת הסמ"ע
קולת ברשות הוא מה דגוף ההוויה מותרת לו וכדעת הלבוש ואשר בזה שוו שור ופותקי
ביבותיהן, והא דלא פרכי' עדיין מה לפותקין ביבותיהן שהנזק עצמו מותר תאמר בשור
היינו מפני דכל מה שהותר הלא הוא רק הנזק ע"מ לשלם נמצא דכלפי צד העדר
תשלומין הרי הוא חייב גם למנוע הנזק ושפיר כלפי חובת התשלומין ל"ש לומר קולת
ברשות דהא אין לו רשות להזיק בלא לשלם, ואי קשיא לך אכתי כיון דבשור נתחייב למנוע
הנזק ע"מ לשלם נמצא דבפועל אין הווייתו מותרת ואמאי קרי' ליה ברשות,
לק"מ דהא בשמירה מותר לו להיות והוה רשותו אלא שחייב בשמירה ודלא כבור אשר בשמירה
חיצונית אסור לו להיות עד שיכסנו דזה ביטול הוויית הבור לשעתו והפותחו חייב על
פתיחתו ואילו מה דפותקין ביבותיהן מותרים להיות בלא שמירה היינו מפני התשלומין
ואין כאן רשות העדר שמירה כלפי חובת התשלומין עצמן וכמושנ"ת, ועוד דמה
דהווייתו תהא אסורה מחמת דיני הנזקין לא איכפת לן דהא ע"ז גופא אנו דנים אם
תורת מזיק עליו ואם יאסר בזה ורק מה דגם בלא דיני נזקים אסור לו להיות כאן ואין זה
רשותו הוא סיבה להחיל עליו דיני נזקים וממילא שפיר דומה שור לפותקין ביבותיהן,
[והן אמנם אם אמרנו דפותקי ביבותיהן הותרה להם ההווייה בדיני הנזקים אף בלא
הע"מ לשלם ורק אם הזיקו חייבים לשלם כי אז ודאי קולא גדולה בהא שהוא מתחייב
על מה שאיננו מונעים ממנו כל עיקר וקולתו היא דגם אחר שיחולו בו דיני הנזקים עדיין
אינם מונעים ממנו הנזק אבל כיון דנקטי' דמה שהותר לו אינו אלא הע"מ לשלם נמצא
דבגוף דיני הנזק של הע"מ לשלם אין בו כל קולא ורק דבפועל הווייתו מותרת אף
בדיני הנזקים כיון שישלם וזו אינה קולא אלא בנדון שלפני דיני הנזקים לדון אם להחיל
עליו דיני הנזקים וכמושנ"ת], שמא תאמר מ"מ עדיין יש חומרא במה שהשור
נאסר בנזק ע"מ לשלם ולא כן פותק הביב, תשובתך אף אם חומרא היא הרי"ז
כאשר הוא מעיקר הדין אבל מה שהותר בתקנת יהושע לא יראינו שום חומרא וקולא בו ורק
עצם מה שבפועל מותר לו ע"י יהושע הרי עושה הווייתו ברשות וזה אינו ענין להיתר
הנזק ע"מ לשלם.
והנה התוס' כ' דגם החופר ברשותו כאשר הפקירו היינו שלא
ברשות, ורהיטת הלשון נראה דכונתם דההפקרה עצמה היא השלא ברשות והיינו דחייב עליה
כעל כרייה, ובזה ל"ש כלל לדון שלא ברשות אלא בדיני הנזקים שהוא בהפקרתו כפותח
בור ברה"ר אבל מה שייך טענת קלקול רה"ר בהפקרתו את רשותו ובורו וזה אשר
נתן לבני רה"ר רשות מקולקלת, ואמנם באמת הדבר רחוק שתהא כוונתם להפקיר רשותו
ובורו כאשר דעתם לקמן כח: לפוטרו בזה, [וגם בדעת רש"י המחייבו אין הדבר ברור
כלל שכוונתו דההפקרה עצמה הויא כרייה שהרי לקמן מח. הוסיף בזה את ההו"ל
למלוייה של קודם ההפקרה ואכ"מ], ויותר נכון לפרש כוונתם בהפקיר רשותו ולא
בורו וכ"ה בתור"פ וכוונתם דאף דהכרייה היתה ברשות מ"מ כהיום אחר
ההפקרה הרי"ז שלא ברשות דהא אית ליה למלוייה, אולם גם בזה צ"ע אם ניתן
לומר שלא ברשות מחמת עצם קלקול רה"ר שהרי הבור ברשותו ומה טענה לבני
רה"ר באשר צריכים הם להזהר בהליכתם על שפתו שלא לנטות לרשות בעל הבור ואם
שמענו חובת נזקים דמ"מ יש כאן תורת תקלה ע"י שבפועל נופלים שם בני
רה"ר וביאתם למצב זה אינה נידונית כשלא ברשות עדיין לא שמענו טענת קלקול
במניעת הליכה כזו, ועוד דאף אם בכורה סמוך לרה"ר נימא דחשיב מקלקל רה"ר
עדיין בהאי עובדא דהפקיר רשותו לאחר הכרייה מה שייך טענת קלקול כאשר זאת מה שזכו
בני רה"ר ברשות אשר סמוך אליה בור והבור קדם לכוחם בה ובעל הבור בוא שהפקיר
רשותו להם וזה מה שנתן להם, וע"כ לכאורה מבואר בדבריהם דסגי לן מה דאינו
ברשות מחמת דיני מניעת הנזקים.
ואם נדון דברשות הוא בדיני מניעת הנזקים כי אז למדנו
דשורו אשר נאמר בו ברשות היינו בדיני מניעת הנזקים והיינו בלא שמירה וד"ז
נאמר אף בשור לקרנו כדמוכח מד' התוס' דבשור לקרנו ניח"ל מה דהוה ברשות
בהליכתו ברה"ר, והרשות בזה הוא במה שרה"ר עשויה להילוך שוורים כדרכם
ובלא אחיזת קרנותיהם משא"כ בור עשייתו לנזק, ודיני השמירה הם [או] לפוטרו
מתשלומין [או דנימא דבעת שאין דרכו ללכת ברה"ר ומקומו בביתו אין תורת ברשות
כלפי להניחו בלא שמירה כי הברשות הוא רק למה שדרכו לכך], והנה היתר זה להוליכו בלא
שמירה רחוק לומר שהוא כהיתירו של הסמ"ע להזיק ע"מ לשלם ואילו כלפי העדר
תשלומין אין לו היתר כ"ז רחוק בהיתירו של שור דכיון דבדיני נזקים יש תביעה
למניעת נזק ע"מ לשלם ושור זה מצווה במניעת נזק שלא יבא לתשלומין מה טעם שיותר
לו ההיזק המשתלם בלא איזו תקנה דיהושע, אבל ענינו היתר בכל צורת הנזקים שלא נתחייב
למונעם, ואף שחייב הוא בתשלומין ונמצא שיש עליו תביעת תיקון הנזק וכ"ש שתהא
עליו תביעת מניעתו וגם הא קרי' ביה פושע ואנוס הרי שיש עליו תביעה על הנעשה,
צ"ל דהענין מוטל על אחריותו והיינו כי אם יזיק ודאי יתבע ממנו גוף ההיזק
שעליו היה למונעו אלא שאין בזה כדי לאסור עליו ההליכה וענינו לכאורה דצד הספק שמא
יזיק מוטל עליו אם ירצה יכניס עצמו לספק זה ויענש בהכשלו יקנס בו ואף ישלמנו, ואין
הדברים מחוורים כי מה שייך לומר שהאחריות על בעל השור כלפי תביעת מניעת היזק
המשתלם אשר הוא דבר שאין לו תקנה מה לו לניזק בקבלת אחריות שאין אחריה ולא כלום,
ועוד דתינח במה שאינו ודאי שיזיק אז שייך לומר שהוא על אחריותו דבעל השור אבל אם
היה ודאי שיזיק הרי אנו דנים כבר על הנזק ומה טענה היא שעל אחריותו היא כאשר יש
בעולם תביעה של מניעת נזק המשתלם וא"כ צ"ע במועד אשר חזקתו שיזיק ואם לא
יזיק חזרה היא לו וכי גם בזה שייך שעל אחריותו הוא, והסגנון הנכון בזה הוא דבהנך
דברשות כל דין מניעת הנזק מצטמצם בהם שמפני כן יהא אחראי בסילוקו ובתיקונו והיינו
שאם באנו לדון מצד ההיזק ע"מ לשלם יראה שאין בדין ממונו המזיק תביעה למניעת
נזק המשתלם ורק בגופו יתכן דאזהר רחמנא מעשות ענין זה [ותרי מילי איכא בהאי ענינא
דנזק המשתלם האחד מה שיש לדון איסור במעשה זה אף אם סופו לתקן הכל וז"ו מבואר
דנימא שלא מצאנוהו אלא בגוף מזיק ולא בשמירת ממונו, והשני הוא שיש הפסד שאינו ניתן
לתשלומין והיינו עצם רצונו של בעלים בחפצו זה וכן כושרא דחיותא אולם זאת לא מצינו
שנדון בדיני נזקים ותדע לך דהא לקמן כח. אמרי' בשור שעלה ע"ג חבירו להורגו
דבמועד חשיב ליכא פסידא ולא עביד דינא לנפשיה בהא למ"ד לא עאד"ל בליכא
פסידא ואי אמרת שמדיני מניעת הנזק גם מניעת הנזק שיש במשתלם כי אז בהאי דינא הא לא
יושיעוהו ב"ד בגבית הדמים ואית ליה פסידא ולמה לא נדון שם תורת פסידא בכושרא
דחיותא וע"כ שאין דנים כן בדיני נזקים, ולקמן כג: כ' התוס' בד"ה הנהו
דמה דבהנהו עיזי דמפסדי אמרי' לבעליהם תיב אמסחתא וקבל זוזך אע"ג שישלמו מה
שהזיקו לא בעי למקם בדינא ודיינא וגם פעמים דליכא סהדי ומבואר דבלא"ה ליכא
טענה על הנזק המשתלם ואמנם ברמב"ם רפ"ה מנזקי ממון כ' על האי דינא שהוא
מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק אפי' לגרום הנזק אסור ומשמע דהנזק המשתלם
נמנע נראה ברור שכוונתו בזה מצד גרמת הבעלים שבהפקרתה ולא מצד דיני שמירת ממונו
שלכן סיים שם דאפי' לגרום אסור ואיסור זה דגרמא באמת ליכא בהולכי ברשות שבהיות
רשותו לעשות כן אין עליו דין מפקיר וגורם והדבר ברור שאין כאן טענת ממונא ממשד
בנזק המשתלם דהא חשבי' ליה כליכא פסידא גדולה מזה ראה ברמב"ם פ"ה
מחו"מ הל"ט דבהיזק ממונו כיון ששילם לו א"צ לפייסו הרי דליכא כל
תורת טענת ממון בזה והתם מיירי באדם המזיק ועוד צ"ת], וכל הנדון דברשות ואינו
ברשות הוא על גוף דין מניעת הנזק האמור כלפי התשלומין עצמם, והיינו דאותם שהם שלא
ברשות אף דכל המניעה היא מההפסד שיש בצד העדר התשלומין מ"מ יסודו בתביעת
מניעת נזק וממילא אין המזיק יכול לומר אם יזיק אשלם דכיון דעיקר דינו דהניזק הוא
במה שרשאי לעכב הנזק כי אז י"ל טענה איני חפץ למיקם בדינא ודיינא ולהמתין עד
תשלומיך וגם שמא לא תשלם [אבל תורת פסידא ליכא בהנך טענות לענין עאד"ל], אבל
אלו שברשות יסוד התביעה בהם היא האחריות המוטלת עליו בתשלומי הנזק והיינו דמה
שהוטל על המזיק להרחיק א"ע הוא להרחיק א"ע ע"י ההתחייבות לתשלומין
להיות אחראי על הנזק ולא הותר לו להיות פטור מאחריות זו ולכן יהא אחראי בזה ואי
משכח"ל אופן אשר מדיני האחריות אף כאשר תוטל עליו האחריות לא יתחייב לשלם אין
עליו כל תביעה והעדר התביעה בזה הוא גופא דינא דברשות שההליכה כדרכו מסורה לו עם
חיוב תשלומין והנה יש כאן ברשות גמור בלא אפשרות טענת איני חפץ למיקם עמך בדינא
ודיינא ואולי לא תשלם כי כ"ז הותר לו ולא נתחייב אלא בקבלת אחריות הנזק עליו,
וזו קולת ברשות שאין התשלומין באים כלל אחר תביעת מניעת הנזק והיא קולא גדולה.
וראה בראב"ד לקמן נז: שכ' דאם נפלה לגנה באונס
בעוד שהיתה יכולה לירד לשם ל"ח תחלתו בפשיעה דוכי לא יעביר צאנו ברה"ר
והרשב"א הוסיף בזה או יאחזנה בזנבה, הרי להדיא שאין כל חיוב שמירה למעשה
ומניעת צאנו מהליכה בלא שמירה אף בענין שיכולים לירד לרה"י ולאכול שם [וסוגיא
דלקמן יט: דוכי יאחזנה בזנבה באה לפטור מתשלומין ג"כ בדין פטור רה"ר
ע"י מה שהוא ברשות גמור מה"ט כלפי תשלומין ובזה כ' הרא"ש שם דקרן
שאני (ועיי"ש ברשב"א) ואילו בד' הראב"ד דמיירי לענין כניסה לרשות
שאינה מורשה לא באה טענה זו אלא במניעת חיוב השמירה בפועל מה שיתכן להיות נכון גם
בקרן], והחולקים על הראב"ד שם בדין תחלתו בפשיעה אפשר יודו לעיקר דינו אלא
דס"ל דסגי בדין השמירה לחובת התשלומין לענין תחלתו בפשיעה שא"צ לזה שתהא
עליו טענה למה עשית אלא דכל שחייבנוהו באחריות על תוצאות מצב זה דפשיעה לא יפטר גם
מהאונסים הבאים מחמתו, [ועי' חזו"א שם שפי' ד' הראב"ד בע"א
דהו"ל אונס שלא מחמת הפשיעה עיי"ש ואין דבריו תואמין ד' הרשב"א
שהוסיף בזה וכי יאחזנה בזנבה ודו"ק] ועוד צ"ת.
והנה ענין זה שלמדנו דהברשות מפקיע תורת מניעת הנזק ורק
תביעת אחריות תשלומין עליו יל"ע אם הוא נכון גם בעת אשר השור יזיק לפניו או
דילמא רק לשילוחו לרה"ר אמורים הדברים אבל בעת אשר לפניו יעמוד ויזיק חייב
למונעו דפעולה זו בעצמותה הויא שלא ברשות ורק ההליכה ברה"ר שקדמה אליה וגרמה
לה היא אשר יחול בה הברשות, והסברא מכרעת דזה הויא שלא ברשות, והרי כאשר נכנס השור
לרשות הניזק כבר נדון כשלא ברשות כמבואר בתוס' ואף אם בא מרה"ר ואף דלכאורה
מותר לבעלים להניחו ברה"ר עם האפשרות שיכנס לרה"י דמ"מ כניסתו עצמה
נידונית כשלא ברשות ואטו גוף הניזק העומד ברה"ר גרע מחצירו הסמוכה
לרה"ר, ויש לי להוכיח כן מההיא דלקמן כח. בשור שעלה ע"ג חבירו להורגו
ובא בעל התחתון ושמט את שלו דדיני' התם דינא דעביד אינש דינא לנפשיה והרי ענין
עביד אינש דינא לנפשיה הוא בדיני כפייה דאילו היה הנדון רק בהיתר לקיחת שלו והצלתו
לאו דינא הוא דעביד לנפשיה אלא את שלו נוטל ורק היכא דבעי' לכפיה בעי' לדינא דעביד
אינש דינא לנפשיה ואי אמרת שאין שם מניעה על המזיק אלא בענין תביעת קבלת אחריות תשלומין
כי אז מה כפייה שייכא התם והלא ברשות הוא [וראה ברמב"ם פ"ו מחו"מ
הל"ו שיש שם שתי גירסאות האחד דמיירי בחצר הניזק והשני דמיירי בחצר המזיק
ולגירסא שניה כ"ש דכ"ה ברה"ר ובגירסא ראשונה שתי דרכים ברבותינו
האחד שבא למעט חצר המזיק והשניה דלא ס"ל טעם הפטור מפני דעאד"ל אלא מפני
שנדון כמזיק שלא במתכוון לכן רק בחצירו יפטר כדין אדם המזיק שלא בכוונה בין כך
ובין כך עיקר דינא דכפיית עאד"ל בנ"ד איכא נמי ברה"ר], וע"כ
דמעשה הנזק שלפנינו נתבע מהבעלים למונעו ואף דליתנייהו התם ואין לו אלא פשיעת צאתו
לרה"ר מ"מ כיון דבפועל מעשה זה שלפנינו מחויב הוא בו מעתה למונעו כי אז
גם שלא בפניו עבדי' ליה האי דינא בשמיטת שורו, והא דקרי' ליה הכא ברשות היינו כלפי
פשיעת הבעלים בצאתו לרה"ר ולא כלפי גוף הנזק.
ובהא איכא למתמה במה שהוקשה לתוס' דרגל החייבת בחצר
הניזק הו"ל שלא ברשות והוצרכו להעמיד ענין ברשות בהתיזה מרה"ר
לרה"י והלא לעולם גוף הנזק הוא שלא ברשות אלא שאנו דנים על פשיעת הבעלים
המוקדמת לה וא"כ אף דכניסתו לרה"י היא שלא ברשות מ"מ פשיעת הבעלים
הלא היתה בצאתו לרה"ר שיוכל להכנס משם לרה"י וזה ברשות הגע עצמך הרי
שהיתה גוף הכניסה נזק הנתבע לתשלומין וכי נדוננו כשלא ברשות מה לי כניסתו מה לי
דריכתו על החפץ הניזוק וא"כ השתא שאין כניסתו נזק אלא הבא אחריה וכי יוחמר
דינו מחמת זה, עוד ילה"ק דבההיא דפותקין ביבותיהן דבור הוא אזי לכאורה הברשות
קיים עד הנזק ממש שהרי לא בא מזיק על הניזק כדי שנאמר לו זה שלא ברשות ואם רשות לו
בהוויית הבור והתקלה אין כאן שלא ברשות [ורק דאין זה ברשות כי ההיא דשניהם ברשות
דהוזקו זב"ז פטורים דהכא אינו ברשות אלא ע"מ קבלת אחריות תשלומין],
וא"כ הלא עדיין איכא למיפרך מה לשור שכן הנזק שלא ברשות תאמר בהנך שאין כאן
שלא ברשות כלל [ועי' שטמ"ק בשם תוס' שאנץ וצ"ע].
אבל אם אמרנו דענין ברשות אינו בדיני הנזקים אלא בענין
הקלקול ברה"ר כי אז א"ש דענין קלקול ברה"ר היינו דגם מה שהניזק
ישמור עצמו ולא ינזק עדיין תביעה לו עליו אל תהא כאן ולא תגבילני בשימושי כאן והנו
בעל תביעה בסילוקו של המונע והיכא דהוה ברשות ענינו שמצד מניעת הניזק מהיותו כאן
רשאי הוא אלא שאינו רשאי בזה להזיקו, ונמצא שאנו דנים לעולם על מעשה הנזק עצמו אם
רק הנזק מונעו ממעשה זה או שהוא מנוע מצד תשמישיו ובהא אמרי' שפיר דקרן ברה"ר
רשות לו לשור להביא קרנו אל מקום הניזק אם אך לא יזיקו בזה ואף שימנעהו עיי"ז
מהיותו פה וכה"ג הוה קולא משא"כ רגל ברה"י הרי בפעולת הנזק איכא
מניעה דאל תהא כאן ופותקין ביבותיהן דמו לקרן ברה"ר שרשאי הוא בהוויה ולא
בנזק הבא עמה.
והנה כאשר ביאר הרי"ף פטור שו"ר ברה"ר
משום דאורחיה הוא עד אשר מה"ט פטרו הרא"ש בדף ארוך המונח ברה"ר ומזיק
ברה"י ביאר בזה הרי"ף דענין רה"ר ורה"י אינו מצד הניזק לומר
שזכאי הוא בהיותו ברשותו שלא להנזק אלא ענינו מצד המזיק ברשות הליכתו ברה"ר,
ועכ"ז כאשר הלך ברה"ר ומשם בא לרה"י חייב בעל השור ולא פטרי' ליה
בטענת אורחיה הוא ומאליו נכנס, וא"כ הלא דבריו הם ד' התוס' דשניא מעשה הכניסה
לרה"י מגוף מעשה הנזק, אלא שדבריו הם על מה שפטרה תורה ואשר בפטור זה נאמר
דאין הבעלים מצווה למנוע האכילה כאשר אורחיה ללכת שם ואילו למנוע הכניסה לרשות
חבירו נתחייב אבל עדיין אין לנו בזה ביאור הגון בחילוק בין פשיעת האכילה לפשיעת
הכניסה לענין שזה יחשב ברשות וזה שלא ברשות.
והנה העירני חד מן חבריא לנ"ד את המבואר בהכונס
נח. דנפילת אונס פוטרת אכילת הבהמה ובאותה ערוגה לכו"ע פטור ומערוגה לערוגה
פלוגתא וכ' שם הראשונים דהיינו אף בידע בעליה שאוכלת וטעמו של דבר כ' הרא"ש
שם דבעי' ושילח וביער והיינו דאינו חייב על האכילה שלאחר השילוח והשילוח היה באונס
ותורת שילוח היינו כניסה לשדה זו או לערוגה זו, אמור מעתה דהחייבת ברה"ר
חיובה הוא על השילוח על יד הפירות, ממילא הרי מבואר דברה"ר חשיב ברשות
דהשילוח עצמו ברשות ואילו בחצר הניזק השילוח אינו ברשות ואין דנים בשו"ר נזק
אלא שילוח ושילוח דשו"ר שיהיה ברשות דומה לרשות דפותקין ביבותיהן ושפיר מבואר
הענין גם כשענין ברשות הוא ברשות בדיני נזקים, אלא שכ"ז לא יעלה לנו ארוכה
אלא בשו"ר ולא בקרן שאין שם תורת ושילח והרי בקרן קרי' ליה ברשות ואין הנזק
ברשות [ויש שם גם ביאורו של רש"י (יבואר לפנינו אות כ"ג) ואף הוא בשן
דווקא], אכן הראב"ד והרשב"א שם פי' טעם הפטור דמשמיא קנסו ליה לניזק
[ועיי"ש בדבריהם דנראה שהוצרכו לפי' זה רק לר"י הפוטר אפי' מערוגה
לערוגה אבל לר"כ דאינו פוטר אלא באותה ערוגה לא נצרכו לטעם וצ"ע], והנה
אילו באנו לחייבו על אשר היא אוכלת לאחר שבאה לשם אינו מובן טענת משמיא קנסו ליה
וכי פטור חדש מצאנו כאן שאם יש רמז משמים שחפצים בנזקו נפטר המזיק, ולכאורה כוונתם
דעל מה שאוכלת מחמת ההגעה לכאן אין לחייבו כל עוד אין עליו תביעה על ההגעה וענין
משמיא קנסו ליה היינו דלא תימא ממונו הוא דנפל וע"ז ראוי הוא להתבע אלא שאנוס
היה ועתה בהסתלק האונס יתחייב לסלקו משם קמ"ל דכיון שנעשה באונס אין הוא
אחראי לזה והיינו משמיא קנסו ליה לניזק שאין זו פעולה שבעל השור אחראי לה, ואם
כנים אנו בזה הרי למדנו בדבריהם שאין מחיובי בעל השור אלא למנוע ההגעה אל מקום הנזק
אבל מה שמזיק בהיותו שם אין זה מחייבו כל עיקר, וד"ז הלא יתכן גם בקרן ואם אך
נימא דתוס' דידן ס"ל כוותייהו כי אז מבואר ענין הברשות התלוי ברשות עמידתו
במקום הנזק אשר זה כרשות הנזק עצמו, ואמנם עיקר הדברים מחודשים למאד אבל לכאורה
הוא המבואר מד' הראשונים, ויל"ע דאכתי למה לא נימא ביה הו"ל לסלוקי
שיעשנו כאחראי על ההווייה במקום הזה כאשר מצינו בבור הו"ל למלויי בכריה שאינה
שלו, וצ"ע.
