בס"ד

(ג אייר תשס"ג)

סימן א

תורת שלו

הכותב: אילו לא מצינו תורת שלו אלא ע"י קנין, כי אז בידינו היה לפרש דהחפצא דשלו הוא חפץ הקנוי לו, חפץ אשר יש לו בו תפיסת קנין, וגוף תפיסת הקנין הוא החפצא דשלו אשר בו נאמרו כל דיני בעלים וכחו במניעת גזילתו ותביעת נזקיו.

אלא שהרי אין הדבר כן, ואין תורת שלו מוגבל לחפץ הקנוי, הרבה פרשיות יביאו את הממון לידי תורת שלו, כפרשת ירושה נזקין ומתנו"כ, אשר כ"א מהם פרשה לעצמה במקומו, פרשת נזקין אומרת שהשור התם יהיה לניזק בנזקו, ופרשת ירושה אומרת שממונו של המוריש יהיה ליורש, ויש גם פרשת מתנות, כ"א מהם פרשה לעצמה ומצוה לעצמה, ובכל פרשה ופרשה זכות ממון בשם המיוחד שבה[1], שאל תאמר שהזכות ממון לעולם אחת היא בשם בעלים ושלו, וכל פרשיות אלו לא באו אלא לקבוע בכ"א מהם שבא לכלל תורת שלו, לקבוע שיש לו ליורש שייכות של שלו לירושתו, לניזק בדמי נזקו, ולכהן במתנותיו[2], אין הדבר כן, שהרי שנינו ביש נוחלין קכו: דהאומר לא יירשני בני הו"ל מתנה עמש"כ בתורה, עוקר את כתיבתה בפרשת נחלות, ואילו אין בפרשת נחלות אלא קביעת הירושה כבאה לכלל שלו של יורש וזה בהתנאתו הרי פעל שלא יזכה בה הבן, וקביעתו מצלחת במשפטי ממון שלא בא לכלל שלו לבנו, כי אז מה עקירת כתוב יש כאן, וע"כ שבפרשת ירושה נאמרה זכות הממון, וזה שאמר לא יירשני בני מנע במשפטי ממון חלות תביעתה של פרשת ירושה, ונמצא שעקר את הכתוב בפרשת ירושה, הא למדת שישנם כמה פרשיות זכות ממון כ"א בשם לעצמו, ובכולם יחול תורת שלו[3], דיני בעלים ואזהרותיהם, ומאחר ואין לנו בתורה אלא פרשה אחת של שלו, ע"כ שיש כאן חפצא אחת מסוימת משותפת לכל אותם פרשיות, ובה יאמר תורת שלו, והננו מבקשים בזה לדעת היכן הם מתאחדים פרשיות אלו לאותה חפצא המשותפת ביניהם[4].

והתבונן נא עוד, כי עם היות בכ"א מן הפרשיות האלו זכות הוויית ממון, עכ"ז לא שמענו בהם מעולם שהמעכב בפועל את הממון מידי הזוכה עובר על אחת מפרשיות אלו, ורק המונעם מלחול נחשב עוקר מש"כ בהם בתורה, אבל המעכב את הממון עצמו אין בידו אלא לא תגזול.

וממילא היה נראה בפשוטו שזכותם של פרשיות אלו מסתיימת בחלות תורת השלו, זו היא תביעתם שיחול לו לזוכה תורת שלו, ובחלותו נתקיים כל דינם, והתורת שלו היא חפצא מחודשת אשר אינה נתפסת בצורת אחת הפרשיות אלא נוצרת על ידם, חפצא היא לעצמה של ממון הנקבע להיות לו, ממון אשר אנו דנים אותו כחלקו וכממונו, וכל אותם פרשיות יפעלו זאת, וע"י דהיא גופא מצותם של אותם פרשיות שיהיה לו בממון זה תורת שלו, [ולא כתוצאה דממילא שע"י שאותם פרשיות מחייבים לו את גופו של ממון הרי בזה גופא עומד לו הממון, ומצב עומד זה ע"י הפרשיות האלו הוא תורת שלו, דא"כ שאתה מקיים לו תורת שלו ע"י ציווי אותם פרשיות להיות לו הממון הרי ע"כ תצטרך להעמיד ציווי אותם פרשיות לעולם[5], לומר שהממון נתבע אליו לעולם ע"י אותם פרשיות, וא"כ למה זה כל מעכב את הממון בפועל אינו נדון כעובר על אותה פרשה ממנה באה זכיית הממון, וע"כ שאותם פרשיות סיימו א"ע במה שהחילו לו תורת שלו, דהיא גופא מצותם של אותם פרשיות שיהיה לו בממון זה תורת שלו, וחל על ידם ונתקיימה מצותם], הא גופא הוטל עלינו במשפטי התורה ובמשפטי אותם פרשיות להיותנו דנים לו את הממון, לדונו בתורת ממונו, ומשפט זה מתקיים מאליו בהיותנו מחויבים אליו [ולא כמקיימי ציווי עשיה, אלא כבני אותו משפט אשר הוא משפטנו], וממונו הוא בכח משפט זה, עד אשר הגוזלו נדון כגוזל ממונו, כי אין בכח פעולת הגזילה להכחיש משפט הירושה, אלא מתקיים הוא בהיותו ממונו כלפי הגזילה אשר לא נדוננה אלא כגוזל את ממונו, ולא כגוזל ירושתו, בינה זאת.

אלא שיש לנו להתבונן בזה בחוב ממון אשר יחול ע"י חובת נזיקין וחביריו, אשר בהם אינו נכון לומר שפרשת נזקין סיימה א"ע במה שהחילה לו תורת זכאי בחוב ממון ותורת שלו האמור במשפטי חוב ממון, שהרי הדבר ברור שאם לא ישלם את חובו עבר בזה על פרשת נזיקין, וכמבואר ברא"ה לעיל פו. דקרא דשלם ישלם האמור בפרשת נזיקין בו כתוב מצות פריעת חוב נזיקין, ואילו תורת פרשת נזיקין מסתיימת במה שהוא בעל שעבוד וזה משפטה כי אז העדר פרעונו אינו ענין לה[6], והרי שאין ענינה של פרשה זו לעשותו בעל שעבוד, אלא לתבוע את הפרעון[7] [או לעשותו בעל ממון][8], וע"כ שגופו של חוב הוא משפט הנזיקין והנו תובע בכל עת בכח פרשה זו אשר קיומה יהיה רק בעת הפרעון, והמקרא צווח שלם ישלם[9].

ודא עקא דלהמתבאר עד הנה הרי מינה נדע שלניזק התובע תשלום נזקין מן העליה לא חל לו עדיין כל תורת בעלים ותורת שלו, אין לו אלא פרשת נזיקין בלבד ולא פרשת שלו, ולמה זה גם לו ניתנו דיני בעל ממון, וכגון באשר מצינו תורת מזיק שעבודו של חבירו[10], מהיכן הרגלים להחיל תורת נזקין במזיק פרשת נזיקין בלבד בלא שיהא שם תורת שלו[11].

וכיצד יתבאר מה דמבואר בב"ק לו: גבי יד עניים אנן תורת מכירה בחוב נזקין [עיי"ש ובראשונים] כל עוד ואין לו בממון הנתבע תורת בעלים [עכ"פ בדרגת חוב].

וכן מתנו"כ שעדיין לא באו ליד כהן ומתנו"ע טרם זכה בהן עני מסוים הרי פרשת המתנות האמורה בהם תובעת את קיומה, והרי שלא נתקיים ענינם עדיין להיות הממון לכהן ועני כבעלים[12], ועכ"ז יש להם לכהנים ולעניים תורת בעלים ולתבוע נזקים לולא פטורא דממון שאין לו תובעין.

וכן בירושה מוכח לכאורה בפרק יש נוחלין [בסוגיית אין בכור נוטל בשבח והמסתעף ממנה שם] דבאיכא כמה יורשים לא סיימה הירושה א"ע בהחילה קנין שותפות לכל יורש, אלא דינה קיים לתבוע את החלק הראוי לו לפי חשבון לקבלו בחלוקה ובזה סיום זכות הירושה, וכן נתבאר לפנינו ‎סימן יד עמוד 131 מתו"ד רמב"ן בפירקין, והרי זכות החלוקה דיורשים נידונית להם כקנין ממון גמור עכ"פ לרוב הראשונים שהפשוט יכול למכור את חלקו לפני חלוקה, וע"כ גם את תביעת החלק ימכור[13].

ומכח זה יראה שתורת שלו אינו משפט הנוצר ע"י אותם פרשיות, אלא הוא מתקיים בגופם ממש, דכל תורת זכות ממון והיותו ראוי לפלוני מאיזו פרשת שתהיה הרי בגופו תורת בעלים, ותביעת אותה פרשה היא תביעת גופו של ממון ולא תביעת קנינו, וגזילת תביעה זו היא גופא גזילת בעלים ונזקה נזק בעלים, והחפצא דתורת בעלים היא עצם התביעה הכתובה באותה פרשה אשר המחייב שבה כתוב באותה פרשה ופרטי דיני קיומה כתובים בפרשת ממון הכלליים בשם בעלים אשר ענינו לקיים כל זכות המתחייב לו מאיזו פרשה שתהיה, כי לכולם תוכן אחד זכות ממון דגברא, והא דקשיא לן דאם פרשיות אלו תובעות גופו של ממון למה זה אין הגזלן עובר על שמם המיוחד להם, טעמו מפני שלא נאמר באותם פרשיות פרטי הנהגת בעלים ולא נאמר בהם אלא גוף משפט הממון, משפט הוויית ממון אשר פרטיו מצווים בפרשת גזילה ותביריו, ובהם גופא לא נאמר אלא גופו של משפט שהממון ראוי לו ואשר הוא מתקיים בהא גופא שהוא תובע את קיומו בפרשת גזילה ובכל דיני בעלים, בהם אין ציווי עשיה כי הם מתקיימים כמשפט הקובע שהממון ראוי לו ואשר אם אך השיג ראוי זה את ציווי פרטי קיומו בפרשת גזילה ודיני בעלים כי אז משפטם קיים באמת, והנה הממון הנתבע בפרשת ירושה צורת קיומו בתביעתו בפועל היא מניעת גזילתו מפרשת גזילה ומניעת היזיקו מפרשת נזקין, ואילו עקירת פרשת ירושה עצמה יחשב כאשר היא תתבטל עד כדי שלא יהא לו ממנה כח תביעת בעלים כלל, וכההיא דלא ירשני בני דתנן ביש נוחלין קכו: דחשיב מתנה עמש"כ בתורה והיינו בפרשת ירושה[14], וכן שור תם אשר זכותו לעולם מפרשת נזיקין אשר החליטתו לשור בנזקו של שעת ההחלטה, קיומה של אותה פרשה הוא בעבירת לא תגזול, אבל המשתלם מן העליה שעדיין לא נחלט לו ממון מסוים עדיין אין לו תמורה לנזקו אלא שהוא תובעה, נזקו עדיין קיים[15], והעדר תשלומו בפועל כקיום נזקו הוא, והוא עבירת משפט הנזיקין המשפט האומר שראוי לו ממון נזקו, ובזה יבא המקרא דשלם ישלם, ואף דתורת בעלים לו באותה תביעה אשר המזיקה נדון בפרשת מכה בהמה, וככל פרשת ממון אשר יש בה כל משפטי ממון דבעלים וכמושנ"ת, מ"מ כיון דנזקו עדיין חסר ותובע את הממון הרי מניעת הפרעון הוא קיום הנזק, משא"כ בשור תם הנחלט ע"י שבשעתו נקבע שממון זה ראוי לו לעולם בפרשת הנזק הקיים בשעה זו, יש בהחלטה זו תורת פרעון מושלם לנזק ע"י הא גופא שהממון קיים לו מעתה בדיני פרעון הנזק שבאותה שעה, אז נסתיים ענין הפרעון, אין השור נתון יותר לשומא לקבוע בכל עת הראוי הוא לפרוע כעת את הנזק, כי הפרעון השלם במה שהנזק המוחלט בשעת ההחלטה תבעו להיות לעולם לניזק, ולכן מכאן ולהבא אין במניעת הממון הימנו בפועל אלא פרשת גזילה, פרשת קיום ממון הפרעון בהנהגת קיום אותה תביעה ראשונה של היות לו הממון, ואף דכל מה דהממון קיים לו לעולם הוא מפרשת נזיקין התובעת גופו של ממון, אין הגוזלו נדון כמבטל גופו של פרעון, שהרי לא יוכל הניזק לשוב אל המזיק ולומר נתבטל הפרעון פרע לי חלק אחר בשור זה, אלא פרעונו מתקיים בהא גופא שאותה החלטה קיימת לו להיות נגזל בה ולתובעה, ממילא הגוזלו נדון רק כאינו מקיים את הנדרש ע"י זכות פרעון הנזק, והיא פרשת גזילה, פרשת קיום כל הנדרש בכל פרשיות הממון[16], משא"כ התובע מן העליה עדיין ניזק הוא, עדיין לא השלם פרעונו, והמנה הנתבע בנזקו לא נסתיים ענינו בחלות זכותו בתורת ניזק באותה שעה, מפני שצורת זכותו בממון זה היא כח תביעת הממון ותורת ממון תשלום נזק שבו, אין כאן מנה מסוים שזכה בו תמורת נזקו, אלא גוף זכותו בתמורת נזקו הוא המנה הנתבע, ממילא צריך הוא למחייב הקיים כל עת התביעה, ולא יוכל להתקיים במה שבשעה ראשונה נתחייב להיות מחויב ותובע, ונמצא דתביעתו קיימא עליה בכל עת, מצווה היא במצות שלם ישלם, וניתן להפקיעה בגביתה מאחרים, וכמושנ"ת.

וממוצא דבר אתה למד דגם פרשת קנינים היא פרשת תביעה התובעת גופו של ממון לקונהו[17], וקיום פרטי תביעותיה אמורים בכל דיני הממון, שאם אין אתה אומר כן נמצא דגזילת הקנין אינה גזילת הנתבע לו אלא גזילת הקנוי לו והרי היא חפצא אחרת מגזילת הנתבע לו, ולא מצאנו שתי פרשיות גזילה בתורה, וע"כ דגם היא תביעה האמורה בפרשת קנינים[18].

והנני להכריח עוד את דברנו שאין השלו חפצא לעצמו, הלא נודע בשערים פירושו של רש"י לדרד"מ בב"מ ב: שענינו חסרון ממון, ולשונו בזה שאם יפרע זה שלא כדין הוי חסרון ממון ואם נפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו, ואילו בשנים אוחזין ל"ח דרד"מ, ועיי"ש בראשונים שפירשוהו דבמציאה ליכא חסרון כיס, והקשו עליו מהא דז"א של אבותי דל"ח דרד"מ והרי חסר את של אבותיו, ומי יתנני להבין למה זה ירושתו חשיבא חסרון כיס יותר ממציאתו[19], ולמה זה שנים אוחזין בפרה ל"ה דרד"מ וחסרון ולדה חשיב דרד"מ, ואף היא עצמה בספק הנזק שבה תחשב דרד"מ גם לניזק, וכי גם את הממון אשר המזיק נתבע בספק אנו בודקים מאין לו ממון זה מירושה או ממציאה, ואמנם הענין ברור דכל היכא דהדו"ד הוא על תחלת הזכיה חשיב לא חסר ממונא, אבל היכא דפרה זו ודאי שלו היא והדו"ד בנזקה או בולדה חשיב דרד"מ, אולם מלבד שעדיין לא נודע מה בין ירושה למציאה, הרי עדיין טעמו של דבר נעלם, שהרי אם הגביה אותה זה ראשון הרי שלו היא ונטילתה הימנו שלא כדין היא חסרון ממון גמור כנזקה ונטילת ולדה, ואמנם הענין ברור בטעמו במה שנבין שדיני הספק אינם מתיחסים לטענת שמא שלי אתה נוטל אלא שמא את הגבהתי אתה מבטל, עולים הם הכרעות הספק עד לגופו של ספק במעשה מסוים אשר נעשה, וכלפי כל הדינים היוצאים מאותו ספק חלה הכרעת הספק, כי דינים המה, ואין הספק נתפס אלא בפעולה מסוימת אשר נעשתה בפועל, וכאשר יהיה הספק אם עשה זה מעשה זכיה או לא, הרי כל דיני ממון הבאים מחמת פעולת זכיה ניתנים להכרעת ספק, והשלו אשר חל ע"י מעשה זכיה אינו בריאה מסוימת אשר נוכל להסתפק בו אם קיים הוא או לא, אלא הוא עצמו תורת משפט מסוים אשר בו תחול הכרעת הספק, אי לכך בשנים אוחזין תורת הספק ממון חלה בדיני ההגבהה התובעים להיות לו הממון, ובספק הגבהה אנו דנים מה שראוי להיות לו בספק זה[20], ואילו בספק נזקה של טלית זו הרי אנו דנים בזכותו של ניזק לתבוע את נזקו מה ראוי לו בספק נזק, ובזה באו דברי רש"י שבשנים אוחזין הוא חסרון זכות הגבהה ופרשת קנינים, ואין זה חסרון ממון, ואילו בספק הנזק הרי הוא ספק חסרון ממונו[21], ומאי דקשיא להו לראשונים מז"א של אבותי [אף דטוען הוא נגד זכיית אביו של זה], אפשר דקשיא להו מפני שלא הוגבל הענין לזכיית מציאה ומתנה ופשוטו מיירי במקח דמים דחשיב חסר ממונא (עי' הערה 20),[22] ואפשר דקשיא להו מפני שאין טענתו אבי החזיק בה אלא אבי ישב בה, תובע הוא את היות הדבר מוחזק לאביו[23], היא העובדא אשר בה יחול הספק, וכל כה"ג י"ל דהוה חסרון ממון לזכות את זה במה שמוחזק לחבירו, [ועוד צ"ת בקושיתם], ועתה הגע עצמך אין תימר דהשלו הוא חפצא לעצמו בו יחולו דיני הממון והוא גופו חל לנו מפני הדין הקובע שהמגביה חפץ ידון לנו בתורת שלו, וע"כ תאמר [מכח דברי רש"י אלו] דחפצא זו בהיותה חפצא דדינא הרי בה עצמה חלה הכרעת הספק, כי אז כיצד תעמיד את הממון בהכרעת כדא"ג[24], איזו תורת שלו קיימת להם בעת הזאת[25], ולמה זה בא שלישי וחטפה נדון כגזלן בב"ב לה:[26], וע"כ שאין השלו בעל חפצא לעצמו אלא הוא גופו תביעת פרשת הקנינים וחבריהם, והנהגתו היא הנהגת דיני הממון, וספק קנין מזכהו בכח תביעה מסופקת אשר דינה כדא"ג.

גם מי שלא יסכים למשנ"ת בכוונת רש"י [והראשונים שהשיגוהו] עדיין עיקר הענין דהכרעת הספיקות חלה בתורת שלו יפגשנו בכו"כ מדיני הספיקות,[27] וכגון במה שלוה יחשב מוחזק גמור בנכסיו לענין ספק חוב, ואין דינו בזה כמ"ק בעלמא [לכל מעלות המוחזק על המ"ק במיגו וטענות ועוד רבות כהנה] כי את ממונו הודאי אנו מבקשים עבור ספק חוב, ולמה לא נימא שתחלה יזכה המלוה בממונו של לוה זכיית ספק[28], זכיה אשר בלא"ה לא תחול אם אינו חייב לו, ושוב לא יהא כאן אלא תורת מ"ק[29], וע"כ אתה אומר שתורת הספק לעולם תתייחס לעיקר תביעתו המזכתו בגוביינא זו, אין תורת ספק אם שלו היא או לא, אלא אם יש כאן מחייב המזכהו לגוביינא זו, וההכרעה בספק זה תקבע לנו הכרעת הדין בתורת שלו ע"י אותה גוביינא, ומינה דאין השלו חפצא לעצמו, שהרי מצינו תורת כדא"ג בספיקות[30], וכמושנ"ת.

אלא שדברי הגר"ח בפ"ח מתרומות דלעובר תורת יורש וזכיית ירושה בנכסים ורק דין בעלים לית ליה סותרים לכאורה את כל האמור, דלהאמור אין כל תוכן חלות זכיה מסוים זולת תביעת הממון מכל פרשה לעצמו, והרי את גופה של פרשת ירושה הותיר הגר"ח בידיו של העובר, ומה ימנע ממנו בדינא דאין זכיה לעובר, וצ"ת.

סימן ב

בענינו של חוב

ראינו להקדים בזה קצת דברים בענינו של חוב, אשר כל מי שדרכה רגלו על סף ביהמ"ד כבר שמע או ראה דברי הגרש"ש בזה בפ"ב משער ה' אשר לו, בו יאמר כי לכו"ע אין ענינו של חוב מסתיים במצות פרעון, אלא תורת ממון לו, ואמנם היות החוב משפט ממון ודין לחברו ולא מצוה לשמים, הרי הוא ברור ומוכרח בהיות כל משפטי ממון בו להקל בספק ולעמוד בדין עם חברו וכיו"ב וכאשר האריך בזה הגרש"ש שם, גם עיקר תורת מלוה שאינה כתובה בתורה [למאן דמפרש שאין חיובה צריך להכתב בתורה[31]] מכריחנו שאין יסודה מצוה הכתובה בתורה בקרא דהן של צדק וכיו"ב.

אבל יש לנו לדון במהותו של משפט ממון זה, ותחלה עלינו לברר אם נתחדש בענינו של חוב משפט ממון השייך לתביעת קבלת הממון, או שמא אין בו אלא את המשפט המחיל את החוב, ומשפטו אינו אלא משפטו של המחייב אשר מכחו בא החוב, כי משפט הנזקין אשר הניזק בעלים בממונו למנוע את נזקו יחייב את המזיק בביטולו, ותשלום הממון היא צורת קיום משפט זה, והמונע את הפרעון הרי הוא כמקיים את הנזק הראשון וע"ז הוא נתבע[32].

שמא תאמר תינח במלוה הכתובה בתורה, אבל מלוה שאינה כתובה בתורה [למאן דמפרש שאין חיובה צריך להכתב בתורה] ע"כ ענינה במה שחל לו לתובע תורת ממון בגופה של תביעה, ולא תוכל לסיימה במחייב חיצוני לומר שנתינת המקח וההלואה לשם פרעון תמורתם מחייבת מסברא את קיומה בדיני ממון אשר בגופם של מעות ראשונות, שהרי האיך יתכן דמן הסברא יש מחייב תמורה בהלואה ומקח אשר ניתנו לו מרצון בעליהם בעוד אשר אם יקחם שלא מדעתו של חבירו אין עליו חיוב בלא שיכתב בתורה[33], וע"כ אין מעלתם אלא במה שהלה נתחייב מדעתו, [וכמבואר ברא"ש כתובות פ"ב סי' י"ד בשם הרמ"ה שלא יתחייב שוטה בדמי מקח מפני שצריך דעת להתחייב בהם[34]], הלוקח העמיד תמורה לממון הנלקח, וזכה המוכר בתמורה זו בתורת קיום משפטי ממון של ממון תמורה, אשר מהלכות בעלים בממון הראשון נכון הוא לזכות בחליפיו כאשר ניתן ע"ד כן, הרי שיש כאן תורת זכיית ממון בגופו של חוב.

יש לנו להשיב שלא באה העמדת הלוקח את ממונו לתמורה לידי קנין זכות קבלתה, ולא באה אלא לכדי הכשר לתבוע הימנו בפועל את ממונו לקיום תביעת מעות ראשונות, והיינו דנימא דגם בנזקים אין גוף תביעת הניזק את ביטול נזקו ותיקונו צריכה לכתוב בתורה בפרשת נזקין[35], וכבר השלמה תביעה זו בעיקר דיני בעלים שבו וזכות מניעת נזקיו, דנימא דבזה כלול בממילא גם תביעת תיקון הנעשה, אלא שאין בכח תביעה זו לבקש את ממונו של מזיק, כי זכות בעלים שיש לו לניזק בממונו אינו מזכהו לתבוע את קיומו בממונו של מזיק[36], וצריכים אנו בזה לחידוש טענה וחובה על המזיק באשמתו כדי שחובת מניעת הנזק תוכל לתפוס את ממונו לתיקון הנזק, והיא צריכה להכתב בתורה בפרשת נזקין, וכאשר בקבלת הממון נקבע מדעתם שממונו של מתחייב יהא תמורה לזה בטלה הטענה שאין לו לתובע לקיים את ממונו בממונו של נתבע, וקביעה זו יתכן ותחול בלא תפיסת זכות ממון בממונו של נתבע, אלא ע"י גוף הסכמתו של נתבע לחליפין אלו ואשר עבור הסכמה זו ניתנו המעות אשר ממילא העדר קיומם של חליפין אלו כגזילה היא כיון שעד"ז ניתנו, בזה הועילה הסכמתו של הנתבע לחליפין אלו שיהיה נכון הדבר במשפטי הממון של הבעלים במעות הראשונות לקבל עבורם את החליפין שנקבעו בנתינתם, ושתהא תביעתו לקיים את החליפין בממונו של מקבל[37] קיימת בלא חידוש תביעה הכתובה בתורה[38].

אבל כאשר מצאנו בתורה חוב פדה"ב, חוב אשר המחייב שבו אין בו תורת ממון דכהנים, והאב אשר לא יפדה את בנו אינו גוזל מהם את כחו של המחייב דפדה"ב, ואילו החוב עצמו נדון כמשפטי ממון, הרי ע"כ מצאנו שהתורת ממון קיימת בו בגופו של חוב.

וכ"ש שיוודע לנו הדבר ממה שמצינו שאדם מתחייב[39] בשטר וע"י סודר[40], אין שם מחייב מוקדם[41] לחלות החוב ולכח תביעת הממון עצמו.