יט
שלמים שהזיקו
בהא דגובה מבשר שלמים שהזיקו כ' התוס' [גבי תודה] דהוא
אליבא דריה"ג, וסתמו דבריהם מפני מה נצרכו לזה, כי תרי עניני אית לן הכא
בבקשת הבעלים האחד במחייב שבו והשני באפשרות הגבייה, והנה לשי' התוס' דחלק בעלים
אף לאחר שחיטה ממונם הוא לריה"ג א"ש הכל דבעל הבשר מחיים הוא בעליו לאחר
שחיטה לאכילתו ובזה מתחייב ובו תחול גבייה [וכבר עמדו בזה על מה שלא הזכירו בגמ'
ענין חזה ושוק חלק הכהנים], אבל לדעת רש"י דלאחר שחיטה אף בעלים משלחן גבוה
קזכו ובבעלות הקרבן מחיים כ' רש"י לעיל שאחריות הוא עליו וכפשוטו כוונתו שבזה
נתפסת בעלותו ואף בקרבן נדבה תתפס בעלותו במה שי"ל קרבן להקרבה וכד'
רש"י בגיטין נג. לגבי כהנים שפיגלו במקדש דחייבים לשלם לבעלים אף בקרבן נדבה
מה"ט בזה צ"ע דאף דמחייב הנזק יתכן בבעלות זו מ"מ מה גבייה תתכן
בבשר כאשר מבואר להדיא בגמ' דהמזיק נותר להיות המתכפר ובמה יחשב הניזק בעל הקרבן
כדי לזכות בבשר משולחן גבוה, שמא תאמר בעלים הוא על עשיית ההקרבה, אף זה צ"ת
דהא עשיית ד"ז אין בו תורת שימוש שתתפס בזה בעלות ועניני בעלות הם במה שתובע
הוא ענין מסוים להיותו לו ומה תביעה י"ל בפעולת ההקרבה ובשלמא אם היה זוכה
משולחן גבוה גם בלא בעלותו על ההקרבה כי אז י"ל שימוש בהקרבה אשר בעקבותיה
יזכה משולחן גבוה ויוכל לתבוע קיומה [וגם בזה לא יהא לו אלא תורת גורל"מ],
אבל כיון שבלא בעלותו על ההקרבה אין לו משולחן גבוה נמצא שצריכים אנו תורת בעלים
בגוף ההקרבה וזה א"א אלא בתורת גזבר וכיו"ב, שמא תאמר מצינו בעלות
למכירה והרי אין שם בגוף המכירה דבר לעצמו עדיין חלוק נ"ד מהתם דמכירה יתכן להבין
בה בעלות בכח המכירה דכיון דמכירה צריכה בעלים כי אז יתכן להתפיס בזה תורת בעלות
כי השליטה שי"ל בהעמדת החפץ ללוקח היא בעלותו ויש בזה תורת בעלים אבל מעשה
הקרבה שאין בה אלא פעולה [ולא בעי' אלא רצון מתכפר ולא רצון בעל הקרבה ואף אי בעי'
רצון בעלים הרי"ז כבר תוצאה מבעלותו] אין תפיסת הבעלות בה אלא בתביעת קיומה
או העדרה ואין אדם תובע מה שאין לו ול"ש תורת תביעה שיהיה כו"כ בחפץ בלא
שהענין נוגע לו [ועי' תורי"ד כתובות נג. גבי מוחלת כתובתה לבעלה ואכ"מ],
ואמנם בעלות מכירה בלא שיהא לו בזה רווח הוא לכאורה ענין קני ע"מ להקנות
דאפליגו בה אמוראי בנדרים ס"פ השותפין ואי נימא דבאית ליה רווחא בדמיה מודו
כו"ע שיש בעלות מכירה [וכגון בעלות יין לדמיו וכן כל בע"ח בזכות גבייתו
כלול בעלות מכירה שהרי מוכרה לאחרים בהכרזה ונפרע מדמיה ואכמ"ל בזה] כי אז
לכאורה מצינו שהיות דמיה לו מהוה לו תורת בעלות בגוף המעשה המביא את הדמים
וא"כ נילף מינה לנדון בעלות הקרבה, אכתי ל"ד כלל דאף אי נימא דהתם קדמה
בעלות המכירה לזכות קבלת דמיה ורק מחמת זה י"ל הדמים [מה דלא ברירא לי כלל]
אכתי מה דמקבל דמיה בתוצאת כח המכירה הוא מחמת שזה דין המכר להביא לו דמים מהלוקח
נמצא דגוף המכירה היא ענין שימוש בחפץ לזכיית דמיה וזה אשר י"ל בגוף המכירה
אבל בנ"ד הלא אף אם שולחן גבוה מזכה אכילה למי שהוא בעל ההקרבה אין זה מפני
שהלה העמיד לו ההקרבה דהא אף אם הקריבוהו בע"כ יאכל מן הזבחים אלא שכך היא
המדה דבעל ההקרבה יזכה באכילתה וא"כ מעשה ההקרבה שבו ירצה להיות בעלים אין בו
שייכות לשימוש אכילה ואין הוא חפצא דממון עבורו להיותו בעלים בו, ואולי נאמר דכשם
שאם קדמה לו זכיית שולחן גבוה בלא בעלות ההקרבה שייך בעלות על מעשה ההקרבה אשר היא
תביא לו אכילתו אשר ראויה לו כך גם היום שזכייתו באכילה תלויה בבעלותו בהקרבה עדיין
שייך להתפיס תורת בעלות בהקרבה אשר תבא כאחת עם זכיית האכילה ואשר ממילא יהא בה
שימוש זה דעשיית ההקרבה כדי שתהא האכילה אשר הוא זכאי בה ע"י הא גופא שהוא
בעלים על שימוש ההקרבה [ותהא בעלותו בעלות גורל"מ] וצ"ע בזה, ואמנם יתכן
היה לומר דכיון דמצד גופו של קרבן ראוי הוא להיות בעלים גמור עליו אלא שאין לו כל
שימוש בו והעדר השימוש בו הוא מחמת האיסורים שבו ממילא כיון דאית ליה הנאה ושימוש
בבעלותו הדר ליה תורת בעלים בגוף הבהמה ככל בעלים גמור, אכן באמת אין הענין כן
דההנאות האסורות כמאן דליתנייהו ואין כל תפיסת בעלים ביחס למה שאינו בר שימוש היתר
וכל חפץ שיש בו הנאות מותרות ואסורות אין בעלותו נתפסת אלא בהנאות המותרות וממילא
גם כאן לא יהא בעלים אלא בהנאת האכילה וזה א"א.
ובחזו"א כ' דלענין גביית גופו דשור תם סגי לן
בזכות אכילה דבעלים אף מה שאינו קנין ממון אלא משולחן גבוה [ודבריו באו להעמיד
דינא דשלמים שהזיקו אף אליבא דרבנן דריה"ג לדעת הרמב"ם ודלא כתוס']
והיינו דאף שאין לו שליטת קנין בשייך לשולחן גבוה מ"מ מה דהוא הזכאי באכילתם
משפטי ממון דידיה נינהו והם משפטי ממון שלא מחמת איזו שליטה בגוף הממון [וכהנה
רבות וכגון מה דמחיים ממונו הוא לריה"ג מחמת האחריות ובקדשי קדשים י"ל
ג"כ שימוש האחריות עם תביעתו במשפטי ממון עד אשר למ"ד גורל"מ כממון
דמי י"ל בזה כל דיני ממון ותביעתו זו מתקיימת בגוף הקרבן דבל"ז מה תביעה
לו על הגוזלו] וחדית לן בחזו"א דגם ענין זה ניתן להגבות בדיני גבייה דשור תם,
והנה אף כשנקבל דברים אלו לענין הגבייה עדיין רחוק לומר שיועיל ענין זה גם לגבי
המחייב דהמזיק לדונו מחמת זה כשור הדיוט [ועיי"ש בחזו"א] ולזה ניבעי
בעלות האחריות [אשר גם בזה יתכן ויחלקו על התוס' ויאמרו דגם לרבנן לא גרע כוחו בזה
מגזלן המתחייב בנזקים], וא"כ נמצא דבעלותו המחייבתו אינה בעלותו הנגבית ממנו,
ויתכן באמת שא"צ שהגבייה תחול במה שמחייבו, וכאשר יתכן ולמדנו כן מד'
רש"י ריש דו"ה דשותף שהיה גם שומר על חלק שותפו יגבו מחלקו מעיקר דיני
הנזקים את כל דמי הנזק, אולם ממה שדנו בגמ' דינא דאימורין בדינא דר"נ ורבנן
ואשר משמעו שבהם חסר המחייב מוכח לכאורה שאין בעלות האחריות מחייבת אלא בעלות זכות
האכילה, וצ"ת.
כ
כי ליכא לאשתלומי
הנה פשטות לשון האי כולה היזיקא עבד והאי כולה היזיקא
עבד משמעו שיש מחייב גמור לכ"א, ואם כ"ה כי אז מה דגובה משניהם באיכא
לאשתלומי הוא חלוקת תשלומין, והיינו דבגזל ובא אחר ואכלו יש כאן שתי היזיקות
נפרדות אשר ביד הניזק להתייחס להאחת מהם ולהתעלם מחברתה אבל כאן נזק אחד יצא מבין
שני המחייבים ובזה באו משפטי ממון דנזקים לגרע מחובת האחד כאשר יש אחר המחויב עמו
וא"י הניזק לומר לא אתבענו אלא אותם משפטי ממון המזכים לניזק לתבוע המזיק
קובעים גם כי בהיות שם עוד מי שראוי להתחייב כמותו יתבע הלה במחצה וזה במחצה,
[והנה יתכן היה לדון טעם החלוקה בהעדר חיוב על נזק המשתלם והיינו דהא גופא שחל חוב
על האחד פוטר את השני מעיקר חלות החיוב כי הדין המחיל תורת תשלומין על מזיק ענינו
שכ"ה משפטי הממון שבתורה שלא יהא הנזק בלא תשלומין ויש כאן דרישה לנזק המשתלם
וכיון שיש שם נתבע בתשלומין הרי הנזק כבר נזק המשתלם ואף דמבואר בתוס' ריש הפרה
דכאשר האחד חייב ואינו משלם ליכא דינא דר"נ להשתלם מחבירו ואילו בדיני נזקים
אם היה מעשה היזיקו להפוך את החפץ הניזק לממון הנמצא ביד מי שאינו משלם ודאי היזק
גמור הוא והרי לא גרע ממוסר היינו כאשר ע"ז גופא תהא התביעה באשר הפך את
ממונו של זה למעוכב אצל חבירו אבל כאן אינו חייב על מעשה חבירו ומה שאנו דנים הוא
בגוף מעשה דידיה אם אותו דין הקובע שיחולו תשלומין בנזק יחול כאן בהא אמרי' דכיון
שדין זה מתקיים בהחילו תשלומין על חבירו אשר קיום ענין זה שיהא הנזק נזק המשתלם
הוא בהא גופא שחל חיוב על חבירו ממילא לא יחול עליו וכיון ששניהם שוים ע"כ
נחלק החיוב עליהם, אבל הדברים נסתרים מהא דגזל ובא אחר ואכלו דרמ"ג רמ"ג
ובשלמא האוכל לא יפטור את הגזלן שכבר נגמר חיובו בעת הגזילה עד כמה שלא ישוב החפץ
ועד שלא תהא תורת פירעון ממש בדמי האוכל לא יפטר הגזלן אבל למה לא יפטר האוכל
בחיובו של גזלן שהרי א"א לתובעו במה שהפך את חפצו של בעלים לממון ביד הגזלן
שהרי גם החפץ עצמו היה גזול בידי הגזלן ואם נזק המשתלם מונע חלות חיוב דמים על
אחרים הרי כאן נזק המשתלם וע"כ שתורת נזק המשתלם אינה פוטרת הנזק מלחייב עליו
שתביעת נזקים אינה תביעה הנגמרת בחלות תורת נזק המשתלם אלא היא תביעת גוף התשלומין
ועד שלא נתקיים ענין זה יש כאן תביעה גמורה ולכן תורת חיובו של זה לא ימנע חיובו של
חבירו אלא בסברת חלוקת התשלומין דהיינו שבפועל משפטי הנזקים לא ידרשו כל התשלום
מהאחד כאשר במשפטיהם יש דרישת תשלום גם משותפו וזה שייך רק בהיו שותפים בנזק אחד
משא"כ בגזל ובא אחר ואכלו שהאוכל מתחייב על העדר החפץ באכילתו מה שאינו שייך
לחיובו של גזלן], ובזה באה קו' הגמ' לקמן נג. דתם ובור ישלמו כ"א פלגא כי
חלוקת השותפות כאן ודין פלגא דתמות חלים שניהם בתשלומין וכי"ל שני סיבות לשלם
מחצה ולא יהא מזה רביע, וע"ז השיבו דשותפותאי מאי אהניא לי והיינו דזכותו
בחלוקת השותפות היא לחלוק את אשר היה משלם בלא"ה והנה השותפות באה אחר התמות
וחלוקתה היא במה ששניהם היו משלמים והיינו במחצה האחת בלבד, ולפ"ז צ"ע
מאי קשיא ליה לתור"פ שם דגם הבור יאמר כן שותפותאי מאי אהניא לי והלא מצד
הבור ודאי שאין לו שותפות אלא באותו מחצה שהתם ישלם ומה טענה לו לפחות יותר מרביע.
ואמנם מאחר שבתוס' כאן [יג.] מבואר להדיא דרבנן דפליגי
אדר"נ נמי מצו סברי האי כולה היזיקא עבד וכו' הרי להדיא שאין ענין כולה
היזיקא מכריח שחיובו של כ"א גמור והחלוקה היא רק בתשלומין דבזה לכאורה אין
מקום לחלוק על דינא דר"נ, ואמנם יתכן לומר דבהא גופא פליגי ר"נ ורבנן אי
בכולה היזיקא עבד הויא החלוקה חלוקת תשלומין או חלוקה בעיקר הנזק אלא שא"כ
הלא כבר צריכים אנו לפי' אחר בענין כולה היזיקא עבד ואז יהיה לנו לברר מה טיבו של
ר"נ בזה, ובאמת דגם בדר"נ גופיה יש להוכיח שאין החלוקה חלוקת תשלומין
והוא מקו' הגמ' שם בדר"נ דאי כל חד כולה היזיקא עבד ישלם התם מחצה והבור מחצה
ואי אמרת דהחלוקה אינה אלא בתשלומין כי אז אף אם שייך לדון כלפי התם שהתמות
והשותפות במקו"א עומדים ושניהם יהיו באותו מחצה מ"מ כלפי הבור ודאי
דבחלוקת תשלומין דידיה צריכים אנו לדון את שותפו כמשלם רק מחצה כיון דגם בלא
השותפות ל"ה משלם יותר ואין לו לבור שותף אלא במחצה וא"כ מבעל הבור ודאי
יוכל לתבוע ג"ח אם ירצה, עוד מוכח מתוס' שם שאין חלוקת כולה היזיקא חלוקת
תשלומין כי התוס' שם הביאו שבתחלה פי' ר"י ענין אנא תוראי בבירך אשכחתיה
שענינו שהבור כולה היזיקא עבד והשור פלגא וחזר בו ר"י דא"כ כי היכי
דאהני שותפות לבור שלא ישלם אלא חצי ממה שהזיק כמו"כ יועיל שותפות הבור לשור
שלא ישלם מחצה והנה אם חלוקת כולה היא חלוקת תשלומין כי אז יש כאן שתי חלוקות האחת
בגוף ההיזק שהשור נחלק מחציו והשניה בתשלומי אותה מחצה וא"כ קו' התוס'
בפשיטות דמה"ט יתחייב הבור ג"ח והשור רביע אבל לא זה סגנון קושיתם כי
סגנונם הוא דכי היכי דאהני שותפות לבור שלא ישלם אלא חצי מה שהזיק ול"ל
כ"ז והלא אהא גופא קא קשיא לן מי סילק לו לבור חצי מה שהזיק כאשר כל השותפות
אינה אלא במחצה וכיצד זה יועיל שותפות לבור לסלק מחצה ועדיין נרצה שותפות לשור
ולמה לא כ' להדיא ולא ישלם השור אלא רביע, וכמדומה שדבריהם ברורים שלא העמידו
קושיתם על שי' ר"נ בליכא לאשתלומי דווקא אלא גם בדרבנן דס"ל דאף דכולה
היזיקא עבד עדיין משלם מחצה אף בליכא לאשתלומי מחבריה דלשיטתם יש להבין דהשור מגרע
מחצה מהבור אף אם אנו דנים אותו כפלגא ואת חבירו ככולו עדיין אינו מן הדין שבחלוקה
זו ישלם הבור חצי מה שהזיק והשור את כולו ולא הזכירו מה דינו של אותו רביע שביניהם
כי הוא נדון לעצמו ואולי יתלה בפלוגתת ר"נ ורבנן בליכא לאשתלומי ולא זה עיקר
נדונם [ואשר הזכירו את ר"נ בקושיתם הוא במה שר"נ מחייב את הבור שבזה
נתלתה קושיתם כי לרבנן הבור פטור בלא"ה מדין ולא שיפילוהו אחרים אבל אין
קושיתם תלויה במה שגם למדנו בדר"נ דינא דליכא לאשתלומי] הרי דאין חלוקת כולה
היזיקא חלוקת תשלומין בין לרבנן ובין לר"נ [שהרי בפועל קושיתם קיימא
בדר"נ המחייב בעל הבור], וכ"מ מקו' תור"פ שהובאה לעיל.
והנה רש"י בדף נג. פי' ענין כולה היזיקא דכ"א
ראוי לבדו להזיק השור בחבטת הפלתו אף בלא עומקו של בור והבור אף בלא חבטת השור
והיינו דמה דלולא השור הדוחף ל"ה זה בא אל שפת הבור אינו מגרע מאומה מהיזק
הבור לדעת ר"נ להאי לישנא דכולה היזיקא והא דבהניח אבן עפ"י הבור אמר שם
רבא דבאנו למחלוקת ר"נ ורבנן הנה יתכן לבארו דלר"נ בעל הבור חייב הכל
ולרבנן בעל האבן חייב הכל כי הם ידונו היזק הנפילה אחר הדוחף ויתכן גם דהא גופא
קאמרי' התם דלאו פשיטא היא כיון דבשור איכא חבטה דבלאו בירא קטליה משא"כ בבור
וקמ"ל רבא דגם היזק נפילה שייכא למפיל והיינו דקמ"ל רבא דהאמת כלישנא
דפלגא היזיקא עבד ואשר להאי לישנא כבר נוכל גם לומר דהמפיל שותף בהיזק הנפילה [והא
דמתחלה הק' בגמ' פשיטא אף דללישנא דכולה היזיקא עבד הרי ע"כ אין המפיל שותף
בהיזק י"ל דכיון דבלישנא דבאנו למחלוקת ר"נ ורבנן לא שמענו דלר"נ
כ"א חייב פלגא שהרי יתכן דבעל הבור חייב בכל ממילא לא זה אשר שמענו כאן בד'
רבא וע"ז אסיקו דבאמת גם לרבנן שייכא הך סברא למימר דרק היכא דאיכא חבטת שור
הרי הוא המזיק ולא בעל הבור משא"כ באבן וקמ"ל רבא דליכא להאי סברא ומינה
כבר נימא אנן דבהא לא פליגי ר"נ ורבנן ואי לרבנן גם אבן שייכא בנזק הבור
ה"ה לר"נ וממילא ע"כ כלישנא דפלגא הזיקא ועוד צ"ת], וההיא
דנפל מקול הכרייה דמבואר לעיל מינה ענינא דליכא לאשתלומי כדי לחייבו לבעל הבור אף
דאין בפעולת הכורה אלא הבאתו אל הבור כבר עמד ע"ז בפנ"י ועיי"ש
מש"כ בזה וצ"ע ובפשוטו אף שם הוא ללישנא דפלגא היזיקא עבד [אשר אף שאין
בעיקר לשון זה כדי לקבוע שההבאה אל הבור עושה שותפות בנזק הבור מ"מ לדידיה
כבר נוכל לומר כן ורק ללישנא דכולה היזיקא הוכרחנו לסלק את הדוחף משייכותו אל גוף
הנפילה] וכאשר לכאורה יראה ברש"י שם שביאר שם חיובו של הבור מפני שבתוך שלו
נמצא הנזק והיינו תוראי בבירך אשכחתיה האמור ללישנא דפלגא היזיקא, וכ"ה דעת
רש"י דמסקנת הסוגיות היא כלישנא דפלגא [אפשר מכח ההיא דאבן דרבא גופא אסיק
הכי], ולכן אף בסוגיין פי' כן דגם כד בעי' למילף שלמים שהזיק משור שדחף לבור אזלי'
בסברא דתוראי בבירך אשכחתיה, וכל קו' התוס' עליו בסוגיין היתה מכח מה דס"ל
דסוגיין כלישנא דכולה היזיקא ובזה הק' עליו דכיון דרק מה"ט יחייב ר"נ כי
אז אין לנו הוכחה מרבנן דלא ס"ל הכי כיון דלדידהו עיקר ההיזק ע"י השור
אבל אילו העמדנו סוגיין כלישנא דפלגא ועכ"ז יהא תורת ליכא לאשתלומי לחייבו גם
על מה שמדיני השותפות יחשב נזקו של חבירו כי אז יסכימו התוס' לד' רש"י דאילו
ס"ל לרבנן הכי היה בעל הבור מתחייב על מה שנחשב נזקו של שור, ורש"י
דס"ל באמת כן דסוגיין כלישנא דפלגא היזיקא ל"ק ליה קו' התוס'.
והנה כאשר כ"א מהם ראוי לבדו להזיק אזי צריך טעם
למה לא יפטור האחד את חבירו כי מה תביעה י"ל על כ"א מהם במניעת מעשהו
כאשר בלא"ה יש כאן עמו מעשה חבירו מה טענה לו על עומקו של בור כאשר חבטת השור
הורגת בלא עומק זה ומה טענה לו על חבטת השור כאשר גם בלא בחבטה ימות מעומקו של בור
ואם ברציחה כה"ג שייך לדון חיוב אתרווייהו היינו מפני דבפועל יש כאן מעשה
הריגה מכ"א במה שאינו נדון כגברא קטילא מכבר אבל בנזקים -ובפרט בנזקי ממונו-
יסוד חיובו לכאורה במה שהבעלים תובע קיום החפץ במניעת מעשהו זה ומה תביעה קיימת
כאן מהבעלים, [ומה שאם אתה אומר כן הרי שניהם יפטרו עדיין אינה סיבה לכאורה
לחייבם], ואילו אדם אחד נתבע עליהם יתכן שהיינו מצרפים התביעות ואומרים מחויב הוא
זה שהחפץ יתקיים ולא יהיו שתי מעשים הללו אבל בתרי גברא צ"ע אם שייך לצרפם
לתביעה אחת לומר מחויבים הם יחדיו במניעת שני המעשים, ואולי נאמר דשייך להחיל
תביעה אחת על שניהם לדונם כמחויבים במניעת שני המעשים, או אפשר דנאמר שהמעשה היוצא
מבין שניהם מעשה היזק אחד הוא ובו הנם שותפים והיינו שדינם להתחייב במעשה זה יחדיו
כשני שותפים בבור וכיו"ב, אלא דא"כ הלא צ"ע מה מעלה ראה רש"י
במה דכ"א ראוי להזיק לבדו כדי לדונו בדינא דכולה היזיקא עבד הלא גם היום אין
אתה מחייבו מצד מעשהו בעצמותו אשר אדרבה בזה חבירו פוטרו וכל מה שאתה מחייבו הוא
מפני שותפות החיוב עם חבירו במניעת נזק שניהם יחדיו, ואשר צ"ל לכאורה הוא
דודראי כ"א חייב על מעשהו בלבד ובמה דאין חבירו פוטרו נצטרך לומר שאין
הנחתינו בענין נזקים נכונה וגם חיובא דנזקים נגמר במה שבפועל מעשה זה כילה החפץ
אשר הבעלים זכאי בעצמות מניעת כילויו וא"צ לקבוע תביעת הבעלים כתביעת קיום
החפץ כלפי היזק זה אלא סגי לן במה שבפועל מעשה זה כילה החפץ ולקחהו (והרי חיובא
דרציחה אף היא ממשפחת נזקים וכדמוכח מהא דבעי' לעיל י: לאוקמי מתני' דהכשרתי במקצת
נזקו בקטלא ולא ס"ד לאוקמי בשנים שעשאוהו דמלאכת שבת הרי דרציחה שייכא לענינא
דנזקים ואין עונשה עונש העבירה בעלמא וראה לקמן פד. דקטן שהרג את הגדול וגדול שהרג
את הקטן משפט אחד להם כי נשמה שקיל מיניה נשמה אמר רחמנא דנשקול מיניה עיי"ש
וממילא אם ברציחה נסכים ששנים שהכוהו בב"א יש לחייבם לולא שאין ידוע ע"י
מי נהרג וכמוש"כ רש"י לעיל י: [ועי' רשב"א לקמן נג:] ה"ה
בנזקים), ואף בנזקי ממונו נימא דזה חיובו, וכד נימא הכי שפיר אין כל שותפות בין
שני המזיקים וכמעט שהם סותרים זל"ז אלא שכל חד חייב בדידיה ושותפותם באמת
אינה אלא בחלוקת התשלומין בין שני חייבים, אלא שעיקר חלוקת התשלומין צ"ת
דכיון שכל מה שאנו מחייבים כ"א מהם ולא נפטרנו במעשה חבירו הוא מפני שאנו
דנים מעשהו כמעשה כילוי של החפץ בעצמותו כי אז מה צירוף לו עם חבירו ולמה לא נדונם
כשני היזיקות נפרדות אשר רמ"ג רמ"ג, וצ"ל דכיון דבפועל אשר נתהווה
בחפץ אחד הוא איכא כבר סברת חלוקת תשלומין כפי שנתבארה בתחילת דברינו ועוד
צ"ת.
והנה יל"ע אמאי בזה א"י לבדו וזה א"י
לבדו ס"ל לרש"י שאין כאן תביעת היזק גמורה מכאו"א הלא כיון דבלעדי
מעשה כ"א מהם ל"ה החפץ ניזוק נמצא שפעולת כ"א מהם הביאה נזק גמור
לחפץ זה בהשלמת המעשה, ואשר י"ל בזה הוא דכיון דנימא דחיובא דנזקים אינו במה
שבעל החפץ תובע מהמזיק תביעת קיום החפץ במניעת מעשהו אלא בעצם הענין שיש כאן פעולת
לקיחת החפץ מתחייב זה כי אז י"ל דהפעולה נידונית במה שנעשה בחפץ וכיון דשניהם
יחדיו פעלו בחפץ כליון אחד לקיחה אחת היא אשר ע"כ שניהם שותפים בו ומעשהו
הפרטי של כ"א מהם אין בעצמותו תורת לקיחת החפץ אלא הכשר לקיחה וגרמא חיצונית
בעלמא [והיינו דאף אם חייבנו על גרמא היינו שהיינו דנים ג"ז כפעולת לקיחת
החפץ וכאן ההלקחות בחפץ משותפת להם והכשר הלקיחה הוא גרמא חיצונית], עוד אשר
י"ל בזה הוא דכדי להתחייב בדיי נזיקין בעי' תביעת מניעת המעשה אשר לא תחול
אלא ע"י הא גופא שלמעשה זה תורת היזק ובזה יתכן דכל שכדי שיהא במעשה זה היזק
בעי' לעוד עשיית היזק אשר גם ממנה נוכל לתבוע מניעתה ואילו נמנעה ל"ה היזק ע"י
מעשה זה אשר אנו דנים עליו כעת כל כה"ג לא יחול במעשה בעצמותו תורת היזק אשר
יחייבנו להמנע ומורשה הוא בכך בעצמותו ואין מעשהו מעשה מזיק כל עוד שאנו תובעים
מחבירו שינהג כדינו [וכעין אותה סברא שנתבארה לעיל אות י"ז במה שהאדם הדוחף
פוטר בעל הבור כיון שתביעת המניעה ממעשה זה חלה על האדם] והרי הוא בזה כמעשה ברשות
אלא שאנו מחילים תביעה אחת על שניהם במניעת מעשה משותף זה ואין כאן מחייב מסוים
לכ"א מהם.
ואם נחלוק בזה על רש"י ונימא דגם מה שבלעדיו לא
יהא ההיזק חשיב מעשה גמור לחייבו כי אז באנו גם בזה לאפשרות חיוב גמור עם חלוקת
תשלומין, ואם זה הוא ענין כולה היזיקא כי אז אין מקום לרבנן שיפטרוהו בזה,
וכ"ה דעת רמב"ן במלחמותיו בפ' הפרה [עיי"ש מה שהשיג על הרז"ה
מההיא דשור ושור פסוה"מ שדחפו לבור דע"כ אתיא כלישנא דפלג היזיקא דאילו
ללישנא דכולה היזיקא לית לן רבנן דפליגי, ואמנפ בברכ"ש השיאו לכוונה אחרת
ומלבד שהיא רחוקה מאד מסתימת דבריו הרי גם בסוף דבריו שם כ' להדיא דדינא דרבנן
מכריח פלגא היזיקא עבד עיי"ש], אבל התוס' שכ' דדינא דרבנן נכון עם כולה
היזיקא עבד ע"כ שלא פי' כולה היזיקא בדרך זה, והוא מוכרח מעצם מה שהבינו
התוס' ענין כולה היזיקא בבשר ואימורין כי אם באנו לדון ענין כולה היזיקא במה שראוי
לכ"א להזיק או במה שצריך לכ"א מהם להשלמת ההיזק כי אז הבשר כולה היזיקא
עבד והאימורין לא יהא להם ענין זה כיון שאין הנשמה תלויה בהם ולבדם לאו מידי נינהו
(ואף אם אימורין כוללים דם שהנפש יוצאה בו ראויה היא לחיות בשאר הדם) ולכל היותר
יהא כאן כולה היזיקא דבשר ופלגא היזיקא דאימורין אשר כבר כ' התוס' דכה"ג אין
חלוקתם שוה ואילו הכא חילקנום לפי שיעור כ"א בגוף וכן פרה וולד אשר דנו בזה
התוס' בריש הפרה דינא דר"נ ורבנן ולשיטתם ליכא דינא דר"נ אלא ע"י
מה דאמרי' כולה היזיקא עבד וע"כ דגם התם איכא האי ענינא והרי אין הולד נצרך
להיזק ואילו הפרה עבדא כולה ול"ה חלוקתם ראויה להיות חלוקה שוה כשיעור
כ"א בגוף המשותף ודעת רמב"ן באמת כ"ה דבשר ואימורין ל"ש כלל
לענינא דכולה היזיקא ופלגא וכמוש"כ במלחמותיו שם בהפרה, ולדעת התוס' ע"כ
דנדון כולה או פלגא אינו נדון באם יש כאן מחייב גמור מצ"ע בכ"א מהם או
לא אלא ענינו אחר שכבר נשתתפו במעשה המחייב להיותם אחראים יחדיו בזה ודין השותפות
בזה הוא חלוקה בזה יש להבין דחלוקת האחריות חלה בגוף ההיזק לדון כ"א כאחראי
על חלק הראוי לו בחלוקה בהיזק ועל יותר מכן אין לו שייכות והוא ענין פלגא היזיקא
או דילמא עיקר אחריותו היא לעולם בכל ההיזק אלא שהיות לו שותף בגוף האחריות נותן
לו דין חלוקה בהנהגה שבפועל הבאה מחמת אחריותו בנזק והוא תורת כולה היזיקא אשר בזה
נחלקו רבנן ור"נ אי נימא ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אשר הוא שותף באחריות
בכל הנזק או דילמא האי דינא שהמה משתתפים בהנהגה הבאה מחמת האחריות המשותפת מהניא
למיפטריה לגמרי לכל חד מינייהו על מה שאינו ראוי לו בהנהגת השותפות וכ"ז אי
כולה היזיקא עבד אבל אי פלגא היזיקא עבד הרי אמרנו בזה שעיקר אחריותו היא כלפי חלק
שותפותו בלבד ול"ש בהא ליכא לאשתלומי כלל, וזו באמת דעת התוס' כאן דלמ"ד
פלגא היזיקא ל"ש דינא דר"נ ובכולה היזיקא איפליגו, ואילו רמב"ן פי'
כולה היזיקא כנדון המוקדם לתורת השותפות והוא לומר שיש מחייב גמור לכ"א
בעצמותו וממילא חלוקתם בתשלומין ול"ש בהא דינא דרבנן ואילו פלגא היזיקא הוא
חיוב הנצרך לשותפות ואשר בזה באו ד' ר"נ ורבנן לדון אם אחריות משותפת כחה
לתבוע תשלומי הכל מהאחד בליכא לאשתלומי מחבריה או לא, ונמצא דמה דהוה לרמב"ן
פלגא היזיקא הוא אשר התוס' יכנוהו עדיין בשם כולה היזיקא ולתרווייהו בהא דווקא
איפליגו רבנן ור"נ כמפורש בדבריהם ובזה גם נתבארה דעתם לשיטתם בההיא דבשר
ואימורין וכמושנ"ת, ודעת רש"י בזה כהרמב"ן שהרי תלה כולה היזיקא
במחייב ואילו את פלוגתת רבנן ור"נ תלה לעולם בשיטת פלגא היזיקא.
מעתה מה שחזר בו ר"י מלומר דהבור כולה היזיקא עבד
והשור פלגא דא"כ אין חלוקתם שוה אין כוונתו בזה לדון תרי חלוקות לבעל השור
דלעולם חלוקה אחת היא אשר אצל הבור שיירה עדיין תורת אחריות בכל ההיזק כיון שבו
נמצא הנזק והיינו דהוא זה אשר הרג בפועל ואילו אצל השור פעלה שאינו אלא כאחראי על
מחצית ההיזק אלא שבחלוקה זו ס"ל לר"י שאין החלוקה הנכונה בזה שישלם
כ"א מחצה דכיון דבחלוקה זו אין הבור משלם בפועל כל מה שהוא אחראי לו אף השור
לא ישלם כל מחצה דידיה, והוא אשר כ' התוס' דכי היכי דאהני הך חלוקה לבעל הבור שלא
ישלם אלא מחצה ממה שהזיק אף בעל השור לא ישלם מחצה ולא כ' התוס' כמה ישלם בעל השור
כי אם אמרת שישלם רק רביע אף זה אינו מן הדין שהחלוקה תועיל לו בכפליים הן לסלק לו
מחצית האחריות והן שלא ישלם אלא מחצית ממה שהזיק ועוד דלר"נ עכ"פ האי
רביע הנותר יפול שוב עליהם מדין ליכא לאשתלומי ול"ה קושיתם אלא דחלוקת מחצה
אינה חלוקה נכונה כמבואר בדבריהם, ואמנם מה שיל"ע הוא במסקנת ר"י לפרש
ענין תוראי בבירך אשכחתיה דכיון דגמר ההיזק בו דומה כמי שעשאו כולו ומה"ט
נוכל לחייבו בדין ליכא לאשתלומי וזה צ"ב דהלא כדי שנוכל לחייבו בליכא
לאשתלומי ע"כ נצטרך לומר שאחראי הוא בכולו יהיה ביאורו מה שיהיה אם מפני גמר
ההיזק או מטעמא אחרינא הרי לא נוכל להמלט ממסקנא זו וא"כ באנו בזה ממש למסקנת
כולה היזיקא דהתוס' והדק"ל שאין חלוקתו עם השור חלוקה שווה, ויתכן דענינא דבו
נגמר ההיזק לא יפעל לו תורת אחראי בכולו אלא אחראי במה שאין השור משלם דעד כמה
שהשור ראוי להשתתף עמו דינו כמוהו להיות שותף בגוף האחריות בלבד שלא כענינא דכולה
היזיקא האומר שכל הנזק באחריותו אבל במה שא"א לחייב השור שם באה טענת בו גמר
ההיזק שענינו הוא שראוי לו להיות אחראי בקיום דיני הנזקים אשר נגמרו אצלו כמה שאין
להם נתבע אחר, ועוד צ"ת.
וכאשר הק' בגמ' דאי כולה היזיקא עבד תם ישלם פלגא ובור
פלגא היתה הקושיא לדעת התוס' דכל שי"ל אחריות על כל ההיזק אף שדין השותפות
פוטרו בעיקרו מההנהגה בפועל של מחצית מחייב זה עדיין תמות תבא עמו ולא אחריו כי גם
התמות ענינה שישלם מחצית אחריותו ולכן הוא מחצה והבור מחצה, [ואמנם לדעת רש"י
ורמבן שצירופם הוא בחלוקת התשלומין צ"ע מאי דקשיא לן לעיל מאי ס"ד דהבור
ישלם רק מחצה הלא אין לו חלוקת תשלומין אלא במחצה אחת וצ"ע], וע"ז השיבו
שותפותאי מאי אהניא לי ובזה כבר אין לפרש דהשותפות באה אחר התמות -כאשר פי' אילו
היתה החלוקה חלוקת תשלומין- שהרי השותפות חלה בעיקר המחייב שע"י האחריות אלא
הכוונה בזה שאין החלוקה נכונה להיותו מרויח מה שבלא"ה יהא לו בו פטור תמות,
ובזה באה שפיר קו' תור"פ דעדיין חלוקת ג"ח ורביע אף היא אינה נכונה דהא
חלוקה אחת היא ולמה זה ישא הבור לבדו בכל הג"ח.
כא
שינוי בהגעה להיזק
בפלוגתת רש"י והרא"ש בכלב שחתר דלת בשינוי אם
חייב נ"ש על האכילה או ח"נ דעת רש"י צ"ב מה לי שחתירתו היתה
בשינוי למה לא יתחייב על אכילתו נ"ש, ואילו היה אפ"ל דשינוי הוא עניניה
דבעלים דהעדר שמירה בדרגת משונה מחייבו ח"נ כי אז שפיר כשם שמודה הרא"ש
שאם חתירת הדלת אונס הוא פטור הבעלים לגמרי כך ס"ל לרש"י דחתירת שינוי
דינה ח"נ, אבל א"א לומר כן בשום פנים דאטו אם כלבו של ראובן חתר ושל
שמעון נכנס ואכל ישלם שמעון ח"נ וכן בכל שמירה נוכל לומר דיני שינוי וכגון
נפילת כותל דבכותל בריא פטור וברעוע חייב נ"ש ותהא דרגת רעוע קצת שיתחייב
ח"נ, והדבר ברור דשינוי ענינו רק במעשה המזיק עצמו וכיון שגוף האכילה
ל"ה בשינוי למה לא ישלם נ"ש, ואמנם גם אחר שהכרחנו דשינוי הוא במעשה
המזיק עצמו עדיין יתכן לומר דיסודו של שינוי הוא השמירה הקיימת כאן ויחוד מעשה
המזיק בזה הוא חומרא ולא קולא והיינו דבאמת שמירתו שמירה גמורה אשר אם אחר עשאה
היה פטור מטעם אונס אולם כאשר המזיק עצמו עשאה בהיזק נתחייב ח"נ שבזה קנסוהו
למזיק, וכד נימא הכי שפיר יש להבין ד' רש"י דכיון שא"א לחייב על האכילה
מצ"ע דהו"ל שמור מהחתירה ע"כ נצטרך לצרף מעשה החתירה אל ההיזק הנתבע
מהכלב לדונו כחלק מהתביעה והיינו דאותה סברא שפריצת השמירה ע"י המזיק אין בה
פטור קיימת גם בפריצה מוקדמת למעשה ההיזק עצמו שאנו כוללים כ"ז בכלל התביעה
במניעת הנזק ול"ד להא דפטרי' בריש הכונס היכא דחתרה הבהמה כותל בעליה ויצאה
דהתם מיירי ביצאה לרה"ר שעיקר יציאתה ברשות שהרי שור ברשות הוא ברה"ר
ול"ש תביעה ע"ע היציאה אלא שהיותה ברה"ר הוא כבר מצב העדר שמירה
כלפי נזקיה ובתורת שמירה פטור הוא באי ידיעתו חתירתה משא"כ בחתרה לרשות הניזק
יתכן שנוכל לצרף כ"ז לתביעת הנזק לענין שלא תפטר בטענת שמור [ובפרט בנזקי שו"ר
שהושלח בבואה לחצר הניזק הוא חלק מהמחייב כמבואר מסוגיא דנפילת אונס ויבואר
לפנינו] וכיון שאנו כוללים פריצתה לחצר הניזק בעיקר התביעה לגבי סילוק טענת שמירה
ורק עיי"ז הוא מתחייב ממילא ע"כ חיובו לא יהא אלא חיוב שינוי וישלם
ח"נ, אבל לא יתכן לומר כן (שהרי למ"ד פ"נ ממונא ודאי שאין שם דרגת
שמירה הראויה לפטור מדיני שמירה ואטו חלוקים הם בעיקר שם קרן תמה ועוד) דהא
ש"ח מחויב בנזקי קרן תמה והרי אין ש"ח חייב אלא על רוח מצויה הרי דנגיחת
תמות רוח מצויה היא ואינה שמורה, ועוד שהרי מבואר בסוגיין דמה דדרכה לאכול
ע"י הדחק נותן לה שם אכילה גם בשלא ע"י הדחק ואי אמרת דיסודו של שינוי
הוא מה שיש כאן שמירה ראויה המצרכת לחיוב המחודש של מעשה המזיק בפריצת שמירה כי אז
מה מעלה הוא במה שהיא אוכלת כן ע"י הדחק הלא עתה שאיננה רעבה שמורה היא
מאכילה זו ולמה יתחייב בה יותר מתורת חיוב דשינוי [ואמנם אי מיירי בגוונא שהיה
לבעלים לחוש שתבא לידי שעת הדחק כי אז יתכן אולי להבין דע"י מה שהכל שם אכילה
מצטרפים המעשים לומר שפושע הוא באכילותיה אשר יתכנו בכמה ענינים אם ברעבון ואם
במקרה של אכילה בלא רעבון ובהיות הכל ענין אחד הרי הכל מצורף יחדיו להחשב מעשה
דשכיח, אבל רחוק שזו כוונת הגמ' ושלמעשה יתלה חיובה רק בכה"ג שיש לבעלים לחוש
לאכילה שע"י הדחק], וע"כ דתורת שינוי חל במה שמעשה זה אינו מטבעי הבהמה
ואינו תלוי כלל בשמירת הבעלים אלא בצורת המעשה מצד הבהמה ולכן כ' התוס' לקמן כב.
דגם פושע גמור בקרן אינו חייב אלא ח"נ ובהא מהניא מה דשם אכילה עלה דאף בשלא
ע"י הדחק אין אנו דנים אותה אלא כמקרה שאינו שכיח ולא כשינוי טבעה וממילא
בנ"ד הלא צ"ב מה לי דחתירה הוא שינוי טבעה כאשר גוף המעשה שמו אכילה,
ואמנם מה שיתכן לומר הוא דודאי דינא דח"נ חל ע"י מה שיש כאן שינוי מה
מצד מעשה הבהמה במעשה ההיזק אבל אותה סברא שפריצת שמירה ע"י המזיק אין בה פטור
דשמור [עד שלא יהא שם אונס גמור ופריצת שמירה בעלמא אינה אונס כל עוד אנו מחייבים
אותה בה שהרי יודע הוא שזה דינו שלא להסתפק בשמירה זו] אף היא נכונה [אם כסברא
מסוימת בחיוב קנס דתמות ואם כסברא קיימת בעיקרה בכל המזיקים שיש בהם רוח חיים ורק
שבפועל ברוב פעמים שנבא לידי זה כבר באנו למצב שינוי והפך להיות קרן תמה וכבר
נתבאר באורך בכ"ז לעיל אות י"א עיי"ש ועיי"ש בסוף האות
שהראינו שמחלוקת ראשונים היא עיי"ש] ולכן אם רק נסכים דגם לרש"י אם אין
סתם דלתות חתורות אצל כלבים הרי ענינו כשמור לא נוכל לחייבו על אכילת הכלב בלא שנצרף
מעשה החתירה לתביעת ההיזק לתבוע ע"ז גופא ובצירוף זה ענינו שינוי במעשה הבהמה
בגוף ההיזק ולא ישלם אלא ח"נ וכמושנ"ת, [וההיא דאכילת דחק יתכן שאין בה
כלל תורת שמור בדיני שמירה וכל פטורה הוא רק באם נדון המעשה כמעשה שאינו מטבעי
הבהמה ויתכן גם שבאמת שמור הוא מזאת אלא שאותה סברא שפריצת השמירה ע"י המזיק
מחייבת נכונה גם בנזקי שו"ר ותורת שינוי לא יהא בזה כיון דבפועל שמה אכילה],
אולם אף אם בד' רש"י יכולים היינו לפרש כן הרי הרא"ש ודאי לא הבין כן ד'
רש"י שהרי בהחלקו על רש"י בא לפרש ההיא דכלב מדיני שמירה והאריך לבאר
דאם אין סתם דלתות חתורות הרי הוא שמור ונראה להדיא מדבריו דרש"י לא ס"ל
שהוא שמור בזה ואעפ"כ דנו כשינוי, ועוד שהרי הרא"ש דימה לזה כלבא דאכל
אימרי ושם לכאורה ל"ש כלל פטורא דשמירה דאטו מפני שבשעה ששילח הכלב מביתו היה
אותו אימרי חי ל"ה פושע כלפיו הלא פושע הוא כלפי כל הנבילות בעולם ואף זו באה
לכלל זה וכי אם הרגו כלב לאותו אימרי ולא אכלו לא יתחייב על אכילתו שום כלב עד
שיוודע לבעליו שאותו אימרי הפך לנבילה [ועוד צ"ת בזה גם לגבי שמירה ואונס
דסתם דלתות אינן חתורות ויבואר במקומו בעזה"י].