ואף בשאר החובות הרי מכירתם [בשטר לסוברים שגופו של חוב נמכר בו, ובמעמד שלשתן] ולכאורה גם ירושתם[42] מוכיחים כי אין ענינם מסתיים בצורת המחייב הראשון, אין חוב נזקין מסתיים בתביעת מניעת הנזק ע"י תיקונו, אשר הוא ענין השייך אצל הניזק בלבד, אלא שעל ידה זכה הניזק בתביעת ממון מחודשת, תביעת ממון מפרשת נזקין עלה, בקיומה נאמר קרא דפרשת נזיקין שלם ישלם, כמבואר ברא"ה לעיל פו., כי החפץ אשר נקח בידי המזיק תובע את עצמו בתביעת התמורה, אלו הם משפטי נזקין, ויש לו לתובע בה ובכל חובות ממון תורת בעלים, אשר בזה הוא מוכרם ומורישם, ותובע תשלומיהם מהמזיק שעבודו, שהממון הנתבע במשפטי הנזקין וחבריהם חל בו תורת שלו, וכמושנ"ת ענינו באורך לעיל ‎סימן א.

ב

מאחר שזכינו שאין ענינו של חוב מסתיים בגוף צורתו של סיבת החיוב, אלא שנתחדש בה על ידו כח תביעת ממון הפרעון, ותביעה זו הפכה להיות קנין ממון, קנין חוב, כי אז שומה עלינו לדעת מה היא צורתו של קנין ממון זה, מה היא צורת זכותו של התובע, והיכן היא קיימת.

ובהשקפה ראשונה היה נראה כי זכותו מסתיימת במשתעבדים, זכאי הוא בגופו של המחויב להיות לו מנה[43], בקנין התחייבות יחילנה בקנינו, ואילו בחוב החל ע"י מחייב ענינו של אותו מחייב הוא לחייב את הנתבע להעמיד לו מנה, וחיוב זה חל בו תורת שלו, [וככל זכות מכל פרשה שהיא כמושנ"ת לן לעיל ‎סימן א], וכך יורו לנו לכאורה לשונות רבותנו ברוב המקומות כי עסק לנו עם גופו של מתחייב, ומניעת מכירת שעה"ג לר"ת מתפרש כמניעת מכירת קנינו בגוף, ובריטב"א קידושין מז: כתב בטעמו של ר"ת שאפי' עבד עברי אין גופו קנוי לגמרי[44] כ"ש זה, הרי שאנו עוסקים במכירת הגוף המשתעבד.

אבל צ"ת מה ענינו של קונה חוב נזקין [במעמד שלשתן] וכל חוב הבא מכח איזה מחייב, כאשר אין לו ללוקח שייכות לתביעה עצמה, לתביעת הנזק את תמורתו, המקח את דמיו, ודמי ההלואה את פרעונם[45], ואף בירושה לכאורה אין לו ליורש שייכות לגופו של מחייב [ראה בזה לעיל הערה 42], והננו צריכים לחדש ללוקח וליורש תורת שלו לשעבד גופו של מזיק וחביריו בלא פרשת נזקין וכיו"ב, ולא עוד אלא שתביעת הנזקין וכיו"ב אשר היתה ביד הניזק וחביריו כבר בטלה, שהרי אין המזיק נתבע בכפליים, ונמצא שבמקח זה ובירושתו של יורש פקעה פרשת נזקין וחברותיה, ולו יהי דנימא דבתפיסת שעבוד נזקין שי"ל לניזק על המזיק כח לו להחיל במזיק שעבוד מחודש ללוקח תחת שעבודו[46], שע"י שעבודו הרי הוא כקנוי לו לענין תפיסת שעבוד, ומכח זה יחיל עליו שעבוד אשר יתקיים מאליו כשעבוד החל ע"י קנין התחייבות, עדיין יש לנו לשאול לר"פ שאין גביית שעבוד בלא מצות פריעת החוב, ולדעת רש"י לעיל פו. מצות פריעת חוב נלמדת מהן שלך צדק, ושל נזקין מבואר ברא"ה שם דהוא מקרא דשלם ישלם, יש לנו לשאול מה תהא המצוה בפריעת קונה חוב שעבוד מן הניזק, וכיצד זה יגבה לר"פ.

ואמנם כאשר מצינו בתוס' לעיל נה: ד"ה שאם שכתבו דא"א להקנות הלואה בקנין דהיאך יהני קנין לדבר שאינו בעין[47], וכ"ה ברשב"ם ב"ב ריש קמח., ולדעת התוס' שם אין בזה מניעה אלא מק"ס ולא מאגב, יש ממון הראוי להמכר, אלא דק"ס לא שייכא ביה, למדנו שיש ממון אשר יכונה אינו בעין ואשר בו יבא הנדון בכל הקנאת חוב להדיוט, והוא לכאורה המנה הנתבע[48], ועליו יאמר רש"י לעיל נה: דהלואתי לפלוני ליתא בבריא בקנין דאין מטבע נקנה בחליפין[49], ולו יהי דנימא דהנדון בדבריהם הוא על מנה ההלואה, לומר דכשאכל זה מנה דידיה הרי אנו דנים כיש לו למלוה מנה דידיה אצל הלוה עד כדי שנוכל לדון בו מכירה[50], ונימא דעדיין תורת מטבע עליו עד כדי שיאמר עליו רש"י שאין מטבע נקנה בחליפין, ועליו יאמרו התוס' דמ"מ אין הוא בעין ממש כדי שיחול בו קנין או קנין סודר, אכתי מהא גופא נשמע שענינו של חוב הוא תביעת גופו של מנה, ולא תביעת הגברא במנה, שהרי מנה ההלואה אינו קיים עתה בפועל כדי שיחיל בכל רגע תפיסת קנין בגופו של לוה, לא ישכן עתה אצל הלוה מנה הקנוי למלוה בדרגא של מחייב, אשר הוא יהיה כעת סיבת חיובו של הלוה לשלם עליו, ואם אנו דנים אותו כיש אצלו מנה אין זה כקיים לענין להתבע הוא עצמו ממנו, שצורת תביעת המנה מהלוה היא בטענת השבחת במנה דידי השיבהו לי, צורת זכותו של מלוה אינה כצורת זכותו של ניזק אשר זכה בממון תמורה על ממונו שאבד, אלא זכה מלוה להיות בעל מנה דידיה אצל הלוה ע"י מה שמנה דידיה אכול אצלו, וזה כל תוכן קיומו של מנה ההלואה בתורת אכול אצל הלוה הנתבע לשוב למלוה, כל קיומו בצורת תביעתו, אשר אותו דין האומר בכ"מ שממונו של אדם יהיה לו מקיים את ממונו הראשון של מלוה אצל הלוה בכח תביעתו של המנה האכול אצלו, ונמצא דכל ענינו הוא תביעת מנה, אשר בהלואה תוכן תביעתו הוא כמי שמנה דידיה קיים אצלו באכילתו, ואם נרצה להוסיף קנין בגופו של לוה יהיה ענינו כתוספת ערבות כשעבודם של נכסים, לא ע"ז אנו דנים, אלא על גופו של חוב.

והרמב"ם בפכ"ב ממכירה הל"ט אחר שכתב שהפקדון בר מכירה הוא ושאם כפר בו הנפקד א"י להקנותו שזה כמי שאבד שאינו ברשותו, כתב שם בזה"ל, אבל המלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה אלא במעמד שלשתן והוא דבר שאין לו טעם, ולכאורה נראה מלשונו שמה שנמנע בקנין בעלמא מפני שלהוצאה ניתן הוא יחול ע"י מעמד שלשתן, והרי מוסכם הוא אצל רבותנו בב"ק לו: שאדם מקנה במעמד שלשתן דמי בשת[51], הרי שאין מעמד שלשתן מבקש את מנה ההלואה אלא את החוב, וע"ז לכאורה באו דבריו שאין החוב בר הקנאה מפני שאינו בעולם, הרי שבא הנדון על מכירת המנה הנתבע, והוא אינו בעולם כיון דמלוה להוצאה ניתנה ואין הוא חייב להעמידה בעיסקא[52] [כמוש"כ רש"י בקידושין מז.[53]], ובזה יחול קנין מעמד שלשתן, [והוא באמת פשטיה דקנין מעמד שלשתן האמור בפקדון וחוב, וקנין אחד הוא, וכשם שבפקדון מנה הפקדון נמכר, כך בחוב, ובנזקין אין לך לדון אלא על המנה הנתבע, וצורתו אמורה, מנה לי בידך תנהו לפלוני, ולא מנה לי עליך התחייב בגופך לפלוני].

ויתמי דבע"ח יאמרו (לקמן צב.) למחויב דמי מקחה של קרקע אנן מטלטלי שבק אבון גבך, והיינו המנה הנתבע.

ולא זו בלבד שכאשר אנו דנים על החוב לאחר שכבר חל הננו דנים בו על המנה הנתבע, אלא אף בחלות ההתחייבות מתחלה למדים אנו לכאורה כן מדברי הר"י מיגש, אשר כתב בב"ב קמ: דבריא האומר יטול פלוני מנה ל"מ ביה קנין דאין מטבע נקנה בחליפין[54] והרשב"א שם אשר נחלק עליו נמוקו עמו דשוה מנה קאמר וממקרקעי, הרי דקנין ההתחייבות חל על המנה הנתבע, וברמ"ה ריש ב"ב אות כ"ו קרא לקנין התחייבות אגופא דממונא קנו מיניה, וכתב שם דכיון דקנייה לממונא גביה איחייב למיתביה ניהליה [ועוד יבואר בדבריו לפנינו].

ואילו ל"ה לנו בזה אלא דברי רבותנו האומרים שדינו כמטבע שאינו נקנה בחליפין, כי אז עדיין היה מקום לדון דאף שהקנין חל בגופו של לוה מ"מ תורת הממון שבו הוא המטבע המתקבל, שאין גופו של לוה כקרקע הקנויה לפירותיה, אשר תורת הממון שבה הוא לגדל בה פירות, והפירות היוצאים אינם שייכים למעשה קנין הפירות שהחיל הלה בקרקע זו[55], לא כן הוא קנינו בגופו של לוה, אין כאן מגדל ממון בגופו, והוא קנין מחודש בשם קנין חובה, אין קנינו מסתיים בפעולת גופו של לוה להמצאת המעות[56], אלא שנעשה קנוי בתורת מחויב ענין זה שיהיה לפלוני מעות, וזה תוכן הממון שבקנינו, וי"ל דתורת חליפין תובעת שתוכן הממון לא יהיה מטבע שאין אדם קונהו בחליפין, תורת צורתא על קנין זה, אבל מה נענה לאלו אשר מנעו הקנין בטענת אינו בעין, ושאר דברים אשר באו לנו בזה.

וראה בתשובת הרא"ש כלל פ"ו סי"ב שכתב שם דאף אם לגבי שבועת הבא לגבות מלקוחות היה שייך דינא דא"א מוריש שבועה לבניו, אכתי כיון שהממון קיים לו למוריש לגבותו מהלוה יכול הוא להורישו אף לענין גבייתו מלקוחות[57]. ואם ממונא דחוב הוא במשתעבדים, כי אז הגוף והנכסים הנם שני ממונות חלוקים, ומה ענין הורשת קנינו בגוף להורשת קנינו בנכסי הלקוחות[58], וע"כ שיש כאן ממון אחד מסוים הנתבע משניהם.

ולכאורה למדנו מכל הלין שהתורת ממון דחוב הוא המנה הנתבע, יש שם תורת מנה ששייך להתפס בו תורת בעלים אף שאין הוא גוף מסוים, אין תורת שלו זקוקה להסתיים בגשם מסוים, והיא מתקיימת היטיב גם בתוכן מסוים, דכשם שיש במשפטי ממון תורת שלו בחפץ מסוים לומר שהוא חלקו ונחלתו, כך בלעדיו יאמרו כן משפטי הממון, יאמרו שהווייה מסוימת של ממון היא חלקו ונחלתו, והוא נתבע להיות לו מתורת דיני ממון האומרים יהא ממונו של אדם לבעליו, [ואמנם צריך להעמיד לו צורה מסוימת לממון זה ולהווייתו, ויתבאר באורך לפנינו אות ‎ג], וקנין זה ניתן להעמידו לאחרים בירושה ומכירה, ועל הקנאתו יבאו דברי התוס' לעיל נה: שהעדר חפץ מסוים ימנע תורת הקנאה, כי ענינה של הקנאה היא העמדת חפץ מסוים לקונהו, והוא נעדר כאן, ובמעמד שלשתן תקנו בו חכמים קנין, והקונהו אינו זוכה בפרשת נזקין וחביריו אלא במנה עצמו, במנה הקיים לו לניזק כנתבע מכח פרשת נזקין, שבתורת בעלים שיש לו בקיום דיני תביעת הנזקין להוויית מנה זה כלול כחו להעמידו לאחר, ועד כדי לקבוע את תביעתו זו בתורת קנין לעשותה קנויה לאחרים, והקונה זכאי בו כשלו בלא שיזכה בתביעת הנזקין, והן אמנם דעדיין צריכים אנו לתורת נזקין לגוף קיומו של מנה זה, שהרי כל צורתו היא מנה הנתבע מפרשת נזקין, וכל התורת בעלים שבו מתקיים רק בתביעת נזקין, מ"מ פרשה זו תוכל עדיין להתקיים אצל הניזק[59], והדין ממון יתחלק ביניהם, שתביעת הנזקין אשר לניזק נותנת לו כח בעלים להעמידה ללוקח ולעשותו לבעל המנה הנתבע על ידה[60], והלוקח תובעה מתורת בעלים, ובקיום תורת בעלים דידיה מתקיימת פרשת הנזקין של הניזק[61], וקנינו של לוקח קיים בתוך הדין ממון וקנינו של מוכר[62], אשר אף שבפועל אין לו תביעת קבלת המנה בעת הזאת, ולא אליו יבא הממון, מ"מ משפטי נזיקין קובעים גם עתה שיש כאן מנה אשר ממשפט הנזיקין ראוי לבא לניזק[63] וקיום משפטו יהיה בהיותו אצל קונהו מהניזק, והנזק ומשפטיו מקיימים את המנה לבאי כחו של הניזק[64].

ואמנם הדבר צריך באר היטיב, תכנו של מנה זה, תוכן קנינו, כח מכירתו, וענינו בקנין התחייבות, גם צריכים אנו תשובה לאותם מקומות מהם נראה לנו שהחוב הוא קנין בגופו של מתחייב.

ג

ותחלה התבונן נא אחי בפרשת נזקין וחביריו, אשר מאחר שאין פרשת נזקין מסתיימת בהחלת תביעת מעות בגופו של מזיק [ותביעת המזיק תתקיים כקנין חוב אשר חל ע"י פרשת נזקין], אלא התשלום עצמו נתבע בה, שהרי בתשלומיה מתקיים מקרא דשלם ישלם האמור בה, וכמבואר ברא"ה לעיל פו., כי אז ע"כ שדיני פרשת נזקין הם שיהיה לו לניזק תשלום זה[65], ומאחר שפרשת נזקין היא פרשת ממון, פרשת בין אדם לחבירו, אשר ממילא יסודה הוא זכותו של התובע, זכותו של ניזק[66], כי אז ע"כ שזכותו של ניזק בפרשת נזקין עצמה היא זכות קבלת הממון, מה שהמזיק חייב בו הוא אשר הניזק זכאי בו, וכ"ז מוכרח גם מענין רמ"ג רמ"ג אשר שם ראינו שהתשלומין יחשבו מעמידי החפץ הניזוק, הרי שבהם תוכן הוויית הכלי הניזוק, ומהיכן חל להם תוכן זה אם לא מפני שזה זכותו של ניזק בפרשת נזקין, ולמדת בזה שאין זכות זו כזכות חיצונית שנתחדשה לו באותה פרשה[67], אלא שגוף תביעת החפץ הניזוק מתקיים בקבלת התשלומים, והניזק יחשב כמקבל בהם את הכלי הניזוק בקבלה אמיתית הנכונה גם כלפי ענינים אחרים, אשר לכן קבלת תשלומין מנזק אחד פוטרת את השני בדינא דרמ"ג רמ"ג, הא למדת שזכות זו של קבלת הממון היא עיקר דינו של הנזק ושרש זכותו של ניזק, [ומכח זה יחשבו דמי הנזק במשפטי ממון כתמורה לחפץ הניזק, וכדמים הקיימים לו לניזק במשפטי ממון דנזקין תמורת ממונו, וכדמוכח בכמה דוכתי[68]], והנה נמצאת למד שהממון המתקבל ראוי לו לניזק ונתבע עבורו בעיקרה של בפרשת נזקין, במחייב שבה.

וכל מה שיש לנו לדון הוא צורת הממון אשר נתבע לו לניזק בפרשת נזקין, או צורת תביעתו, שהרי לא נתבע לו מנה בעלמא, מנה מכל העולם, וצריכים אנו לסיים צורה למנה הנתבע או לתביעתו, או אז יש לנו לדון אם זכות הנזקין שיש לו בקבלת אותו מנה תוכל להעמיד לו תורת שלו במנה זה או בתביעתו, ומה צורה תהא לה לאותה תורת שלו.

והנה אם בקשנו לייחד צורה מסוימת למנה הנתבע, הרי ע"כ צורתו היא מנה דמזיק, ונאמר דזאת היא זכותו של ניזק בפרשת נזקין לקחת מנה מהמזיק, שיהיה לו ממון על חשבונו של המזיק, נכון הוא וגם נדרש שזה יאכל מנה אצל המזיק[69] [ויבואר בסמוך], ואם בזה תסתיים לנו כח תביעתו, כי אז שייכותו של מזיק בעיקרה של פרשה זו הוא רק כמקומו של הממון הנתבע, והיות המנה נתבע ממנו ענינו שמנה המתקבל ממנו הוא הנתבע, וזכאי הוא הניזק בגופה של קבלה זו, וכלפי כל העולם הרי הוא זכאי בקבלת מנה זה, והמזיק מצווה בקיומה של זכות זו במצות פריעת חוב, מצווה הוא שתתקיים זכותו של ניזק בקבלת מנה דידיה[70].

והנה מה שתביעת הממון מתייחדת רק לממון המתקבל מן המזיק ולא לזולתו, הלא אין זה רק מפני שאין זה נכון להפסיד לאחרים עבור נזקו של זה, אלא גם מפני שאין בפרשת נזקין כל דרישה וסיבה שיהיה לו לניזק זה ממון בעלמא, וכלפי ממון בעלמא הרי הוא ככל מי שמתה עליו פרתו שאין כל משפט המבקש עבורו דמיה, ואילו תביעת קבלת ממון מן המזיק הנדרשת לו כתביעה[71] היינו מפני שכך ראוי ונדרש במשפט הנזקין שממונו של מזיק יעמוד לו כתמורה, ונמצא דעדיין לא באנו בזה בזכות הנזקין לגוף קבלת הממון, אלא לזכותו על המזיק להוציא ממנו ממון, כי בשלמא אילו היה עסקנו בממון מסוים לתת לניזק כח לתבעו, כי אז שפיר ע"י מה שבפרשת נזקין היה ראוי לו לדרוש את תמורת נזקו מהמזיק עיי"ז כבר זכה מעיקר פרשה זו בתביעת ממון מסוים זה לעשותו תמורה לנזקו, ותביעתו בפרשת נזקין עצמה כבר מתייחסת לגופו של ממון זה לקבלו כתמורה לנזקו, ולא איכפת לן מה שחפץ זה מצ"ע אין לו שייכות לנזקו, אבל כאשר אין לנו עסק עם חפץ מסוים אלא עם תוכן הממון הנדרש להיות לניזק, כי אז מאחר שכל סיבת זכותו של ניזק[72] היא קבלת ממון מהמזיק ועל חשבונו, נמצא שתוכן זכותו של ניזק מסתיים בגוף זכותו על המזיק להוציא ממנו ממון.

ממילא אף אם עדיין נכון שהתקיימות זכותו תהיה רק בשעת התשלומין, שאין זכותו מסתיימת בזכיית שעבוד על המזיק, אלא תובעת היא הוצאת הממון ממנו, ובפעולת ההוצאה באה זכותו, והיא שעת קיום מצות שלם ישלם, ושעת קבלת תמורת החפץ הניזוק, עדיין לא יתבאר בזה למה ידונו רבותנו קנינה של זכות זו כמטבע וכממון שאינו בעין [כאשר הובאו דבריהם אות ‎ב] בעוד שזכותו מסתיימת בנתבע להמציא הימנו מנה.

וע"כ כדי שנוכל לדון את תוכן זכותו של ניזק כמי שראוי לו המנה המתקבל בעוד אשר לא נתבע לו מנה בעלמא, ע"כ צריכים אנו להבין את שייכותו של מזיק לזה לא בתורת מקום התביעה וגברא המפסיד את ממונו עבור תמורת הנזק, אלא בתורת גברא הנתבע למשפט זה, משפט הוויית ממון לניזק, דאה"נ ואין לו לניזק משפט הוויית ממון בעלמא, ואין לו כל סיבה לתבוע כן בעלמא, דלענין זה הרי הוא ככל מי שאבדה לו פרתו שלא נדרש לו כלל תמורתה, אבל יש לו דרישה זו כלפי המזיק, דהיינו כלפי חובתו של מזיק, שע"י שנכון הוא שעל המזיק יוטל ענין זה שיהא לו לניזק תמורת נזקו, עיי"ז שייך שתהא לו לניזק זכות הוויית מנה במשפטי חובתו של מזיק, וזכותו של ניזק כוללת בתוכה את חובתו של מזיק, והיינו שהרי כל משפט זכות ממון אף שיסודו הוא בקשת הממון עצמו ע"י התובע, מ"מ תכנו בתורת משפט ממון הוא משפט ביחס לאחרים, זכאי הוא לעומתם, וזכאי הוא שהממון יתקיים לו מהם[73], אף כאן מתבקש לו לניזק חסרונו בצורת דרישת ממון תמורה, וכל תוכן דרישה זו היא בהיותה חלה בפרשת נזקין כמשפט לעומת המזיק והימנו, והנה נגלה לפנינו כי גוף זכותו של ניזק בהוויית ממון היא זכותו לתבוע אותם מן המזיק, ולא שממונו של מזיק או את נתינתו, כי ממון בעלמא הוא תובע, אלא שזכותו בהוויית ממון [שא"א שתהא כזכות בעלמא שיהא לו ממון] היא זכות אשר כל תכנה הוא להתקיים כנגדו של מזיק, וענינו של מזיק ביחס לזכותו הוא כגברא המצווה בזכותו זו של ניזק, משפטו של מזיק הוא שיהיו מעות לניזק,.

והנה לפ"ז בקנין התחייבות שאין שם מחייב על הגברא אלא קנין מנה[74], כי אז חובת הפרעון ענינה חובת הוצאת מנה דפלניא ממנו והעמדתו לבעליו, והיינו דבחוב נזקין וחביריו י"ל דבקרא דשלם ישלם תרתי איכללו ביה, חדא דדיני הממון תובעים מנה של פלוני אשר עיי"ז יש לתובע תורת בעלים בהוויית מנה החוב, ותנינא שנתחייב המזיק בקיום הוויית מנה זה לניזק, דשלם ישלם משמע חובת גברא על ענין התשלומין הנתבע כאן במנה התשלומין, אבל בקנין התחייבות אין לנו אלא קנינו של מנה עצמו, והרי אין ספק שיש שם גם חובת פרעון, דאף דנימא דכ"ז שביד התובע לקחת לבדו את הממון אין על הנתבע להמציאו את הממון, מ"מ כאשר מצד קניני הממון לא יוכל ליטול לבדו הרי הוא חייב להקנותו, והרי לדעת כמה ראשונים למ"ד שעל"ד לא נחתי' לנכסי אלא כייפי' ליה, ולדעת רמב"ן נחתי' לנכסי רק מדינא דכפיה, וגם למאן דס"ל דאיכא גוביינא מדינא, עדיין הלא בתוס' לקמן צח. ד"ה דאמרי ובראשונים שם מבואר שאין אדם יכול לגבות בלא ב"ד, והרי אין ספק שאין הבע"ח רשאי לומר לו המתן עד שיגבוך ב"ד, חובה עליו להגבותו[75] ולהוציא מתחת ידו את אשר אין בכחו של תובע להוציא לבדו, ועוד שהרי למדנו בדר"פ דגוביינא דחוב בעיא מצוה, וע"כ דגם בקנין התחייבות יש מצוה, ומינה שיש בקניני הממון תביעת המצאת הפרעון, חובת ממון להוציא אותו מנה מתח"י, אשר ע"ז יצווה במצות פריעת חוב, וענינו כמוש"כ חובת הוצאת ממונו, והיינו דכשם דבממון מסוים תורת בעלים שבו תובעת הווייתו לו כלפי כל העולם בענין דשייך ביה דהיינו שלא ילקח הימנו, כך תורת בעלים בממון שאינו מסוים תובעת הווייתו בענין דשייך ביה, דהיינו שזה אשר ממנו יבא קיומו של הוויית ממון לתובע יקיימנו בהוצאתו אליו, ובעיקר זכות בעלים של התובע קיים ענין זה שיהיה לו הממון בצורת התקבלותו מזה שממנו מקומו להתקבל, ואמנם חובה זו אינה כתובה בלאו דלא תגזול וחביריו, וע"כ היא צריכה למצוה מחודשת בתורה, מצות ממון כלאו דלא תגזול, מצות פריעת חוב[76].

ואמנם לכאורה כבר באו בזה דברים ברמ"ה בפ' השותפין אות כ"ו, שם כתב לבאר מפני מה יכול אדם להתחייב מנה בקנין ואינו נדון כקנין דברים, כאשר נדון במתחייב להקנות או לתת, וכתב שם בטעמו של דבר דהמתחייב מנה אגופא דממונא קנו מיניה. ולשונו בזה: לאו אנתינה גופא קנו מיניה אלא אגופא דממונא קנו מיניה דמחייב למיתב ליה כו"כ ממון ועוד דכיון דקנייה לממונא גביה איחייב למיתביה ניהליה, עכ"ל. גופא דממונא הוא המנה הנקנה, ועדיין מבקש הרמ"ה את חיובו של אותו פלוני לנתינת המנה, ועל חובה זו באו דבריו בתרי אנפי[77] כיצד תחול בקנינו, והנה הדרך השני דכיון דקנייה לממונא גביה איחייב למיתביה ניהליה יוכל להתפרש כמוש"כ, דקנין הממון תובע א"ע מהיכן אשר ישכן שם, אבל בדרך הראשון הרי מבואר דהחיוב שייך לגופו של קנין[78].

עוד יש לנו לשאול מה בין קנין התחייבות להיות בעלים על ידו במנה ערטילאי, ובין הקנאת החוב אשר מנעוהו התוס' מטעמא שאין כאן ממון בעין[79].

ועד כדי שהוא דבר הנמכר, ובקנין התחייבות הכל חל מתורת בעלים, שכח לו למתחייב לחדש קנין ולקבוע בו שתוכן מנה ממנו ומנכסיו הוא חלקו ונחלתו של הזוכה[80], [ולא כתפיסת שותפות בממונו המסוים של המחויב הקיים כעת או בעתיד, אלא כתוכן מסוים, תורת שלו וממונו של הזוכה היא הוויית מנה מהמחויב, מנה המתקבל מפלוני הוא מנה דידיה ועוד יתבאר לפנינו בזה], ולא איכפת לן שאין כאן חפץ קיים ומסוים, ואילו בנזיקין יסודו בתביעת הנזיקין, משא"כ בקנין התחייבות [אשר בפשוטו אין שם הקדמת תביעה ע"י פרשת קנין[81]] הכל יחל מתורת בעלים אשר יקנהו המתחייב,

[82] [83] [84]

ובאמת שכל עיקרו של התורת שלו במנה שאינו מסוים צ"ת, כי אף אם נכון הוא שאין תורת שלו צריכה חפץ מסוים, מ"מ הרי צריכים אנו לסיים למנה זה האינו מסוים תוכן מסוים אשר הוא יהיה צורת ממון דידיה, דמאחר שאין לקנינו שייכות לחפץ מסוים ע"כ מתקיים השלו בתוכן מסוים הקיים בתורת חפצא דממונא[85], ואילו היה שייך שיהיה דינו מנה בעלמא מכל העולם, כי אז היינו יכולים לסיים את תוכן המנה וצורתו בגופו של ענין מנה, זה הוא תורת השלו, שיהא לו מנה, אבל מאחר ואין לו מנה בעלמא, וכל תפיסת קנינו הוא רק במה ששייך לפלוני ואשר הלה יכול להקנותו, כי אז ע"כ צריכים אנו לכלול את השל פלוני בגוף הצורת ממון[86], וענין זה א"א לדונו כיחוד צורה בעלמא לומר שכל מנה שיהיה קנוי לפלוני הרי הוא בעלים בו, דזה אינו אלא קנין שותפות בדשלבל"ע, וע"כ שהשל פלוני הוא גוף התוכן שבו יתפס החפצא דממונא אשר יש לו לזוכה, תוכן מסוים אשר שייך בו תורת שלו לזוכה, וא"כ ע"כ שתוכן קנינו יהא עצם ענין יש לו מפלוני, הוא החפצא דממונא, יש לו את ענין קבלת מנה מפלוני, ונמצא דאין השלו מסתיים בגופו של מנה אלא בתורת ממון שיש בהוויתו מפלוני, והיכן הוא המטבע והממון שאינו בעין אשר ממנו הוכרח לנו כל עיקר זה דממונא דחוב הוא המנה הנתבע, ועוד דמאחר דנימא דהחפצא דממונא הוא תוכן התקבלות מנה, כי אז כיצד יקננו או ימכרנו, והוא דבר שאין בו ממש, הרי"ז ממש כמוכר אויר חורבתו ודירת ביתו.

ומאחר שכבר למדנו שכל זכות מכל משפט ממון שהוא, יש בו תורת בעלים לתביעת קיומו ומניעת ביטולו, וכמושנ"ת לעיל ‎סימן א, כי אז גם בזכות זו של הוויית ממון הקיים כמשפט ממון דנזקין לעומת המזיק קיומו מצווה מתורת בעלים, שהדין הכללי הקיים בתורת בעלים שיהיה לו לאדם את אשר הוא זכאי בו מכל משפט שהוא, מזכהו כאן בתביעת בעלים על הוויית ממון מתורת משפטו של המזיק, וזכות בעלים זו קיימת לנגד כל העולם שלא ימנעו ממנו פרעונו מהמזיק, ושהמזיקו ישלם עליו, ואף דעיקר תביעת הוויית הממון לניזק אינו קיים כמשפט להם, מ"מ הרי אין ענינו שאין הם בפרשת נזקין, אלא שלא נתחייבו לענין הוויית הממון, אבל עדיין דין זה המוטל על כל אדם שלא למנוע מחבירו מה שראוי לו ממשפטי ממון, דין זה שייך בהם שלא למנוע הימנו הראוי לו במשפטו של מזיק, ונמצא דגם אם יש תורת בעלים בגופו של מזיק במשפט החובה אשר חל עליו להוויית ממון לניזק, לא נמלט מלדון גם תורת בעלים בגופו של מנה.

וכשיבא למכרו, ע"כ יצטרך להעמיד לקונה את משפטו של המזיק, דזה כל התפיסת בעלים השייך במנה זה, ואף כי משפט הנזקין לא יהיה ביד הלוקח, עדיין התורת בעלים שי"ל לניזק במשפט הנזקין מזכהו לתב

כל חפץ הנקנה משמש לשני דברים, האחד כגוף אשר בו קיימת תפיסת הקנין וכח תביעתו של הקונה, והשני כגוף ממון אשר בו תורת ממון

סימן ג

בע"ח שגבה וטרפוה ממנו

ענין חזרתו על הלוה

ותוכן שומת גבייתו מתחלה

בפשוטו כל בע"ח שגבה ונטרפה גבייתו[87] ע"י בע"ח מוקדם חוזר על הלוה,[88] וכ"מ ברי"ו מישרים נ"ו ח"א [הביאו ב"י סי' ק"ג סכ"ו][89], ולא מפני תורת אחריות חוזר הוא עליו, דמאן כתב ליה אחריות[90], אלא שפרעונו בטל בהטרפו, והוא המבואר בסוגיא דשני ערכין דתלי' האי מימרא דנתן ד' לשניה ואחד לראשונה שיצא ידי שתיהן בהא דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה, ובפשוטו כוונת הגמ' וכ"ה להדיא בר"ן לקמן צד. דאילו מה שגבה לא גבה לא יצא י"ח שניה[91] והיינו מפני שהראשונה טורפת השניה, הרי שבהטרפה בטל פרעונו לשניה ועדיין תורת הערכין עליו, אלא שי"ל דהתם שאני דהראשונה קיימא מיד על השניה וטורפתה עם פרעונה[92], ונימא דכה"ג ל"ח כלל פרעון שניה, אבל עדיין הדברים מבוארים בדברי הירושלמי שילהי פירקין אשר הביאוהו הראשונים בסוגיית קטינא דאביי, דגרסי' התם א"ר יוסי הדין אמרה ההוא דיזיף מן תרי בר נש אתא תניינא א"ל קום פשר אמר ולית סופך דקדמין אתי וטריף יכול למימר ליה קום פשר ואי טריף טריף, ואי אמרת שאין טירפת המוקדם מפקעת הפרעון כי אז מאי ס"ד לא כן ומה טענה ללוה למנוע ההגבאה והרי פרעונו מתקיים בה במלואו ומה איכפת לו מהוויית הקרקע ביד המאוחר והפסדו בה,[93] וע"כ דהפרעון מתבטל בהטרפו, ואין אומרים מתחלה נשום את צדדי טירפת המוקדם כמה שויה של גביית המאוחר בצדדים אלו[94] ובזמנה עד הטירפא והוא יהא פרעונה בין אם תטרף ובין אם לא תטרף, דאילו כ"ה כי אז מאי חדית לן הירושלמי בזכותו של מאוחר להפרע פרעון זה, מאי ס"ד שלא יוכל לתבוע טירפא בנותר מן המוקדם דהיינו אותו זמן שעד טירפתו ואותם צדדי ספיקות כשומתם[95], וע"כ דגבייתו מתקיימת כפי שיווי גופה של קרקע [ויתבאר ענינו לפנינו אות ‎ב] והיא מתבטלת בטירפת המוקדם[96], ולכן ס"ד דיאמר לו הלוה איני חייב להגבות לך הגבאה הבטילה בקרוב,[97] דכיון דלכשתטרף יתבטל פרעונך וחובך שב אלי במושלם נמצא שלחנם פרעתיך בעת הזאת וגבייה זו היא כגבייה יתירה על חובך, קמ"ל שאינו זכאי לטעון כן, דכיון שכעת חייב הוא ואין כאן פרעון אחר[98] מוטל עליו לעת הזאת להעמיד פרעון ותורת פרעון עליה לעת הזאת,[99] ולכשיתבטל ישוב אליו כדין.

וטעמא דמילתא דפרעונו של המאוחר בטל בהטרפו ממנו, הוא ע"כ מפני שאנו דנים את הקבלת ממון שהיתה לו מתחלה כבטלה עתה, ויסודו במה שנבין שגביית השע"נ נחשבת ביטול מקחו של מאוחר, ולא כגוביינא המתחדשת במה שקנוי לו, והיינו שכבר היה אפשר להבין דזכותא דשעבוד קיימא בגופם של נכסים ככח זכיה מסוים העומד לעצמו לבעל החוב לזכות לעצמו קרקע זו מכל מקום שהוא, ואילו כ"ה פני הדברים כי אז אין כאן ביטול מקחו של מאוחר אלא הפקעת מה שי"ל מכאן ולהבא, וממילא אין כאן ביטול הקבלת ממון, אלא שמתחלה מקח פגום בא לידו, ודיננו לשומה מתחלה כפי הראוי למקח אשר יש בו צדדי טירפא, וזו תהיה שומת פרעונו לעולם, בין נטרף לבסוף בין לא נטרף, ומדדייני' ליה כפרעון המתבטל, ע"כ דתוכן גביית השעבוד הוא ביטול קבלת הממון שהי"ל למאוחר אצל הלוה, והיינו דענין טירפתו של המוקדם הוא כגביית מה שהיה ראוי לו בראשונה, מקיים הוא את זכותו שמתחלה ומבטל כל הנעשה אחריו [ועוד יתבאר באורך לפנינו ‎סימן ה], ועיי"ז אנו דנים את גבייתו כמי שהפקיעה את מקחו של מאוחר, בטלה זכייתו, בטלה קבלתו, ובטל פרעונו[100], והן הן דברי הגרי"ז בהלכות שכנים, דחובת אחריות בטירפת בע"ח היא השבת דמי המקח בביטול המקח[101], ביטול תורת קבלת ממון, ואף אם לא נסכים עמו בההיא דאחריות, [וגם דבריו אינם אמורים אלא בשי' הרמב"ם], היינו מפני דעסק דמי מקח תלוי בקציצתם, ואין לנו אלא לדון מה היתה צורת קציצתם ומה דעתם בהעמדת התמורה, אבל באמתת תורת תמורה, י"ל שאין חולק בזה שבהטרף מחייב התמורה פקעה תביעת התמורה והבא מחמתה.

ואמנם יש לנו לעיין בכ"ז, למה זה בשני אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם דאמרי' בב"ק ט. דלמ"ד יורשים הם בטלה מחלוקת פירש"י בטעמא דמילתא דעל כולם מוטל לפרוע חוב אביהם וכ"ה ברשב"ם ב"ב קז. [ועי' קצוה"ח סי' ל"ז סק"ג] הלא"ה לא בטלה מחלוקת, ולמה לא נימא דהחלוקה בטלה בהטרף חלקו ממנו ובטל תורת קבלת מחצה נגד מחצה דאחיו.

שמא תאמר שאני חלוקת יורשים שאינו מקבל מאחיו כלום, אלא זו ירושתו מאביו לעמוד תחתיו בקרקע זו, וכל שהסכימה דעתם לחלוק בענין הזה ושמוה כמחצה נכונה מול שכנגדה[102] הרי זו ירושתו, ולו יהי דירושתו פקעה, עדיין כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ובשעתו היתה ירושתו מושלמת אין בהלכות ירושה כדי לזכותו בירושה אחרת כאשר פקעה הימנו ירושתו הראשונה, משא"כ כאשר יש לו לקבל ממון ופקעה קבלתו שבה לו תביעתו הראשונה, [או ישיב לעצמו את הממון אשר בא כתמורת קבלתו, כדברי הגרי"ז בדמי מקח].

לא היא, כי לא בירושה עסקי' אלא בתורת חלוקה, והיינו שהרי הדבר ברור שאין החלוקה כמבררת בעלמא מה היתה ירושתו, ומעולם לא נאמר בדיני ירושה שאת אשר יסכימו ביניהם לחלוק הוא חלקם מתחלה [לאותה שעה], אבל ענינה של חלוקה הוא בגופה של חלוקה, קיום דינו של כאו"א מהם לנטילת מחצית הירושה, אשר זה עיקר דינו של כאו"א לקבל מחצית הירושה, והוא בורר לו מחצה כרצונו לקיום דינו, וע"י שנתקיים דינו של זה בחלק זה וממילא הרי א"א לו ליטול עוד שהרי אין לו יותר ממחצה, עיי"ז חלה תורת ברירה לקבוע את דיני הירושה מתחלה לחלק זה, דכיון שבאמת כך דינו ע"י הנעשה כעת, אזי בדינא דברירה דייני' ליה כמסוים למפרע אשר מתחלה ל"ה אפשר להם לקחת אלא אותה מחצית שבאה להם, ממילא בהטרפה יש לנו לדון טירפת חלוקה, טירפת קבלת המחצה, ובהפקע קבלת המחצה למה לא ישוב לקיים זכותו בנטילת מחצה בנותר, וכך תתברר ירושתו.

ועדיין י"ל דדווקא בעסק ממון דתמורה נכון הוא דבהפקע קבלת הממון בטלה תורת התמורה ושבה זכותו כבראשונה, בין אם פקע המקח מחייב התמורה אשר בהפקעו תשוב תמורתו כדברי הגרי"ז, ובין בהפקע הפרעון המתקבל עבור תביעת הממון שי"ל עליו אשר בהפקעו בטל קיומו של ממון החוב בממון המסוים אשר נתקבל עבורו[103], אבל בכל זכות קבלת גוף ממון בעלמא סגי במה שזכה בשעתו לעולם לדונו כנתקיימה זכותו, והפקעתו מכאן ולהבא לא תשיב לו תביעת זכותו[104].

ואמנם גם מחצה דחלוקה אינו מסתיים כשיעור מסוים אותו זכה זה לקחת מתוך הירושה, ולא נאמר בהלכות ירושה או חלוקתה שבהיות שני יורשים שיעור ירושתו של כ"א מהם או שיעור חלוקתו מחצית הנכסים, אלא ענינו מתורת נטילת הירושה כולה יחד עם אחיו, והמה נחשבים נוטלים את כולה יחדיו בהשוות נטילתם בה, ולא מפני שנטלו שיעור שוה זל"ז, אלא מפני שזו באמת צורת נטילה יחדיו בכולה להתחלק שוה בשוה, ונמצא שיש כאן ענין נטילת זה חלק זה מול נטילת אחיו חלק שכנגדו, אבל אכתי י"ל דכל שאין כאן עסק של תשלום ממון אחר סגי לן במה שהחלוקה בשעתה היתה נכונה, ורק בתורת תשלום על תביעת ממון או כאשר הנדון הוויית תמורה כנגדו שם קיים לעולם דינו של הממון שכנגדו לבקש אנה תמורתו, ובהטרפה בטלה התמורה, משא"כ בחלוקה יש לנו לדון דסגי במה שבשעתו היתה נטילתם שוה וחלה חלוקתם, ומאז כ"א הולך לדרכו, ולא איכפת לן מהפקעת חלקו אשר בא לו.

ואמנם עיקרא דהא מילתא להגביל ביטול תורת מקבל ממון לעסקי תמורה בלבד, צ"ת אם נכון הוא, או דילמא כל עסק קבלת ממון שבה לתבוע א"ע בהטרף הממון.

אולם למשי"ת לפנינו ב‎סימן ה אות ‎ב ל"ד טירפת יורשים לטירפת לקוחות, דרק טירפת לקוחות עינה גביית מה שהיה ראוי לו מתחלה וקיום תביעה ראשונה אשר היתה אצל הלוה ואשר היה ענינה שיהיו הנכסים למלוה ולא ילכו למקו"א, ויש בטירפא זו תורת ביטול מקחו של מאוחר, אבל טירפת יורשים נתבעת היא מקנינם בעת הזאת בהיותם עומדים בכחו של מוריש, אין בה ביטול הירושה אלא תביעת קבלת הנכסים הימנה[105], ממילא אין בזה ביטול חלוקת הירושה.

ולפ"ז נמצא דשותפין שחלקו ובא בע"ח דמוכר וטרף חלקו של אחד מהן בטלה מחלוקת בלא שיהא בזה טעמא דעל כולן מוטלת המצוה, דבלקוחות בלא"ה בטלה חלוקה[106], הן אמנם שלא כן פסק הט"ז בסי' קע"ה ס"ד והסכים עמו בקצוה"ח סי' ל"ז סק"ג, אולם עיי"ש בט"ז שהביא דברי הרא"ש בארבעה אבות סי' ו' דהא דקיי"ל כרב דבטלה מחלוקת אף דקיי"ל אין ברירה, היינו מפני הך סברא דעל כולן מוטל לפרוע חוב אביהן, ממילא שפיר בלקוחות דליכא האי טעמא הדרי' לדינא דאין ברירה ואין כאן כלל ביטול חלוקה, דחלוקתן נידונית כמקח, אבל למ"ד יש ברירה י"ל דבאמת ה"ה בלקוחות ומן הטעם שנתבאר[107], ומ"מ יש לעורר על מה דלא אשתמיט חד מרבותנו אשר דנו בד"ז אם גם בשותפין בטלה מחלוקת[108] לומר דאדרבה איכא מעלה בשותפין יותר מיורשין [עכ"פ למ"ד יש ברירה].

גם גופא דמילתא דגביית יורשים אין בה טענת בטלה קבלתם מבואר לכאורה לא כן מטירפת בע"ח זכיית כב"ד, כאשר יוכח לפנינו בהערה 543 דבהטרף חלקם בטל תורת כב"ד ממה שנטרף, והמה שבים אל הנותר כשיבת בע"ח מאוחר אל הלוה, ואף דירתון תנן, הרי דתורת קבלת הממון בטלה גם במתקבל בזכיית ירושה, דכיון שכח תביעתו של הבע"ח מהיורש הוא בחובו על המוריש ועל הורשת ממון דידיה, דינה כהפקעת קבלת הממון שבזה, והדק"ל מפני מה לא נימא הכי בההיא דבטלה מחלוקת.

ב

ואמנם נראה דשניא חלוקה מפרעון בעיקר התורת שומא שבה, אשר בענינה של חלוקה יש לנו לדון שויה של נטילה זו שנטל בה האחד, ובשומת הנטילה ע"כ יכלל מתחלה גם אפשרות הטירפא, שזה שויה של חלות נטילתו בעסק זה, וממילא אין בטירפא טענת ביטול החלוקה כיון שכ"ז נכלל בשומתה מתחלה, וגם די"ל דעסק הנטילה אין בו טענת ביטול בהטרף הדבר הניטל, שהרי היתה נטילה בשעתו וזו צורתה, וממילא אין לנו לדון אלא שויה מתחלה לפי צדדי הטירפא, ואילו בפרעון אין אנו שמים שיווי נטילתו, אלא גוף שויה של קרקע, וכל שבגופה שויה מנה והוא נטלה הרי נטל כאן מנה[109], כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכעת זה שגבאה בעלים גמור על מנה זה, והרי כל מה שבאנו לפחות משומתה אינו אלא בהעדר שייכותו דהאי גברא למנה זה, ולזה מהני מה דזכייתו היום מוחלטת לדון את המנה כולו בידו[110], וכיון ששומתנו נקבעת בגופה של קרקע ומפני שהנוטלה נדון בכל שומתה מפני זכייתו המוחלטת בה כעת, הרי בממילא בהטרף הקרקע ובטלה נטילתו בטל הימנו תורת נוטל מנה זה, וחוזר הוא לתבעו כולו ממקו"א.

אלא דהא גופא הלא צ"ת, מפני מה אנו דנים בחלוקה שויה של נטילה, ובפרעון שיווי גופה של קרקע, ובשלמא אילו היה חובו חוב קבלת חפץ אשר שיעורו מנה, שפיר אין לנו אלא לדון את שיווי גופו של חפץ ולדון אם כעת נחשב כבא אליו במוחלט, אבל אין הדבר כן, כי חוב מנה עליה, או מנה מעות [ראה לפנינו עמוד 103], או מנה ערטילאי תורת הוויית מנה אשר אינו נתבע כגוף מסוים, אשר בנטלו גוף מסוים תורת מנה שבו אינו מתקיים בשם מנה שבו אלא במה שגבייתו תחשב כמי שנתקבל בה את המנה הנתבע ע"י שתחשב כהוויית מנה, [ואם חובו מעות כי אז או מתורת שו"כ ככסף נחשבת נטילתו נטילת מנה באשר בקבלת שו"כ מתקיים תורת קבלת כסף כיון שראוי הוא להיות תחתיו, או מתורת תמורה למנה המעות, ונתבאר לפנינו בהערה 520], ולא עוד אלא דכל תורת פרעון הקיים בגבייה דשעה"ג הוא בתורת קבלת מנה מגברא, דכל עיקר תורת פרעון אינו מתקיים אלא במה שבמשפטי ממון יש כאן תורת מקבל מנה מהחייב לו [ע"י שיעבודו מתחלה, או ממי שנתן עבורו בדין פורע חובו ואכ"מ], דבזה יש כאן פורע ומעמיד ממון, אבל עצם התהוות ממון אצלו בגרמת החוב לאו תורת פרעון עלה [אלא על שיווי הגרמא אשר היא עצמה הפכה לנתינת הפורע], ואין חובת הפרעון מצוה בעלמא שיתרבה ממונו של זה במנה, אלא תורת משפטי ממון עליה שיש לו עליו מנה ובהתקבלו ממנו קבלה אשר במשפטי ממון יחשב כניתן לו מנה אשר בעיקרה כמי שיש לנותן עליו מנה אז נתקיימה תביעתו ממנו היא תביעת המנה, וממילא אין לנו עסק עם שם מנה אשר על הקרקע אלא עם תורת משפטי ממון דמנה הקיימים בקבלה זו, וממילא צ"ב מ"ש שומת חלוקה משומת החפץ המתקבל בחובו הנישום לענין תורת קבלת מנה אשר בזכייתו, [וכ"ש אשר דברי הגרי"ז דגם דמי מקח שבים בהטרף המקח ואשר ממילא אתה למד שבשומת דמי מקח אין צדדי הטירפא בכללם, דאל"כ ודאי שאין כאן חזרת דמים בהטרף המכירה, דאת דמי החפץ עד הטירפא נתחייב ושומתם ככל צדדי הטירפא וזה לא נתבטל מעולם, והנה הדבר צ"ב מ"ש דמי מקח משומת חלוקה[111]].

ואמנם ביאורו של דבר הוא, דודאי כאשר אנו דנים את זכייתו במשפטי ממון תחשב נטילתו נטילת מנה וראוי הוא להתבע להיות נדון על המנה שבה[112], דכיון דעדיין לא נטרפה [וגם אפשר שלא תטרף[113]] ונטילתו כעת היא נטילה גמורה של חפץ ששויו מנה יש כאן נטילת מנה אף בתורת דמים שבו, ולא מבעיא מצד הלוה בעל המנה הניטל שי"ל טענת נטלת מנה דידי בזכיה מוחלטת, אלא גם מצד המקבל יש כאן קבלת מנה, דכיון שיש בידו חפץ ששויו מנה אף לדידיה, אלא שהוא טוען למחר החפץ ילקח הימני, הרי דינו הנכון בזה הוא דכל עוד החפץ בידו במוחלט הרי הוא כנתקבל מנה, [שאין לנו עסק עם שומת שויה של עסק הקבלה בזה, אלא עם שויו של חפץ בעצמו חפץ אשר שויו מנה ובא כולו לידו], וכאשר יטרף תתבטל קבלת המנה, וכ"ה בדינא דדמי מקח לדברי הגרי"ז[114] שאנו שמים שויו של חפץ עצמו וכל שהחפץ נחשב כעת כנתקבל כולו הרי כל דמיו כנגדו ביד המוכר ולכן ישובו בהטרפה, וכ"ז נכון בדמי חפץ, דמים הבאים מן הדין האומר שתמורת חפץ תהא ביד בעליו, אשר בזה נכון הוא דכל שהחפץ נדון כנטול כולו ביד הלוקח, דינם של דמיו להיות תחתיו אצל המוכר, וצורת הדמים כצורת מחייבם[115], כשם דגופה של קרקע השוה מנה נטולה כולה בעת הזאת אצל הלוקח כך תמורתה בכל שויה יהיה אצל המוכר כל עוד והיא עצמה אצל הלוקח, אבל חלוקת ירושה לאו מקח היא, ואין חלק זה דמי הקרקע שבחלק זה, לא נטל זה מאחיו חפץ מסוים אשר יתחייב להעמיד לו תמורתו, אלא את שלו לקח בחלוקתו, וצורת החלוקה היא העמדת נטילתו של זה מול נטילתו של זה וכמושנ"ת סוף אות א, ושומתו הראויה לו היא שויה של נטילתו עם כל צדדי הטירפא, עסק הוא ככל עסק בעלמא, וזו שומתו.