ויתכן היה לבאר ד' רש"י ע"פ המבואר לקמן נח.
לרוב ראשונים דנפילת אונס לרה"י פוטרת אכילתה שלאחמ"כ באותה ערוגה או
באותה חצר אף בפשיעת הבעלים והרא"ש שם נתן טעם מפני דבעי' ושילח הראוי לחייב
וברש"י שם ביא הפטור מפני אנסה של בהמה דכיון דחזיא לפירות תותה לא מוקמה
אנפשה והיינו דכל שהבהמה אנוסה אין בה תורת חיובא דשן בהמה (ויבואר לפנינו אות
כ"ג) נמצא שא"א להחל החיוב בה מהאכילה ובעי' לתביעה על החתירה שהיא
הנפילה אל החצר וזה הרי היה בשינוי ואף אם בסברת הרא"ש דבעי' ושילח יש לטעון
דאין זה אלא כלפי פשיעת הבעלים אבל תורת שינוי לא יחול בזה שאין זה מעשה ההיזק
אכתי בסברת רש"י דמעשה שן לא יחול אלא ע"י פשיעת הבהמה הקיימת בכניסתה
שפיר יש לדון דהיות שם שינוי ידונה בח"נ, אלא דאכתי צ"ע מה למד מזה
הרא"ש לענינא דכלבא דאכל אימרי הלא התם אין השינוי בכניסה לרה"י ואולי
נאמר דכיון דכניסתו לרה"י היתה בחיי האימרי ול"ה עתידים למות מאליהם אין
כאן כניסת שן כלפי הנך אימרי שאין בכניסה פשיעת היזק כלפי אכילת האימרי רק בדרגת
מזיק דשינוי וצ"ע בזה, ומ"מ רחוק מאד לכוון ד' רש"י לסברא זו מה גם
שאין כאן נפילה לאותה ערוגה ואילו באותה חצר פלוגתא בין אמוראי היא, וצ"ע.
כב
קופצת
כ' רמב"ן דחיובא דפשטה צווארה ע"ג חברתה למאן
דמחייב בהא הוא מפני שאין זה אורחא כ"כ ואילו בקופצת שעמדה כולה באותו מקום
חייבת לכו"ע ובנמוק"י כ' דבחצר הניזק גמור חייב אף באורחא ממש, והיינו
דאף אחר סברת הרי"ף דפטור שו"ר ברה"ר תליא באורחא ודאי דבזה לא
יגמר הפטור שהרי כל בהמה אורחא להכנס מרה"ר לחצר הניזק הפתוחה אלא שכ"ז
מוטל על בעליה למונעו וסיבת מה שהוטל עליו ד"ז הוא מפני שזכותו של ניזק להיות
שמור בחצירו מבהמת חבירו [ולכן ברשות שאינה של שניהם פטורה דבאמת לעולם אורחא הוא
וכאן אין לניזק זכות שמירת פירותיו] ואף צרורות הניתזים מרה"ר זכאי הוא לתבוע
מניעתם ולא קאמר הרי"ף אלא שפטור רה"ר אשר יסודו הוא שהרשות נתונה
לשניהם שם הפטור נתפס במה שדרכה של בהמה הוא ולכן הרשות נתונה לה לזה, והוא מה
שפטר הרא"ש בדף ארוך ע"פ ד' הרי"ף כי ענינו של דף ארוך הוא
שהרה"ר ורה"י נצמדו יחדיו באותו דף ופעולה הנעשית ע"י הבהמה בתורת
רה"ר יש בה נזק בתורת רה"י דהניזק ובזה באו ד' הרי"ף כי לולא ד'
הרי"ף היינו אומרים דפטור רה"ר היינו שאין הניזק זכאי בחיובי נזקים על
פירותיו המונחים ברה"ר ממילא כאן זכאי הוא מצד פירותיו ואילו הרי"ף ביאר
לן שהניזק לעולם זכאי בכל אלא שהמזיק זכאי בפעולות רה"ר ואין הניזק יכול
למונעו מזה ולכן בהצמד רה"ר עם רה"י כי אז יש כאן תורת רה"ר כיון
שמניעת הניזק פעולות המזיק הם מניעת פעולותיו שברה"ר משא"כ שילוח צרורות
היא פעולה ברשות הניזק, ובזה באו ד' רמב"ן דאותו מקום שבמת הוא חלק
מרה"ר אלא שנתייחד להניח פירות אזי עד כמה שמצד פעולת הליכה בעלמא ברה"ר
יבא נזק שו"ר לפירות אשר שם הרי הוא עדיין בכלל שימושו של מזיק ברה"ר
משא"כ במה דלאו אורחיה כ"כ שאין זה חלק מפעולת ההליכה ברה"ר או
בעמידה לשם שזה כבר מוטל על המזיק לקיים יחודו של אותו מקום לפירות ואילו בחצר
הניזק גמור הרי לעולם יש כאן פעולה שאין המזיק זכאי בה.
ודעת רש"י דקופצת משלמת ח"נ וכ"כ במתני'
דמצדי הרחבה חייב ח"נ והק' הראשונים לקמן כא. דלפ"ז מה שהזיקה הוא פחות
ממה שנהנית שמה שנהנית הוא שני שליש ולא משמע כן אלא דמה שהזיקה חומרא הוא ולא
קולא וכ' בשמ"ק בשם תוס' הרא"ש ותור"פ דנפק"מ היכא דההנאה
פחותה מח"נ [ועי' רשב"א ודבריו סתומין במקצת], ותמיהני דהלא לעולם אם
ניתן לתובעו ח"נ בדין מה שהזיקה יהא לו יותר ממי שא"י לתבוע אלא מה
שנהנית שהרי חציו מקבל בדין הנזקים ומן היתר יקבל שני שליש כדין נהנית דעל אותו
חצי שלא שילם בנזקו ודאי חייב עדיין דמי נהנה שאין הח"נ מעמיד לניזק את כולו
בדמים אלו כדי שנאמר שכבר נשתלם על כולו בדמי חציו ואין כאן אלא קולא בדיני חיובו
של תם אבל אין זה מפקיע כח תביעה לניזק על חציו השני ממי שיחפוץ וכאשר יתבע מן
הבור תשלומי מה שהותיר השור בתמותו וכן תשלומי נהנית לא יפטרו תשלומי ח"נ אלא
בשיעורם אשר נשתלמו שכאשר ישלם שני שליש עדיין יתבע חצי מהשליש הנותר ואף דהשני
שליש קיימי על הכל ואף דנימא דתשלומי נהנה הם תשלומי גוף (עי' אות כ"ה)
[ואפי' היינו דנים תשלומי נהנה כתשלומי נזקים ממש] עדיין הא גופא שלקח השור פירות
אלו והפכם לגוף שאין בו אלא דמי נהנה [ואשר זה שיעור ההיזק הנתבע בו] אף הוא בכלל
מזיק יחשב על אותו שליש ועליו ישלם ח"נ כאשר ישלם שור שהאכיל את חבירו אשר
האוכל משלם שני שליש ויתרם המאכיל בלא ספק [מה גם דאף בנ"ד שתי פעולות נפרדות
הם כי השור מזיק ובעליו נהנה] ונמצא דבאמרנו משלם מה שהזיקה י"ל חצי ושני
שליש מחצה והוא שישית יותר מהמשלם מה שנהנית בלבד [ועי' רשב"א אולי זו
כוונתו] וצע"ג.
כג
עמיר המתגלגל
רש"י פי' בעיין אי אזלי' בתר מקום לקיחת הפירות או
בתר מקום אכילתם והתוס' לקמן כג. כ' דמן הסברא אזלי' בתר לקיחה, והיינו דאף דכל
הנזק נעשה באכילה מ"מ תורת רשויות שייכא ללקיחה כי מה שיחשב פירות ברה"י
אשר בהם קיים ענינו של ניזק שלא ינזק ענין זה מתקיים במצבם לפני הלקיחה שהרי כך
היא שמירתם מהאכל ע"י בהמה להיותם במקום אשר אין רשות לבהמה לקחתם לאכילתה
ממילא בזה חל תורת רה"י ורה"ר בהנך פירות והדבר ברור בסברא ורק שיש קצת
מקום לדון שהננו מפרידים בין הלקיחה והאכילה לדונם כשני מעשים ותחלה הניחתם במקום
פלוני ומשם אכלתם ואף שאין הסברא נוטה לכך באותה סברא של תורת רשויות בשמירת הפירות
אין הדבר מופרך, אלא שעדיין יש כאן עוד טענה גדולה לתלות הענין בלקיחה והוא
מהמבואר לקמן נח. דאכילה לאחר נפילת אונס פטורה והרא"ש כ' שם טעמו של דבר
דבעי' פשיעת ושילח וברש"י שם כ' טעם הפטור דהבהמה אנוסה לאכול מה שתחתיה
והיינו דכל כה"ג אין בזה תורת שן, והנה אם נבא לדון מטעמיה דהרא"ש כי אז
בלקחה ברה"ר ואכלה ברה"י לכאורה הדבר ברור לפטור דהא פשיעת הושילח כבר
נגמרה בלקיחתה ואין בה תורת פשיעת רה"י אלא פשיעת רה"ר דלאו פשיעה
המחייבת היא אבל בלקחה ברה"י ואכלה ברה"ר כי אז כאשר נפריד הפעולות ונדון
הלקיחה כמעשה לעצמו אזי יש לדון אם גם באכילה דהיינו בפשיעת הוביער בעי' תורת
רה"י או דילמא כל תורת רשויות שייכא לפשיעת הושילח [ועי' סוף אות י"ח
מש"כ בד' הראב"ד והרשב"א שם ולנ"ד תהא שיטתם דומה לשי'
הרא"ש], וכאשר נבא לדון בטעמו של רש"י כי אז תחלה צריך לעמוד על כוונתו
כי יתכן לפרש כוונתו מצד צורת מעשה בעלמא דמעשה שן הוא מעשה שיש בו תורת רוח חיים
ועיי"ז הוא מתחייב וכל מה שהבהמה אנוסה בו אין בו תורת מעשה שן דמעשה רוח
חיים [ולא יתחייב בעליה מתורת אש אם מפני דבעי' הבערה ואם מפני דגלי קרא דשן לאו
אש] וכד נימא הכי שפיר יש להבין שאם הפרדנו הפעולות ואנו דנים את האכילה כמעשה אשר
יחל באותו מקום שבו החלה לאכול אזי אף שלא נוכל לדון תורת שן מפני פעולה זו בלבד
דבזה כבר אנוסה היא מ"מ כיון שבאמת גוף המעשה מתחילתו תורת שן בו סגי בהא
לחייבו על הנזק שנעשה במעשה זה באותה רשות הנאכלת ורק זה יקבע דיני רשויות [ועוד
צ"ע], אבל לשונו של רש"י שם הוא דכיון דאנוסה היא בנפילתה אנוסה היא נמי
באכילתה והיינו שדנו כדין אונס כי תורת מזיק דבהמה בעי' מעין תורת תביעה על הבהמה
דהיינו שיהא שייך דרישה בגוף המעשה שלא תעשנה והאונס מפקיע דרישה זו ולכן תלה לה
רש"י במה שע"י האונס בנפילתה אין דרישה על אכילתה אבל בנפלה ברצון הרי
הביאה עצמה לידי אונס זה והיא נידונית כמזיק בכולו [והוא מה דאמרי' התם דבדחפתה
חברתה חייב דפשעה דאיבעי ליה לעבורי חדא חדא ולכאורה מה לי מפשיעת בעליה הא בהמה
לא פשעה מידי אכן באמת עיקר הנדון הוא מצד הבהמה שבאה ועמדה במקום שחברתה תדחפנה
(וכלשון הגמ' דפשעה) אלא שאין לה דעת להבין זאת ובזה ודאי דייני' בדעת בעליה שעליו
מוטל למנוע ממנה מעשים אשר תכנם הוא ביאה אל מקום האכילה וכל עוד שבעליה יש לו
לחוש לזאת יש כאן פשיעת הולך ומזיק דהבהמה גופא ורק במה שהבהמה אנוסה דלא מוקמא
אנפשה שם אין תביעה על בעליה לצרף יכולתו להוציאה כיון שגוף מעשה זה הוא מעשה
דאונס אבל היכא דהוא חסרון ידיעתה ודאי שדעת בעליה הוא הקובע תורת פשיעה בתביעת
מניעת המעשה והנה תתחייב בזה מטעם שן כיון דאיכא פשיעה, אבל אם אמרנו כדרך הראשון
שאנו מבקשים צורת שן והאנוסה אין בה צורת שן כי אז אם מעשה זה דעמידה במקום שיכולה
ליפול פועל בה מעשה שן אזי לכאורה אין הדבר תלוי בפשיעת בעליה אלא בגוף מעשה דידה
בלבד וא"כ גם היכא דלא פשעו בעליה בהך נפילה יתחייבו כיון שמעשיה הביאוה
למקום הזה וגם עצם הענין שמעשה העמידה במקום שיכולה ליפול יהא בו צורת שן צ"ע
דלכאורה אינו אלא רגל וצ"ע אם נוכל לצרף אח"כ אכילתה למעשה זה ולחייבו
מטעם שן ורגל יחדיו אבל למשנ"ת דכוונת רש"י משום פטור אונס בלבד הרי הכל
מבואר היטיב], וכיון דנימא הכי כי אז בלקחה ברה"ר לכאורה אין כאן תורת מזיק
כיון שעל לקיחתה ברה"ר אינ נדרשת ושוב מה טענה בכאן והנה עיקר הטענה מה בין
לקיחה ברה"ר לנפילת אונס דהגע עצמך הרי שירדה לרה"ר ולפתע פתאום הפך
להיות רה"י וכי תתחייב באותה ערוגה ולמה נחייבנה בלקיחה יותר ואין זו סברת
הצד דאזלי' בתר לקיחה שהרי אותו צד אמור גם לחומרא ותלה לה רש"י זב"ז
ואילו סברא זו מיוחדת לקולא וצ"ע, ואמנם יש להבחין בד' רש"י כאן אשר את
האופן דגלגלה מרה"י לרה"ר הקפיד להעמיד שהיא עמדה ברה"ר וכאשר
גלגלה מרה"ר לרה"י ציירו רש"י שהיא עמדה ברה"י ויתכן שכוונתו
שאם הלכה עם העמיר יחדיו ממקומו למקום אכילתה אזי ודאי אזלי' בתר אכילתה
דהו"ל שתי פעולות נפרדות [העירני לזה חד מן חבריא ועי' שמ"ק בשם תלמידי
הר"י ובנחל"ד] אבל יתכן גם שכוונתו באמת לתלות הנדון בעמידת הבהמה דכל
מה דניזיל בתר אכילה הוא מפני שעמידתה מתחילה היה במקום הזה ונחשב כפעולה של אותו
מקום ועי' בראב"ד, אלא שצ"ב מה מעלה הוא בעומדת ברה"י ומגלגלת לשם
וכי פעולתה ברשות הניזק יש בה לחייבה יותר כל עוד שאיננו דנים את העמיר מצ"ע
כמונח שם וכי אסור לה לאכול ברשות הניזק מה שיש בו תורת רה"ר ועוד צ"ת.
והנה התוס' לקמן כג. כ' דאף דהסברא למיזל בתר לקיחה
מ"מ גזיה"כ דבעי' אכילה ברה"י, ויל"ע אם הגזיה"כ הוא
דבעי' מעשה אכילה ברה"י או דהגזיה"כ לימדנו להפריד בין מעשה הלקיחה
למעשה האכילה, ובירושלמי אבעיא לן אם דרסה על הכלי ברה"ר ונתגלגל לרשות הניזק
ונשבר שם אי אזלי' בתר שבירה לחייבו וזה חידוש מופלא ובו ודאי לא נוכל לדון הפרדת
המעשים אלא דהכי גזיה"כ, והנה התוס' כאן מחמת דס"ל דפשיטא לן מכח ההיא
דלקמן כג. דאזלי' בתר אכילה העמידו האיבעיא במעכבת בפיה מה שעתיד להתגלגל
לרה"ר ולכאורה יפלא לו יהי שכבר נתגלגל ולקחתו משם וכלתו כאן הרי אזלי' בתר
אכילה וכיצד יהא העתיד להתגלגל נדון כאותה רשות אשר היה מתגלגל אליה, הן אמנם שדעת
התוס' לקמן כג. דבתר תרווייהו אזלי' ובעי' הן אכילה ברה"י והן לקיחה וממילא
כאן בעתיד להתגלגל לרה"ר שייך לדונו לקולא כרה"ר מצד הלקיחה [וכן מבואר
בתור"פ כאן דמה"ט קמבע"ל בנתגלגל] אבל רחוק קצת שבזה תתלה כוונת
התוס' שהרי לפ"ז מה ששינו מד' רש"י הוא שתחת אשר לפי פירושו יש כאן נדון
בלקיחת רה"י ואכילת רה"ר הרי לדבריהם הנדון דלקיחה ואכילה משתנה להיפך
ואין לזה רמז בדבריהם ואף כי אין בזה משום תיובתא מ"מ פשטות דבריהם נראה יותר
דמה שמעכבתם בפיה הוא המעלה בזה והיינו דלכן הו"ל פעולה אחת הלקיחה והאכילה
[ולכאורה זה גם ענין פתילה דאספסתא בשי' רש"י אלא שבד' רש"י נראה ענין
וצ"ת], וא"כ הלא שמענו דהגזיה"כ ענינה רק לחלק בין המעשים, אולם
ממאי דפשיטא להו לתוס' לקמן דגם אחר הגזיה"כ עדיין בעי' גם לקיחה ברה"י
משמע קצת דהוא משום עיקר סברתם דהלקיחה קובעת וא"כ אין הגזיה"כ להפריד
בין המעשים [דאף דגם בזה יתכן עדיין דבעי' תרווייהו ברה"י ומטעמא דבעי' הן
ושילח והן וביער ברה"י ועיי"ש בתור"פ מ"מ בתוס' שם אין רמז
לסברא זו] אלא גזיה"כ דבעי' אכילה ברה"י ועכ"ז הסברא דבעי' לקיחה
קיימת.
כד
כל המשנה
התוס' לקמן לב. הוקשה להם במאי דבעי' לסיועיה לר"ל
מהא דאם עמד בעל חבית פטור בעל קורה והוקשה להם מאי ס"ד השתא וכי סובר הוא
שאם שבר במתכוון שהוא פטור כמו בעטה מהלכת ברבוצה הא פשיטא לן בר"פ דשובר
חייב דבאדם ל"ש כל המשנה, ותי' דס"ד כי היכי דבמתני' פטרי' בעל הקורה
לפי שבעל חבית גורם לו בעמידתו שאין לו לבעל קורה ליזהר שמא יעמוד בעל חבית
ה"נ פרה רבוצה גרמה לה למהלכת שתבעוט בה ואין לבעל הפרה ליזהר שמא תמצא פרה
רבוצה ברה"ר ותבעוט בה פרתו ומשני דבשביל שרבצה לא גרמה לה בכך שתבעוט בה
דנהי דאית לך רשות וכו' עכ"ל, ונבאר דבריהם ומתוך דברינו יבוארו כל הדקדוקים
שיש בדבריהם, הנה את קושיתם העמידו על מה שבמתכוון אדם חייב כמבואר בריש המניח
ומינה דליכא ביה תורת כל המשנה וממילא ה"ה בשלא במתכוון הרי שהבינו פטור כל
המשנה ענין אשר ל"ש לחלק בו בין מתכוון לאין מתכוון וחזי' שלא הבינוהו כסברא
שהראשון גורם ולכן השני יפטר דבזה ודאי חלוק באדם בין מתכוון לאין מתכוון דבמתכוון
ל"ש גורם כלפי בן דעת המצווה שלא להזיק עכ"ז ומתחייב על אשר הוא מצווה
משא"כ באין מתכוון, אבל הבינו בזה סברא שהיה שייך אולי לדון בזה פטור אף באדם
המתכוון אלא שבריש המניח פשיטא לן דליכא כי האי פטורא, וענינו של פטור זה הוא במה
שהראשון שלא כהוגן שרובץ ברה"ר ואין תורת מזיק על העושה באותו מקום כחפצו
וע"ז כ' התוס' דבאדם ליכא האי פטורא כי לו דיני ממונות יקבעו המותר והאסור
ואין בדיני מונות היתר להזיק בכה"ג אלא בתורת עאד"ל כאשר השלמו תנאיו
וממילא מה לי מתכוון מה לי אין מתכוון ורק בבהמה איכא האי היתירא והיינו שבשם
המזיק הקיים בבהמה אין כאן תורת מזיק בהזיקה את העושה נגדה שלא כהוגן ואין הפטור
מהלכות ממון המזיק דבזה ודאי לא יחול פטור זה כל עוד לא יחול הפטור בדיני אדם
המזיק אבל ענינו של פטור הוא בשם בהמה המזקת וכמושנ"ת לן לעיל אות כ"ג
מד' רש"י לקמן נח. שיש פטור אונס בבהמה והיינו שאין חיוב במזיק דבהמתו אם מצד
מעשה בהמה אין כאן צורת מזיק אשר ראוי לתבוע ולומר זה ענין היזק שאינו כהוגן וכל
שבהנהגת בהמה אין פעולה זו פעולת מזיק אין הבעלים חייבים עליו והלכות בהמה שנו כאן
והיינו שאנו דנים מעשה הבהמה כפי אשר ראוי להעשות מצדה בגדרי ממון כלפי בעליה ואין
בעליה מצווה למונעה מבעיטת מי שרובץ לה בדרך הילוכה הראוי לה כדין משא"כ
בעיטת הרובץ ברשותו ודאי שם היזק דבהמה הוא כלפי בעליה, והוא הכלל הנשנה בשם כל
המשנה אשר בזה פטר רבא לקמן כד: כלב שנשך משסהו כי גם בזה אין הכלב מזיק כלפי
המשסה באשר שיסהו ע"ז ושם אמר רבא דבעובדא דר"ל לא יודה דלבעיטה אף
בהלכות בהמה ליכא רשותא, [ובזה יתכן היה להבין מה שלכאורה נראה מד' התוס' לקמן לב.