ולכאורה יש לנו לדון ולומר דגם בקביעת משפטי ממון שניא כח תביעת הניטל ממנו מתוכן מתקבל ממון שיש אצל זה שקיבלו, ונימא דכאשר צריכים אנו למשפטי הממון גם את תורת הקבלה לא יהא בזה תורת מתקבל אלא לפי שומת הנטילה, שומת הנהנה שבה, ורק כאשר אנו דנים בכח תביעת זה שניטל ממנו יש כאן תביעת המנה אשר היה בידו בקנין מושלם דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והלה נטלו וחייב להעמידו בתורת מנה כל עוד הוא קיים בכחו הראשון בלא שיגבה, ואם כנים הם הדברים כי אז מה"ט תהא שומת חלוקה לפי צדדי הספיקות, דשומת חלוקה ודאי תליא במתקבל, זכאי הוא לקבל מחצית הירושה, ולפי קבלתו יתקיים חלקו, משא"כ גביית חוב שומתו בגופה של קרקע, דאף שגם ענינו של פרעון הוא שהמלוה יתקבל מנה, אכתי אין לו למלוה כח ליטול מנה דחבריה לפי חשבון הנאתו, דכיון שיש כאן נטילת מנה מחבריה אינו רשאי לגבותה אלא במנה[116], ואה"נ דאין הלה יכול לכופו להפרע בו בתורת מנה, אבל אם גובהו ע"כ יחשבנו במנה, וכן דמי מקח יסודם בתביעת המוכר את מקחו אשר ניטל הימנו[117], ושומתם לפי שומת נטילה.

אלא דכ"ז א"ש בגבייה אבל הבא לפרוע ודאי שאינו זכאי לפרוע פרעון שאין הנפרע נהנה במנה, ולא עוד אלא דממילא לוה עצמו יתחייב לתת המנה כולו בשיעור השוה לפרעון המתקבל, כי חייב הוא גם להפסיד יותר משיווי החוב כדי שהנפרע יקבל את ממונו[118], ממילא בההיא דערכין אשר הוא פרעונו דלוה לא נוכל לחשבו במנה שלם לסברא זו שכתבנו שאין כאן תורת מתקבל במנה, [זולת דנימא דאה"נ, והתם לא יתבטל פרעונה של שניה אלא מפני שהראשונה טורפתה מיד, וכמוש"כ לעיל אות א].

והנה הסברא מכרעת דכל מה שאנו דנים כאן את הנטילה במשפטי הממון כנטילת מנה במושלם לחייב עליה תליא בהא גופא שאנו דנים אותה כמתבטלת בהטרפה דבזה הוכשרו דמיה להיות נידונים כעת במלואם, ולולא שהיו דמיה חוזרים אלא שהיה נדון בהם גם על מה שהקרקע אינה בידו כל כה"ג ודאי שאין בזה תורת מנה, ושומת קרקע הנטרפת אינה שומת מנה, ומה לי בשומת גופה של קרקע כאשר לו לא באה, [וכי גרעא מאיסוה"נ הראויה לעכו"ם ואין הישראל משלם עליה כך זו ראויה לבעליה ולא למי שנטרפת ממנו], ורק ע"י שדין דמיה לחזור הוכשרה להיות נישומית במנה,[119] וכל הנדון בזה הוא כיצד לדונו כמנה החוזר או כמנה שאין בו אלא צדדי הטירפא, אבל לא נוכל להרכיבנה אתרי ריכשי.

ממילא במתנה ע"מ להחזיר אף אי שמה מתנה הרי ודאי שדמיה לא ישובו בחזרה הנעשית כמקח מתחדש בעלמא, וא"כ יש לנו לשומה כשויה למקבל עם הכרח החזרה, ואילו בסוגיא דקידושין ו: מבואר דאי שמה מתנה אזי בפדה"ב בנו פדוי, והיכן כאן שיווי ה' סלעים[120].

ועכצ"ל דפדה"ב שאני דאינו כפרעון חוב בעלמא אלא תורת מתנת ה' סלעים עליה ומתקיים בגופו של חפץ הנישום בה' סלעים[121], או אפשר דבעי' ה' סלעים ממש דבגופם מתקיים דינו[122], ובאמת בפרעון חוב פרעון ע"מ להחזיר [אף אם יסכים לו התובע ויקיים תנאו] לא יחשב פרעון, וכ"מ בנה"מ סי' ק"ץ סק"ב [ועיי"ש בקוב"ש אות לו][123].

ממילא י"ל דה"ה ערכין ענינו מתנת כו"כ סלעים ומתקיים פרעונו במנה הנטרף אף אם פרעון חוב בעלמא לא יתקיים בזה אלא בדרך גבייה, ובהטרפו ישוב חובו כיון שבטלה המתנה דלא כחזרת תנאי בעלמא.

ועדיין הדברים נסתרים מדברי רי"ו במישרים נ"ו ח"א [נרמזו לעיל ריש אות א], אשר באו דבריו בפרעון ולא בגוביינא, ושם מבואר דבהטרף הפרעון חוזר הוא על הלוה.

ועוד דעיקר טענה זו דגביה נידונית לפי הנטילה שבה, אינו מבואר אלא בגביית לוה, אבל בגביית לקוחות[124] מה שייכות לנטילה דהשתא לפרעון, דמה שניטל מהלוקח אין לו שייכות לפרעון, והרי יתכן לגבות ממי שזכה מהפקרו של גר שמת כמבואר בסוס"י רע"ה ואין כאן אפי' גביה מבאי כחו, ומכיון ששומת הפרעון היא כשויה של קרקע בשעת נטילה, נמצא דגם בזה חלה גביה בקבלת הקרקע ע"י השעבוד שמתחלה ולא בעצם נטילתה בהשתעבדות.

וע"כ דבמשפטי ממון נכון הוא לשום שיווי גופה של קרקע אף בתורת מקבל המנה, ושניא ההיא דחלוקה שאין אנו דנים בה כלל מתורת משפטי ממון, וכמושנ"ת לעיל.

ג

ויש לנו לדון בגוונא דהמאוחר סילק את המוקדם בזוזי אם חוזר הוא על הלוה, ולכאורה הדבר תלוי בענינו של סילוק, כי אם ענינו כפורע חובו של חבירו אין בזה משום ביטול הגבייה ופרעונה[125], אבל אם ענינה כקונה זכותו בקרקע וכעומד בה מכחו עד כדי שחובו של הלה נפרע בדמי המקח שבזה[126], כי אז לכאורה בטלה גבייתו ופרעונו, ולו יהא שאין בענינו של סילוק ביטול קנין ראשון [והרי יורש ולוקח המסלקים בזוזי עבידי הכי מכח בעלותם בקרקע, ואם בטל קנינם הראשון יש לטעון במה עדיפי על אחרים], אכתי כיון דהדמים הניתנים בסילוק נחשבים דמי הקרקע שהרי לכן נפרע המסולק בחובו וא"י לשוב ולתבוע במקו"א, נמצא שהתורת דמים כעת בקרקע זו שייכת לבע"ח המוקדם, ובמשפטי הממון נתהווה שינוי זה כעת, ממילא לכאורה בהא גופא בטל פרעונו, דאזלו להו משפטי הממון מגבייתו הראשונה ואינון קיימי למוקדם, וא"א שיהיו תרי תורת דמים בקרקע אחת, וקנינו שמכח גבייתו הראשונה כאין לו דמים.

וממילא בהא גופא יתבטל גם קנינו הראשון של בע"ח מאוחר זה, דכיון שבטל פרעונו בה בטלה זכות גבייתו, וא"כ הלא מצאנו טעם נכבד למש"כ התוס' לקמן צד. ד"ה שנמצאת שאין המאוחר יכול לסלק את המוקדם בזוזי, שהרי לכשיסלקנו בזוזי בטלה זכות גבייתו וקנינו הראשון ומה זכות לו בקרקע זו שחובו לא נפרע בה לסלק הימנה את המוקדם[127], אולם בקצוה"ח סי' ק"ז סק"ה נסתפק בדבר [ולא הזכיר מד' התוס'] והכריע דא"י מטעמא אחרינא עיי"ש, ומשמע דס"ל דגבייתו קיימת בכה"ג[128], ואולי ס"ל לקצוה"ח דגוביינא חלה ע"י מעשה קנין, עי' לו בסי' ק"א סק"ב וסי' צ"ח סק"ג [ולפנינו הערה 508], ונימא דזכייתו בזה היא מתורת קנינים אשר כח לו בשעבודו לקנותה במעשה קנין[129], וממילא מאחר דעד שלא בא המוקדם היה זכאי המאוחר לקנותה קנין עולם[130] לצורך גוביינא לא פקע קנינו זה עד אשר לא תטרף הימנו, והנו ככל לוקח[131].

ואמנם לד' הגרי"ז דדמי מקח שבים מדינא בהטרפה, מוכח לכאורה דסילוק שאני, דאל"כ הרי דבריו נסתרים ממימרא דרב"ח לקמן צב. בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו במלוה ומת ראובן ואתא בע"ח דראובן וקטריף לה משמעון דמבואר התם שהנו פורע חובו ליתמי ואין לו עליהם תביעת אחריות כל עוד לא שבק להון אבוהון קרקע, ואמאי והלא בטלו דמי המקח ובטלה זקיפת המלוה שבהן, וע"כ דכיון דמיירי התם בפייסיה בזוזי ליכא ביטול דמי מקח[132] ואינו בא אלא בחובת אחריות מחודשת וכגביית שבח וכיו"ב, וצ"ת.

סימן ד

בע"ח מאוחר שקדם וגבה

תוכן הטירפא וביטול גבייתו של הראשון

ובענינו של שעבוד נכסים

ס"פ הכותב האריך לברר דהא דאמרי' בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה היינו שלא חלה גבייתו כלל[133], ולא נתן טעם לדבריו, ודעתו שם [באות שכ"ה] דגם בגוונא דליכא טירפת לקוחות מ"מ אם אך יש דין קדימה בגופו של שעבוד [ולא מטעם מצותו של פורע] אזי למאן דס"ל מה שגבה לא גבה לא חיילא גביה, ולא בעי' בהא כלל כח טירפא לבטלה, ולא זו בלבד בגבה מעצמו אלא אף בההיא דערכין שהלה פרע מדעתו כתב כן, ודעתו שם דאילו חלה הקדשה לפרעון הערך השני וכל הנדון היה שהראשון יטרוף ממנו בטירפת משועבדים כי אז היה הישג ידו נקבע לפי הבני חרי[134] ויצא י"ח במה שיתן את המותר לראשונה[135], והנה בזה היינו יכולים ליישב קו' התוס' וכל הראשונים בסתירת הסוגיא דערכין דאמרי' בה מה שגבה גבה וסוגיא דשילהי פירקין דאמרי' מה שגבה לא גבה, דנימא דבההיא דערכין כוונת הגמ' רק שפרעון השניה חל ולכן הישג ידו נדון כבני חרי, ומאי דאמרי' הכא מה שגבה לא גבה היינו דאפשר למטרף מיניה וכטענת התוס' דמאי עדיף בע"ח מאוחר מלוקח, זולת דנימא דא"א לחלק ביניהם, ואם אך שייכא טירפא [בשטר ומקרקעות] כי אז גם בלא טירפא ל"ח גבייתו של מאוחר, או דנימא דלישנא דמה שגבה לא גבה משמע דלא חיילא גביה ולכן גם מאי דמסקי' בפירקין דלא גבה מתפרש דלא חיילא גביה.

והנה לדון כן בההיא דערכין שפורע מדעתו הוא דבר תימה[136] [ועי' לעיל הערה 91], ומש"כ שכ"ה הדין אף היכא דלא טריף מלקוחות הנה כבר הודה שם באות ש"ל שהדברים נסתרים מתשובת הרשב"א במיוחסות סי' ס"א, ואמנם בקצוה"ח סי' ק"ד סק"ג דן דמש"כ הרשב"א הנ"ל דאע"ג דאיכא במטלטלין דין קדימה מ"מ מה שגבה גבה אין הדברים אמורים אלא במטלטלין שהם קרובים לתפיסה משא"כ בקרקע במע"פ למאן דאית ליה בהו דין קדימה דבזה יהיה דינו דמה שגבה לא גבה, ודלא כהסמ"ע סק"ג דלכו"ע במע"פ מה שגבה גבה אף למאן דס"ל דבמיניה איכא בהו קדימה מעיקר הדין מטעמא דשעבודא דאורייתא [וכתשובת רב האי הביאה בעה"ת בשער ס"א ח"ב] ועי' תומים סוף סקי"ב ונה"מ חידושים סק"י, ויש לי להכריח כד' הסמ"ע מד' הרשב"א הביאו הר"ן בסוגיית הגמ', אשר כתב דעשאום לחוב מזונות כאלו לא חל שעבודן מעיקרא, ובזה פי' מש"א בירושלמי דמלוה בשטר מוציאה מידי חוב מזונות, ודחה בזה את אשר הוכיח משם הרמב"ן דמלוה בשטר מאוחרת קודמת למע"פ, וכוונתו דממילא יש לנו לומר דמע"פ קודמת וכמבואר להדיא בתשובתו סי' תתקי"ד ומטעמא דשעבודא דאורייתא, וא"כ כ"ש דהיא קודמת למע"פ, וא"כ יש לי לשאול מה זה שאמרו באותו ירושלמי דבא מלוה בעדים היא אומרת לו למזונות מכרתי הלא עדיין המלוה בעדים מוקדם למזונות אשר אנו דנים אותם כמי שלא חל שעבודם מעיקרא, וע"כ דמ"מ כיון שגבתה גבתה ואף בקרקע, אלא שבקצוה"ח הוכיח כדבריו מכל הנך שבקשו טעם להא דבערכין מה שגבה גבה ולא אמרו מפני דהיא מע"פ, גם דקדק שם כן מד' הרה"מ עיי"ש, ועי' עוד בהרה"מ בתחלת דבריו שם בהל"א שכתב ומדברי רבנו נראה שאין חילוק בזה בין מלוה בשטר למע"פ וכו' [ועי' ש"ך סק"כ], ואף כי עיקר דבריו הם לגופה של קדימה אבל הלא שם כתב הרמב"ם ואם קדם האחרון וגבה מוציאים מידו הרי להדיא דכ"ה הדין גם במע"פ, ולכאורה נראה מכל הלין כד' הקוב"ש דגביית מאוחר לא חיילא כלל, וגם בפרעון מדעתו יאמר כן מכח ההוכחה מההיא דערכין, ויותר נראה כן מד' הקצוה"ח[137] אשר דן גביה זו כתפיסה בעלמא דמהניא במטלטלין ולא בקרקע, אולם מלבד דעדיין צ"ת מה ענינה של תפיסה זו, והיאך יתכן דגביה לא תהני ותפיסה תהני[138], מלבד זה הרי מדבריו בסי' פ"ג סק"א שפי' מש"כ הרמב"ם דהקדש מאוחר מה שגבה גבה דהוא לשיטתו שאין גובים מהקדש מבואר דס"ל דגביית המאוחר חלה, והנה הדברים צ"ת באמת מפני מה יהיה כן הדין במע"פ דמה שגבה לא גבה ובפרט בפרעון מדעתו, [ואולי נאמר דנתינה לערכין תורת נתינת ערכין עלה ואין כאן הקדשה עבור חובו ערכין שעליו אלא שם נתינה דערכין בעי' בה, ותפיסת ההקדש בה כתפיסת חובם], וצ"ע.

ונשובה בזה לעיקר ד' הגרא"ו, דהנה לכאורה אף להנך דס"ל דבמע"פ מה שגבה גבה עדיין יתכן דכ"ז מפני תקנת הלקוחות וכיו"ב המועלת גם להחיל גופה של גביה, אבל עדיין יתכן כעיקר דבריו לגבי כל היכא דאיכא טירפא וליכא תקנת לקוחות דנימא דהתם גם הגבייה לא חלה מתחלה, אלא שמהירושלמי שילהי פירקין ואשר הביאוהו הראשונים בסוגיית קטינא דאביי מוכח גם בזה שלא כד' הגרא"ו, דגרסי' התם א"ר יוסי הדין אמרה ההוא דיזיף מן תרי בר נש אתא תניינא א"ל קום פשר אמר ולית סופך דקדמין אתי וטריף יכול למימר ליה קום פשר ואי טריף טריף, הרי להדיא דהמאוחר זכאי בגבייתו והיא חלה בשעתו[139] [ובפשוטו מיירי גם בהגיע כבר זמנו של מוקדם], זולת דנימא דכ"ז כשאין המוקדם תובע חובו, אבל אם כבר תובע את חובו לא חיילא גבייתו של מאוחר, והנה מתוך שלא ידענו טעם גם לזה הרי אנו זקוקים בזה להוכחותיו של הגרא"ו, ושני הוכחות הביא שם לדבריו אלו דהגבייה בטילה ואשר ענינם בגביית קרקע הראויה להטרף מהמאוחר.

האחת מהא דאמרי' לקמן צה. בהני תרי שטרי חד כתיב ביה ה' בניסן וחד כתיב ביה ניסן סתמא דבר ה' בניסן זוכה ואי אתי בר ניסן סתמא למטרף מלקוחות אמרי ליה את בר חד בניסן זיל לגבי ה' בניסן ואמרי' דמאי תקנתיה לכתבו הרשאה זל"ז, וקשיא ליה להגרא"ו לשי' הרי"ף והרמב"ם שפירשוה בשטרי הלואה דאי נימא דגביית המאוחר חלה כי אז מה הרשאה שייכא הכא הלא בר ה' בניסן גבה ואף אם הוא המאוחר עדיין הקרקע בידו וחובו פרוע ורק בר ה' בניסן יכול לתבוע ואמרי ליה לקוחות הנחנו לך מקום, ומזה ביקש להוכיח דגבייתו לא חיילא אף במצב זה שאין המוקדם יכול להוציא ממנו מספק ואין לו למוקדם בזה כל פרעון [דודאי במצב זה לא חזיא ארעא לפרעון[140]], והנה יכולני לומר דהא דכותבין הרשאה היינו טרם טרף בר ה' בניסן את אשר לו[141], ולשון הרמב"ם בפ"כ ממלוה ולוה הל"ה מתפרש היטיב כן [ועי' בנה"מ סי' מ"ג סקי"ז[142]], ואם לא נאבה כן, עדיין יש לנו לומר דכיון דבעל ניסן סתמא הרי בודאי לא נפרע חובו אלא שהלקוחות טוענים עליו הנחתי ממילא כאשר בא בהרשאת בעל ה' בניסן דנמצא שני החובות שלו הם וממ"נ ראוי לו לגבות שני קרקעות אין כל טענת הנחתי לנגדו כיון דממ"נ ראוי היה להגבות קרקע הלקוחות עבור אחד משני החובות[143].

עוד הוכחה לו להגרא"ו ממש"כ התוס' לקמן צד. דאין המאוחר יכול לסלק את המוקדם בזוזי, ולא מגופא דדינא בלבד הוכיח כן[144] [אשר באמת יתכנו לו טעמים אחרים, עי' קצוה"ח סי' ק"ז סק"ה] אלא הכריח דבריו מלשון השמ"ק שם שכתב דאין להן בשדה אלא כנכרים בעלמא[145], ולשון התוס' שם הואיל ומה שגבתה לא גבתה א"י לסלקה בזוזי, ומשמעו לכאורה כד' הגרא"ו, ואמנם כבר נתבאר לנו לעיל ‎סימן ג אות ‎ג טעם הגון במניעת הסילוק בזוזי והוא במה דנימא דגם לכשיסלקנו בזוזי פקע פרעונו של המאוחר וממילא כנכרי הוא, ואולי יש לכוון בזה גם אל לשון התוס'.

ואמנם יתכן באמת דאף דנימא דבעי' טירפא מ"מ שונה כח טירפתו של מוקדם את המאוחר מטירפת בע"ח את הלוקח, ויסודם של דברים הוא במה דנימא דיותר סותר שעבוד האחד לחבירו ודייני' לשעבודו של מאוחר כמי שאינו קיים כלפי הנהגת השעבוד של המוקדם, יותר מסתירת שעבודו של בע"ח לקנינו של לוקח אשר שם אינו אלא כמפקיע את קנינו של לוקח בכח אשר ניתן לשעבוד להפקיע קנינים קיימים, וכעין מינה מחריב בה לאו מינה לא מחריב בה, ועי' סמ"ע סי' ק"ז סקט"ו שחילק בין יורש שמכר נכסים המשועבדים לעכו"ם שאינו חייב מדד"ג לדעת הרא"ש ומפני דבשעה שמכר שלו מכר דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, ובין בע"ח מאוחר שמכר לעכו"ם דחייב לשלם למוקדם כיון דל"ה לו על השדה שמכר רק שעבוד והרי הוא כבר משועבד ועומד למוקדם, וכעי"ז בב"ח שם ס"ח, והן הן הדברים.

אלא שלהעמדת הדברים צריכים אנו להקדמה נחוצה בענינו של שע"נ, כי אילו פירשנו ענינו של שעבוד ממשפחת קנינים השגורים, אשר אף היא קנין גביה וזכיה אשר זכה הבע"ח בשדהו של לוה, כי אז אין טעם לדון את קניני השעבודים כסותרים זא"ז יותר ממה שיסתרו את קנינו של לוקח, כי גם המקח בא מכחו של בעלים להעמיד בעלים אחרים, ומכחו של לוקח להיות בעלים בקניניו, ואין כחו של בע"ח להיות בו בעלים או להעמידו לאחרים[146] מבטל קניני הבעלים הנפעלים כל עוד לא גבהו בע"ח, ובגבייתו מקיים הבע"ח את דינו מכאן ולהבא, ממילא ה"ה בשני שעבודים מה שנפעל ע"י המאוחר כל עוד לא טרפו המוקדם ראוי לו קיומו במקומו והמוקדם יפעל את כחו בגבייתו מכאן ולהבא, אי לכך צריכים אנו תחלה להקדים הקדמה אחת בבירור ענינה של שע"נ ולהווכח שאין היא ככל משפחת הקנינים: וזה תוארה.

ב

הלא כבר נודעו ד' הרא"ש בקידושין ח: שאין שע"נ בלא שיהא שם גופו של חוב המנה[147], ולמדנו בזה דתביעת החוב שייכא בגופו של קנין השע"נ.

ועדיין יתכן לדון דאין שייכות לתביעת החוב אלא בחלות קנינו של שעבוד, והיינו דבאמת ענין שע"נ הוא תורת בעלים מסוים בנכסים לענין גביה, קנין זכיה, דהיינו בעלים לזכותם למטרת גוביינא, והא דלא יחול ענין זה אלא ע"י חוב [ולאו מקרא דרשי' לה דנימא דכך היא גזירת המלך שלא יחול קנין זכיית הנכסים אלא למטרת גביית חוב[148]], י"ל דהוא מפני חסרון במעשה הקנין ובסיבת בעלותו זו, והיינו דהתורת שלו אשר יחול ע"י פרשת קנינים ענינו להיות שלו ממש, אבל אין שייכות לתפיסת הנכסים כדי לתבוע תורת בעלים לזכייתם, ולכן בעי' תורת שלו אשר יחול במה שראוי לו הדבר בחובו, כי כשם דבמה שנתבע לו מפרשת קנינים[149] קיים תורת שלו כך קיים הוא במה שנתבע לו בחובו, וכדחזי' בשור תם הנקנה לו בחובו, ובהא גופא שהווייה זו נתבעת לו בחובו בה נאמרה פרשת שלו, כי בכל אשר יתבע לו לאדם מאיזו פרשה בתורה אם מפרשת קנינים ואם מפרשת נזיקין אם מפרשת מתנו"כ ואם מפרשת ירושה בכל אלו קיים תורת שלו, ובזה באו דברנו דתורת שלו לזכייתם אינה נתפסת ע"י פרשת קנינים, כי מה שהחפץ בידו אינו סיבה לד"ז ואין פרשת קנינים תובעת ענין זה, אבל היא נתפסת בפרשת חוב, דהא גופא שחיובו של בעלים תובע שהנכסים יעמדו לו לזכייתו הוא תורת השלו האמור בשעבודים, ואל תשיבני ממה שמצינו תורת קנינים להחיל שעבודים על מה שאינו משתעבד מאליו, כי י"ל דאין פעולתו של קנין שם אלא לתפוס הנכסים לתביעת השעבוד של החוב דאף שהחוב עצמו אינו תובעם מ"מ התפסת הבעלים את הנכסים בחובו מעמדת אותם לו כנתבע שעבודם בחוב אבל א"א לסיים בהם את התורת שלו לגוביינא ע"י מה שהם תפוסים בידו בלא שסופו של דבר יתבעו ע"י חוב[150].

ואי קשיא לך כיצד יתקיים קנין שעבוד זה אצל הלקוחות כאשר הם אינם נתבעים בהוויית ממון זה לגוביינא לבע"ח, תריץ דאף דקנינו של הבע"ח הוא במה שהממון ראוי לו כן בחובו ל"ב שיתקיים לעולם ענין זה דהממון ראוי לו, אלא דסגי לן במה שבשעתו היה ראוי לו שיהיה לו בממון זה כח גוביינא לעולם דמכאן ואילך לעולם יש כאן כח אותה תביעה ע"י מה שאם למחר לא יהיה לו נמצא כאין לו למפרע את אשר היה ראוי לו באותה שעה, וסגי בהא לתפיסת בעלים דידיה לעולם, וכאשר יהיה השור תם לניזק לעולם אף דבפשוטו נסתיים ענין הראוי לו בנזקו בשעה ראשונה ואינו כפורע בכל עת את תביעת נזקו, אלא די לנו במה שבשעתו תבע נזקו שיהא לו השור לעולם אשר נדון לעולם את הממון כראוי לו בכח קיום תביעה ראשונה, ובזה יהא לו דין בעלים.

אלא דלכאורה כ"ז נסתר ממכירת שטרות אשר למדנו בהם ששעבוד הנכסים נמכר בשטר, ולדעת ר"ת מכירתו מה"ת, ואם הוא נקנה בשטר בתורת מעשה קנין למה זה לא יחול מתחלתו ע"י מעשה קנין בשטר.

ובר מן דין נתבונן נא במהותו של קנין זה אשר נחפוץ לדונו בשעבודם של נכסים, אשר אינם קנוים לו וכחלו בשעבוד זה לקנותם בחובו, ולכאורה הנרצה בזה הוא קנין זכיה, דהיינו שקנויים הם לו לענין לקנותם, ואם כי זכותו מוגבלת לקנותם בגביית חובו דווקא, הרי לכאורה בתוכן קנין שעבודו אין מקום לפרטים אלו עבור מה יהיו שלו, ואינם אלא כמטרות בעלמא, וגופו של קנין הוא מה שהוא בעלים לזכות בהם, ואם אמרת כן כי אז נמצא שקנין השעבוד השלים א"ע בחלות זכות זו להיות קונה בנכסים אלו, וגבייתו היא ההשתמשות באותו כח קנין.

והנה הדברים נסתרים מסוגיית הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד אשר מבואר בתוס' גיטין מ: וברמב"ן בהחולץ מו: דענינו שייך עם מה דאמרי' דכיון דחל תו לא פקע, והיינו דלולא האי חידושא דמפקיעין מידי שעבוד הו"א דבגבייתו יפקעו כל הני, וקמ"ל דכיון דחלו תו לא פקעי, ומי יתנני להבין מאי ס"ד דזכיית העכו"ם בחמץ תפקיע איסורו, או זכיית האשה באצטלא דפרסוה אמיתנא תתירנו [כמבואר בתוס' ורמב"ן הנ"ל], מה ענינה של זכיית אחרים להפקיע האיסורים, וע"כ דע"י שדינו של בע"ח מתחלה להיות לו הנכסים בגבייתו ס"ד דבגבייתו יפקעו הני איסורי ע"י שידונו כנאסרו ע"י מי שאינו שלו, ואי אמרת דענינו של שעבוד הוא קנין זכיה המסתיים במה שי"ל כח לקנותם וכשיקנם יהיו שלו, והיותם שלו הוא ע"י קנייתם באותה שעה, מה טענה לו להתיר איסורים אשר חלו לפני שזכה בהם בקנינו ומה לי שהיו קנויים לו לעשות בהם אותו קנין[151], שאם באת לדון דגוף קנינו זה של הבע"ח לקנותם כנפגם ע"י האיסור ונדון לו עיי"ז כח למנוע חלות האיסור, ונימא דסגי ליה במה שהאיסור יחול לזמן עד קנייתו, כי אז אם באמת חדית לן רבא בזה דכיון שחל שעה לא יפקע דינא הוא שלא יאסר כלל שהרי כבר עתה נפגם קנינו זה, [מה גם שאין טעם כלל לומר דבאיסור המוגבל מתחלתו יהא דינא דאיסורא דחייל תו לא פקע, ויבואר באורך לפנינו ב‎סימן ו], וע"כ דדינו של הבע"ח בעת הזאת הוא לתבוע הפקעת קניני הבעלים ותוצאותיהם, ובכח זה יבא להפקיע את ההקדש ואת האיסור בשעתו, ואין זה מתפרש עם תוכן קנין זכיה אשר ענינו מסתיים בכח לעשות את הנכסים האלו לשלו, ואיען בזה כח להתיר איסורים.

ועיי"ש בתוס' בגיטין שביארו מה דשעבוד גובה מקדושת דמים משום דלא אלים כח הקדש מכח מקדיש כיון די"ל פדיון וראויה לפקוע, ולשונם בהחובל צ. וכי פקע כח מקדיש פקע כח הקדש, והיינו דמה דהקדש נטרף הוא ע"י מה דהבע"ח היה ראוי לגבות ממקדיש מסוים זה אשר הקדישה, ואם בקנין זכיה אנו עסוקים והיא מתחדשת בהעשותה היכן פקע בה כח המקדיש, ומה טענת לא אלים כח הקדש מכח מקדיש שייכא בהא, מה שייכות יש לקיום פעולת הקנין בעת הזאת עם ענינו של מקדיש, וע"כ דכחו של שעבוד כיום הוא לגוף הוויית הנכסים וזכותו בהם בעת הגוביינא היא אשר לו היום בתורת שעבוד, ועליה אמרו התוס' דאף שאין הקדש נתבע מכח זכויות אלו אהני לן מה שזכות זו קיימת מכבר נגד היות הדבר להקדש ונגד ההקדשה וכח לה למנוע את הממון מהמקדיש והיא כמונעת את כח ההקדשה [ועוד יבואר באורך לפנינו ‎סימן ו].

וכמדומה שגם מן הסברא הדבר נמנע מלדון את שעבוד הנכסים כקנין בגופם של נכסים לענין לקנותם, כי לכאורה לא הנכסים הם מקום קנין זה ותורת שלו לזכייתם אלא בעליהם מקום זכיה זו, ואילו בנכסים עצמם לא יתפס אלא קנינם להיותם לו אשר בזה שלו הם מיד.

ועוד דהא בפשוטו אין תביעת החוב ושעבודיו מוגבלים לחלות זכיה בנכסים, אלא עיקרם הוויית הנכסים, ולו יצויר שיאכלם או ישתמש בהם בלא שיחול לו משום מה זכייה בהם ובלא שדיני ממון יתבעוהו תשלומין עליהם אף זה כדינו נעשה לשום שויה של אכילתו ושימושו ויפרע בהם חובו[152], ונמצא דהשעבוד לא דרש זכיית הנכסים כדי שנאמר שקנויים הם לו לזכייתם, אלא את הווייתם לו דרש, וא"כ אין כאן שעבוד אלא קנין גמור לזמן, וגוף קנינם כבר השלם מתחלה[153].

ובר מן כל דין הלא לכאורה קושטא הוא שאין גוביינא צריכה למעשה קנין, וכמבואר בהמפקיד לה: דמשעת אדרכתא או אכרזתא אכיל פירי, ומבואר שם בריטב"א שאין באדרכתא משום קנין שטר דמעשה ב"ד בעלמא הוא, ונמצא דזוכה ע"י החלטת זכות גבייתו בב"ד, ממילא אם קנין זכיה בקשנו בשעבודו כי אז אף הזכיה אינה נדרשת כי היא קיימת מאליה בשעבודו, ונמצא דקנויים הם לו מתחלה להיות לו בחובו, והרי ההגבלה לחובו לכאורה אינה אלא כמטרה בעלמא וכקביעת זמן, ונמצא דבהלכות קנינים כבר השלם קנינו מתחלה לגמרי, ולא שעבוד יש לו אלא קנין לזמן, היתכן כזאת.

ואף דנימא דההווייה בחובו אינה כמטרה בעלמא אלא היא בעלת תוכן בקנינו,[154] וענינו שזכיית השעבוד חלה ע"י מה שממון זה נתבע לו בחובו וזכותו בו היא כפי הראוי לו בחובו, ממילא זה גוף קנינו בנכסים שהם לו כפי הראוי בחובו, וכל עוד ומדיני חובו לא נקבע עדיין שממון מסוים זה נדרש לו בדווקא ויכול לסלקו בממון אחר אזי גם זכותו בממון זה הוא בתורת אפשרות של פרעון חובו, וכאילו הממון שלו לגבי מצב זה של פרעון חוב, אלא שאין ענינו כתנאי חיצוני או כקנין לאחר ל'[155], אלא שהוא תוכן מסוים בקניניו, שכ"ה זכותו בממון שהוא מוכרח היות לו כמה שהנו נדרש בפרעון החוב, וקנינו לא השלם עדיין ע"י הא גופא שאינו נדרש כעת אלא כערב המוכן לפרעון החוב כאשר ידרש, ויושלם בבא העת בממילא, [ובזה מבוארים גם ד' הרא"ש שאין שע"נ בלא חוב ממון].

[או דנימא דהגוביינא בעלת תוכן בקנינו מתורת משפטי ממון, דמה שלא נתנו לו הנכסים בחנם אלא תמורת החוב הפך להיות חלק מתוכן קנינם, שקנויים הם לו עד כמה שמתקיימים משפטי תמורתם, וזה גוף זכותו בהם היום הזה להיותם לו בהווייה נכונה של משפטי ממון, ולא כעכוב חיצוני אלא כתוכן תפיסתו בהם, שע"י שאין הוא רשאי בנכסים אלו אלא בתורת גביית חובו כי אז קיום חובו בהם הוא עיקר בהתפסת קנינו, וכבר השלם זכותו בהם להיותם לו בחובו, ויהפך לבעלים גמור בעת יחול הפרעון כאשר מהלכות החוב יקבע שכאן מקום גביית החוב, ואף אם לא נמצא כזאת במקו"א שחלות דמי המקח תעכב בגופו של קנין שלא מתורת תנאי, י"ל דהיינו בקנינים החלים ע"י מעשה קנין אשר בסיבת היותם שלו אין שייכות למשפטי התמורה לעכבם, אבל קנינו של בע"ח שחל מפני משפטי ממון התובעים לו את הקרקע נוכל לדון שקיום המשפט בזה הוא גוף תוכן קנינו, וכבר השלמה צורת קנין הקובעת שהוא בעלים בממון הזה בתורת תמורת חוב, והרבה יש לפקפק בסגנון זה[156]].

בין כך ובין כך באנו בזה לקנין מושלם המוגבל בחלותו כעת, היאומן כזאת בענינו של שעבוד, ואם כ"ה כי אז מה מחילה שייכא בשעבוד נכסי [כמבואר בתוס' ב"מ ד: ד"ה אין[157], וברשב"ם ב"ב קלב. ד"ה אבדה כתובתה], ולמה זה הקדש וחביריו יפקיעוהו, ודבר שפתים אך למותר להוכיח שאין ענינו של שעבוד קנין בהגבלות מסוימות אשר יכונו בשם שעבוד[158].

ואילו זכינו בזה לגזירת מלך מקרא דישיב אליך את העבוט יתכן שהיינו יכולים לראות בגזירה זו כמי שחידשה לנו קנין מחודש ושמו שעבוד, וענינו כח גוביינא, ולא מפני דהוא שלו בקניני בעלים לענין זה ולצורה זו אלא שלמדנו בזה קנין מחודש של תביעת חוב וגוביינא, אבל מה נענה לדעת רש"י בקידושין יג: דגם מ"ד שעבודא לאו דאורייתא ולא דריש שעבודא מהאי קרא לא נחלק אלא במע"פ דלא ס"ל שעבודא מטעמא דערבות אבל מודה הוא במשעבד בשטר שדבריו קיימים מה"ת, הרי דמן הסברא ידענו גופו של שעבוד, גם מ"ד מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא לענין שע"נ מדאורייתא לית ליה קרא למילף מיניה גזירת מלך לשע"נ, ומה נאמר לד' רמ"ה בפ' ג"פ אות קמ"ח דלדעת ר"פ ילפי' לשעבודא מענינא דערבות ואין לנו כל מקרא בגוף חלות שע"נ אלא דמסברא אית לן למימר דנכסוהי דבר אינש ערבין ביה.

אבל בפשוטו כל כולו שייך למשפחת חובות[159], אין בו תורת שלו אלא תורת תביעה וכח לתובעם בתביעת החוב, והרי שעדר"נ דילפי' לה מקרא על גופו של חוב שהנתבע למלוה נתבע לאשר אשם לו אמור גם בשע"נ וכמבואר בסוגיא דפסחים לא. ובתוס' שם ד"ה משתעבדנא, הרי דג"ז ענינו תביעת הנכסים והנם נתבעים לזה וממנו לאשר אשם לו, ותדע לך עוד שהרי התוס' לקמן צח. ד"ה דאמרי כתבו דל"מ גביית בע"ח בלא ב"ד שאין לך אדם יכול לזכות בקרקע חבירו אם לא יורידוהו ב"ד, ואילו היה ענינו של שעבוד ממשפחת קנינים מה לב"ד בעסק זה, מה יעשו שם, ומה צורך בהם[160], וע"כ שענינו תביעת ממון ותביעת הנכסים והפקעת קנינו של בעל הנכסים היא כהנהגת דין התביעה בנכסיו[161], ולא יוכל התובע להנהיג הנהגת דין זו[162] בע"כ של בעלים[163] אלא ע"י ב"ד[164], ויתכן גם לדון דהוא מש"א ר"פ דיתומים דלאו בני מעבד מצוה לא גבי' מינייהו ולכמה ראשונים באו דבריו גם אם שעבודא דאורייתא, והיינו דס"ל לר"פ דכחו של משפט ממון זה להיות הנכסים נגבים הוא במצוה שבו אשר אם בעל הנכסים אינו מצווה בו א"א לדון את נכסיו בו,[165] ואילו החולקים עליו [וכן הנך ראשונים דס"ל דר"פ לא מצי סבר שעבודא דאורייתא] ס"ל שאין ענין זה של תביעת שעבוד ממשפחת מצוות אשר נתבעים מגברא המתחייב בהם, אלא ממשפחת דיני ממון אשר גם הקטן נתבע בהם ונכפה על ידם[166].

והנה עדיין הדברים צריכים תלמוד מה ענינו של תביעת חוב זו אשר חלה בנכסים, ומה כח תביעתם אף שלא מן הלוה, ויבואר בכ"ז באורך לפנינו ב‎סימן ה, אבל הנרצה לענינינו כאן הוא עיקר זה שענינו של שעבוד הוא תביעת חוב בנכסים.

דממילא יש לנו להבין דבע"ח מאוחר חשיב כליתיה כלפי המוקדם, וע"י שלא ניתנו דיני החוב לשני להפקיע דינו של ראשון שקדם לו, וע"י שלא נכון הוא ממשפטי ממון שהשני יפקיע את הראשון הרי"ז כמי שאין חובו קיים כלפי גבייתו של ראשון, ודי לנו בזה בעיקר דברי הרא"ש שלא יחול שע"נ בלא שקדם לו חוב ממון, דאף אי נימא דגופו של שע"נ הוא תורת שלו בנכסים, מ"מ אם כל חלות קנינו הוא במה שהוא נתבע מדיני החוב להיות קנוי לו, כי אז כיון שאין לו במשפטי ממון כח נגד מוקדם אשר כבר חל לו שעבוד בגופם של נכסים הרי בממילא יש בו ריעותא והגבלה בעיקר כחו בקרקע מול המוקדם, ול"ד ללוקח אשר קנינו עומד לעצמו כקנין מושלם להיות הקרקע שלו בקנינו והבע"ח בא לגבות הימנו בכח תפיסה מסוימת בנכסים להפקיע קנינו של לוקח, משא"כ זה הבא בכח תביעה אשר אינה תובעת את הממון עבורו במקום מוקדם,[167] וכ"ש כאשר נבין דכל עיקרו של שע"נ הנו תביעת חוב בנכסים ולא קנין גבייתם אשר בזה חלוק מאד בע"ח מאוחר מלוקח, כי הלוקח בא בכח מקחו להיות בו בעלים וכחו של הבע"ח נגדו אינו אלא כח דינו לתבוע הימנו את הקרקע לחובו וצריך הוא לכח הוצאה מאת בעל הקרקע, ואילו בע"ח מאוחר שכל כחו הוא בקיום תביעת חובו בקרקע כי אז כאשר הדין הוא שאין לו כח לעמוד נגד המוקדם ובמשפטי הממון נאמר דגם לאחר שגבה אין כח לדיני תביעת חוב אשר זיכוהו בשעתו למאוחר לעמוד נגד דיני המוקדם, כי אז ממילא ענין טירפתו היא ביטול כחו של מאוחר אל מול המוקדם,[168] ושלא כלוקח הנטרף שלא בטל דין מקחו אלא שדין החוב הוא להפקיע הימנו הקרקע, ואף לאחר שגבה לא נעשה כלוקח אלא כמקיים את דין שעבודו שאין לו בו אלא כח תביעת חובו[169].

[ולהמבואר לכאורה ברש"י בפסחים ל: שאין גביה מלקוחות אלא מתורת א"א מוכר דבר שאינו ברשותו, והיינו שאין כאן תורת אינה שלו דהשעבוד אינו קנין בגופה של קרקע אלא תביעה חיצונה שאין לה מקום לתבוע מאת הלוקח, ורק תורת אינה ברשותו איכא הכא, ובפשוטו ענינו ע"י שהיא נתבעת מהמוכר חשיב כמי שאין לו בפועל את הנכסים אל מול הגביה ומכירתו מוגבלת מלחול כלפי מצב תביעת הקרקע לגבייה בדינא דאינו ברשותו, כי אז הלא יקשה בכל בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה ריעותא יש בגבייתו ואינו בא מכח מכירת המוכר לא בגבייתו ולא בחלות שעבודו דממילא[170] כדי שיהיה בזה טענת אינו ברשותו של מוכר[171], וע"כ לכאורה דבע"ח גרע טפי דעיקר גבייתו של מאוחר כמוגבלת מעצמה אל מול גבייתו של מוקדם, וכמושנ"ת שיש כאן העדר משפטי תביעת ממון למאוחר כלפי גביית המוקדם[172]].

ודברים אלו תלויים במה דנימא שאין לו בזכיית הגוביינא אלא זכייתו בכח חובו, אבל אם יש שם גם זכיה מכח מעשה קנין ע"י שהורשה לקנותו בחובו, כי אז בקנין זה שב להיות כלוקח בעלמא[173], וראה לעיל ‎סימן ג אות ‎ג.

והנה הודינו במקצת לד' הגרא"ו, ויתכן להבין בזה גם טירפת מע"פ דנימא דבכה"ג שמעיקר הדין ראוי כאן ביטול גביית המאוחר לא באה תקנת לקוחות וכמי שאינו לוקח דמי[174], אלא שלא באנו בזה לביטול מאליו אשר הגרא"ו דנו אף במקום שאין המוקדם נפרע בו כלל כי ההיא דניסן סתמא וה' בניסן[175], ורק כאשר יפעל המוקדם את הגבייה הנצרכת לכל גובה להעמיד הקרקע בידו או אז ביטול כחו של המאוחר מתפרש בזה לא כמי שהפקיעו ממנו בכח הפקעה אלא כביטול כחו ממש, וי"ל דסגי בהא למניעת סילוק בזוזי אחר שאין טירפתו כמוציא ממנו אלא כמסלקו וכהעדר כחו של המאוחר, וי"ל דהוא אשר תפסו תוס' לשון מה שגבתה לא גבתה, דאף דלא נאמר בזה דין מסוים שא"צ גבייה, מ"מ עצם כח טירפתו של מאוחר יובילנו מסברא לענין זה שאין כאן כח למוקדם כלל, וזה יתכן גם בביאור ד' הסמ"ע והב"ח בסי' ק"ז שדנו את המאוחר שמכר את גבייתו לעכו"ם כמי שמכר מה שאינו שלו, והיינו דכלפי תביעת המוקדם לגבות את שעבודו ואשר גבייתו נמנעת מפני מכירתו של המאוחר חשבי' ליה למכירת מאוחר זה כמוכר את שאינו שלו במניעת גביית המוקדם ולא כיורש הנדון בזה כמוכר את שלו, [ולפנינו ב‎סימן ט יבואר טעם נוסף בביטול כחו של מאוחר נגד המוקדם, עיי"ש בד"ה ולא מצא הרא"ש].

עוד רגע אדבר, דהנה בבעה"ת שער ס"א ח"ב אות ב' הביא דברי הראב"ד (הובא בב"י סי' ק"ד סט"ו ועיי"ש בטור) דמע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר והוא שיתברר שלא נפרע המע"פ, אבל בל"ז יוכל המאוחר לטעון שמא כבר נפרע המוקדם, והודאת לוה ל"מ בהא דחב לאחרים, עיי"ש. והדבר צ"ת מפני מה יהא מאוחר זה אשר עדיין לא גבה מאומה בעל טענה נגד שעבודו של מוקדם כאשר לא ממנו הוא גובה אלא מקדם הוא דקדים ליה, ובמקום זכייתו של מוקדם אין למאוחר כל זכות, ואין טענתו של מאוחר טענת פטור אלא טענת תובע, טענה האומרת קרקע זו צריכה להיות לי בהעדר המוקדם, וכ"ש דדינא דטעני' ל"ש ביה[176], וכיו"ב יש לשאול על מאי דתנן לקמן צג: שהמוקדם צריך להשבע למאוחר, והיינו שבועת הבא להפרע מנכסים משועבדים, אשר לדעת רש"י לעיל פז. ענינה דטעני' ליה טענת אשתבע לי דלא פרעתיך.

ולכאורה יהיה מוכח מכאן דגם כשהמוקדם גובה ראשונה צריך הוא להפקיע שעבודו של מאוחר בגבייתו, [וכפשטות לשון הגמ' בסמוך ליתו בני ראשונה ולטרפינהו לבני שניה, ועיי"ש בהפלאה], ולולא זה יגבה המאוחר בשעבודו אשר חל לו ע"י הלוה בעל הנכסים לשעבדם ולמוכרם, ובמניעת טירפא זו הרי המאוחר בעל טענה[177], וזה היפך מכל משנ"ת לן, [ויתחייב לכאורה מכח זה גם דכאשר שניהם זכאים בשעבוד, יכול זה לטרוף מזה את כולו, וא"י הלה לומר לו מאי עדיפת מינאי, שהרי אם אין המאוחר בעל טענה במניעת גוף גביית המוקדם מן הלוה, ואין הוא בעל טענה אלא במניעת הפקעת שעבוד דידיה, כי אז כאשר שניהם באים לגבות לא עדיף האי מהאי, ולמה זה יגבה המאוחר לבדו – כמבואר מתו"ד הראב"ד וכאשר הכי דינא גם במתני' דלקמן צג:, וע"כ לכאורה דגם כאשר למוקדם זכות גוביינא עדיין כל עוד ולא הפקיע את המאוחר הרי הלה בא וטורף הימנו, ושפיר אהניא ליה למאוחר טענת פרעון שיוכל לטורפה כולה, ואילו המוקדם אינו בעל טירפת המאוחר מפני טענתו], וצ"ת.[178]

סימן ה

בשעבוד הנכסים

ענינו של שעבוד בגביית לקוחות ויורשים

מצות היתומים לפרוע חוב אביהם

נא הואלנו לדבר בענין שעבודם של נכסים, ולבאר ענינם שלא ממשפחת הקנינים אלא ממשפחת תביעת חוב, ועדיין עיקר תכנו של תביעת חוב זה צריך ביאור ותלמוד, ואמרתי לדון בו בזה, הן מפני חשיבות הענין, והן מפני שהוא נוגע הרבה לביאור הסוגיות והענינים העתידים לבא עלינו, וגם כאן יתבאר קצת בסוגיית הגמ' דידן: וזה החלי.

כי הנה עדיין גופו של שעבוד צריך ביאור, כי אם ענינו של שע"נ הוא תביעת חוב אשר תתבע את הנכסים הלא צריכים אנו בזה לתורת מחייב וסיבה אשר תתבעם, [ולא סגי במה שחובתו של הלוה תדרוש שהנכסים יתבעו וישתעבדו, דמ"מ היאך תתקיים בהם גופה של תביעה], ממילא בשלמא בהיותם עדיין אצל הלוה שפיר תביעתם מבוארת, והיינו דמלבד מה דהלוה עצמו נתבע בגופו של חוב והיא תביעה אקרקפתא דידיה שיהא מנה לפלוני [או שממנו יהא מנה לפלוני עי' ‎סימן י אות א], יש להבין דנתחדשה גם תביעת ממונו אשר ממשפטי מחייב החוב שממונו של הלוה יהיה למלוה והמחייב תובע את ממונו כאשר יתבע את הגברא, והיינו שיש לנו גם להבין דלא זו בלבד דהגברא נתבע להעמיד את ממונו [דמלבד מה שהוא נתבע בגופו של חוב בהעמדת מנה לפלוני הרי הוא גם נתבע להעמיד ממונו המסוים לחובו] אלא דגם הממון עצמו נדון כנתבע, והיינו שענין זה בעצמו שממונו של לוה יהיה למלוה הוא דבר נכון מצ"ע[179] במשפטי ממון ובמשפטי חוב שממונו של המתחייב יעמוד לתובע תמורת תביעתו[180].

וכ"ז מבואר בהיותם ממונו של לוה, אבל מה מקום לתביעת הנכסים כאשר כבר יצאו מרשותו של לוה ואינם ממונו, איזה מחייב יתבעם להיותם למלוה כדי שנדון אותם כנתבעים בדיני חוב ולא כקנויים לגוביינא, והלא לא חלה לו למלוה שום תפיסת קנין בהם זולת עצם הענין שנכון הוא שיהיו לו בהיותם ממונו של לוה, והלא כבר אינם ממונו של לוה, ואם ביורשים נוכל לדון דעדיין היא הרשות הנתבעת דעומדים הם בכח אביהם בממונו [ויתבאר לפנינו באות ‎ב], מה נענה בלקוחות[181] אשר בפשוטו אין ענינם כקיימים בקנינו של המוכר[182], [ולא זו בלבד שאין היא רשותו של לוה אלא אף אינם באים מכח רשותו של לוה, שהרי גם לולא היו של לוה היו הלקוחות זוכים בנכסים אלו בעשותם בהם מעשה קנין, והלוה בהקנותו להם סילק את ידו והם עומדים עתה בכח עצמם כאילו ל"ה בהם בעלים מעולם, ומה תביעת ממונו של לוה שייכא בהא], ואם גם בלקוחות יש לנו לדון עפ"ד רש"י הנודעים בפסחים ל: דמכירתו נמנעת ע"י תורת אינו ברשותו[183], אכתי מה נענה במאי דתנא בתוספתא והובא בשו"ע סוס"י רע"ה דגר שמת וזכו אחרים בנכסיו בע"ח גובים מהם[184], וכיון שפקע קנינו של גר ואין בעלותו קיימת אל מול כל העולם הרי בממילא אין משמעות לתביעת הבע"ח את נכסי הגר, ומה גם דמהתוס' וכל הראשונים בסוגיין אשר כתבו דמעיקר הדין כח לו למוקדם לטרוף את המאוחר דלא גרע מלוקח מוכח דל"ב לטענת אינו ברשותו כדי לטרוף את הלוקח, שהרי לא מכח מכירתו של בעלים בא המאוחר כדי שיהא בזה טענת אינו ברשותו [עי' לעיל הערה 171], וכן מד' התוס' בגיטין מ: ד"ה הקדש מבואר דלא כרש"י.