ד"ה איבעי דברגל ליכא פטורא דכל המשנה וכ"נ לכאורה מדבריהם לקמן כז:
ד"ה אמאי שהוקשה להם במאי דאמר רבא דאית לך רשות לסגויי והא איבעי לה לעיוני
ולא ביארוהו מדין כל המשנה כי ההיא רגל הוא ועיי"ש במהרש"א,
ולמשנ"ת יתכן להבין דרגל שאני כי מעשה רגל ענינו שלא בכוונה ושם מזיק דידיה
הוא כעין מזיק דאש בנדון זה דכל המשנה אשר לא נוכל לדון בו הלכות בהמה ועל הבעלים
למנוע ההיזק הבא בדרך הילוך דבהמתו כל עוד שבאדם ליכא פטורא דכל המשנה, ויתכן שזה
יהיה טעם נכון גם לגבי מזיק דשן שלא יהיה בו פטור כל המשנה ככתוב בשמ"ק כאן
בשם רבינו אפרים דגם שם מזיק דהנאה להיזיקה אפשר אין בו ריעותא בהנך טענות דהלכות
בהמה שאין זה מתיר לה פעולת שן, ועדיין הדברים צ"ת כי גם שו"ר חיובם בשם
רוח חיים ותורת מזיק דידהו הוא לכאורה מזיק דהלכות בהמה ונפילת אונס פוטרת
לרש"י מזיק דשן בהמה ע"י שלא פשעה וכמושנ"ת לעיל, ואילו היה מזיק
דקרן תלוי בכוונתו להזיק היה אפשר אולי לדון דדינא דכל המשנה מגרע בתביעה המסתיימת
בשם כוונתו להזיק דהתביעה המתייחדת ע"ז נגרעה בכל המשנה אבל מאחר דכלבא דאכל
אימרי אף הוא קרן למה יגרע בזה כל המשנה כל עוד דבשו"ר ליכא האי פטורא,
וצ"ע], ובתירוצם ביארו אותה סוגיא שלא מדין כל המשנה כלל -מה שבאמת לא נזכר
שם לא בגמ' ולא בדבריהם בתירוצם- אלא שהרי גופא דמשנה דפטור בעל קורה יש בו טעם
ואותו טעם בקשו בגמ' לדונו גם בדינא דר"ל לסייע לדינו [ור"ל באמת לא
הזכיר בדבריו דינא דכל המשנה, והוא אשר הקדימו התוס' בתירוצם ביאור טעמא דמתני' כי
ממנה נלמד דינו של ר"ל ולא להיפך כי בדינו של ר"ל הרי יש עוד טעם לפטור
והוא טעמא דכל המשנה אשר אינו קיים במשנתינו], וסברא זו מבוארת בדבריהם בטענת הוא
הגורם ול"ה לשני ליזהר בזה והבחן נא בדבריהם אשר אמרו שאין לו ליזהר שמא
יעמוד בעל חבית ושמא תמצא פרה רבוצה והנה תלו אי ההזהרות בשמא אבל הרי ודאי שאין
הכוונה בזה שהוא מילתא דלא שכיחא דמה ענין הנך תרי שמא אהדדי ומה ענין פשיעת אדם
אשר שיעורו ברוח שא"מ לפשיעת בהמה אשר שיעורה ברוח מצויה אבל כוונתם בזה הוא
דהתביעה על בעל הקורה הרי איננה על אשר לא עמד בעת עמוד בעל החבית דבזה הוא כבר
אונס גמור וכל תביעת מזיק שעליו הוא במה שלא נזהר מתחלה להתקרב אל בעל חבית ובהא
אמרי' דכיון דמצב ההתקרבות אל בעל החבית לא יביא נזק אלא בעמוד בעל חבית והננו
באים לתובעו שהי"ל להמנע מבוא לאפשרות זו דעמידת בעל חבית בזה בא פטור
משנתינו לומר דהנהגתו היום באי ההרחקה אין בה תורת הנהגת היזק דאדרבה ממצב זה בעל
החבית הוא הנתבע שלא יעמוד ואין הרחקת הנך אפשרויות דעמידת חבית מוטלות על בעל
קורה [והוא אשר התוס' בריש המניח הביאו פטור בעל קורה להוכיח דאדם המזיחק באונס
גמור פטור ולכאורה הרי כאן מבואר טעמא אחרינא אבל באמת חד טעמא הוא דכיון שמחמת
פטור אונס א"א לתובעו על מה שנכנס בחבירו אחר שעמד וכל התביעה היא רק על מה
שלא נזהר מתחלה בזה באה סברת גורם דבעל חבית], ופטור זה בקשנו לדונו בבעיטת מהלכת
ברבוצה שבעל מהלכת בשלחו פרתו לאפשרות בעיטה אם תרבץ פרה אחרת אין עליו הרחקת
התפתחות זו דהיות נזק ע"י רביצה אלא על הרבוצה שלא לרבוץ וכ"ז רק מפני
שכהיום עדיין אנו לפני הרביצה אבל ודאי אחר שרבצה ומהלכת כאן ומבקשת לבעוט בה אם
בעליה כאן ויכול למונעה חייב עליה לולא דינא דכל המשנה שאין בסברא זו דגורמת לה
בעיטה היתר בעיטה ורק בהנהגת מניעת הנך תוצאות אמרי' דממצב זה שאנו עומדים בו כעת
שהיא פרה אשר עלולה לבעוט אם חברתה תרבץ מניעת מצב זה מוטלת על בעל הרבוצה כלפי
תורת ההנהגה דהיום [ולשון שמא שבתוס' יתכן דהוא דווקא שאם ברי לו שכך יהיה הרי הוא
כבר נדון מעתה כמניחה לבעוט אחר הרביצה ויתכן דגם יודע עתידות יפטר כל עוד אין
המצב קיים כבר ולשון שמא היינו מעשה אשר עדיין ניתן לתבוע מבעל הרבוצה שלא יעשה],
ולזה הוצרכו התוס' לבאר מה דדחי' בגמ' דלית לך רשות לבעוטי שהוא צ"ב דרשות
מאן דכר שמיה ואין נדון רשות שייך אלא בפטור כל המשנה הנדון במשסה שם חילק רבא בין
משסה לבעיטה ומה זה ענין לפטור גורם דידן ולזה ביארו דכאן הוא לשון מושאל והכוונה
בזה שאינו גורם כלל, והנה יתכן באמת דמודה ר"ל למסקנת הגמ' כאן שאינו גורם
כלל ועכ"ז עדיין יפטור מהלכת מטעמא דכל המשנה דס"ל דרשות לה לזאת וכן
כסות וכלים דידן מסתבר שאינו גורם אבל יש בו פטור כל המשנה [וחד מן חבריא העיר
דבההיא דמשסה הלא ניתן לפטור מטעמא דגורם ול"ל לרבא לטעמא דכל המשנה ואמנם
ודאי מעלה בטעמא דכל המשנה לענין אם בעל כלב עומד כאן ורואהו נושך ובידו למונעו
דבטעמא דגורם לא יפטר וכמושנ"ת אבל יפטר בטעמא דכל המשנה], והנה עמדו בזה ד'
התוס' ריש המניח דבאדם ליכא כל המשנה אף שלא בכוונה וליכא למפטר את הנתקל בכד
מה"ט כי באמת גם למסקנת דבריהם כאן אין פטור כל המשנה באדם וכל מה שיש לפוטרו
הוא טענת גורם ובהא מהניא מה דדרכן של בנ"א להתבונן בדרכים למנוע מבעל הכד
תורת גורם דאדרבה על ההולך לעיין, והנה נתבארו כ"ד התוס' באר היטב וכל דבריהם
באו מדוקדקים עד לאחת.
וראה בתור"פ שם שהק' ב' קושיות האחת כיצד למדו
ממתני' דהוא מעשה דממילא לדר"ל דהוא מעשה בכוונה דפרה והשנית דהא פטורא
דר"ל הוא מדין כל המשנה וזה ל"ש באדם, והנך רואה להדיא דתרי מילי נינהו
פטור מתני' ופטור כל המשנה, ועיי"ש סגנון תירוצו אשר פתח דבריו אמנם הוא שיש
לדמות נזק דממילא דאדם לנזק בכוונה דבהמה אבל ביאור הדברים לא כ' את כל מש"כ
התוס' בהזהרות שמא תרבץ פרה ויעמוד בעל חבית ולא כ' רק ענין גורם וגם בזה כ' הטעם
גבי פרה וממנה למד למתני' היפך סגנון התוס' והרי בפרה הטעם הוא באמת מפני כל המשנה
וא"כ הסגנון מורה שאין תירוצו כתי' התוס' אלא בא לבאר ענין כל המשנה באופן
שיועיל באדם שלא בכוונה והיינו שאין הפטור כהבנת התוס' בשם מזיק דהמזיק גופא
ובהלכות בהמה אלא פטורו בענין ההרחקה אשר לא הוטלה בזה על המזיק כאשר ההיזק נגרם
מהיות הנהגת הניזק משונה כי כלפי הנהגות ניזק שאינן ראויות אין ההרחקה מצווה על
המזיק אלא על הניזק ובהא דומה אדם שלא בכוונה לבהמה בכוונה.
ובנמוק"י לקמן כד: הביא משם הרמ"ה דמהא
דרבוצה הוה שינוי שמענו שאין דרכה של בהמה לרבוץ ורביצה על פכים קטנים הויא קרן,
הנה תלה השינוי האמור כאן במה שאין דרכה של בהמה לעשות כן ולא במה שהיא עשייה שלא
כהוגן ברה"ר, ואמנם יתכן בכוונתו דודאי תורת כל המשנה הוא בעשייה שלא כהוגן
אלא שאילו דרכה לרבוץ אזי גם ברה"ר מורשית היא לכך והויא כהליכה ואין כאן כל
המשנה ודחשיב ברה"ר שלא כהוגן ש"מ אין דרכה בכך, אבל אם אין זו כוונתו
אלא כפשוטו ולמדנו מדבריו דענין כל המשנה אינו במה שהלה עשה שלא כדין אלא בעצם
הענין שהלה עושה מעשים משונים כי אז לא יכונו דבריו עם משנ"ת בד' התוס' בפטור
כל המשנה אשר ענינו היתר המזיק בבעיטת מי שעושה שלא כהוגן ורק עם משנ"ת בד'
תור"פ אולי נוכל להבין דרכו של רמ"ה וג"ז חידוש גדול.
כה
דמי נהנה
רש"י פי' טעמא דמ"ד דמי עמיר מפני שטוען
א"א בשעורים וטעמא דמ"ד שעורים בזול אף הוא מפני דדילמא ל"ה מאכילה
שעורים ומ"מ בזול יתן, וענינא דבזול יתכנו בו שתי דרכים האחת אומדנא והשנה
מעיקר דיני נהנה, דרך האומדנא מבוארת בתוס' ב"ב בסוגיית מקיף וניקף דכאשר
טוען לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא עדיין יש מקום לאומדנא שאילו היה מוצא קנים בזול
היה לוקח, וה"ה י"ל גבי שעורים, ופלוגתייהו היא בהאי אומדנא אי אמדי'
ליה הכי או לא דהא אי איכא האי אומדנא מ"ט דמאן דפליג, [שהרי אין הנדון כאן
לחייב רק משום משתרשי ליה דהוצאת ממונו להאכלתה כדי שנאמר דכיון דבפועל ל"ה
משיג שעורים בזול אלא עמיר לא משתרשי ליה שעורים דודאי יש כאן נדון דהנאה כפשוטה
והרי יש הנאה בשעורים יותר מעמיר, ואמנם יתכן היה לדון ע"ז גופא דכיון דאין
מעלת השעורין מעלה ברורה בהשמנתה יותר דא"כ הוא אין לך אדם שלא יאכילנה
שעורים וע"כ שמעלתו בבריאותה אינה מעלה ברורה וודאית המתקיימת מיד ממילא יש
מקום לחלוק על עיקר תורת נהנה שבזה לומר דאף אם היה מבקש להאכילה שעורים מ"מ
תורת נהנה אין בזה כיון שיכול לומר מאן יימר שהרווחתי בזה ממון ורק אם מנהגו
להאכילה כן יש אולי לדון מצד משתרשי ליה והא י"ל דליכא בשיעורא דבזול,
מ"מ רש"י כ' בטעמיה דמ"ד עמיר שטוען א"א להאכילה שעורים הרי
שטענתו היא העדר רצונו ולא ששמא אינו נהנה בזה או שבפועל אינו מאכילה אלא עצמות אי
רצונו זו היא טענתו וכמושי"ת לפנינו באורך וממילא אם אך יש אומדנא דבזול חפץ
הוא למה לא יתחייב שיעור זה וע"כ דבהא גופא פליג האי מ"ד].
וענין זה דמה דאינו חפץ אינו מתחייב לכאורה הוא בעיקר
השם נהנה דמדאינו חפץ בזה בדמים אלו הרי אינו נהנה הנאה הנישומית בדמים אלו, אבל
יש לי להוכיח שלא זה ענין טענת איני חפץ דהנה בסוגיית מקיף וניקף איכא חד לישנא
דאם גדר מקיף את הרביעית אין הניקף נותן לו דמי מה שגדר אלא ברביעית ובטעמא דמילתא
כ' התוס' שם בחד לישנא דהכי הויא אומדנא שאין לך אדם של"ה מסייע לרביעית כדי
שיהיה גדור מד' רוחותיו, ולכאורה יש לתמוה דא"כ אמאי בגדר ניקף את הרביעית
מגלגלין עליו את הכל מה גלי דעתיה יש כאן דניח"ל יותר מהרביעית הלא מה שהיתה
האומדנא שיסייע ברביעית הוא אשר עשה ניקף ועל יותר מזה לא גלי דעתיה דניח"ל,
ואשר צ"ל לכאורה הוא דכל היכא דגדר ניקף ולקח מרצונו הנאה בשל חבירו וגלי
דעתיה עכ"פ שי"ל הנאה בגדר אבנים א"א לו לטעון איני חפץ לשלם אלא
סיוע רביעית ולאו בדידיה תליא מילתא ויש שומת דמים להנאה ורק בגדר מקיף שהניקף לא
עשה מאומה ומחייבי' ליה מפני דבפועל נהנה שם י"ל טענה איני חפץ בדמים הללו
אלא בדמי רביעית משא"כ גדר ניקף [והא דאמרי' בכל דוכתי מעלת ניקף מפני דגלי
דעתיה היינו כלפי עצם הרצון בגדר זה שיכול היה לטעון איני חפץ בגדר (אלא בנטירא בר
זוזא) ובהא בעי' ומהניא גלי דעתיה אבל מה דגם אחר דאמדי' לדעתיה דניח"ל בהא
עדיין אמרי' שרוצה הוא בדמים אחרים בהא מעלת הניקף הוא מפני שהוא הלוקח וא"י
לקצוץ לו דמים כחפצו], ולכאורה ילה"ק ע"ז מהא דגברא דל"ע למיגר
וירד לחצר חבירו אין עליו טענת נהנה והלא הל"ע למיגר אין ענינו דעביד למיגנא
בשוקא אלא שי"ל בחנם במקו"א ונמצא דודאי הוא נהנה וניח"ל בהאי הנאה
דדירת חצר אלא שאינו חפץ בדמים הללו והרי כיון שהיא היורד לדור הו"ל כגדר
ניקף אשר בזה אין טענת איני חפץ בדמים הללו (ראה באות כ"ו מש"כ בביאור
גברא דל"ע למיגר ואשר לפ"ז לק"מ), ואשר צ"ל הוא דשניא גברא
דל"ע למיגר שסיבת הל"ע למיגר הוא מפני שבאמת י"ל דירה אחרת בחנם
דנמצא שבאמת אין ההנאה שוה לו דמים אלו ובהא לא איכפת לן מה דהוא הנוטל דהא
מ"מ אינו חייב אלא דמי נהנה וזה שיעור הנהנה שבו משא"כ כל מי שאינו חפץ
בדמים אלו מפני שאינו רוצה להוציא הוצאות ע"ז אף דקושטא הוא של"ה מוציא
ע"ז מ"מ אין זה משנה את השומא כלפיו דגם כלפיו דייני' שומת הנאה זו
בכו"כ אלא שאין הוא חפץ בקיום מו"מ זה ושומא זו [שמא תאמר דכיון שאינו
חפץ בדמים אלו כי אז אם ישלמם כבר פקעה הנאתו וכהפסד הוא בשבילו, אין זו טענה כי
אין חיובו מפני שמחת לבו אלא מפני שי"ל דבר מה של חבירו בידו ועסק ממון הוא
אשר שומא לו לקבוע שיעור קיום זכויות הממון בכאן ואם מחמת ההנאה הזו הלך לו ממון
לים המלח לא מפני זה יפקע חיובו כל עוד שיהא כאן תורת שומא כדין (ובשמ"ק לקמן
קד. כ' בשם תוס' הרא"ש דגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה כיון שנהנה ואטו
קרן דגניבה לא יהא בו האי חיובא בטענה שהרי מפסיד הוא על גניבה זו חיובא דכפל)]
ואף דסיבה אמיתית לו שלא לחפוץ בשומא זו כי עני הוא וכיו"ב ואילו כו"ע
כוותיה הרי באמת היתה השומא משתנית מ"מ כהיום שזו השומא בשוק וסיבת אי חפצו
אינו מפני שאצלו ההנאה פחותה אלא שעני הוא וכיו"ב דייני' דאכתי זו שומת הנאתו
וישלמנה בגדר ניקף (ועי' אות כ"ו מש"כ להקשות ע"ז), מעתה מה דבגדר
מקיף לא ישלם ניקף כל מה שגדר מקיף אין זה מפני ששומת הנהנה כלפיו נשתנתה אלא סברא
אחרת היא אשר קיימת רק בגדר מקיף ולא בגדר ניקף והיא הסברא אשר נצטרך לבקש גם
בנ"ד בשיעורא דבזול כיון דגם הכא אין כאן מצב אמיתי של ל"ע למיגר אלא רק
העדר חפצו בדמים הללו מפני עניו וכיו"ב, וענינה של אותה סברא הוא לכאורה עצם
העדר חפצו כי זכאי הוא שלא יעשו לו מקח זה בע"כ ולא יכופוהו להיות קונה הנאות
שאינו חפץ לקנותם וטענה זו אינה קיימת בגדר ניקף אשר הוא לוקח ההנאה מרצונו
וע"כ יקננה כשומתה הנכונה, וזה שאמרנו שזכאי הוא שלא יעשו לו מקח בע"כ
אין הכוונה בזה דבעי' הסכמה דידיה במקרה שלפנינו להחיל מקח זה דודאי באינו חפץ
לשלם עסקי' אבל די לנו במה דאמדי' לדעתיה שבתורת מו"מ הרי"ז מו"מ
הראוי לו והנכון לו כדי שנכופהו ע"ז במה שיש כאן על כרחו מצב מקח בהיות הנאת
פלוני אצלו ואילו כאשר אנו אומדים דעתו שבאמת אין דרך מו"מ דידיה בענין זה כי
אז זכאי הוא למניעת מקח זה מאתו כל היכא שלא לקח חלקו של המוכר מדעתו, והנה הענין
צריך עדיין ביאור בענינו וטעמו ויבואר לפנינו.
והנה ברשב"ם ב"ב קמו: גרס גם בדמי עמיר בזול
[וכ"ה לפנינו ברי"ף אבל הרא"ש בהעתיקו ד' הרי"ף לא העתיקו כן
ועי' נמוק"י] ובתחלת דבריו פתח רשב"ם לאמור שבענין זה שמין כל מחזירין אוכלים
הנאכלים מתחלה שלא לדעת חזרה שאילו היה יודע שצריך להחזיר ל"ה אוכל משלו
עכ"ל וסגנון זה ל"ש לכאורה גבי עמיר אשר לכאורה הוא הפחות שבאוכלי בהמה
ועכ"פ בעליה מאכיל אותה בזה ואין לו טענה שאם היה יודע שצריך להחזיר היה מונע
ממנה אכילה זו, ולכ"נ דהקדמה זו שברשב"ם אינה אלא לגבי עובדא דידיה התם
דעלה באמת קיימי דבריו והוא בסעודת חתן דהדרא הנאתה בהדרא איהי והיינו דהכלל בזה
הוא דכל הנאה הבאה שלא מדעתו משלם בזול והתם הרי אכלו מדעתם לזה כ' רשב"ם
שאין זו אכילה מדעת מקח וחזרה שהרי אילו ידעי דבעו לשלם ל"ה אוכלים אבל לא מה"ט
ירד השיעור לזול אלא בעצמות ההנאה הבאה לו בע"כ והוא טעמא דעמיר דידן שבאה לו
הנאה זו בע"כ, ואם כנים דברינו כי אז ע"כ ששיעור בזול אינו מילתא
דאומדנא אלא דינא הוא, ואם דינא הוא הרי ע"כ שיש שומא כזאת בעולם דבלא"ה
כיצד יהא דינא הכי אלא שאין זו שומת השוק, והדבר מבואר שם בהא דאמרי' עד כמה בזול
עד תילתא הרי שאין שיעור קבוע לזול אלא אמרו חכמים עד תילתא והיינו דעד שיעור זה
שכיחא אותה שומא לרדת, והדבר מבואר ברמב"ן ב"מ מב: שהיא שומת בלא שוקא
והיינו המוכרים שלא בעת השוק וכיו"ב, ובטעמא דמילתא שהנהנה ישלם שומא זו היה
אפ"ל דזה שיעור הנאתו כיון דבפועל היה יכול לקנות בזול ולא איכפת לן מה שדרכו
לקנות בשוקא דמ"מ אין הכרח הנאה על יותר משיעור הזול, אלא דא"כ גם בהנאה
שלא באה לו ע"כ נימא הכי דהא זה שיעור הנאתו ולמה תלה זאת רשב"ם בנאכלים
שלא ע"ד חזרה שאם היו יודעים שמשלמים ל"ה אוכלים, ואף [אי נימא שאין
כוונת רשב"ם לתלות שיעור זה בהנאה הבאה בע"כ ומה שתלה זאת בנאכלים שלא
ע"ד חזרה היינו שלא יהא כאן מקח כמשמעו שאז ודאי משלם בקציצת השוק אכתי] מן
הסברא אין הענין נכון שההנאה המחייבת כאן אינה רווח הדמים שחסך לו באי קנותו מאכל
זה אלא גוף ההנאה הבאה לו והדמים שומת תשלומים הם ואנו צריכים לטעם אשר ידון שומת
התשלומין כפי שער הזול, והטעם בזה הוא דכיון דבא לו מקח זה בע"כ זכאי הוא
לתבוע שיהא המקח בשער הזול כי יש אפשרות מקח גם בשער זה ואף דשומת דמים שבכל
הדינים תהא כשער השוק דבזה אנו רואים אמתת קבלת החפץ בדמיו ורק בדמים אלו יש כאן
הכרח הוויית החפץ בהחלפתו מ"מ כאשר אנו באים לעשות מקח ועבדי' ליה בשער הזול
אף הוא מקח נכון ואין על הנהנה יותר מחיוב לעשות כאן מקח בהנאתו וכמושי"ת
לפנינו והנו טוען אל תכפני על מקח אחר [ובאמת כל קציצה תוכל להחשב כמקח נכון אלא
שלזה צריך הסכמת שניהם ואילו שער הזול מהניא לתביעת הנהנה בע"כ לתבוע מקח זה
כיון שיש מקח כזה בעולם והיא צורה נכונה לקביעת מקח] אבל בלקח מדעתו והנו כופה מקח
על המהנה ודאי א"י לכוף עליו מקח אחר משומת דמים אמיתית שבשוק שבזה ודאי נגמר
הכל [והיינו דשער יוקר אין לו משמעות בעולם כלל וגם דכיון שכבר פורע דמיו בשומא
אמיתית שוב אין כאן תביעה כלל].