ואילו זכינו בזה לגזירת מלך יתכן שהיינו יכולים לפרש גזירה זו כמי שחידשה לנו תורת תביעה על גוף נכסים אלו[185], אבל הלא גם אם ילפי' לה לשעבוד מקרא דיוציא אליך את העבוט וכיו"ב אין לנו מקרא אלא בנכסי לוה עצמו והדעת נותנת שהמקרא יתפרש כתביעת ממונו של לוה ולא כמחדש תביעת גופם של נכסים אשר לא ידענו מה יחייבם, כ"ש למש"כ רמ"ה בפ' ג"פ אות קמ"ח דלדעת ר"פ ילפי' לשעבודא מענינא דערבות ואין לנו כל מקרא בגוף חלות שע"נ אלא דמסברא אית לן למימר דנכסוהי דבר אינש אינו ערבין ביה, והיאך יתחדש לן חיוב זה בלא המחייב דערבות אשר הוציא ממון על פיו ועל אמונתו הלוהו[186], ולדעת רש"י בקידושין יג: גם מ"ד שעבודא לאו דאורייתא ולית ליה קרא להכי היינו במע"פ דלא ס"ל שעבודא מטעמא דערבות אבל מודה הוא במשעבד בשטר שדבריו קיימים מה"ת, הרי דמן הסברא ידענו גופו של שעבוד[187], גם מ"ד מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא לענין שע"נ מדאורייתא לית ליה קרא למילף מיניה גזירת מלך לשע"נ.

שמא תאמר א"צ בזה לתורת מחייב וסגי במעשה קנין להחיל תוכן תביעת חוב, וכשם שמצינו שהוא מתחייב בגופו בקנין כך בשעבוד הנכסים החיל תביעת חוב להיות לו מנה מנכסים אלו, אין הנדון דומה לראיה, דלא מבעיא אם ענינו של קנין ההתחייבות הוא בגופו של מתחייב כמקנה א"ע להיות חייב דל"ש צורה זו של מתחייב אלא בגברא, אבל בנכסים אין משמעות לקנין בגופם לענין תביעת מנה אלא כקנויים לענין מנה, אבל לא כקנויים לתביעת מנה, דמה תביעה יש בהם אם לא במה שקנויים הם ותפוסים הם ביד הזוכה לענין מנה[188], אלא אף אי נימא דאת גוף המנה הוא מקנה לו להיות לו אצלו מנה וכמבואר ברמ"ה פ' השותפין אות כ"ו, ובהיות והמנה אינו בעין הרי תפיסת קנינו בו הוא להיותו נתבע מפלוני, וזה חלקו ונחלתו של הזוכה וגוף ממונו להיות לו אצל הלה מנה אשר ענינו מנה הנתבע לבא אליו, וכבר נתבאר בכ"ז לעיל ‎סימן ב, אף זה ל"ש אלא בגברא בעל ממון, אבל היאך נחיל ענין זה בנכסים ואין להם ממון אלא גופם נתפס, ול"ש בהם בזה אלא קנין בצורת בית בבתי, ועוד דא"כ למה זה יאמר הרא"ש בקידושין ח: שא"א לשעבד נכסים בלא שיקדם להם חוב בגופו, הלא גם מה שגופו משועבד אין שייכות לחובתו עם מחייב הנכסים ואין חובתו חובתם אלא שהחיל משפטי ממון לתביעת מנה מהנכסים, ולמה לא יעשה זאת בקנין בעלמא, וכאשר את גופו יחייב בקנין בעלמא, [ולא נוכל לומר בזה את אשר כתבנו לדון לעיל ‎סימן ד אות ‎ב דהוא מפני העדר תורת קנין לענין זה, דהא קמן שאת גופו מחייב הוא בקנין, ולמה לא יחייב את נכסיו בקנין סודר[189] וכיו"ב].

ואמנם המחוור בענינו של שע"נ הוא שכבר חל בממון זה תורת ראוי ונתבע לתובע, והיינו דכאשר נתחדש בשעבוד הנכסים דלא הלוה לבדו נתבע אלא דמשפטי החוב קיימי גם על ממונו שיהיה לתובע, אין הענין מסתיים בתורת דין ערטילאי האומר ממונו של זה יהיה לזה, אלא הנו מתייחס לגופם של נכסים לומר ראויים[190] הם למלוה בהיותם ממונו של לוה, והנה אילו נתפס הענין רק בקנינו של לוה לומר שראוי קנינו של לוה בנכסים אלו להיות קנינו של מלוה, כי אז כאשר פקע קנינו של לוה אין כאן זכר לתביעת הנכסים אשר מעולם לא נתבעו אלא בקנינו של לוה, אבל באמת אין הדבר כן אלא בהיותם ממונו של לוה הרי אנו דנים את גופם של נכסים כנתבעים וראויים למלוה, דמשפטי ממון אלו הקובעים שממונו של לוה יהיה למלוה הרי הם מתייחסים לגופם של נכסים ואומרים דאותם נכסים שתורת הממון שבהם היא ממונו של לוה במושלם אין לאדם עסק עמהם וזכייתם היא עסק דהלוה בלחוד, יש בהם תורת ממון נתבע במושלם אל המלוה, שכך נכון ממשפטי חוב שתהא לו למלוה תמורתו ותפיסת תביעתו בנכסים אלו, ויכול הוא לתובעם בעצמותם בהיותם ממונו של לוה[191], אלא שעדיין באנו לטעון דכיון שלא חל בשעתו תורת קנין בגופם וכל תפיסת הראוי למלוה הוא באותם נכסים שהתורת ממון דידהו היה של לוה אשר בהם נכון הדבר ממשפטי ממון שיהיו למלוה ממילא בהפקע רשותו של לוה פקע משפטו של מלוה, ולמה יהיה עדיין נכון הדבר שיהיו נכסים אלו – שכבר אינם של לוה ומסורים הם לכל העולם - למלוה, ולמדנו בשעבודם של לקוחות שלא כך הם פני הדברים, אלא דגם היום עדיין נכון הוא ממשפטי ממון שאת אשר היה ממונו של לוה בשעת חובתו יהיה למלוה, שהרי באותה שעה היו ממונו של לוה לעולם ונדרש להיות בהחלט למלוה שיהיה לו לגמרי ובהחלט בלא תלייתו בלוה ושלא יצא לרשות הפקר כי רשותו של ממון נתבעת לו מצ"ע, ואם באמת יפקע כחו בהפקעת רשותו של לוה הרי גוף הפקעה זו יחשב כאיבוד ממון הראוי לו, ודיני החוב שמתחלה כך היו שיזכה בהם לעולם, ומן הדין היה שיזכה בהם זכייה עולמית כבשור תם לולא שעדיין לא הוכרח הפרעון להיות בהם דייקא – ענין המונע זכייה ולא צורת תביעתם ותורת ראוי כלפי אפשרות העדר הפרעון ממקו"א, וגם היום אילו בידו לזכות בהם למפרע ולהשיב את אשר לא חל לו יום אתמול הרי"ז נכון מעיקר התורת ראוי שבממון[192], אי לכך גם כשא"א לעשות כן מכח קניני ממון עדיין נכון הוא ממשפטי ממון לתבוע את הראוי לו שחל יום אתמול, ובכלל כחו של אותו ראוי הוא גם לתבוע שלא יצאו הנכסים לשוק וימנעו מכל הבא לזכות בהם ותהא תביעתם קיימת[193], והנה תובע היום את הנכסים להשלים את אשר היה ראוי לו יום אתמול[194].

וכ"ה פשטא דסוגיא דפסחים ל: דעל הפלוגתא אם בע"ח גובה למפרע או מכאן ולהבא אמרי' התם כל היכא דקדיש לוה וזבין לוה כו"ע לא פליגי דאתי בע"ח וטריף וכו', ואטו לא שמענו עד כה ענין שע"נ[195], ומה זה ענין ללמפרע הוא גובה הלא זה עיקר זכותו לקחת הקרקע מכ"מ שהוא, וע"כ כמוש"כ דתביעת השעבוד יסודה בהיות הנכסים אצל הלוה, והגביה שלאחמ"כ היא כח תביעת את אשר היה ראוי לו מיום אתמול, והוא מש"א שם דאף לרבא שאינו נעשה שלו למפרע ולא יקבל בזה את הראוי ביום אתמול כח לו היום לתבוע תביעת האתמול[196], וראה בבעה"ת שער מ"ג ח"ב אות ד' שביאר מאי דאמרי' דכו"ע לא פליגי דאתי מלוה וטריף פירוש סותר מעשיו למפרע וטורף את מכירתו[197].

וכבר נודע לשונו של הריטב"א בקידושין יג: אשר יכנה את השעבוד כהקנאה לחצאין אשר מאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כופר בזה, והנה אילו תורת קנין יש כאן לענין מסוים כי אז לא נתברר מה ריעותא בזה, וכי לא מצאנו קנינים לענינים מסוימים, גם שם הקנאה לחצאין אינו מדוקדק בזה, אבל כוונתו למה שאנו דנים את תביעת החוב בזה בתורת ממון הראוי לו למלוה מצ"ע, והנה זו כהקנאה לחצאין – הקנאה דייקא ולא ממון לחצאין - באשר לא נמסר הממון למלוה להיות ממונו הקנוי לו ועכ"ז הרי הוא מסור לו בתורת ממון הראוי.

וראה בשמ"ק ב"ק לג: בשם תור"פ בביאור מאי דאמרי' שם לד. אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא, עיי"ש באורך בביאור ענינו במניעת כחו של בע"ח לזכות בדינא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה, ותו"ד לכאורה הוא, דבכל בע"ח שעבוד הנכסים הוא תביעת המתחייב, ואילו בשור תם היא תביעת גופו של שור, והיינו דבכל בע"ח שענינו של שעבוד הוא תביעת המתחייב שייך לדון דכאשר זכה המאוחר הפקיע את ידו של המתחייב ואין לו למוקדם מאין לגבות, ואף דבכל לוקח ל"א הכי אלא אמרי' דתביעת הנכסים מאת המתחייב שחלה בשעתו קיימת גם היום, מ"מ בבע"ח מאוחר י"ל דלא דייני' הכי אם מפני נעילת דלת ואם מטעמא אחרינא, אלא אמרי' דאין בשעבוד זה כל כח נגד הוויית הנכסים בידי המאוחר, וגבייתו של מאוחר אשר מפקעת ידו של לוה כח לה לעמוד נגד התורת ראוי לבע"ח מוקדם הבא מכח היותו ממונו של לוה, משא"כ שור תם שעבודו הוא בגופו של שור שכך דינו הראוי לו להיות השור אליו מכ"מ שהוא, ואף אם יסודו בחובת בעלים בנזק, מ"מ תביעת הנזק אינה לקבלו מהבעלים אלא להיות השור שלו, וזכה בשעתו נגד הבעלים להיות לו האי דינא בגופו של שור, ממילא מה לי שהבע"ח המאוחר כבר גבה, ומאין לו למאוחר כח להפקיע בגבייתו קניניו של הניזק, והלה תובע את שורו, זו כוונת דבריו לכאורה, וא"כ כי אז הדברים מבוארים כמושנ"ת בענינו של גביית שע"נ שאין כאן תביעה בעלמא בגופם של נכסים שחלה ע"י בעליהם באותה שעה, אלא כולה כקיום תביעת גביה ראשונה מאת הלוה.

עוד רגע אדבר, הלא כבר נודעו ד' הנמוק"י בפ' כיצד הרגל דהזורק חץ ומת עד שלא הזיק נגבים נכסיו מיורשיו[198], והרי א"א לומר שמשעת זריקת החץ כבר חל לו לניזק איזו תורת ממון בפועל בנכסי המזיק טרם הוזק[199], דלא זו בלבד דנזק אין כאן אלא גם מעשה היזק עדיין לא נעשה, ואין כאן אלא סכנת החפץ באפשרות היזק[200], ורק אחר שנעשה ההיזק נתבע המזיק למפרע על זריקתו הראשונה, ולמדנו לכאורה דסגי בהא לתורת שע"נ ע"י מה שדינו כיום לתבוע נכסי המזיק למפרע, ואף דודאי גם היום לא יחול תורת תשלומין למפרע, שאין תשלום לנזק טרם נעשה, אבל עדיין יש לנו לומר שזכותו של ניזק כיום היא לקחת את נכסי המזיק של יום אתמול ולהשתלם מהם היום הזה, והוא ענין שעבוד נכסים שמשעבדם לפרעון העתיד, ואם כך הם פני הדברים כי אז למדנו שתורת שע"נ מסתיימת במה שמדיני החוב לגבות נכסים אלו למפרע, והיינו דכשם דהנמוק"י משעבד נכסיו יורשיו בהאי דינא הרי גם גופה של גביית הנכסים יתקיים מהאי דינא, ונמצא שאין בענינו של שע"נ הגובה מלקוחות איזו תפיסת ממון הראוי בגופם של נכסים, שהרי"ז לא יוכל לחול למפרע כיון דבאותה שעה באמת ל"ה ראוי לו הממון ורק כיום הנו נתבע למפרע, אלא סגי בעצם תביעת הגברא למפרע להחיל על הנכסים תביעה כיום הזה מכל מקום שהוא[201].

אולם מלבד שכולו חידוש, הרי גם הסגנון השגור בפי רבותנו בשעבוד הנכסים מורה שיש לשעבוד תפיסת מה בגופם של נכסים, ולא סגי בתביעת בעליהם בשעתו כדי שיתבעו הנכסים לעולם, וד' הנמוק"י יתכן שאינם אמורים אלא ביורשים[202] אשר נדון את קנינם כעומד תחת הבעלים, ויתבאר לפנינו אות ‎ב[203].

ב

בסוגיית הגמ' בסמוך בהא דבע"ח נעשה מותר מבואר דכאשר גבה בע"ח מיורשים חשבי' ליה נתקיימה ירושתם בידם ע"י מצותם, ולשון רש"י עושין מצוה לפרוע חובת אביהן והיא היא ירושתן, והנה אין ספק דמיירי בגביית שע"נ[204], והדברים צ"ת, מה שייכות יש להם להך גוביינא כדי שיחשבו פורעים ומקיימי מצוה עד כדי שנתקיימה ירושתם בזה, הלא הבע"ח גובה מעצמו את אשר נשתעבד לו מאביהן, ומסלקם בקדימתו, ומה קיבל מהם כדי שתתקיים ירושתם כפורעי חוב אביהן, [ולו יהי דנימא דלר"פ דס"ל שאין גובין מיתמי קטנים כיון דלאו בני מעבד מצוה נינהו, נימא דלדידיה כל גוביינא מיתמי צריכה את קיום המצוה (ויבואר לפנינו), ונימא דע"כ תהא צורתה של גוביינא עם קיום המצוה, אכתי הא קיי"ל דלא כר"פ, ולדידן אין השעבוד תלוי במצוה ואין לו צורך בו, וכח גבייתו מסתיים במה שנשתעבד לו מאביהן לסלקם ולהפקיעם, ומה קיום מצוה וירושה אית להו בהא].

וכיו"ב מבואר בב"ק ט. דאמרי' שם בגמ' בנטל אחד קרקע ואחד כספים ובא בע"ח ונטל קרקע דאזיל האי ושקיל פלגא בכספים בהדיה דפשיטא האי ברא והאי לאו ברא. ופירש"י בתמיה כלומר בעל כספים ל"ה ברא לפרוע חוב אביו אבל בעל קרקע הוי ברא. ובנטלו שניהן קרקע ובא בע"ח וטרף חלקו של אחד מהן דאמרי' התם דלמ"ד יורשין הם בטלה מחלוקת, פירש"י בטעמא דמילתא דעל שניהן לפרוע, ולשון רשב"ם בב"ב קז. ד"ה יורשין הוו תורת יורשין יש עליהם לפרוע בין כולן חובת אביהן. ולשון הרא"ש בב"ק שם סי' ו' דיתמי כרעא דאבוהון אינון לפרוע חובת אביהן בשוה בין נטלו שניהם קרקע בין נטל אחד קרקע ואחד כספים. והרי ודאי מיירי התם גם כאשר נגבה חלקו בתורת שע"נ[205], ועל גביה זו בא בטענה על אחיו דעל שניהם מוטל הענין בשוה, הרי דגם בתורת גביית שע"נ יש בה מצות פריעת חוב אביהן.

והנה תחלה יש לנו לברר מה טיבה של מצוה זו, מצות היתומים לפרוע חוב אביהן שלא ממצות כיבוד אב אלא ממצות פריעת חוב[206], וכאשר מצאנוה בדר"פ דקאמר דגביה מיתמי בעיא למצותם, ואשר נודעו בזה דברי תוס' הרא"ש לעיל פו. דהא דלא גבי מחמת השעבוד הוא מפני דכיון דהשתא נפל נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתי' דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב. והרי לא יעלה על הדעת דמצות כיבוד תחשב לוה הנתבע לפני ערבותם של נכסים[207], ובאמת שכבר נתפרשו הדברים להדיא בראשונים בכמה דוכתי שמצותן מתורת כרעיה דאבוה, וכגון ברא"ש בב"ק הנ"ל שכתב דיתמי כרעא דאבוהון אינון לפרוע חובת אביהן בשוה בין נטלו שניהם קרקע בין נטל אחד קרקע ואחד כספים.[208] ולשון הרב המאירי בב"ק ח. [לענין גביית נזקין מעידית] שהיתומים יורשים הם ויורש כרעיה דאבוה הוא וראוי הוא לפרוע חוב אביו מן הדין.

והנה למדנו מצוה מסוימת בדינא דפריעת חוב ומפני היותו כרעא דאבוה, וגם למדנו מדברי תוס' הרא"ש שהמצוה קודמת לשעבוד הנכסים, דינה כלוה הנתבע לפני ערבותם של נכסים, והדבר צ"ת מה היא מצות כרעים זו אשר לא מצאנו לה מקרא[209] ולא תלוה רבותנו אלא בסברת כרעא דאבוה[210], וגם צ"ב מפני מה לא באה מצוה זו אלא בקרקעות הראויות לשעבוד, ולא במטלטלין [אשר אף דגם בהו איכא מצוה לפרוע, אין בהם אלא מצות כיבוד[211], עכ"פ לדעת כל מאן דס"ל שאין כופין על גבייתן והיינו מפני שמצות כיבוד מתן שכרה בצדה[212]], הלא גם בקרקעות אין המצוה לפרוע את שעבודם, שהרי המצוה קודמת לשעבוד.

ובריש סי' ק"ז מבואר בשו"ע [והוא מהטור שם סט"ו] דאף בלא כתב דאיקני ולוה וקנה כופין את היורשים לפרוע דיורש במקום אבוה קאי, והוא מכח סוגיא דב"ב קנז. [עיי"ש ביאור הגר"א סק"ה], אשר שם תלוה במ"ד מע"פ גובה מן היורשין, ואשר ענינו מכח שעבודא דאורייתא, ואילו בדלא כתב דאיקני דעת רוב רבותנו דאף שעבודא דחייל ממילא מדאורייתא ליכא בהא, (ובההיא דמע"פ נאמר גובה וכאן נאמרה כפייה), והיינו דאף דאין המצוה צריכה את השע"נ, מ"מ צריכה היא נכסים הראוים לשעבוד, וענין זה מתקיים בקרקע דלא כתב בה דאיקני ודווקא למ"ד שעבודא דאורייתא, ואף דבה לא חייל שעבודא, ואילו מטלטלין ל"ח ראויים לשעבוד שהרי אין כופין עליהן [לפני תקנת הגאונים לדעת הטוש"ע], וכ"ז צ"ב.

והנה מאחר דמצוה זו אין בה מקרא ובסברא ניתנה לנו, ומלבנו הרי לא נוכל לחדש מצוות, ע"כ שיסודה תביעת ממון הראויה במשפטי ממון, ומצותה ממצות פריעת חוב, וכאשר תלוה רבותנו בתורת כרעיה דאבוה, הרי הלב מהרהר שכוונתם למה דקנינו בנכסים הוא בתורת כרעיה דאבוה[213], אשר עיי"ז דייני' לקנינו כרשות הנתבעת באותה תביעת ממון.

וענינו כי יסודו של שע"נ הוא במה שנתחדש במשפטי חוב תביעת ממונו של לוה שכן ראוי ממשפטי חוב שממונו של לוה יהיה למלוה, שכ"ה ממשפטי חוב שממונו של לוה יהיה למלוה, וזה מלבד גוף התביעה אכתפיה דלוה להמציא ממון יהיה מהיכן שיהיה [וראה הערה 179], והנה בשעבודם של הנכסים למדנו שחל בזה גם כח תביעת הנכסים מצ"ע, אבל גם לפני חלות כחו של התובע בגופם של נכסים הרי ענין זה שממונו של לוה יהיה למלוה כבר נכון במשפטי חוב, והנו קיים בגוף דיני החוב ובמצוותיה דחוב, ובעיקר חיובו של חוב ומצותו כלולים שני הענינים, שהלוה יפרע ושנכסיו יפרעו, וכשם שחובת הלוה לפרוע מוטלת עליו ואין הענין מסתיים [רק] במה שהוא עשה את מעשה ההלואה וכיו"ב, אלא [גם] בהא גופא שתוכן ממונא דחוב הוא הדרשות ממון ממנו, אשר ממילא מצות קיום האי ממונא שייכא לחול בגופיה בתורת הנתבע בגוף משפט ממון דחוב, כך חובת ההפרעות מנכסיו נדרשת מבעליהם אותם בעלים אשר גוף אחיזתם בממון היא הנדרשת להיות למלוה בהאי דינא דממונו של לוה יהיה למלוה, ויציאת הממון מרשותם לרשותו של מלוה הנדרשת מאחיזתם מצוה אותם במצותיה דחוב אשר ענינו מצוה המוטלת על גוף קיום משפטי חוב היכן שהמשפט קיים ונדרש, משפט היציאה מרשותם מוטל עליהם במצותו בגוף תוכן קיומו בהנחת רשותם, ואם נצטרך את הקנאתם מדעתם הרי המה מצווים בעשייה זו[214], ממילא אם אך נכון הדבר דגם הנמצא ברשות יורש יש בו תורת ממונו של לוה בגוף קנינו של היורש, כי אז גם בלא שיחול זכות של ממש בנכסים כבר השלם הדין התובע את הממון הזה לבע"ח בהיותו עדיין נחשב ממונו של לוה, והמה מצווים במצות פריעת חוב זה[215], [אשר לדעת ר"פ דינה כשאר מצוות לכפיה ולפטור קטנים, ולדעת ר"ה ברדר"י דינה כדין ממון אשר א"צ לכפיה דמצוות, והנו קיים גם על קטנים, כאשר יאמר ר"נ בערכין יתמי דאכלי לאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו[216]], חייבים הם בהוצאת קנינם אל הבע"ח עד כמה שקנינם מעכב את גבייתו[217], [ולהנך ראשונים דתלו לה לדר"פ בשעבודא לאו דאורייתא אשר מה"ת ליכא אלא מצוה על גופו של לוה, ובתקנת חכמים בגביית יורשים ס"ל לר"פ שלא חידשו שעבוד בעלמא אלא מצות פריעה, אף בשיטתם ענין התקנה היתה לחדש מצות פריעת חוב מנכסי המת, ולא שתקנו בעלמא חובה על גופם של יתומים לפרוע מנכסי המת][218].

ואמנם אין ספק שאין הוא ממונו של מת לענין תביעות המתחדשות לאחר ירושה, כי אף אם נדון רשות היורשים כרשותו של מת מ"מ הם בעלי הרשות ולא המת בקברו, ולא אמרה פרשת ירושה שהממון יעמוד למת לכל צרכיו אלא שיעמוד ליורשיו, כ"ש שיש לנו לדון דכחו של מת מסתיים בשעת ההורשה, דמה שראוי להיות לו באותה שעה חל בו הדין להיות לעולם ליורשיו ומכאן ואילך יהיה להם כבעלים לעצמם [דומיא דשור תם עי' לעיל ‎סימן א עמוד 4], אבל האי דינא שממונו של לוה יהיה למלוה שכן נכון ממשפטי ממון שהם יבואו כתמורה על הלואתו ענין זה מתקיים גם בממונם של יורשים כאשר ההלואה היתה לפני מותו, דכיון שנכון הדבר ממשפטי הממון שממונו של לוה ילך ממנו למלוה הרי נכון הוא לתבוע אותו גם מהירושה וההורשה, שהרי מה שהוא שלהם כיום הזה הוא בכח קיום דיניה דבעלים בשעתו להורישו, והמלוה אשר קדמה להורשה יש בה תביעת קבלת הנכסים מקיום משפט ההורשה, ואשר יכונה הדבר בשם כרעא דאבוהון הוא מפני, שהרי באמת גם המקח חל ע"י כחו של בעלים בשעתו למכרו ולהעמידו ללוקח, אלא שבמקח אין פעולת בעלים אלא בעשיית מעשה הקנאה ללוקח אשר בכח בעלים דידיה יש בזה תורת תפיסת קנין ללוקח, והלוקח עומד בזכות עצמו במה שי"ל תורת קנין בנכסים, דהקנאת בעלים היא קנינו של לוקח, ואחר הקנאת בעלים הרי הוא בחפץ זה ככל זוכה מן ההפקר[219], ומכיון דכח הבעלים מסתיים בעשיית חלות קנין ואין גוף זכותו של לוקח בנכסים שייך להעמדתם למקנה בהקנאתו, אין בכח זכותו של לוקח תורת נכסי המוכר להתבע מקנינו למלוה, אבל יורש גוף זכותו בנכסים היא בקיום דיני ממונו של מורישו, כרעא דאבוה הוא בתורת זכותו בממון, ממילא כל משפט ממון התובע את הנכסים מהמת ומהורשתו יתבעם מיורשיו, דאף שאין הממון עתה של מת אלא של יורשיו, ולא עוד אלא די"ל דכחו של מת נסתלק כבר לגמרי ונסתיימה ההורשה בשעתו, מ"מ הרי כל מה שהוא שלהם הוא רק בקיום כח ההורשה ודיניה שבאותה שעה, ממילא נכון הוא שתתקיים בזה תביעת הממון במשפטי לקיחת ממונו של לוה.

והוא מש"כ בשו"ת הריטב"א סי' ר"ג, כאשר דן שם שמא הודאת בע"ד לא תחייב לקוחות הבאים אחריו זולת יורשיו, כתב במעלת היורש דיורש כרעא דאבוה הוא ומנכסי עצמו בא ליפרע. ודאי שאין האב בעלים על נכסי ירושת כרעיו[220], אבל הפרעון נתבע בתביעת כח ההורשה אשר לאב, ובו מתקיימת הודאתו אשר נעשית בעת היו הנכסים לגמרי שלו ולא חב בהודאתו לאחרים, משא"כ בלקוחות אין בגביית החוב הנעשית כעת שייכות להוצאת ממון וכחו של מקנה מהם[221], ואין הם נגבים אלא משל הלקוחות, וכל כה"ג ס"ד דלא תהני הודאתו הפועלת כעת שלא בדינא דידיה[222], [והנה דברי הריטב"א אמורים בגוביינא דשע"נ, ונמצאת למד דגם גוביינא דשע"נ מיתמי נידונית בדינא דנכסי המת בהורשתו עכ"פ היכא דבעי' לה כבההיא דהודאה, ולפנינו יתבאר דלעולם נידונית כן].

והוא לכאורה גם ענין ד' הנמוק"י בזרק חץ ומת אשר כתבנו לעיל סוף אות א דלכאורה אין ענינו אלא ביורשים, דע"י שכהיום כח לו לניזק במשפטי חוב לקחת נכסי המזיק משעת הזריקה יש כאן תורת נטילת ממון ההורשה בגביית נכסי הירושה, ויש בה תורת נטילת ממונו של מזיק, ולכן גם ישתעבדו נכסי היורשים.

[ואי קשיא לך דכשם דדייני' ממונם של יורשים כממונו של לוה מפני שזכייתם מכחו, כך נאמר גם לגבי שעבודו של בע"ח מאוחר אשר זכותו בנכסים היא בכח היותם ממונו של לוה וזה כל כחו בממון בכח דינו להיות לו בחובו את אשר ראוי ללוה, ונימא דכל תביעה אשר תבעה את הלוה מתחלה לפני שעבודו של זה תתבע את ההשתעבדות שחלה לו למאוחר למאן דלא ס"ל כדעת הרי"ף בתשובה קצ"ז לדון שעבודו של בע"ח מאוחר כלוקח דאית ליה תקנת לקוחות, וא"כ כל מאן דס"ל דגם בלא דאיקני כופים את היורשים יאמר כן לגבי בע"ח (אם אך לא ס"ל כהרי"ף הנ"ל), וכל היכא דלוה ולא כתב דאיקני וקנה ולוה יגבה הראשון את כולו, ואין מי שיאמר כן[223], לק"מ, כי זכותו של הבע"ח בנכסי הלוה אינה בכחו של לוה ולא הוא יעמיד לו נכסיו בדין חובו, אלא אדרבה כח דידיה הוא להפקיע נכסי הלוה, ואה"נ דמהניא ליה למלוה בעלותו של לוה נגד כל העולם שעיי"ז תובע הוא את הנכסים וזוכה בהם נגד כל העולם, אבל אין הוא כבא מכחו של לוה, אלא דע"י שהממון נטול מכל אדם וכל התורת ממון בו היא דהלוה וזכיית הממון היא עסק דהלוה בלחוד עיי"ז שייכא זכותו בהפקעת נכסי הלוה לזכות בנכסים לעצמו נגד כל העולם, ואין זה עומד מכחו של לוה להיות נתבע בתביעות אשר על הלוה[224], ולא יעמוד נגדו אלא כח תביעה שתהא לו למוקדם על זכייתו גופא, ענין המתקיים רק בתורת שע"נ].

ולו יהי דנימא דלא כמוש"כ, אלא דכרעא דאבוה ענינו להחיל חובה על היורש לפרוע חובות מורישו[225], יהיה מקורו מסברת חז"ל או מאשר לא ידענו, עדיין יש לנו לדון שלא נתחייב היורש לקיים חובה המוטלת אקרקפתא דאביו, ורק תורת תביעת ממונו של אביו בהאי דינא האומר שממונו של לוה יהא למלוה, דין אשר אינו כתביעת ממון מסוים, אלא מתקיים כתוכן במשפטי ממון שממונו של נתבע יהא לתובע, תביעת ממון זו אשר נתבעה מהמת מחדשת חובה על היורש להעמיד ממון ירושתו[226].

ואם אך כנים הדברים דחובת היורשים תליא במה שבדיני חוב איכא דינא דתביעת ממונו של החייב, כי אז יש להבין מפני מה ליכא האי דינא במטלטלין, ומה בינם ובין נכסים שקנה לאחר ההלואה בלא תורת דאיקני, כי העדר שעבוד במטלטלין ענינו שאין מטלטלים נתבעים בדיני חוב, אם מפני דלאו עלייהו סמך ואם מטעמים אחרים אשר ימנעו את תביעתם, ומה"ט הנם מופקעים מכל תורת תביעת ממונו של לוה, אינם נגבים אלא בחובת גופו של לוה בלבד, ובמותו בטל הכל[227], ואילו נכסים שקנה אח"כ לא נמנע מהם אלא תביעת גופם בדיני שעבוד, שלא חל בהם תורת הממון להתבע בגופם להיות למלוה כיון של"ה בשעת הלואה, בשעה שבה יתפוס המחייב תפיסת ממון את הנתבעים בחובו, אבל לא נמנעו נכסים אלו מלהיות נתבעים במצות החוב כיון דתורת ממונו דלוה עליהם וראויים הם להתבע בתביעת ממונו, ובשעת ההלואה חלו דיני החוב שדינה של הלואה להפרע מן הלוה ומנכסיו, ולכן יתבעו מן היורשים[228], וכ"ז למ"ד מע"פ נגבית מן היורשים, אשר המע"פ נגבית ממש בדיני שעבוד, ובהעדר דאיקני ליכא שעבוד אבל יש כפיית מצות פר"ח על היורשים[229], אבל למ"ד אינה נגבית מן היורשים דשעבודא לאו דאורייתא, לא מצאנו בדאורייתא כל עיקר זה של תביעת ממונו של לוה[230], וחכמים לא תקנוה אלא במלוה בשטר, וכל היכא דליכא תורת דאיקני כליכא שטרא דמי שהרי לא באה כאן תקנת שעבוד השטר, ואין דינו אלא בתביעת גופו של לוה בלבד, [שו"מ שכבר נתפרש בתומים סי' קי"א סק"י והביאו בנה"מ שם סק"ח דהאי מצוה דיתמי תליא במה דהמלוה סמך דעתו עליהם, ואף אם בפועל לא חייל שעבודא עלייהו, עיי"ש].

והנה מש"כ בתוס' הרא"ש דמה שאין גובין משעבודא דיתמי לר"פ הוא מפני דכיון דהשתא נפל נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתי' דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב, הלא צ"ע טובא, דא"כ כיצד גובים מכל לקוחות דל"ש בהו מצוה [וכמבואר להדיא בתשובתו כלל פ"ה סי' ט' דקטן שקיבל מתנה מיורש גדול ל"ש ביה ההיא דר"פ כלל וגובים ממנו], ובשלמא בחיי לוה הרי יש כאן מצווה בפריעת החוב ועליו ערבים הנכסים, אבל כשמת לוה ולא הניח כלום ביד בניו שיהיו מצווים בו, אטו לר"פ אין גובים מלקוחות דאבוהון או דידהו[231], ומה יענה ר"פ לדברי התוספתא הובאת בשו"ע סוס"י רע"ה דגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו בע"ח גובה מהם[232].

ואולי נאמר שאין כוונת הרא"ש לומר דשעבודא דנכסים תליא במצות בעליהן, אלא לקדימת תביעת לוה לתביעת ערב, דהאי הלכתא דאין תובעין את הערב תחלה קובע לתבוע את היתומים במצוה דידהו טרם נרד לשעבודא דנכסייהו, וכמבואר בב"ב קעד. דמחמת האי דינא לא נחתי' לנכסי דלוה טרם תבעיניה, ואף דהיתומים קטנים הם וא"א לתובעם כעת, אין בזה טענה לדעת הרא"ש, וכאשר כתב בגט פשוט סי' מ' דאם יש נכסים אצל יתומים קטנים אין גובין מן הערב, דכיון שיש נכסים ללוה וצריך לתבוע מן הלוה תחלה לא יפרע מן הערב, נראה מלשונו דדינא דקדימה שנו כאן, ולא ששעבודו של ערב תליא בנכסי לוה אשר ביד היתומים[233], ובדינא דקדימה ימתין עד שיגדלו היתומים, ממילא י"ל דהיינו נמי דיניה דר"פ להקדים תביעת גופם על שעבוד הנכסים, אבל לא תלה ר"פ את השעבוד במצוות היתומים ולבטלו בפטור מצותם כאשר ביטל ר"ת שעבוד נכסים דלוקח בהמחל שעה"ג[234], דהאי דינא תליא רק בחובת הלוה עצמו, ולכן אם אין נכסים אצל היורשים או שאין לו יורשים וליכא גברא שיש עליו מצוה להקדים תביעתו לתביעת הלקוחות גובים מלקוחות, אשר שעבודם תלוי בחובתו של מת, וכמוש"כ הר"ן לעיל בפ' הכותב.

ותדע לך, שהרי הרא"ש בגט פשוט שם הוכיח דגם באמר ממי שארצה אפרע אינו גובה מהערב בדאיכא יתמי קטני, ממה שאין גובין נכסי יתומים קטנים כיון שא"י לתובען בדין בעודן קטנים, ומאחר שבלשונו נראה דהנדון בערב אינו אלא לקדימה, אשר בזה בא הנדון דילמא כשא"י לתובען מפני קטנותן ליכא דינא דקדימת התביעה, וזאת למד הרא"ש ממה שאין גובים מנכסיהם, הרי להדיא דהוא הנדון שם.

אולם לעו"ז לשון תוס' הרא"ש דכיון דלוה מחייב לא נתחייב הערב מטה שכוונתו להפקעת החיוב, ואילו דבריו שבגט פשוט אפשר דלא קיימי אליבא דר"פ אשר הרא"ש לא הזכירו ולא קיי"ל כוותיה, אלא לטעמא דחשש צררי ושובר, דנימא דס"ל להרא"ש דגם בהנך טעמי לא נמנעה אלא תביעת יתמי גופייהו, אבל לקיחת נכסיהם בשעבודם של נכסים אינו נמנע אף שהם בעלי הנכסים, ורק מדינא דלא יתבע מן הערב תחלה נמנעה גבייתם, ובהאי טעמא דנם הרא"ש כחייבים ובני תביעה[235], אבל פטורו של ר"פ נדון כפטור גמור, וערב דאבוהון ישלם, ואילו מנכסיהם אין גובין מפני הפקעת שעבודם בהעדר חיובא דיתמי, ואם כ"ה הלא הדק"ל כיצד גובים מלקוחות וכל דוכתא דליכא מצוה.

ולא עוד אלא דאף אי נימא דדינא דר"פ הוא דינא דקדימה, שפטורם של יתומים קטנים נדון כחייב ואינו נתבע, עדיין יש לנו להכריח דממילא נשמע מינה גם דבהפקע מצותן יפקע שעבוד נכסי, והוא דהנה הלא דעת הרא"ש בתשובתו כלל ע"ט סוס"י ח' דליכא הנחתי מלקוחות אצל יורש אף אם עדיין נכסים ביד יורש, דתרווייהו משועבדים נינהו [עיי"ש ובקצוה"ח סי' ק"ז סק"י, ועיי"ש בנה"מ סק"ט ובמשובב], ולכאורה יפלא הלא על היורש איכא מצות פריעת חוב אשר דינה כלוה כלפי ערבות שעבודם של נכסים, וכיצד זה יגבו נכסי לקוחות בשעבודם במקום יורש[236].

וע"כ אתה אומר שאין שעבודה של קרקע זו נדון כערב כלפי מצות היורש בקרקע אחרת, תרווייהו משועבדים נינהו, שאן חיובו של יורש מדנפשיה, אלא מדינא דנכסי הלוה יהיו למלוה, וכעת הרי קנויים המה ליורש, ורק גוף שעבודם של נכסים ענינו כערב אצל מצותו של יורש.

והיינו דמאי דדייני' שעבוד הנכסים כערב מול חיובם של יורשים, אין ענינו לקדימה בעלמא כקדימת גביית לקוחות לגביית ערב, דהתם אין חיובו של ערב תלוי בשעבוד הנכסים אלא בחיובו של לוה, ואם יפקע שעבודם של נכסים לא יפטר הערב, אלא דקודמין הן לו בדינא דלא יתבע את הערב תחלה, אם מפני דהכי אומדן דעת שעבוד הערב (עי' רשב"א ב"ב קעג:) ואם מפני שבגביית הנכסים יש גם תורת גביית לוה גופיה שהרי ממנו נשתעבדו לו (כאשר יראה מלשון הרא"ש בגט פשוט הנ"ל דמאי דקרי' ליה נכסי לוה מקדימם לערב), ואילו מה דשעבודם נדון כערב נגד חובת יתמי ענינו בעיקר שעבודם, אשר בא מתורת ערב לקיום דינא דתביעת ממונו של לוה הקיים בדיני החוב, ע"ז באה ערבותם של נכסים להיותם משתעבדים בגופם, כי הוא הענין השייך לתביעת הנכסים, והמה משתעבדים מתורת ערבות בקיומו[237], ושפיר יש לנו לומר דערבותה של כל קרקע בשעבוד גופה הוא לקיום תביעת החוב התובע אותה מתורת ממונו של לוה, דמה שקרקע זו נתבעת בעצמה הוא הערבות על אשר היתה צריכה להגבות מתורת ממונו של לוה.

וממוצא דבר אתה למד דמה דשעבודה של קרקע זו דינה כערבות מול מצות היורשים שעליה הנו מפני ששעבודה חל בקיום האי דינא, דאל"כ מה בינה ובין קרקע אחרת, וממילא ע"כ דבהפקע מצות החוב יפקע השע"נ, כאשר יפטר הערב בפטורו של לוה, ולו יהי דבעובדא דיתומים קטנים לא באנו לידי כך, דנימא דאין שם תורת פטור אלא תורת עיכוב תביעה, אכתי קיימא קושיין כיצד גובים מלקוחות, אשר בדידהו הא ליכא מצותא דחוב כלל, ואין הנכסים נתבעים אלא בדינא דשעבוד בלבד[238], ולא עוד אלא שגדלה עלינו התמיה בזה כיצד גובים מהם אף אם הלוה או יורשיו קיימים ויש להם נכסים, דהא אנן בעי' מצות נכסים אלו כדי שיתקיים בהן השעבוד[239].

ואמנם הענין מתבאר היטיב עם משנ"ת לן לעיל אות א בענינה של שעבוד לקוחות שענינו קיום תביעה ראשונה אשר היתה על הנכסים בשעבודם בהיותם אצל הלוה, וכמושנ"ת שם דגם תביעת גופם של נכסים שייכת לתורת נכסי לוה שבהם, אשר תורת שעבוד נכסים קבעה נכסים מסוימים אלו בהיותם אצל הלוה כנתבעים למלוה מהלוה, ועיי"ז תביעתם קיימת עליהם לעולם לתבוע את קיומה מכח מה שראויים הם לו מיום אתמול[240], ומאחר דתביעת שעבודם הוא תביעת נכסי לוה שלפני המכירה, כי אז גם ערבותם שייכת לאותו זמן, אשר מעיקר דיני החוב היה דינם של נכסים אלו להתבע בדין נכסי לוה, ובזה חל שעבודם בגופם, והוא מתקיים לעולם כקיום אותה תביעה אשר נתערבו לה בשעתו, ערבים הם על קיום דין ממונו של לוה שהיה בהם לפני מכירתם, ועל חיובו של לוה בעל הנכסים להגבותם בהאי דינא, ולכן כל עוד וגופו של חוב קיים שייכא שפיר גבייה מלקוחות, אבל ביורשים עדיין תורת ממונו דלוה על נכסיהם, וגביית השעבוד מתקיימת בשופי כעת מנכסיהם כמקום הראוי[241] בעיקרה של תביעה[242], דין אחד הוא הקיים מאז ומעולם על נכסים אלו בגופיה דחוב, ועליו ערב שעבודם של נכסים, ולכן דינו כערב למצוה זו הראויה להיות על היתומים, אם לדינא דקדימה, ואם לפטור גמור כאשר נדון את מצות החוב כאינה קיימת מחמת פטורם של יתומים, ולא איכפת לן מה שכבר היו ראויים הנכסים מימים ימימה להגבות, דכיון דאותה תביעה אשר תבעתם היא תביעת הרשות הקיימת עדיין בנכסים ורשות זו נפטרה כעת מתביעתה בטלה תביעת לוה, והוא מש"כ תוס' הרא"ש דכיון דהשתא נפל נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו וכו', דרשות הנתבעת הפכה לרשות פטורי מצוה, משא"כ לקוחות אין גבייתם שייכת כלל לתביעת הרשות הקיימת כעת אלא לתביעתה מלפני המכר אשר לה כח לבטלו, אין לנו כל עסק עם מצות הבעלים בעת הזאת[243], וכל שבשעת המכר היה קיים מצותו של לוה כבר השלמה ערבותם.

והוא גם מה שלמדנו בסוגיית הגמ' בסמוך דגביית יתמי יש בה קיום נחלה דאורייתא, חשבי' לה כגביה מדידהו, ואף מצותם מתקיימת בזה, שיש בגביית השעבוד קיום דינו של חוב לקבלו מזכיית הירושה הקיימת בהורשת המוריש[244], [ואף החולקים על ר"פ וס"ל דא"צ לתורת מצוה דגברא מודו דהיא קיימת], אבל בגביית לקוחות ודאי לא תחשב נחלה דאורייתא שלא רשותם הנתבעת[245].

סימן ו

הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד

שיטת התוס' ושיטת רש"י

ובביאור דברי רש"י בפסחים דטירפת לקוחות מדינא דאינה ברשותו

תוד"ה הקדש וכו' פי' בקונטרס דוקא קדוה"ג מפקיע מידי שעבוד אבל קדושת דמים לא וכו', וקשה לר"ת דאי חשיב ברשותו של לוה כ"ז שלא הגיע הזמן אפי' קדו"ד נמי תפקיע מיד שעבוד ואי ל"ח ברשותו אפי' קדוה"ג נמי לא דכי יקדיש את ביתו כתיב וכו', ואור"י דרבא לטעמיה דאמר בפ' כ"ש דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וחשיב ברשותו, ודוקא קדוה"ג שאין לו פדיון מפקיע מידי שעבוד וכו' ואצטלא דפרסוה אמיתנא וכו' דכיון שחל שעה אחת תו לא פקע דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים, וכן חמץ וכן שחרור, ומפרש בירושלמי טעמא משום דלא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד, והיינו כדפרישית דקדוה"ג כיון דחיילא תו לא פקע, אבל קדו"ד לא אלים כח הקדש מכח מקדיש כיון דיש לה פדיון וראויה לפקוע, כדאשכחן בשדה מקנה כשהקדיש לוקח דחוזרת לבעלים ביובל, עכ"ל. ובהחובל צ. כתבו ולאו דוקא הקדש דה"ה כל איסורין שאין ראויין לפקוע וכו' דכיון שיש כח לאיסור לחול שעה אחת דרבא לטעמיה דאמר בפ' כ"ש בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ושפיר מקדיש ותו לא פקע בטריפת בע"ח, אבל קדו"ד כי היכי דפקעה ע"י פדיון פקע נמי בטריפת בע"ח, כדאשכחן בשדה מקנה וכו', שאין כח להקדש בקדו"ד יותר מן המקדיש וכי פקע כח מקדיש פקע כח הקדש, והיינו טעמא דחמץ והיינו טעמא דשחרור, וריב"א מביא ראיה מירושלמי דקאמר לא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד, ובשעת איסור חמץ ושחרור היה החמץ והעבד ברשות בעלים ותו לא פקע, עכ"ל. וראה לשונם בהפרה נא: סוד"ה השותפין, וכ"ה בב"ב נז: סוד"ה אסור.

והנה לא קשיא להו לתוס' בגיטין מ"ש הקדש מלקוחות, דודאי כח לו לשעבוד להפקיע קנינם של לקוחות, ולא כן מהקדש, ולא זו בלבד דיתכן לחלק בזה בין הקדש ללקוחות, אלא דגם יראה בדבריהם דפשיטא להו מילתא דא שאין בכח שעבוד להפקיע את ההקדש בתורת תובע ממנו את הנכסים ואת יציאתם לחול ואף לא מקדושת דמים, שהרי לא ראו בקושיתם דרך להפקיע את ההקדש אלא ע"י ביטול ההקדשה מטענת אינו ברשותו, אשר ע"ז באה קושיתם דא"כ גם קדוה"ג תפקע ואם אין אתה אומר כן כי אז גם מקדושת דמים לא יגבה, ובתשובתם נצרכו לחדש דאף דחשיב ברשותו של לוה פוקע הוא אצל גביית הבע"ח ע"י דלא אלים כח הקדש מכח מקדיש.

וכ"ה לכאורה גם פשטא דסוגיא דפסחים ל: בפלוגתא דאביי ורבא אם בע"ח גובה למפרע או מכאן ולהבא, ואמרי' התם כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כו"ע לא פליגי דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק, דתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו, יראה בזה כי יש חידוש מסוים בגביית הקדש שאינו תלוי בדאביי ורבא יתר על גביית לקוחות[246], אשר לכן הזכירו את ההקדש ביחוד והביאו אותה משנה להוכיח כן[247], והוא כד' התוס' דבגביית הקדש בעי' לטענת לא אלים כח הקדש מכח מקדיש אשר היא כריעותא בכחו של מקדיש, ונצרכו לבאר דהך ריעותא קיימא גם אליבא דרבא[248].

וענינה [של מניעת הגביה מהקדש[249] בלא טענת לא אלים ממקדיש] הוא לכאורה מפני שתפיסת ההקדש בחפץ אינה מושפעת מדיני ממון[250], אין קיומה מחמתם[251], וממילא אינה פוקעת בסתירתם, ואף דהיות הדבר להקדש הוא סתירה גמורה עם היותו להדיוט, דא"א לדון אותו ממון כשלו דהדיוט ומוקדש להקדש [עכ"פ בקדושת דמים וכנודע], הרי דבחפצא אחת אנו דנים בין הקדש להדיוט, אכתי יש לנו לדון דחפצא זו יש לה צורה בשתי פרשיות נפרדות[252], ולא תוכל פרשה זו להפקיע מידי מה שחל מכבר בכח הפרשה האחרת, דכל שבפרשה הראשונה נכון הוא עדיין להיות הממון כפי דינה דמדיני הקדש עדיין נכון להיות הדבר להקדש, לא איכפת לן מה דמדיני ממון יש כאן כח חלות הדבר להדיוט.

אלא שילה"ק ע"ז מהמבואר בב"ק לז: דלולא קרא דרעהו למעוטי הקדש כי נגח שור הקדש לשור הדיוט מיחייב, הרי דגובים מן ההקדש[253] בכח דיני ממון[254], וכ"מ להדיא במאירי שם בשם חכמי פרובינצא.

כיו"ב יש לתמוה על מש"כ הגר"ח בפ"ח דמעילה בשי' הרמב"ם דאיסור מעילה פקע ע"י זכות ממון דהדיוט ומכח מה דאיסורא דמעילה הוא איסורא דגזילה, גופיה ס"ל בפ"ז מערכין הלי"ד ופי"ח ממלוה הל"ז דאין בע"ח גובה מקדושת דמים.

ונראה דודאי חוב הנתבע מהקדש עצמו מפקיע את ההקדש, [וכלשון הרב המאירי שם חובות שההקדשות חייבים לפרוע], ומפני שיש לומר דהנהגת ההקדש בשלו היא הנהגת ממון[255] וכפי אשר יהיה הדבר בדיני ממון כך יתקיים להקדש, אין כל סתירה לדיני הקדש במה שננהיג הנהגת ממון בקיומם אליו[256], [מלבד זה יתכן בההיא דשור הקדש שהזיק, דכל שבגופו של חפץ יכולים דיני הממון להעמידו להדיוט אין ההקדש בר מניעה בזה, ואין בדיני הקדש סתירה להנהגה זו שמחמת דיני הממון, דאף אם בדיני הקדש ליכא פרשת מזיק והפקעת הקדש להדיוט, עדיין אין בהם גם סתירה לדין זה לומר שהממון לא יבא להדיוט בפרשת מזיק, ואין ההקדש תובע את קיומו אלא כל עוד החפץ מסור לו ואילו כאן באו דיני ממון דמזיק וקבעו שהחפץ יצא מידי הקדש לידי הדיוט, וכח להם לעשות כן[257]], ושניא בע"ח דמקדיש אשר קדימתו לא זכתה לו לתבוע את ההקדש וקניניו, אין בכח קדימתו דיני ממון אשר יאמרו שהקרקע תבא אליו מהקדש ולקוחות, אלא כחה של קדימה הוא בתביעת ביטול המכירה וההקדשה וכמושנ"ת באורך לעיל ‎סימן ה, או עכ"פ מתורת הגבלת ההקדשה והמכירה לעניני שעבוד, הגבלה אשר אין לה תפיסה בעניני קנין כשיור בקנינו[258] אלא ככח תביעת השעבוד את הפקעת הקנין ובכח קדימתו[259], אבל לא הפך להיות תובע שיבא מן ההקדש אליו, ובזה באה מעלת ההקדש בכח חלותה, שאין החפץ נקנה להקדש מכח פרשיות ממון, אלא מפרשת הקדשה אשר היא פרשה לעצמה בקיום העמדת דברים להקדש, פרשת הקדש, ואין קדימת דיני ממון ופרשת קנינים שבהם פוגמת בזכותה של פרשת הקדשה, ואם אך השלמה ההקדשה בשעתו ע"י שהיתה ברשותו של מקדיש אשר בזה יקבעו קניניו ולא שעבודי בעלי חובות, אין כח לבע"ח לגבות הימנה בטענת הקדימה.