מעתה גם ברש"י נוכל להבין בדרך זה (כטענת חד מן
חבריא) והיינו דהאי מ"ד דדמי שעורין בזול ס"ל דאף בלא כל אומדנא ואף נגד
רצונו יתחייב בהנאת שעורין כיון דבאמת נהנה בזה ואף אם נכונה הסברא שכ' לעיל שהאדם
זכאי למאן במקח הנעשה לו בע"כ עדיין י"ל דכיון שממונו עשה ההנאה אין לו
זכות טענת אבדן ממונו של חבירו דכיון שממונו יונק ממון חבירו הרי במשפטי ממון אנו
רואים בממילא מצב מקח מצד רשות מקח דידיה ביניקה זו ויש עליו תביעת מקח כעושה המקח
[וכ"ש בההיא דטבחוה ואכלוה שטעות דידהו היא ואם טענה להם בטעותם שלא יענישום
בחיוב מזיק עדיין אין בזה פטור מעשיית המקח], אלא דמהניא ליה מה דלא נטל בע"כ
שאם אנו מחייבים אותו מקח יוכל לומר אני חפץ במקח פלוני ורק הנוטל מדעתו א"י
לקחת ממון חבירו ולקבוע לו איזה מקח יעשה בממון זה אבל זה שממונו נטל ואנו מחדשים
עליו תביעת מקח זכאי לקבוע צורת המקח.
והנה כל מחייבי התמורה הרי יש תביעה מוקדמת לתביעת
התמורה והיא תביעת גוף הממון אשר הניזק תובע שלא ינזק ובהעדר קיום תביעה זו כצורתה
זכה בתביעת תמורה לתיקון אותו נזק, אבל בלעדי אותה תביעה מוקדמת הרי אין מה שיחיל
לו תביעה בממון חבירו, ועלינו לעיין בתביעת נהנה היש בה איזו תביעה מוקדמת במניעת
גוף ההנאה אשר בעקבותיה יבא חיוב הדמים כי לכאורה אין מקום לתביעה זו שהרי חיוב
נהנה יכול לחייב בלא יחס לחסרון ואף בהעדרו וממילא מה מקום תביעה לבעלים וכי אם לא
נהנה זה היה קיים להם הממון הזה יותר ממה שהוא קיים עכשיו ומה לי שנדון את הבא ליד
הנהנה כדבר אשר היה ראוי שיהיה [שייך] לבעלים כאשר אין כל אפשרות שלבעלים יהיה
שימוש זה כאשר הלה ימנע מלייצרו לעצמו ובלא שיהא לבעלים תביעת הווייה לעצמו אין לו
כל תביעה בעולם שאין תביעה שלא יהיה לחבירו אלא כמה שבמניעת חבירו יש הווייה אליו
ומה היא ההווייה אליו במניעת שימושו של זה [ואם י"ל איזה רצון בהיות החפץ
פנוי ושלא יהיו בו אחרים נשום נא כמה ממון שוה ד"ז ואת זה ישלם הדר בחצר
כמזיק או כגזלן ולא כנהנה מה גם שא"א לדון רצון כזה בדר שלא מדעתו אשר אנו
דנים מצב זה כאין בו תביעה של אל תדור וממילא אין כאן רצון היותו פנוי], ואמנם אם
לא נוכל הבין תביעת דמים בלא שתקדם איזו תביעה בגוף הממון כי אז נצטרך לומר שמצב
זה של שימושו של פלוני בחפץ קובע מצב הפקעת החפץ מבעליו והעמדתו ביד אחר בהיותו
מסור עתה לשימושי האחר וזה אשר יחיל תביעת דמים, והנה התביעה בזה היא על החפץ אלא
ששיעורה כשיעור שומת שכירות ההנאה כיון שזה אשר עמד לו למשתמש בחפץ זה, ועיקרה של
תביעה זו היא כתביעת גזילה ממש דבכגון דא אף קרקע נגזלת שהרי עמדה בשימושיה אל
המשתמש וא"צ בזה לתפיסת עיכוב דגזילה עם קניניה כדי שימנע הדבר בקרקע
[ומ"מ תשלומי מה שנהנית דנם הרשב"א בח"ד סי' י"ג מבינונית כי
מעשה גזילה אין כאן ורק מצב גזול הדורש תיקונו בדמים (ובסמוך יובאו ד' הגרב"ד
בזה) אבל הדר בחצר חבירו לכאורה הוא גזלן גמור ועי' חזו"א סי' י"א
סקי"ח], אלא שיל"ע בזה מד' התוס' בכתובות ל: דבחפץ הנמצא בבית בליעתו
ונמאס לכל העולם עד שאינו שוה ממון בדיני נזקים עדיין יש בו חיוב נהנה כיון שלו
אינו מאוס ואי אמרת דחיוב נהנה הוא תמורה על העמדת החפץ כי אז כיצד ישלם זה על
העמדת החפץ יותר מדמי כל החפץ מה תביעת תמורה שייך לבעלים על הוויית החפץ כאשר אין
החפץ שוה לו מאומה ומה לו לבעלים בהנאת פלוני כאשר תביעתו היא בהיות החפץ עצמו ביד
פלוני ותביעה זו אין בה דמים אלו, ואמנם לכאורה יש חולקים ע"ד תוס' אלו והם
אותם ראשונים בב"מ מב: וב"ב קמו: אשר פי' ענין בזול דטבחוה ואכלוה
וסעודת חתן שהוא שומת בשר טבוח שא"א להשהותו ליומא דשוקא וזו ריעותא כלפי
הבעלים אבל הנהנה הרי לעולם צריך לבשר טבוח ונהנה ממנו שומא מעליא ככל קונה בהמה
לטביחה ואכילה וע"כ דס"ל להנך ראשונים שא"א לחייבו יותר משיוי החפץ
בעצמו ושלא כד' התוס' אבל מד' התוס' עכ"פ למדים אנו לכאורה שאין דמי נהנה
תמורת החפץ, ואם כ"ה כי אז למדנו כאן חידוש נפלא ששייך חלות תביעת דמים בלא
כח תביעה מוקדמת של מניעת אותה הווייה שבמחייב הדמים וענין החיוב הוא משפט מסוים
ממשפטי ממון הקובעים שאדם זכאי בתביעת דמים על מי שנהנה ממנו [ועי' אות כ"ו
ואות כ"ח] וכשם שהאדם זכאי במה שקנה ובמה שירש וכיו"ב כך זכאי בתביעת
דמי נהנה ולפ"ז לא יחשבו דמי נהנה מלוה הכתובה בתורה מאחר שהוא משפט ממון
מחודש אשר לא מצאנוהו כתוב בתורה ואינו ממשפחת מחייבי התמורה על הפסד מוקדם, וכבר
נודעו ד' הגרב"ד אשר מסברא סבר לה דהויא אינה כתובה בתורה והגר"ח
א"ל דהיא כתובה בתורה וביאר הגרב"ד ענין המחייב שכדי שלא תהא גזילה
בקיום ממון חבירו בידו ע"כ מתחייב הוא ממון, והיינו דלהגרב"ד הוקשה מה
שייך כאן כתוב בתורה דגזילה וכיו"ב כאשר הנהנה לא עבד מאומה ואין כאן מעשה תפיסת
ממון חבירו מצדו באכילת בהמתו וכיו"ב ואם טוען הבעלים ממוני בידך יטלנו נא
מידו וע"ז באה תשובתו דעצם מצב זה שממון חבירו בידו הוא מצב גזילה אשר צריך
להמנע ואפשרות המניעה היא רק בחלות חיוב הדמים וממילא מתחייב הוא בדמיה, ודבריו
אלו עדיין צריכים להנחה דחיובו על הגוף דבל"ז אין כאן כל מצב גזילה שאין
לבעלים תביעה על כל הווייה ומד' התוס' בכתובות הנ"ל מבואר לכאורה לא כן.
והנה אם חיובו כתמורה על הפקעת הגוף כי אז אין לנו לבקש
בקביעת הדמים אלא שומא אמיתית בשיווי מה שעמד לו לנהנה וזולת זה א"א לו לטעון
רוצה אני במקח פלוני או איני חפץ במקח כלל שהרי לא מקח בקשנו ממנו אלא תיקון מצב
הגזילה אשר על כרחו יתחייב במה שאצלו ההנאה ולא המהנה נתנה לו שתהא לו איזו תביעת
פטור בזה לומר אל תחייבני בע"כ, אבל כשנבין שהוא חיוב מחודש ממשפטי ממון כי
אז ענין החיוב הוא שהמשתמש בממון חבירו זכאי הלה שיהא כאן תורת מקח ודמי מקח לו
עליו ובהא שייך טענת רוצה אני במקח פלוני וכן טענת אין זה מקח עבורי שהרי אינני
קונה שעורין אלא עמיר דכל חיובו הוא שיהא מקח ומקח צריך לשני צדדין ובעי' דכלפי
לוקח נמי יהיה המקח הגון.
והנה התוס' לקמן קא. כ' דאין חיוב נהנה אלא בבא
ע"י מעשיו או מעשי בהמתו, והנה אין נהנה נתבע על העשייה בעצמותה שהרי גם
באונס חייב, אלא דבעי' תורת לקיחה בממונו של חבירו כי ההנאה אשר יצאה מממון המהנה
וקיימת בגוף הנהנה אינה דבר של ממש אשר יתפס בו קנין למהנה לתבוע דמיה מהנהנה ואין
תביעתו אלא על השימוש בגופו אשר בזה עומד ממונו של המהנה להרווחת הנהנה וענין זה
לא יתקיים אלא באשר הנהנה או ממונו משתמשים ויונקים ממונו של המהנה שאז ממונו של
מהנה אצל הנהנה אבל בצבע קוף צמרו של זה בסמניו של זה לא נקבעה עמידת סמניו אל
הנהנה אלא הקוף השחיתם ע"פ צמרו של זה ולו תוצאת השבח וההנאה [ואף כאשר בהמתו
עצמה האוכלת ס"ד למפטריה לקמן נז: ע"י טענת הי"ל שלא תאכל והיינו
דמעשה בהמתו הוא ענין לעצמו אשר עליו לא יתבעו הבעלים והוא דבר נפרד מגוף ההנאה
דבעלים בהשמנת הבשר וכשם שאם בהמתו אחת האכילה חברתה לא נחייבנו בתורת ממונו
המשתמש כך ס"ד באותה בהמה עצמה ואף דברה"ר משלמת י"ל דפשיעת הבעלים
משוה לה כמאכילה הוא לגבי חיוב זה דנהנה עי' חזו"א סי' י"א סק"ח
ועוד צ"ת, והא דעל מניעת החבטה פשיטא לן דמשלם היינו מפני שזה מעשה המוכרח
בבהמתו והרי"ז פעולת יניקה דממונו בממילא וכל כה"ג מתקיים בזה ענין מעשה
בהמתו שהעיקר שתתייחס הלקיחה לגוף ההנאה, ועוד צ"ת], ולכאורה דברים אלו
נכונים רק באשר נבין תביעת נהנה כתביעת דמי הגוף המהנה אבל אם אין הדמים דמי אותו
גוף בהעמדת שימושיו וכאשר הוכחנו באות כ"ה מד' התוס' בכתובות אלא דהכי דינא
דהמשביח בשל חבירו זכאי בו לתביעת דמים כי אז מה לי כיצד נעשתה השבחה זו הלא סוף
דבר צבעיו של זה השביחו צמרו של זה, ואפשר דגם זכות ממון זה שזכאי המהנה בגוף
הנהנה אינו אלא ע"י שגוף ממונו נתפס בהשבחה זו כעומד אל רשות המשביח להשבחה
וכאשר רשות ממון זו ניתנת לרשות השניה בהשבחה אז זכתה רשות זו ברווחי חברתה אבל
בצבע קוף שאין כאן העמדת ממון המהנה אצל הנהנה ואין כאן נתינת רשות ממון אחת
לחברתה אלא בתוצאות ההשבחה כל כה"ג אין זכאות למשביח בנכסי הנהנה, ועוד
צ"ת.
כו
גברא דל"ע למיגר
לעיל אות כ"ה פי' ענין ל"ע למיגר שאין כאן
שומת דמים עבורו, ופירשנו דל"ד לההיא דאיני חפץ אלא בדמי רביעית דל"מ
בעמד ניקף דהכא שומא אמיתית היא כלפיו והיא טענת אין הנאה זו שוה באמת והיא כטענת
איני נהנה, אבל אין הדברים ברורים כלל דהנה חד מן חבריא הק' אהא דאם י"ל דירה
משלו חשבי' ליה כגברא דל"ע למיגר כמבואר ברש"י כאן ובהבית והעליה ולמה
לא יחשב נהנה במה שדירתו עומדת ריקם ויכול להשכירה לאחרים, ולכאורה צ"ל דכיון
דהא קמן שלא השכירה ממילא אין כאן נהנה, ובזה צ"ע דטענה זו לכאורה אינה מחסרת
באמתת ההנאה שיש כאן ואין היא אלא טענת איני חפץ ולא טענת איני נהנה ויהדר דינא
דבירידתו ידון כגדר ניקף, גם עיקר לשון לא נהנה אינו נכון בזה שהרי אין כאן אלא
נדון בקביעת השומא.
ויתכן היה לתקן הענין ולומר דכיון שאין כאן גוף ממון
לדון עליו כנלקח לנהנה שהרי לא חסר זה מאומה נמצא כל תורת הממון שבזה נתפסת בהנאת
פלוני וכיון שאין ראוי לו כלל לשלם ע"ז שהרי י"ל בחנם ממילא אין שמו
ממון כלל והיינו דהויא כאותם ההנאות שאין להם תורת דמים ושאינם נסחרים בשוק, ובזה
כבר לא יקשה מה שביתו נשאר לו להשכירו לאחרים דהא מ"מ הנאת דירה אשר היתה לו
לה אין תורת דמים ואילו מה שנהנה בהיות ביתו פנוי עיי"ז י"ל דזה גרמא
בעלמא ואין לבעל החצר תורת מהנה בענין זה [משא"כ כאשר אמרנו כסגנון הראשון
שהוא ענין שומא כי אז השומא בדירתו זו מתייחסת גם למה שמרויח בביתו הפנוי אבל אם
בקשנו תורת דמים להנאת דירה שהיתה לו לא יהיה עיי"ז שם דמים להנאת דירה רק
להנאת רווח ביתו וזה גרמא], ועדיין לשון לא נהנה אינו נח עכ"ז.
ואשר יראה בזה הוא שאין תביעת נהנה כתביעת ממוני גבך
באותו שימוש ולא בלבד שאין תביעה בזה בגוף החפץ אלא אף תביעת דמי ההנאה אין תביעתו
על שימוש החפץ הקיים אצלו אלא היא תביעה מחודשת על גוף ההנאה אשר יצר לו בדירתו
והיא הנאת התוצאה מדירה זו אשר על ידה היתה לו דירה ולכן בי"ל בלא"ה
דירה ולולא חצר זו ל"ה לן ברחובה של עיר לא פעלה לו חצר זו הנאת דירה ואילו
מה שבפועל היתה דירתו בחצר זו -ולדירה הרי זקוק הוא- אין בזה תביעת נהנה כיון שאין
התביעה שדירתך דידיה היא אלא התביעה ההניתיך (והמשלנו בזה משל מענין הכרת הטוב אשר
לא יתחייב עבור דירה זו), ובאין לו אלא בשכר כי אז כל עוד לא שילם דמיה אין לו
דירה אחרת והיאיך יפטר בלא תשלום.
והנה הרא"ש ביאר את מה שחייב הרי"ף בזה לא
נהנה וזה חסר שחייב הוא על שאכל חסרונו של חבירו, והנה אילו היה ענין לא נהנה
מיעוט בשומת הדמים כי אז כאשר אנו דנים אותו כאכל חסרונו של חבירו [ולא נפריד בין
הענינים לומר שיש כאן מניעת אחרים לחוד ודירתו לחוד וכן בשחרוריתא דאשייתא לא נאמר
שהשחרות לחוד והנאת הדירה לחוד] עדיין לא חייבנוהו בזה עד אשר נאמר ששומת הדמים
כאן אינה נקבעת לפי שוים אצלו במעשה זה ואמנם ודאי ודאי הסברא מכרעת כן ששומת
הדמים לא תקבע עפ"י שוים לנהנה כאשר הלה תובעו ממוני בידך והוא בידו בפועל
שימושו וא"כ לכה"פ דמי החסרון ישלם [או כשיעור שויות ההנאה בשוק בטענת
קביעת דמי מקח גמורים בלקיחה זו] אבל עיקר הדברים חסר בד' הרא"ש, אבל אם ענין
לא נהנה שבכאן הוא כמוש"כ עתה שתביעת נהנה אינה רק על מה שרווח לו עיי"ז
ולא תביעת ממוני גבך כלל כי אז עיקר הדברים בכאן הם לדון בו ענין אכל חסרונו של
חבירו אשר בזה אנו באים למחייב חדש והוא תביעת הנאתי גבך ואלו הם ד' הרא"ש כי
שומא מאן דכר שמה, הרי גם מד' הרא"ש יראה לכאורה כדרך זה בענין גברא דל"ע
למיגר, ועוד צ"ת.
כז
מבטל כיסו
הראשונים הביאו לפטור מבטל כיסו ענין כל הגזלנים משלמין
כשעת הגזילה, ותמהו עליהם דהתם במטלטלין דייקא ופטור אף מדמי נהנה כמבואר לקמן צז.
דבזה חלוק מטלטלין מקרקע ובדף צו: מבואר דפטור גזלן ממה שנשתמש בגזילה הוא מדינא
דכל הגזלנים וא"כ אילו פטור מבטל כיסו תליא בהא ל"ה להפטר בדר בחצר
חבירו דהיא קרקע וחייב עליה משום נהנה, ובפשוטו י"ל דאילו היה מבטל כיסו חייב
מפני שהעלים ממנו ימים אלו וכשם שהמעלים חפץ לגמרי חייב ע"ז [אף אם לא איבדו
מהעולם וכההיא דמסור] כך הייתי מחייבו בהעלמת ימים כהעלים חלקו של חפץ כי אז
ל"ש בו פטור כל הגזלנים אשר יפטרנו מדמי נהנה דהא עדיין לא השיב את אשר גזל
דחלק מסוים של החפץ לא שב בהשבת החפץ [וכן אם נדון לחייבו על הפסד הרווח שהיה יכול
להרויח ג"ז לא יפטר בטענת כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה אשר אף אם הוא פוטר
מתשלומי נזקים אין זה אלא בנזקי גוף החפץ הגזול ולא בהנך נזקים] ומדסגי ליה בהשבת
כעין שגזל ש"מ דליכא הנך תביעות בדיני ממון וה"ה בקרקע, אלא שא"כ
ענין כל הגזלנים כאן אינו משמש אלא כראיה שהמבטל כיסו פטור ולשון הראשונים נוטה
שהוא הטעם ובו כלול פטור זה מעיקרא דדינא, ומשמע לכאורה דהא דאינו נתבע על הימים
הוא עיקר דינא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה והיינו דשם נאמר דמעשה הגזילה נגמר
בשעתו והושלמה לקיחת חפץ ולכן כאשר ישיב ישיב אשר לקח ואילו היתה לקיחתו מתייחסת
לשעתה לומר דעתה החפץ לקוח כי אז יש כאן לקיחה נפרדת דימים והיה נתבע ע"ז
ובזה בא דינא דאשר גזל שהלקיחה גמורה בשעתה ולא חל בה תביעת השבת ימים ונימא דהאי
דינא שייך גם בגזילת קרקע וכל מבטל כיסו נחשב כמונע החפץ לגמרי ורק דקניני הגזילה
אשר נעדרו בקרקע המה מונעים שאר הדינים אשר אמנם גם הם נובעים ממה דהגזילה גמורה
בשעתה אלא שהם צריכים גם לקנינים הנוספים בכאן, וד"ז צ"ת גדול במקומו
אכ"מ.
כח
זנוזל"ח
הנה מדדייני' דינא דזנוזל"ח גם בכילה ממונו של
חבירו כל היכא שאין כאן תורת הפסד וכההיא דסתם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו
וכן מה שדנו התוס' בההיא דתחב לו חבירו בבית הבליעה שמעי' מהא שאין הנדון מפני שלא
לקח משל חבירו אלא מפני שאין לחבירו תביעת ממון מצד חסרונותיו, וענין זה יתכן
להיותו סברא בעיקר משפטי ממון שאין מחייב מבלעדי תביעת חסרון ויתכן להיותו מדינא
דכפייה עמ"ס שלא יתבע ממנו חוב זה והיינו אותה תביעה דממילא החלה על המשתמש
בשימושיו לתבוע דמים היא מנועה מדינא דכופין עמ"ס, והנה אין בין מה דנימא
דהוא מעיקר משפטי ממון לבין מה דנימא דהוא מדין מ"ס אלא כטעמיה דקרא והיינו
דתרווייהו ענין אחד להם שלא תחול תביעה מבלעדי הפסד אלא שאנו דנים אם כ"ה
מעיקר משפטי ממון או אינו אלא מדינא דכופין עמ"ס, והנה לומר בזה דינא דכופין
עמ"ס הוא חידוש גדול כי אנו אומרים בזה אשר דין זה בכוחו להתערב במשפטי ממון
ולמנוע חלותם כי אם כבר יחולו שוב אין כאן מדת סדום לתבוע ממון אשר כבר זכה בו
וע"כ שמתחלה לא יחול חוב זה והוא חידוש גדול הצ"ע באמתתו, עוד אשר יש
לנו ללמוד מטענה זו דכפיה עמ"ס הוא שחיוב הדמים חל עבור כח תביעת עיכוב
מסוימת אשר יש לו לבעלים כי אם הוא חל מאליו בלא שום כח תביעת עיכוב בגוף השימוש
אלא שכ"ה משפטי ממון שאנו דנים לו ממון ביד הנהנה כי אז הרי זו כמציאה שזכה
בה מבלי הפסד ומה מ"ס שייך במניעת זכייתו בה ואין בדיני הקנינים שייכות
למ"ס ומה לי שזכייתו זו היא בממון חבירו הלא אם כ"ה דיני ממון אשר יזכה
זה בממון חבירו הרי ההיפך מזה הוא גזילה וכיצד זה נדונו כמ"ס [מאחר שאת גוף
הממון הנתבע ודאי אין לו לוותר כלל דממון גמור הוא והוא חסר ממש בויתורו ע"ז]
וע"כ שהדמים כתמורה וכתיקון תביעת עיכוב מסוימת שי"ל בגוף השימוש או
בגוף ההנאה היוצאת לנהנה ועל אותה תביעה אנו דנים מ"ס לומר שלהשתמש בזכותו זו
לעכב מחבירו עיכוב כזה אשר יחיל תביעת ממון היא מ"ס שהרי אינו חסר בה מאומה
וכשם שהיה שייך שיהיה הדין לכפותו לכתחלה להרשות לחבירו שימוש שאין זה חסר בה
כ"ה בדיעבד לאחר השימוש.
והנה מקור הדבר לבאר ענינא דזנוזל"ח מטעם מ"ס
הוא מד' ריצב"א בתוס' ב"ב יב: וכן מד' התוס' כאן בסמוך ד"ה הא
איתהנית, והגרש"ש כ' דמש"כ תוס' כאן דדינא דהא איתהנית הוא אפי'
למ"ד כופין עמ"ס אינו מלמד שזה טעם הפוטר אלא כוונתם שלא יקשה עכ"פ
על המחייב מדינא דכופין עמ"ס, אולם מלבד שקשה לומר שמאליהם המציאו כאן התוס'
סברת כפייה עמ"ס ואשר בה החידוש הגדול לקבוע במשפטי הממון מלבד זה עדיין מה
שנצרכו התוס' לבאר בהמשך דבריהם דמ"ד התם מעלי' ליה כנכסי דבר מריון מצי
למסבר הכא דפטור מוכיח לכאורה דטעם הפוטר כאן אינו אלא מטעמא דכפייה, והנה בטעמא
דמאן דמחייב כ' התוס' דשאני הכא שהיה יכול למונעו מתחילה ולא ביארו הא גופא אמאי
התם מהניא כפיה עמ"ס שלא יוכל למונעו מתחילה, וצ"ל דהא פשיטא להו מסברא
דהתם אין נטילה משלו באותה כפייה והיינו דמה שאנו צריכים מצד דיני השותפות לקיים
זכותו של כאו"א בשוה לחבירו הוא שלא תהא עדיפות לזה ע"ז בבחירת החלקים
ואין לשום מסוים מהם זכות לעכב חלק מסוים לעצמו ולא להיפך והנה שולטים הם בזה בשוה
ומצבם כמצב הפקר כלפי זה שאין לכ"א מהם כח נגד חבירו בזה וכעין כדא"ג
[ואמנם היה מקום לדון שאם האחד מהם הוא התובע חלוקה אזי זה גופא מזכה לחבירו לומר
לא תזכה בתביעתך אלא ליטול מה שאניח לך דעל יותר מזה אין לך כח וג"ז אינו
מוכרח ואכ"מ] וממילא בזה מקום לטענת מ"ס דאדרבה בהא גופא שאין לך זכות
לתבוע מסוים וכל זכותך היא להיות כחברך בהא גופא נדון לך מצד מ"ס שתבחר לך
בהשתוותך עם שכנגדך את מה שהלה נהנה בו ואתה אינך חסר ואין בזה סתירה לעיקר זכותו
אשר כל ענינה הוא להיות כלפיו כהפקר אשר בזה שייך תביעת מ"ס משא"כ
בנ"ד, ולפ"ז כל מה שמצאו התוס' שם להקשות על נ"ד אינו אלא עיקר
ענין כפייה מ"ס, אולם יתכן דאין כוונת התוס' כאן כלל להקשות מהאי דינא
שיכולים אנו לכפותו מדין מ"ס על בחירת קרקע מסוימת אלא דנימא שפי' התוס' כאן
ענינא דמעלי' ליה כבי בר מריון כטענה שהיא גופא שלחבירו היא שוה יותר הרי"ז
פועל שאין כאן חלוקה שוה שהרי במה שהוא מניח לו קרקע מסוימת זו שהלה נהנה בה נותן
לו יותר ממה שקיבל ונתינה זו תורת דמים בה ואין כאן חלוקה שוה [ועיי"ש
ברשב"א שפי' כעין זה אלא שהוסיף שטענתו היא שאם תפול לו קרקע זו יוכל למוכרה
ביתר דמים לחבירו ונמצא לדידיה היא שוה יותר ויש כאן גם חסר ואילו דברינו בד'
התוס' הם בלא תוספת זו אלא שכל טענתו היא בהא גופא שיש כאן נתינה מסוימת לחבירו]
והנו קובע דמי המקח שבקרקע זו בקבלת חבירו כפי הנאת המקבל וטענה זו דימו התוס'
לנ"ד אשר טענתו היא לקבוע תורת נתינת דמים במה שאינו חסר מאומה וחבירו מרויח
ממנו והרי"ז ממש נדון דזה נהנה וזל"ח, ומעתה כבר אפ"ל שאין הנדון
בזה כלל מענינא דמ"ס אלא בגוף דיני ממון אם יחשב בזה נתינה בעלת תביעת דמים
לנותן או לא ומש"א שם בגמ' כופין עמ"ס הוא ע"ע הכפייה על בחירת
הקרקע אבל התשובה לטענת מעלי' היא תשובה בדיני ממון שאין כאן טענת נתינה יתירה
והיא טענת מאי חסרתיך ובזה חילקו התוס' דכל היכא שמן הדין י"ל כח עיכוב מתחילה
יש לדון בזה לקיחת ממונו של המהנה לחייב הנהנה משא"כ התם שאין לו כל תורת
ממון בעיכוב עצמות בחירת הקרקע אלא כהפקר הוא כלפיו, ומאן דס"ל מעלי' כנכסי
דבר מריון ס"ל דדמי למונע מתחלה מלדור אשר זכות לו כה"ג במשפטי ממון
לקבוע תורת ממון וכמבואר בההיא דהקדש כמדעת דמי, והנה נתבארו היטיב ד' תוס' דידן
בלא שנפרש נדון זנוזל"ח מצד כפייה עמ"ס, אבל ד' ריצב"א שם
בב"ב מכריחים לכאורה לפי' זה.
כט
מעשיו בנזקים
בהא דאין הגורם מתחייב בנזקים יל"ע אם הוא מדיני
מעשה דהכי הלכתא דבעי' תורת מעשה בנזק כדי לחייבו או אינו אלא מפרשת נזקים, והיינו
כי בהשקפה ראשונה היה נראה דחיוב נזקים אשר ענינו תביעת חבירו על ההפסד והוא תובעו
מאשר יאשם בו ענין זה אינו מבחין בין מעשה ראשון למעשה גרמא ע"י אמצעי דהא
מ"מ לולא עשה זה ל"ה זה ניזוק ולמה לא יאשם בה כעושה בידים והלא זה
מעשהו במה שהוא פועל הפסד לחבירו ויש כאן עשייה גמורה בנדרש בעניני נזיקים ואם
פטרנו את הגורם ע"כ לכאורה שאין לניזק כאן זכות תביעת מניעת המעשה מצד ההפסד
שבדבר וא"כ ענינו ממשפחת בשלו הוא עושה והיינו דכיון דאותה פעולה אשר ממנה
באה התביעה על המזיק היא העמדת אותו אמצעי המביא את הנזק הרי אנו צריכים לדון אם
הניזק זכאי בדיני נזקים למנוע ממנו העמדת אותו אמצעי ובזה י"ל שאין לו לניזק
זכות זו כי אין לו אלא זכות עיכוב גוף ההפסד ולא מניעת העמדת האמצעי וישמור נא
הניזק א"ע מאותו אמצעי שלא יזיקנו ואף דגרמא בנזקין אסור ונימא דהוא איסור
גמור מעיקר דיני נזקין עדיין י"ל דשתי מחלקות הם ענין האיסור וענין התשלומין
ואף אם בדיני האיסור אנו דנים כאן עשיית הפסד בשל חבירו כי עצמות גרם ההפסד דיה
לתורת עשיית הפסד הנאסרת בדיני נזקים וחל עליו תורת מפסיד בעשיית גרם זה בדיני
האיסור עדיין בהלכות תשלומין אין אנו דנים אותו אלא כיוצר מצב המביא נזקים על
חבירו ואין בזה תורת מפסיד כי אין מוטל עליו בהאי דינא מה שפעולותיו עשו רק מצב
המביא לידי נזק אשר בהאי דינא יוכל לומר מצב זה ברשותי הוא לעשותו כמה שנוגע הדבר
למניעתו מצד דיני תשלומין [ואף שבפועל אין כאן היתר מצד דיני האיסורים], וכד נימא
הכי כי אז לא ברירא לן מעלת חץ דאחר שלמדנו בנמוק"י שאין חיובו על מעשה החץ
כידא אריכתא אלא חיובו על מעשה השבירה שפעל בזריקת החץ כי אז כיון דנימא דבנזקים
לעולם נוכל לדונו כמפסיד אלא שפטורו מפני שאין לנו עליו מניעה מקביעת המצב האמצעי
ממילא גם בחץ לכאורה מה שנצטרך לדון הוא אם יש מניעה בעצמות קביעת מצב חץ ע"ג
כלי כי מה שבזה דייני' ליה כשובר לא יוסיף לן לכאורה אלא בתורת מעשה שבכה"ת
שהוא בעל מעשה השבירה אבל בתורת מפסיד שבדיני נזקים לעולם הוא בעל ההפסד וליותר
מזה לא נגיע גם בחץ כיון שלא מעשה בקשנו כאן והדרי' לבקש רק אם פעולתו כבשלו היא
או לא וכל עוד אשר מצב היות החץ יחשב כבשלו עושה אזי לכאורה לא יהא איכפת לן מה
שיש כאן גם תורת מעשה בשבירה אשר עצמות השבירה אינה בשלו דמ"מ לא תורת מעשה
בקשנו ומכיון שכן עדיין לא ידענו מה מעלה בחץ למה לא תחשב העמדת חץ על החפץ ככל
העמדת אמצעי שנידונית כבשלו בדיני תשלום נזקים (ובחץ לעולם בתר תבר מנא אזלי') ואם
יש איזו סברא דהעמדת חץ נידונית כעושה בשל חבירו עדיין אין זה נוגע לכאורה לתורת
חץ דכה"ת ועוד מה נענה באשו משום חציו שהרי אם מצב זה של הבא מפעולתו נדון
כנעשה בשל חבירו מפני החץ שבזה כי אז מה לי דלאו כוחו הוא לר"ל הלא מ"ה
הפסיד בנעשה בשל חבירו ואם ל"ח עושה בשל חבירו כי אז מ"ט דר"י ומה
פלוגתא איכא בינייהו בהא דהלא כל מחלוקתם היא בתורת מעשה דידיה אם יחשב כה"ג
מעשה דידיה או לא אבל תורת החץ שבו בעצמותו מה פלוגתא שייך בזה [ואמנם
בקצוה"ח סי' ש"ץ מבואר דבתורת חץ פליגי ר"י ור"ל אשר כ' שם
דאי גם בזריקת חץ אמרי' מעיקרא איתבר לפטור את השני כי אז באש יהיה הדבר תלוי
במחלוקת ר"י ור"ל אבל דבריו תמוהים להבין כן פלוגתת ר"י ור"ל
ואין כל ריעותא באש ההולכת מאליה אלא כלפי הבעלים אשר לאו מכוחו קאזיל כמבואר
בגמ'], ועוד שהרי המעמיד חפץ במקום שסוף חמה לבא מבואר בתוס' לקמן נו. ובסנהדרין
עז. דרק אליבא דר"י ניתן לחייבו הרי דלר"ל העמדת חפץ מול חץ לא תחייבנו
ואם העמדת חץ נידונית כעושה בשל חבירו כי אז גם המעמיד חפץ מול חץ ידון כך [זולת
דנימא דהתם דברציחה קמיירי בעי' באמת תורת מעשה משא"כ בנזקין נימא דהעמדת חפץ
מול חץ גמור תחייבנו גם לר"ל, אבל אין החילוק בין נזקין לרציחה בזה ברור כלל
כי גם ברציחה הסברא נותנת כבנזקין אשר מה שהלה מת על ידו תחייבנו], ועכצ"ל
לכאורה דגם בנזקין הנדון הוא בתורת מעשה כי מה שהלה נפסד ממנו לא יחייבנו אם לא
יהא הוא בעל מעשה השבירה ממש והיינו דחיוב נזקין צריך תחלה לאחריות המעשה שיש על
כל בעל מעשה בתורת בעל מעשה שענין הנזק וההפסד לבדו אינו מטיל אחריות וחיובים עד
שתחלה נוכל לומר לו מעשה זה דידך בתורת בעל מעשה ואז אם בו ההפסד תקננו ואם בו גרם
הפסד אין תביעה כי תביעת התשלומין צריכה לתורת תביעת תיקון המעשה שחל בו העוול
ותורת תביעת תיקון המעשה לעולם תתייחס אל תורת בעל מעשה במושגי מעשה, ואמנם אין
הדברים מסתברים ועוד צ"ת.
והרא"ה לקמן נו. כ' לחלק בין מיתה לנזיקין לענין
נמיה אשר לגבי נזיקין יתחייב מחזיק הסולם אם בהדיה דקמנח ליה קפצה נמיה ואילו השיך
בו את הנחש פטור ממיתה למ"ד ארס נחש מעצמו מקיא וכ' הרא"ה דנזיקין שאני
שחייב על גרמתו משא"כ רציחה בעי' גופו או כוחו או אשו משום חציו והנה אין
כוונתו שם שחיובו מדד"ג אלא מתורת מעשה גמור והיינו דבכה"ג דנמיה אין
מחזיק הסולם נדון כמזיק בעצמו ע"י הנמיה וכדינא דאשו משום חציו (כמושי"ת
עוד לפנינו) שיחשב הוא בעל המעשה אבל הוא נדון כמעמיד החפץ להיזיקה של נמיה והעמדה
זו נידונית כמעשה גמור לענין שהחפץ יהיה ניזוק כי הוא מקיים החפץ להזיקה של נמיה
ואין הוא בעל מעשה שבירת החפץ אבל י"ל מעשה גמור לענין שבירת האחרים [והמשלתי
בזה ענינו של שליח אשר אם יש שלד"ע והמשלח חייב בנזקי השליח ונימא דדינא
דשליחות פוטר את השליח מלהתחייב על העבירה עדיין היה מקום לדון דבנזקין יתחייב
השליח כיון שהוא פעל בחפץ שיהיה ניזוק במעשה זה אשר המשלח בעלים עליו וכשם שעובר
בלפנ"ע כך יתחייב בגרמת נזיקין זו והנה יש כאן מעשה גמור אלא שתורת בעל מעשה
מתייחסת לאחר ואין זה פוטר בדיני נזיקין וה"ה בנ"ד י"ל מעשה גמור
ורק שהשני הוא בעל מעשה ההיזק והטעם להתייחסות זו בנ"ד יבואר לפנינו סוף אות
ל"א], והיינו לכאורה דברציחה בעי' תורת בעל המעשה מתורת מעשה ואילו בנזיקין
די לן במה שנאשימהו בהפסד החפץ [ויהיה ההסבר בד' רא"ה מה שיהיה הרי לכאורה
מעיקר זה לא נוכל להמלט בכוונת דבריו דבהא שאני נזיקין מרציחה] וא"כ מה שגרמא
אינה חייבת בדיני נזיקין אינה אלא מסברת עושה בשלו אשר איננה קיימת לדעת רא"ה
במעמיד נמיה ובמשיך נחש וכ"ז צ"ת.
ל
אשו משום חציו
ענין חציו דאשו יתכן היה לפרש שענינו נגמר בעשיית האש
אלא שתחת שנדון מעשהו כעושה אש במקום ההבערה והרוח תשאנו אח"כ אל אשר ישאנו
דנים אנו כמבעיר באותו מקום אשר הרוח תשאנו כיון שהרי הרוח תשאנו באמת ודייני'
לעתיד להעשות כאילו כבר נעשה והנה כבר הבעיר באותו מקום, וכד נימא הכי כי אז מבואר
היטיב מה דמקרב הדבר אצל האש חייב כמוש"כ התוס' לקמן נו. שהרי גם שם נאמר כן
דדייני' ליה כהביא הדבר לאחר בא האש כיון שהאש בא תבא, אכן מדדנו התוס' בזה ונצרכו
לראיה ע"ז משמע שלא זה ביאור חציו דאש שהרי בביאור זה באמת אין כל סברא לחלק
בין מקרב האש למקרב הדבר, ומשמע דבאמת א"א לדון את המאוחר למוקדם ולראות מעשה
ההבערה כהבערה במקום האחרון, אבל ענינא דחציו הוא שבעל האש נדון גם כמביא האש לכאן
שזה צורת הבאת אש וזריקת חץ והנו משתתף עם הרוח בעשיית כל המעשה כולו, ובזה ודאי
היה צריך לחלק בין מקרב האש למקרב הדבר ואין הענין בזה לחלק בין האש לדבר אלא בין
פועל עם הכח אחר לבין פועל בדבר אחר כי המניח חפצו של חבירו במקום שהרוח תשאנו אל
האש ודאי דינו כמקרב האש ואילו המניח אש במקום אשר יבא לשם חפצו של חבירו ברוח
מצויה לא עדיף ממקרב דבר אצל האש אשר דנו בו התוס' [ובאמת גרע מיניה לכאורה כדחזי'
בכל בור שאינו חייב בו מטעם חציו ויבואר לפנינו סוף אות ל"ב] ואין הנדון אלא
אם פעולתו משתתפת עם פעולת הרוח שאז יכולים אנו לראות לו תורת חץ בכל הנעשה כי כך
צורת זריקה בשימת דבר לפני הרוח לבין אם פעולתו בחלק הנגדי לרוח אשר בזה לכאורה
הי"ל לדון את פעולתו כנגמרת בשימת החפץ אל מקום אשר אח"כ יבא אש ורוח
וידליקנו ופעולת האדם הנה פעולה לעצמה אשר אין בה אלא הכשר נזיקין ובזה קמ"ל
התוס' שאף זה יהא נדון כמשתתף עם מעשה הבאת האש כי ענין ההיזק הוא הפגשת הדבר עם
האש ושניהם יחדיו פועלים זאת ונחשבה פעולתו כצורת הפגשתם בשיתוף מעשי הרוח מצויה.
והנה התוס' הוכיחו דינא דמקרב הדבר אצל האש מכופף קמתו
של חבירו בפני הדליקה דחייב ולכאורה יפלא הלא להדיא כ' בסוגיין דכה"ג חשיב
מבעיר את הבעירה גם לר"ל וחייב משום ממונו וא"כ מנ"ל דהוה התם חציו
דילמא משום ממונו מחייבי' ליה דמודה בהא ר"י, והנה מה שדנוהו התוס' כמבעיר את
הבעירה לר"ל הלא צ"ב שהרי אין פעולתו אלא מקרב הדבר אצל האש אשר אינו
מעשה כלל לר"ל וכיצד יש כאן מבעיר את הבעירה, וע"כ דלתורת מבעיר את
הבעירה סגי במעשה דחציו דר"י אף לר"ל, והנה אין הכוונה בזה דלהיות בעל
האש סגי במעשה דחציו אשר בהלכות מעשה יחשב לגרמא אליבא דר"ל דז"ו אינו
וכמבואר לקמן ס. דהמלבה בגרמא פטור ולא דייני' ליה כבעל האש, אלא הכוונה בזה דכל
עיקר תורת מבעיר הבעירה דר"ל ענינה כחציו דר"י והיינו דאחראי הוא על
שריפת האש הנעשית בכח אחר מעורב בו לר"ל כלר"י אלא דלר"י חיובו בזה
מתורת מעשה גמור ואילו לר"ל חיובו בזה בתורת חיובי נזקי ממונו דכשם שחייב הוא
על נזקי ממונו כך חייב על נזקי כח אחר מעורב בו דאש ויבואר באורך לפנינו באות
ל"ב, ממילא שפיר אם לר"ל יחשב מקרב הדבר אצל האש מבעיר את הבעירה כי אז
לר"י יחשב חציו דהא בהא תליא דמאי דלאו חציו לר"י לא יהא מבעיר את
הבעירה לר"ל [זולת כלו לו חציו ויבואר בזה לפנינו באות ל"ב].
ואם כנים אנו בזה הרי גם מזה הוכח לן דאין ענינו של
ר"י לדון פעולת הרוח כנעשית כבר ולדון פעולת האדם כנעשית אחריה כי אם זו
סברתו וזה ענינו של מקרב דבר אצל האש אזי ל"ש לומר דלר"ל יחשב זה כמבעיר
את הבעירה דבסברא זו ל"ש פשרת ממונו אלא או שאנו דנים כן והוא חציו או שאיננו
דנים כן והו"ל ככל הגרמות וע"כ דסברת ר"י היא לצרף מעשהו למעשה
הרוח והיינו דסברתו דמעשה זה המשותף ביניהם נדון כמעשה גמור ואילו לר"ל לא
דייני' ליה אלא חיוב שמירה דנזיקין ממשפחת ממונו והיינו כל אשר הוא אחראי להם
ולמעשה משותף אחראי הוא אף כי אינו בעל המעשה ממש.
לא
עוד באשו משום חציו
הנה בסברת ר"י דאשו חציו נינהו צריך לברר אם יש
בזה צורך לשיתוף מעשהו בגמר הנזק או דאף אם מעשהו כלה בהפעלת הכח אחר דייני' ליה
חציו ע"י מה שכל כח דממילא דייני' ליה כחציו, ואשר הביאנו לדון בזה הוא
המבואר בנמוק"י דגם באש ההולכת בלא רוח פליגי ר"י ור"ל כמבואר
בדבריו לגבי נר וכ"מ במהרש"א בסנהדרין עז. והיינו דס"ל דהליכת האש
נחשבת כענין מתחדש וממילא היה מקום לומר דגם האש עצמה הבאה לשם נידונית כמתחדשת
וא"כ אין פעולתו אלא הפעלת בעירה וכיון דהתחדשות זו אינה כוחו ממש אלא
נידונית באשו משום חציו א"כ שמענו דהפעלת כוחות אחרים ידון בדין אשו משום
חציו, אלא דא"כ הלא יקשה דכל משסה או מעמיד בהמת חבירו ידון כחציו כיון דמעשי
בהמה נידונים כחציו כל עוד יש בהם תורת רוח מצויה [שהרי אף חציו דחרש ידונו כן אם
יהיו רוח מצויה, וכן בס"ד דלא ידעי' דר"י מודה לממונו היה מבואר חיובו
של חנוני בהניח נרו בחוץ מטעמא דחציו אף שצריכים הם למעשי גמל, וחכ"א הק' מזה
ע"ד מהרש"א אשר כ' בסנהדרין עז. בחד תי' דהתוס' דהיכא דבעי' רוח מודה
ר"י דל"ה חציו ומה יענה לחיובו של חנוני לס"ד דר"י לית ליה
משום ממונו, וי"ל בפשיטות דודאי קרא קא מיירי גם באש הבא ע"י רוח ממילא
לס"ד שאין באש אלאר חיוב חציו ע"כ דג"ז חציו משא"כ למסקנא לית
לן הכרח אלא על אש ההולכת מאליה], ועוד דאי אמרת דכל הפעלת כוחות אחרים הו"ל
חציו דאשו נמצא שאין מקום לדון כלל בריעותא דכח כוחו כד ס"ל אשו משום חציו
שהרי ע"ז גופא באה תשובת אשו משום חציו לומר שהפעלת כוחות אחרים אף היא כמעשה
יחשב ואילו בתוס' סנהדרין עז. מבואר דשייך ריעותא דכח כוחו גם אחר דינא דאשו משום
חציו, וע"כ דדינא דאשו משום חציו ענינו במעשהו אשר קיים ומשתתף עם הרוח ולכן
המדליק או המעמיד אש ואסו"מ במקום הרוח נוכל לדון בו תורת מביא הגוף המזיק על
ראש הניזק כיון שפעולתו פעולת הבאה והנו מביא גוף זה עם הרוח וכיון שכל ענין
היזיקם הוא הבאת גוף המזיק על הניזק כי המכניס חפץ לתוך אש הנו בעל מעשה גמור של
הבערת החפץ וכל מה שבקשנו בפעולת ההיזק הוא גוף ההבאה זה לתוך זה שפיר יש כאן מעשה
גמור דחציו משא"כ המשסה ואף המעמיד בהמת חבירו אין פעולת ההיזק פעולת ההבאה
אלא פעולת האכילה ואין המביא אלא מכשיר את האכילה אבל לא שותף לה ואין כאן תורת
חציו וזו היא סברת מהרש"א בסנהדרין עז. לחלק בין מביא נחש על ידו של חבירו
לבין מביא יד חבירו אל הנחש כי מביא יד חבירו אל הנחש הרי הוא מכניס היד אל תוך
נשיכת הנחש והנו מצטרף אל גוף ההיזק דהנחש כיון דפעולת נשיכת הנחש היא ביד הנמצאת
בקרבו ושימת היד שם בעת הנשיכה היא כשימת דבר לתוך האש וממילא גם בקדמה השימה
לנשיכה הרי הוא מצטרף להיות חלק מגוף ההיזק אבל המביא את הנחש אשר הוא עומד אחרי
הנחש אינו אלא מסייע לנחש להיות מקרב שיניו לנישוך וכיון שפעולת הנחש היא פעולה
לעצמה ואין ענינה קירוב אשר יצטרף עם מעשה המקרב ממילא נקטעה פעולתו של המקרב ואין
פעולתו קיימת בפעולת הנחש, ומכיון דדינא דחציו אינו אלא לדון שפעולת המבעיר קיימת
בסוף ההיזק לכן שייך עדיין לדון ריעותא דכח כוחו כאשר דנו התוס' בזה בסנהדרין
[ואמנם הוא חידוש גדול כי כיון דלא איכפת לן מה דהוא כח אחר כיצד יהא איכפת לן מה
שהוא שני כוחות וככח כוחו אולם אלו ד' התוס' שם].
והנה המקרב דבר אצל האש אין בו תורת מעשה לולא דינא
דאשו משום חציו, ולכאורה הלא המניח דבר אל תוך הבעירה ויש צורך שהות זמן עד שישרף
החפץ הלא הכל נחשב מעשהו וא"כ מה לי כי באת האש לאחמ"כ הלא לעולם דייני'
כל ימי שהות החפץ כמעשהו, ולכאורה צ"ל דכיון שביאת האש נתחדשה אח"כ
ממילא אין מעשהו הראשון מעשה הכנסה לאש אלא מעשה העמדת החפץ באותו מקום, והנה
יל"ע בזרק החפץ לאותו מקום ועד שלא בא החפץ לשם באה האש היתלה בדינא דאשו
משום חציו או דבכה"ג לכו"ע הוה מעשה גמור, ולכאורה הדבר מוכרח מהא דתני'
לקמן לג. דרשא מקרא למעוטי ממציא א"ע ואי אמרת דהכל תלוי בשעת הוצאת החפץ
מידו שאם באותה שעה עדיין ל"ה האש אין כאן הכנסה לאש לר"ל א"כ
ה"ה בממציא א"ע אין כאן זריקת חץ על הניזק ול"ל קרא לר"ל
וע"כ דכה"ג הוה מעשה, [ואמנם ברשב"א שם מבואר דלמ"ד דקרא ממעט
מד' דברים ה"ה ממעט ליה מכל חיובי נזקים ואף היכא דלא הניזק המציא א"ע
אלא אחר המציאנו עיי"ש שתלה בזה דינא דזרק חץ ובא אחר וסילק כרים וכסתות
עיי"ש וא"כ היה מקום לומר דאה"נ לולא קרא הוה דייני' ביה תורת מעשה
גמור אבל הא גופא השמיענו האי קרא שאין בזה תורת מעשה, אלא דא"כ הלא יקשה
לר"י מי גרע מאשו והלא אפי' אם הלה יביא ראשו אחר שינוח החץ וינזק בו כבר היה
לנו לכאורה לדון בזה דינא דחציו, וע"כ דאיכא התם איזו ריעותא אם דמיירי בגוונא
דהו"ל כרוח שא"מ או סברות אחרות וממילא גם לר"ל לית לן למילף מהתם,
ולחולקים על הרשב"א ודאי מוכח מהתם דכה"ג הוה מעשה לר"ל], ובביאור
החילוק בין אם נגמר הענין לפני בוא החץ לבין נעשה אחריו נימא דצורת המעשה ושמה
נקבע לפי ענינה בבוא החץ כי אם בעת בוא החץ כבר היה הנזק מושלם הו"ל מעשה נזק
בעיקרו אבל אם אח"כ באה האש אזי אף כי כל שהות החפץ במקום הזה דייני' למעשה
דידיה וכדחזי' מהא דגם אם ההנזקות י"ל שהות חייב הוא עליה מ"מ צורת
המעשה נקבעת כפי אשר היה בתחילה כי אז הוא עשיית המעשה ואותה עשיית מעשה קיימת לו
ועל שמו כל ימי קיומה ואם בתחילתה היה ענינה מעשה הכנסה לאש כי אז כל קיומה באש
שייך לאותו מעשה אבל אם מתחילה היה ענינה שימתו במקום שתבא האש אין כאן תורת הכנסה
לאש כלל אף לאחר שנשתנו הדברים.
ויתכן בענין אחר והוא דמה דמקרב הדבר לאש אינו מעשה
גמור הוא מפני שיש תורת מעשה לעשייה שלאחריו כי היא המפגשת האש עם הדבר והיינו
דנימא דגוף תורת מעשה שיש למעשה האחרון מפקיע את המעשה מהעשייה הראשונה, ובזה חלוק
מקרב הדבר אצל האש מממציא א"ע וכל מי שעד שבא חצו כבר נשתנה הענין כי בממציא
א"ע הרי האחרון הוא החץ הבא על ראשו של הממציא וכן כל מי שנשתנה חצו להיות אש
לפני בא אל מקומו הרי העשייה האחרונה היא ביאת החץ עצמה משא"כ במקרב הדבר אצל
האש ביאת האש היא העשייה האחרונה ומה שיקבע שם עשייה אחרונה הוא מאותה סברא שכ'
למעלה שתורת המעשה המונח אין בה התחדשות בכל רגע ורגע אלא הוא מעשה אחד הנמשך מבראשונה
אלא שלעיל נשתמשנו בזה לומר שצורת המעשה נקבעת לפי העשייה ולא לפי המשכותה ואילו
עתה נאמר דלאו מה"ט הוא אלא דממילא לעולם יחשב הבא אחריו כעושה בו ולא זה
כעושה באחרון וכלפי המעשה האחרון ודאי שאנו דנים מצב ראשון כמצב מונח ולכן האחרון
יפקיע מהראשון, וכד נימא הכי כי אז הלא צריך לברר מה הועיל לר"י דינא דאשו
משום חציו הלא עדיין יש כאן תורת מעשה אחרון העושה בראשון אשר יפקיע מהראשון תורת
מעשה דידיה, [ושמא נאמר דבהאי סברא גופא פליג ר"י ובזה גמר את כל תורת מעשה
ע"י מה דנימא דגם המבעיר אש י"ל מעשה גמור ע"י מה שאת מה שהרוח
תוליך הפך הוא לאש ונמצא הרי הוא מבעיר גם את המקום אשר יבא אליו האש לאחר זמן וכן
באסו"מ נחשב כהניחם גם במקום הנפילה, והנה זה כעין דרכו של הגר"ח שאין
בד' ר"י חידוש מעשה ע"י כח אחר אלא שאין הכח אחר מונע תורת מעשה ממעשהו
אלא שהגר"ח כ' לפ"ז דבאסו"מ ליכא דינא דר"י ואנו כ' דיתכן
לכאורה גם בזה דינא דר"י, אבל הדברים רחוקים מכוונת פלוגתת ר"י
ור"ל במאי דלאו מכוחו קאזיל], ואשר יאמר בפשוטו הוא דכיון שחידש ר"י שיש
לעושה עשייה בהשתתפות הכח אחר והיינו שזו צורת עשייה לדידיה במה שמוליך לשם חציו ע"י
כח אחר כי אז ממילא אין התורת מעשה של הכח אחר בעצמותו מפקיע תורת מעשה מהראשון
כיון דהראשון יכול להשתתף עמו ולפעול מעשהו על ידו, והוא אשר חידשו התוס' גם במקרב
הדבר אצל האש אשר אנו דנים שני המעשים כמעשה אחד של פגישת הדבר באש והמניח את הדבר
משתף לתורת מעשהו את האש העתידה וממילא אין ביאתה מפקעת ממנו תורת מעשה.
וזה ביאור ד' הרא"ה לקמן נו. דמשיך את הנחש ומעמיד
נמיה [ויתכן דס"ל הכי גם בכל מקרב דבר אצל האש עיי"ש] חייב רק בנזקים
שחייב על מה שגרם היזק ולא ברציחה, והיינו דבכל הני אף אם יש לו עשייה במה שהעמיד
נמיה ונחש עד ההיזק בצירוף הליכתם מ"מ מעשה האכילה עצמו לעולם יחשב כמעשה
אחרון המפקיע מעשה ראשון שלא כמעשי הרוח שאין בה אלא ההולכה המצורפת למעשי האדם
דהכא אף שהאדם מקיים מצב הנשיכה מ"מ הנשיכה לנחש היא ומעשהו מפקיע תורת עושה
מהראשון אלא שבנזקים גם בזה חייב וכמושנ"ת לעיל סוף אות כ"ט.
לב
בהנ"ל ובאשו משום ממונו
הנה בהניח חנוני נרו בחוץ שהוא משלם הכל לא תלו זאת
בגמ' בדינא דר"נ ורבנן לומר דלרבנן לא ישלם אלא מחצה דשותפא אית ליה גמל,
ובאמת בכל אש היה ראוי לדון שותפות עם הרוח וכבר העירו בזה ברשב"א לקמן סא.
עיי"ש ובמהר"י כץ בשמ"ק לעיל יט: בסוגיית דליל עיי"ש,
והרא"ש שם גבי דליל כ' דבתרנגול הפקר בעל הדליל משלם הכל גם באזיק בדרך
הילוכו ואם יש לתרנגול בעלים ואזיק באדייה אדויי דצרורות הויא משלם בעליו רביע
ובעל הדליל בא לו למחלוקת ר"נ ורבנן ומבואר מדבריו דבתרנגול הפקר א"צ
לדינא דר"נ כדי שבעל הדליל ישלם הכל ואף דודאי רבנן פליגי עליה דר"נ גם
בהפקר דבשורו ושור הפקר שדחפו יחד לבור לא יודו רבנן לר"נ וכדמוכח מהא דלעיל
יג. דלגבות מבשר נגד אימורין דלגבוה סלקי שייכי בדר"נ ורבנן ומה לי הקדש מה
לי הפקר ורק בדינא דאש קא"ל הרא"ש והיינו דדינא דאש הוא להיות מזיק עם
הכח אחר והכח אחר שותף לו בתורת מזיק דידיה שכ"ה מעשי בעל האש באשר הוא משלח
חציו עם הכח אחר וכל כה"ג אין בגוף המעשה תורת מעשה שותפות לענין בעל האש
דכשם דבדליל הפקר לא יאמר בעל התרנגול שותפא אית לי בדליל אלא כל כולו מעשי היזק דהתרנגול
בהזיקו עם הדליל כגרזן כך גם להיפוך מהני דינא דכח אחר דאש לומר שזה מעשי המבעיר
לשלח אש ע"י הרוח ורק אם י"ל לכח אחר בעלים נתבעים אזי יש כאן שותפות
בדיני הנזקים ובעל הדליל משתתף עם התרנגול ובעל התרנגול עם הדליל וכל כה"ג אם
יפטר האחד ממקצת בדינא דצרורות וכיו"ב באנו למחלוקת ר"נ ורבנן דהא אית
ליה שותף המחויב במניעת הנזק ושיעור תשלומיו אינו מענינינו משא"כ בהפקר לא
יחשב שותף עד שנדון את המעשה כנעשה בין שניהם ואין אנו דנים כן באש, וזו גם כוונת
הרשב"א לקמן סא.
וענין זה צריכים אנו גם בדינא דאשו משום ממונו ואף
לר"ל, ואף דלא ס"ל לר"ל לצרף הרוח לתורת מעשה האדם מ"מ לתורת
ממונו יצרפנו וכדמוכח מהא דמהניא לדידיה מקרב הדבר אצל האש להחשב מבעיר את הבעירה
כאשר עמדנו ע"ז לעיל אות ל' עיי"ש, ואין הכוונה בזה דאותו מעשה דחציו אף
אי לאו שמיה מעשה אדם מ"מ מחייב בו ר"ל בחיובי נזקי ממונו דז"ו
א"א דהא לר"ל דלאו מעשה הוא הדר להיות ככל הגרמות ואין אדם מתחייב בגרמא
מדין נזקי ממונו, אבל עיקר הענין בזה הוא דהאש עצמה הויא גוף מזיק אשר ראוי למבעיר
להתחייב על נזקיה אלא שהרי גם האש עצמה אינה מזקת ככל המזיקים אלא הרוח מזקת בה
שנזק האש הוא ההכנסה לתוכה [וכמושנ"ת לעיל אות י"ז שזה כל תורת נזק אש
ולא שריפתה בעצמותה] וזאת תעשה הרוח (ואף אילו היה נזק האש בשריפתה עדיין
הי"ל שותף בדמות הרוח המכנסת אשר הוא מעשה גמור בעניני שריפה וממילא לא ישלם
בעל האש אלא מחצה לרבנן דר"נ) ולזה אמרנו דמה דהוה לר"י בתורת מעשה הוה
לר"ל בתורת נזקי ממונו והיינו שהרי בתורת נזקי ממונו מצינו תורת בור אשר
בהלכות מעשה לא קעביד מידי ועכ"ז יש בו תורת מזיק בשם תקלה שבו כי לא דרשנו
מעשה אלא מתורת שור אשר תורת המזיק שבו היא בפעולתו ובמה שאותו גוף הזיק מחייב הוא
את בעליו ושייכות ההיזק לגוף היא בתורת מעשה אבל בור תורת מזיק דידיה הוא היותו
תקלה והיזק דתקלה כך ענינו והנה גוף התקלה הזיקה בתורת היזק דתקלה [ולרב למדנו
מבורו לשורו לחייב בתורת שור בשם תקלה] וכ"ה הדבר אצל האש אשר התורת מזיק
דידיה הוא בהא גופא שהוא מזיק ע"י הכח אחר והוא שם המזיק המחודש שבאש ועל גוף
שם מזיק זה נתחייב בעליו, ומאחר דתורת מעמיד סגי לחיובא לכן גם מקרב הדבר אצל האש
יחשב מבעיר בעירה דהיינו במה שמעשהו שותף בהייזק הכללי דאש וכח אחר פועל לו תורת
מעמיד באותו היזק המצטרף מבין הכל אשר הוא גוף מזיק המתחייב בתורת ממונו ובתורת
מעמיד, והנה מה דר"י מצרף הרוח לתורת מעשה מצרף ר"ל לתורת המזיק דממונו
דאש אין ביניהם אלא כלו לו חציו אשר היא הפקעה בתורת מעשה החץ אשר במדליק ולא בגוף
הצירוף אשר קיים באש וכן רוח שאינה מצויה תדיר שהוא גם מעין כלו לו חציו שבשעת
המעשה ל"ה בזה תורת מעשה אבל יש כאן עשיית צירוף על צד ביאת הרוח, וצירוף זה
מבטל ענין שותפות ברוח הפקר ובבעל גמל אנוס לר"ל כלר"י כי כאשר לא נדון
את הנופל לבור כשותף להיזק הבור כך לא נדון אלו כשותפים בדיני הנזקים דהאש.
ומכיון דעיקר תורת מזיק דאש הוא בענין צירופו עם הרוח
כי אז מה דיהיה בעל האש לא יחייבנו עדיין ובעי' שיהא בעל הצירוף והוא ענין המושג
בהעמדת האש אצל הרוח דבזה הוא בעל הצירוף ולא נוכל לגמור תורת הצירוף בעצם הווייתה
כאש שורפת כי בזה לא יחול הצירוף כי פעולת הרוח היא פעולה נפרדת לשרוף באש זו
וע"כ ענין הצירוף מתייחס לעמידתה במקום הזה, ורק דיתכן ובעלותו על האש תעשנו גם
בעל הצירוף ע"י שאשו עומדת במקום הרוח וכעין הו"ל למלוייה ולא מלייה
כמאן דכרייה דמי אבל עכ"פ עיקר חיובו הוא על הוויית הצירוף, ואף אם אי נימא
דבבור סגי לן בתורת בעל הבור על אף דגם בור כל תורת המזיק שבו הוא בהווייתו כאן
בתורת תקלה דאילו גוף הנזק נעשה ע"י הנופל היינו מפני דהוויית תקלה דהבור היא
באמת גוף מציאותו וכל צורה להיות בעל הבור היא גם צורת בעל התקלה משא"כ באש
ענינינו בפעולתה המשותפת עם הרוח ובעי' בעל פעולה זו ממש [מה שלא בקשנו בבור שיהא
הוא בעל הנפילה].
ממילא מבואר מה דבאש למדנו תורת מעמיד שלא כבכורה בור
אשר ענינו להיות בעל הבור [ואף דבתור"פ כאן נראה שלמד אש מבור לא יראה כן מכל
דיבורי התוס' בענין זה במכילתין], והחילוק בין מעמיד לכורה בור הוא דהכורה בור הפך
להיות בעל התקלה אשר שמירת התקלה מוטלת עליו כעל כל בעלים ונתחייב בנזקיה ככל
בעלים ואילו מעמיד עומד תחת הבעלים דהיינו שאין ההעמדה עושתו לבעלים אלא היא
מחייבתו כאשר תחייבנו בעלותו דכשם שאדם נתבע על אשר שלו מזיק כך נתבע על מה
שהעמדתו מזקת ואין זו תביעת אדם המזיק אלא תביעת דיני נזקי ממונו אשר ענינם שנזק
דממונו הוטל עליו וכך נזק העמדתו הוטל עליו, ובזה חלוק אש מבור כי בבור די לנו
בתורת תקלה שבגוף הבור ממילא בעלותו בבור תחייבנו ואילו באש אשר אנו צריכים לדון
צירוף פעולת הרוח ע"כ נצטרך לדון על פעולת האש כפעולה אשר בעליה יתחייבו בה
והיותו בעל האש לא תחייבנו כי האש עצמה לא תתחייב על פעולתה עם הרוח כל עוד אין
כאן תורת חציו ובעי' שיהא הוא בעל הפעולה המצורפת ואין בזה תפיסת תורת בעלות כי
אינו גוף אלא פעולה נתבעת ותביעת פעולה מבעליה היינו ממש תביעת ההעמדה [ואף אי
נימא דבעל הגחלת נחשב בעל הצירוף בכעין הו"ל למלוייה לא יכון ד"ז אלא
בבעלים גמור ולא בבעלות כרייה, מה גם דהסברא נותנת שענין הו"ל למלוייה ולא
מלייה כמאן דכרייה דמי אינו אלא בתורת כורה להיות בעל הבור ולא בתורת העמדה אשר
הנדון בה על פעולת האדם ואם באנו לדונו בזה בתורת הו"ל למלוייה הו"ל
כעין שור אש, אלא שלכאורה כ"ה דעת רש"י התולה הכל בהיותו בעל הגחלת].
והוא ענין קלב"מ בהבערת האש לד' התוס' בסוגיין אשר
תלוהו במעשה ההבערה כי איו היה ענין ההעמדה להיותו בעל הבור כי אז אף דהוויית בעל
הבור הוא גם מעניני תביעה שיהא אחראי על אשר יצר מ"מ אין זו תביעת תשלומין
אשר יפול בה ענין קלב"מ משא"כ המעמיד אשר יעמוד תחת הבעלים הרי דין
התשלומין עצמם מתייחס להעמדו כאשר יתייחס אל בעלותו של הבעלים ושפיר יפול בזה
קלב"מ [וכ"כ הגרב"ד דבכריית בור לא יהא תורת קלב"מ], וכן
מש"כ התוס' דפשיטא לן שלא יתחייב על אש כלבו דג' אבות נאמרו בשור ולא יותר
ואילו היה ענין ההבערה לעשותו בעל האש כי אז מה שהיה מתחייב על אש כלבו הוא דכשם
שמתחייב על נזקי כלבו ואחראי הוא עליהם כך יעשה אחראי על מה שכלבו כורה להיותו בעל
התקלה והנה אין כאן אלא אב דקרן אשר יעשה את האדם לבעל הבור אבל כאשר יתחייב מצד
ההעמדה כי אז בהעמדת כלבו יהא חיובו על גוף פעולת כלבו והנה החיוב על מעשי הכלב
ממש, [ועדיין צריך תוספת ביאור כי עדיין אין כאן אב מחודש בשור אלא השור פועל
פעולתו באחד מג' צורות האב שבו ובה י"ל תורת מעשי אש, ונראה מד' התוס' שאילו
חייבנו על אש דכלבו היה הענין כאילו היינו מצרפים מעשי הכלב למעשי האש להיות הכל
מזיק אחד ובל"ז לא ס"ד לחייבו ועל חיוב זה שפיר אמרו דהוא אב נוסף, ואם
כ"ה כי אז לכאורה גם מאי דס"ד לחייבו על כריית בור דשורו אף הוא מן השם
הזה ולא מתורת בעל הבור וזה כבר צ"ת, ועי' רשב"א כאן אשר גם בבור טען
טענה זו דג' אבות נאמרו בשור].
והנה בל"ק פירש"י דלמסקנא ליכא תורת חציו אלא
בגחלתו והוא שייך לתורת ממונו עד כדי אשר בזה תלינו מאי דאמרי' דר"י מחייב גם
על ממונו בלא חציו, ואשר היה נראה בביאור הדברים הוא דכיון שענין מעשה החציו הוא
מה שהוא פועל עם הרוח וכנגד זה הרי יש גם לדון להיפך שהרוח פועל עמו ואמנם אין כאן
מעשה שותפות כי כל צורת פעולה מאותם פעולות אין בה שותפות אלא היא לוקחת פעולת
חברתה אבל הרי אצל כ"א מהם נוכל לומר כן [ולכן יש בראשונים בסוגיין ובסוגיית
כלב וגחלת דבהיות שני בעלים אחד באש ומשנהו ברוח יקבע חיובם על מי שפשע יותר]
ממילא בדיני נזקים יש לטעון שאין על בעל האש להרחיק א"ע אלא על בעל הרוח
והיינו על הניזק להרחיק דמאן יימר לדונה כפעולת האש ולא כפעולת הרוח וע"ז בא
טענת ממונו דכיון דגוף הנזק נעשה ע"י ממונו והוא אחראי לזה בתורת ממונו המזיק
ממילא חזרה אליו התביעה בדיני נזקים לסלק מעשהו בזה [ועוד צ"ת בזה], אכן למשנ"ת
דגם תורת ממונו בעי לתורת צירוף כי אז לכאורה לא הועלנו דבר בשם ממונו, [זולת
דיתכן דרש"י דס"ל דהכל תלוי בבעל הגחלת לא ס"ל כלל כל עיקר
מש"כ ועוד צ"ת].
עוד רגע אדבר והוא במה שיש לטעון דכל כורה בור יתחייב
מדין חציו כדין מקרב הדבר אצל האש דמה לי מעמיד דבר במקום אשר יבא האש מה לי מעמיד
אש במקום אשר יבא הדבר [ועכ"פ בהבל נדון כן וכבר רמזנו בזה לעיל אות
כ"ט], ולכאורה צ"ל דכיון דהכל מענין צירוף אין מצרפים פעולת הניזק עצמו
למעשי היזק דהמזיק לחייבו על אשר הזיק בפעולת הניזק [וצ"ע באמתת סברא זו],
ועדיין שור שדחף חבירו לבור יתחייב בעל הבור מדין חציו, וי"ל דאין זה רוח
מצויה תדיר, ועדיין צ"ע אמאי לא יהא בו דין אש דממונו אשר א"צ רוח מצויה
תדיר ויתחייב על הכלים (וכן בשור הפקר שדחף לבור לא יתלה הענין בדר"נ ורבנן
כיון שאין דנים כן בדינא דאש במעשי הפקר), וצ"ע.
י"ט
שבט תשנ"ז
בריך
רחמנא דסייען
|
|
|
.jpg)