והוא מה שסיים הרמב"ם בערכין שם הלט"ו [על מה שהבע"ח גובה מן הפודה כיון ששעבודו עומד על קרקע זו] הא למה זה דומה לשני לקוחות שכתבה לראשון דו"ד אין לי עמך ומכר לשני שהיא טורפת מן השני. היה מקום לטעון דכיון דההקדשה עומדת נגד השעבוד ואינה בטלה בקדימתו, כי אז גם הפודה יעמוד בה מכח דיני ההקדשה האומרים שבהפדות החפץ יהיה לפודה, כי מה שאין ההקדשה נשמעת לשעבודו של בע"ח אינו מסתיים רק בהנהגת קדושה[260], אלא היא קיימת לכל חלות רשות ההקדש לכל פרטיו, וממילא בכלל זה גם זכייתו של הפודה מכח ההקדש[261], וחדית לן הרמב"ם דל"א הכי, דאה"נ דכלפי מה שהקדש מעמידנו לפודה אין לשעבוד כח טענת קדימה, אבל נגד הפודה גופיה קיימת טענתו של שעבוד שלא יהיה לו אלא לבע"ח, כי אין די לו לפודה במה שדיני ההקדש להעמיד לו החפץ, אלא בעי' נמי שיהיה זה דינו של הפודה להיות בו בעלים בפדייתו וקנייתו, וככל לוקח שאין קנינו נגמר בכחו של מוכר למכור לו, אלא במה שלו מעשה קנין בגופו של חפץ במכירתו של אותו מוכר, וכלפי זה קיימת זכותו של הבע"ח בקדימתו לבטל קניית לוקח, ואת זה למד הרמב"ם מהכותבת דו"ד ללוקח ראשון, אשר גם שם ענינו של דו"ד הוא לבטל זכות קדימתה על לוקח זה, ובכלל זה קיים בממילא גם שלא תוכל למונעו מלמכור לאחר, ואעפ"כ לוקח שני לא יעמוד כנגדה, דנגד קנינו הוא יש לה זכות קדימה, יש כאן מוכר ואין כאן קונה[262].

ובזה באו דברי התוס' לבאר שיטתם דניתן לגבות מהקדש גופיה בקדו"ד, וטעמם בזה דלא אלים כח הקדש מכח מקדיש, וכי פקע כח מקדיש פקע כח הקדש, והנה אם נפרש כוונתם דע"י שאין בבעלותו של מקדיש לעכב על גביית הבע"ח, אין בהקדשתו תורת הקדשה לעת הגביה, ופקע הקדש, כי אז הא דבקדוה"ג ל"א הכי, היינו מפני דנימא דבקדוה"ג לא בעי' שתתייחס ההקדשה על כל עת, וסגי לן במה שהיה שעה אחת קודש במוחלט[263], ונמצינו עסוקים בזה בכלל מחודש האומר דקדו"ד צריך מתחלה כח מקדיש מתחלה כלפי כל זמן וזמן, ואילו קדוה"ג סגי ליה בהקדשת שעה אחת לקיימו מחמתו לעולם, ואם כ"ה פני הדברים כי אז במה שנחלקו אמוראי בנדרים כט. במקדיש לזמן אם פקע ההקדש בכדי או לא באנו לנדון זה, כי אם א"צ כח מקדיש כלפי כל עת ועת וסגי בהחלת הקדשה לשעה אחת כדי שתתקיים מאליה לעולם מה כח לו להגביל את ההקדשה לזמן, מה כח לו לתבוע שישוב אליו החפץ בזמן מסוים כאשר כעת הוא מקדישו במוחלט[264], ונמצא דמאי דקאמר רבא התם דקדו"ד פקעה בכדי וקדוה"ג לא פקעה בכדי הן הן דברי התוס' כאן, שהרי מה דקדו"ד פקעה בכדי מכריח דקדו"ד צריכה כח מקדיש כלפי כל עת, ואילו מה דקדוה"ג לא פקע בכדי מתבאר עם מה שנתחדש כאן דקדוה"ג א"צ לכח מקדיש בכל עת ועת[265], ולמה זה נתעלמו התוס' מסוגיא דהתם ומדברי רבא גופיה בביאור דבריהם כאן[266], ויותר מזה תמוה מה שדימו נ"ד לפדיון ולא קרב זה לזה, דהכא דייני' בכחו של הקדש להתקיים מאליו ואילו בפדיון הנדון הוא בהפקעת ההקדש ע"י הפדיון, ולשונם בגיטין הוא דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים, מה זה ענין לזה, ולא השעבוד מפקיע אלא העדר ההקדשה.

ויותר נכון לפרש כוונתם להפקעת כח מקדיש המתחדשת בשעת הגביה, והיינו דבשעת הגבייה נתחדש ענין האומר שאיננו מחויבים לפעולות המקדיש ולא איכפת לנו מהקדשה דידיה, וסגי בהא להפקיע הקדשו, ואף דהגביה נעשית מכאן ולהבא, דכיון דבכחה של גביה נאמר שאין כח למוכר ולמקדיש למונעה ואין לו כח להעמיד בגופו של ממון את הבא מכחו נגד גביית הבע"ח[267], והכי דינא שיהא לבע"ח ולא לבאי כחו של הלוה, הרי יש כאן ביטול עיקרה של כח ההקדשה וכהיום הזה הננו כמי שאיננו נשמעים להקדשתו כלפי מכאן ואילך, ולא איכפת לן מה דחייל רק כעת, דכל שנתחדש עלינו כעת שאיננו מחויבים לעיקר הקדשתו בטל ההקדש בביטול כח מקדיש, אולם היות והביטול מתחדש כעת וגם כעת אינו מבטל למפרע אלא מכאן ולהבא, ונמצינו מוציאין בזה הקדש לחולין, הרי יש לנו מקום לדון שמא א"א להוציא הקדש לחולין בענין זה, ואין זה ענין לסוגיא דנדרים במקדיש לזמן, דמאן דאמר התם דהקדש פקע בכדי היינו מפני שההקדש הוגבל מתחלתו משא"כ כאן שהוא ענין מתחדש בעת הזאת, ומאן דאמר התם דהקדש לא פקע בכדי, היינו בפעולת הפקעה דבכדי, דהגבלת הזמן היא פעולת הפקעה של המקדיש שקובע מתחלה שיצא לחולין בעת הזאת[268], וס"ל דא"א להפקיע הקדש בכח בעלים ובכדי, אבל בנ"ד הרי אנו עסוקים בביטול כח ההקדשה, ואילו היה כן הענין בשעת ההקדשה שאין כח למקדיש כלפי שעת גביה ודאי שמתחלה היתה ההקדשה מוגבלת לזמן פלוני, אלא שאנו דנים אם ניתן להוציא הקדש לחולין בטענה זו, ואין זה ענין להתם [ועי' קצוה"ח סי' קי"ז סק"ב, וחי' הגרש"ש נדרים סי' כ"ג], אבל דימוהו התוס' לענינא דפדיון[269], וענינו כי הלא ממש"א התוס' דקדוה"ג שאינו יוצא בפדיון אינו יוצא בשעבוד למדנו לכאורה שמניעת הפדיון בקדוה"ג אינו מפני שאין לקדוה"ג עסק עם פדיון, דודאי גם בקדוה"ג יש סיבת יציאה לחולין בהעמדת פדיונו, ומ"מ לא יצא לחולין מפני כללא דאית ביה שא"א להוציאו לחולין, וכך בנ"ד לא יצא לחולין ע"י ביטול כח ההקדשה.

ועדיין מבחוץ אנו עומדים, דתינח קדוה"ג אבל מה טעם חמץ וכל איסורי הנאה מפקיעים מידי שעבוד, איה הדין האומר שלא יותר איסור כאשר ביכלתנו להתירו, והתוס' השוו את כולם בסברתם זו, ואף כללו אצטלא דמיתנא ושאר איסוה"נ בהקדש אשר ענינו במה שאינו יוצא בפדיון ומה זה ענין לאיסוה"נ, מה פדיון שייך בהם דנילף ממה דאינם יוצאים על ידו שאין איסורם פוקע, וברמב"ן בהחולץ מו. מפורש במעלת האיסורים שאינם יוצאים בפדיון, ומה פשרם של דברים אלו, ולשון התוס' בגיטין [לגבי קדוה"ג] דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים, הרי דהדמיון לפדיון אינו בדינא דהפקעה בעלמא אלא במה ששעבוד דומה לנתינת דמים, ואשר ממילא כל שאינו ניתר בנתינת דמים אינו פוקע בשעבוד, ובכלל זה איסוה"נ, והדברים צ"ב, גם עיקר לשון זה דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים צ"ת, באשר ענינו מורה כאילו יש שייכות לתוכן נתינת דמים עם גביית שעבוד חוב המוקדם להקדש, [ולשון רמב"ן בהחולץ שעבוד דומיא דפדיון ומפקיע], וכ"ז צ"ת.

וע"כ אתה אומר כי מה שנמנע מקדוה"ג להפקע בגביית השעבוד אינו מפני דין מסוים שההקדש לא יצא לחולין, אלא מפני שאין בידי בעל השעבוד כח להפקיע את ההקדש בבעלותו.

ובביאור הדברים היה נראה, דמה דהשעבוד ירצה להפקיע את ההקדש בגבייתו אין ענינו מסתיים בצורת בטל כח מקדיש מכאן ולהבא ואיננו נשמעים יותר להקדשו, דודאי כיון דמכאן ולהבא הוא גובה לא בטל כח הקדשו גם לא מכאן ולהבא, ולו יצויר שגוביינת השעבוד תהא להפקר אין כאן כל נדון דביטול ההקדשה ע"י מה שאין אדם מקדיש את ההפקר, דהכא ודאי לא נעדר ממנו תורת מקדיש גמור, אבל אהני גביית הבע"ח לתת לו כח הפקעה מכח הפקעת בעלים, כי הוא בעלים למנוע את ההקדש ואין ההקדש יכול להתקיים בממונו בע"כ, והמקדיש עצמו וכל הבאים אחריו לא יוכלו לעשות כן [אף אם עדיין תהא להם תורת בעלים], כי אין להם כל כח בעלים בביטול הקדש הקיים מכח הקדשתו[270] ומכח הקדשה שקדמה לזכיית הבאים אחריו, אשר אין להם בזה כל כח וטענה, אבל בעל השעבוד הבא מכח תביעה המוקדמת להקדשה ואין הוא מחויב בשעבודו למעשה בעלים אשר נעשה במה שמשועבד לו, כח לו לבטל מתורת בעלים את אשר כבר חל, ואף דל"ש לבטל את ההקדשה עצמה אשר כבר נעשתה ולומר נעדרת היא תורת הקדשה כלפי זמן זה, מ"מ מתורת בעלים מונע הוא את קיומו של ההקדש מכאן ולהבא, כבעלים שאין כחו מוגבל אל מול הקדש זה אשר נעשה כלפיו שלא כדין, ובזה בא ענין איסורא דחייל תו לא פקע האומר דגם כאשר נכון הוא מדיני בעלים לבטל האיסור לא יפקע, והוא מה שהביאו התוס' מהירושלמי לגבי שחרור דלא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד, שאילו היה הנדון בזה בהפקעת השחרור מנ"ל דאין העבד חוזר ומשתעבד בזה, אבל להמבואר הרי הנדון כאן אינו אלא בכח בעלים דהאידנא לשוב ולשעבדו, ולא מצינו משוחרר חוזר ומשתעבד אף דבעלים הוא ע"ע למכור א"ע, דהכי דינא שאין בן חורין נעשה עבד, ואילו היתה תביעה זו מתחלה בעת חלות השחרור לקיים שעבודו [אף ע"י בעלים אחרים] היתה מועלת[271], והוא הענין בכל מפקיעי השעבוד, אשר אם בעת חלותם היה כח בעלים [אחרים] למנוע חלותם היו נמנעים, אבל כיון שחלו שעה אחת תו לא פקעי, שהרי אצטלא דפרסיה בעלים אמיתנא לא יוכל הבעלים להתירו בביטול תורת תכריכי המת הימנו, אף דודאי בעלים גמור הוא ע"ז ואין כל מניעה והגבלה אשר תמנענו מהפר דברו הראשון, ועכ"ז לא יועילנו ביטולו, הרי דכיון דחייל תו לא פקע בביטוליה דבעלים, והוא אשר למדוהו מפדיון, אשר בנתינת דמיו זכאי הוא לבטל ההקדש, ועכ"ז לא יועיל אלא בקדו"ד, ואילו בקדוה"ג הבינו התוס' שלא נמנע ממנה תורת פדיון לזכות נותן הדמים בביטול ההקדשה, אלא שתורת ביטולה הוא נמנע[272], והנה השעבוד נדמה לנתינת דמים במה ששניהם מזכים את הבעלים בביטול ההקדש, זה מתורת נותן דמים וזה מתורת קדימתו, ומה שנזכר אין פדיון באיסורים אפשר בא להגדיל מניעת ההפקעה במה שאף שיעמיד תמורתו תכריכים אחרים לא תתבטל איסורו של זה.

ועדיין הזכרת העדר הפדיון באיסורין אינה עולה יפה, גם דמיונו לשעבוד לוקה בחסר.

ועל כולנה יש לי לתמוה על כל עיקר זה דטעמו של רבא הוא מפני דאיסורא דחייל תו לא פקע, שהרי לעיל נט: אמרי' דקונמות מפקיעין מידי שעבוד הבעל למע"י מדינא דרבא דהקדש מפקיע מידי שעבוד, והתם אין הנדון בגביה הנעשית לאח"ז בבואו לקחת את המע"י שהיא תפקיע את הקונם, אלא בביטולו מתחלה ע"י שעבוד הבעל, שהרי לענין לאוסרה לאחר גירושין דנוהו שם כמקדיש דשלבל"ע, הרי דהשעבוד מבקש למנוע מהקונם לחול מתחלה[273], ואין כאן טענת איסורא דחייל תו לא פקע, ולהדיא אמרו שם שאני קונמות דקדוה"ג נינהו, וברש"י שם דקדק בלשון זה דדוקא קדוה"ג מפקיע מידי שעבוד, והרמב"ן שם תמך בדקדוקו וכתב שם שכתב בזה בהחולץ, ושם בהחולץ כתב להדיא דמעלת קדוה"ג על קדו"ד הוא במה דאיסורא דחייל תו לא פקע, וכ"ה להדיא בתוס' גיטין והחובל על קונמות אלו,[274] ומה לא פקע שייכא הכא,[275] וכן בכתובות שם לעיל מינה גבי שדה זו שמשכנתי לכשאפדנה תקדוש כתב רמב"ן דמה דעתה ל"ח קדושה הוא מפני דשעבוד מפקיע מידי קדו"ד, ולהדיא מבואר שם בסוגיא דשייכא לדשלבל"ע, וכבר תמה כן בפנ"י לעיל נט: ובקונטרס אחרון שם, וכן בהחובל במאי דדיני' התם לק"פ דבעל כשעבוד הפוקע בשחרור, והרי לא חל שעה אחת שהרי מעכב הוא מתחלתו.

לכן אדמה דכאשר בקשנו שתביעת השעבוד נגד המקדיש והקדשתו תפקיע את ההקדש אין ענינו מכחו של בעלים בביטול ההקדש, אלא שגוף תביעת הממון שיהא לו תפקיע את ההקדש בהיותה לו ולא להקדש, ולקיום אותה תביעה באה טענת לא אלים, וענינו שהרי כבר נתבאר לנו לעיל דודאי הקדש [דקדו"ד] נשמע לדיני ממון, והא דא"א לגבות מהקדש בלא טענת לא אלים הוא מפני שחלות ההקדשה אינה מפרשת קניני ממון כדי שתתבטל בטענת ממון, וגביית לקוחות כחה בטענת הקדימה אשר ענינו בכח תביעה נגד עיקר הוויית הדבר ללוקח, והן אמנם שאין היא מבטלת את גופה של מכירה שנעשתה בכח בעלים בשעתו, אבל צדקת תביעתה וכחה בלקיחת ממונו של לוקח הוא במה שמדיני הממון יש כאן כח תביעה נגד עיקר הווייתו ללוקח, וענין זה נמנע בהקדש אשר חלות קדושתו אינה שייכת לדיני ממון, ובינה זאת דע"י דדיני ההקדש לאו דיני ממון נינהו ומצד דיני הקדש ראוי הוא לחול כאן אין כאן כלל מקום לטענת ממון, דאדרבה ממונו מחויב לדיני חלות ההקדשה, והרי הוא בזה כאשת כהן שנאנסה אשר תבקש למנוע איסורה במה שזכאית היא בגופה שלא להאסר, דהא ודאי שאין לה תביעת ממון אלא על מי שפעל זאת, ולא על חלות האיסור דאדרבה איהי משעבדא ליה, ואין זה הפסד שלא כדין כי זה דינה, וכך בחלות הקדש נגד דיני ממון, שאין זכות ממון נגד הדין הקובע לבעל הממון שאם תהא כאן הקדשה תחול, אבל לו יצויר שדיני ממון באמת יאמרו שלא יהיה להקדש יבטלו גם את ההקדשה, ממילא כאשר תביעתו קיימת כבר נגד המקדיש והיא תביעה נכונה, בידה לזכותו בהפקעת הממון מההקדש בכח תביעת גביה וקיום דינו אשר מתחלה נגד המקדיש, שמא תאמר מה איכפת ליה להקדש מתביעתו נגד המקדיש למה זה תחיל תביעה זו כח הפקעת הממון מהקדש, הלא כיון דבהלכות הקדשה יש כאן מקדיש שהרי ברשותו היתה הרי דין ממונו כבא לתבוע את אשר לא הורשה ואת אשר הוא משועבד לו הלא הם דיני ההקדשה, לזה באה טענת לא אלים כח הקדש מכח מקדיש, לומר שטענתו נגד המקדיש מזכתו להחיל הפקעה בהקדש הבא מכחו, שאין הוא מחויב לדיני ההקדשה יותר ממה שהוא מחויב לכחו של המקדיש בהקדשתו, ואם רשות לו לתבוע את המקדיש ולבטל כחו הרי רשות לו גם לתבוע את ההקדש בקיומה של אותה תביעה, ויש כאן כח תביעת ממון להפקיע ההקדש, והנה ההקדש פוקע ע"י תביעת הממון אשר היא נכונה לחול מטענת לא אלים, ומש"א תוס' בהחובל כי פקע כח מקדיש פקע כח הקדש, אין כוונתם שבפועל בטל כחו של מקדיש ובטלה ההקדשה בממילא, אלא דכי פקע כח מקדיש מלעמוד נגד תביעתו של הבע"ח פקע כח הקדש ובתביעתו יוציא.

ובזה יבואו דבריהם בהפרה נא: לחלק בין שכירות לשעבוד חוב דבשעבוד חוב גוף הקרקע יוצא מתח"י המקדיש משא"כ בשכירות אין גוף הקרקע יוצאת מתח"י המשכיר[276], והיינו דכאשר בכח תביעת הממון על המקדיש להפקיעו מידו וכעין תביעה שלא יקדישנו הרי כח זה נותר לו לתבוע גם את ההקדש עצמו, משא"כ בשכירות כל ענינה של התביעה היא להיות משתמש בגופו של בעלים, ואין בזה כדי תביעה על מניעת הקדשת הגוף כדי שיזכה על ידה לתבוע את ההקדש, ממילא אין כאן טענת לא אלים, ואף כי כל שכירות יש בה טענת הקדימה על הקונה הבא אחריה טענת קדימה האומרת שאין לו רשות בקניניו למנוע מהשוכר שימוש שכירותו, ומכח זה תחיל את שעבודה וגבייתה ממנו[277], מ"מ טענת לא אלים ל"ש בהא, כי טענת לא אלים שייכא במקדיש גופיה אשר אין לו כח להקדיש נגד שעבודו של זה, ובשכירות אין לגוף הקדשת המקדיש שייכות עם ענינה של השכירות, כי מקדיש הוא את הגוף אשר יש לו בו תורת בעלים במושלם עם גבייתו של זה, ורק שהשוכר בא בכח שעבודו לתבוע את חלות הזכיה של הלוקח וההקדש לדונם כזוכים בראוי לו ועיי"ז לשעבדם, וטענה זו ליכא בהקדש אשר חלות הקדשו אינו מחויב לדיני ממון[278].

ועל הפקעה זו הנעשית בכח תביעת ממון באו דבריהם דקדוה"ג שאני, דבקדוה"ג אף אם תהא תביעת ממון להפקעה לא תצא בזה לחולין ולמדוהו מפדיון, וענינו ע"י מה דפשיטא להו שאין בכחה של תביעת ממון להפקיע אלא פרשה התלויה בעניני ממון, שאין בכחה של תביעת ממון אלא לומר צדקת ההנהגה בעניני ממון, וכל פרשה הנתלית בתורת ממון פוקעת בתביעת ממון, אבל פרשה אחרת אין לה עסק עם תביעות ממון[279], ומה דליכא פדיון בקדוה"ג ילמדנו שאין קדושה זו מתקיימת בתורת ממון שבה, כי הפדיון בהקדש ענינו שמתורת ממון יש להקדש תמורה ודי לו בכך, וענין זה היה שייך גם בקדוה"ג אילו היה ענינו ממון, אלא שאין ענינו מסתיים בתורת ממון, וכ"ה בכל האיסורים דל"ש בהו פדיון כלל מה"ט שאין להם עסק עם עניני ממון[280], והוא מש"א התוס' דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים, והיינו דכחו של השעבוד הוא במה שבתורת ממון ראוי להגבות, ולא עדיף מנתינת דמים אשר בכחו לסלק תורת הממון ותביעתו מההקדש, ועכ"ז אינו מפקיעו בקדוה"ג, ואילו בקדו"ד אף דחלות ההקדשה אינו עסק ממון אשר לכן בעי' ללא אלים כח הקדש מכח מקדיש כדי לתבוע כאן תביעת ממון, מ"מ גוף הנהגת ההקדש שייכא בדיני ממון, אשר מה"ט מהני בה פדיון, ומה"ט גם שייכא גביית נזקין מהקדש המזיק וכמושנ"ת לעיל, ואם אך תכון בזה תביעת דמים מחמת המקדיש פקע הקדש.

וענין כיון שחל שעה אחת תו לא פקע נאמר כלפי אותה תביעת ממון אשר אילו היתה מתחלה היתה באמת מונעת חלות ההקדש והאיסור, ואף דאין תביעת ממון מתרת איסורים מונעת היא מהם לחול אם אך יש כאן תביעת ממון נכונה, תביעת ממון אשר עיקר זכותה וענינה הוא שלא להשמע להקדשה זו, ומכח לא אלים, [ואף אם אין בה ביטול ההקדשה עצמה כמקדיש מה שאינו שלו], אבל כיון דחל שעה אחת ואנו תובעים את ההקדש להפקע בהאי תביעה, הרי אנו צריכים לדבר עם ההקדש, ובקדוה"ג אין הוא נשמע לטענת ממון מפני העדר תורת ממון בקיומו כאשר ימנע הפדיון.

ויש לי להוסיף בזה דברים ולומר, דמה שאין קדוה"ג נשמעת לדיני ממון הוא מפני שההשמעות לדיני ממון והפקעת ההקדש מחמתם היא גופא חילול הקדש ומעילתו בקדוה"ג, והיינו דבהיות ואין זה מגוף דיני ההקדש כי אז אם נרצה להתגבר עליהם ע"י תביעת הממון הרי דיני ההקדש מונעים זאת בכחם לקיים א"ע שלא יפגעו דיני קדושה, והיא תביעת ההקדש בקיומה ובמניעת חילולה, וכן דיני האיסורים לא יתבטלו בתביעת הממון מפני שהאיסור עדיין תובע א"ע, משא"כ כאשר דיני הממון תובעים מניעת חלותם מתחלה אין כאן טענת איסור וחילול ההקדש, ואילו נגד דיני ההקדשה כח להם לדיני הממון להתקיים בטענת לא אלים.

והוא מה שיראה בלשונות התוס' והרמב"ן דהכיון שחל שעה אחת תו לא פקע הוא עיקר הענין הנאמר כאן, ולא יסתיים הענין במה דנימא בעלמא שאין קדוה"ג נשמעת לדיני ממון, אלא גוף קיומו הוא במה דכיון דחל הרי אנו דנים בדיניו המונעים את הפקעתו מחמת דינים חיצוניים, כיון שאין בדינייהו הפקעה זו, ואילו קדו"ד הפוקע בפדיון הרי בגוף דיניו לפקוע בהנהגת ממון.

מעתה הוקלה מעלנו תמיהתנו בההיא דיקדשו ידי לעושיהן מה חל שעה אחת יש שם, כי לדברנו כאן א"צ בחלות שעה אחת בפועל, אלא דכל שלא חלה התביעת ממון ביחס להקדשה עצמה למנעה אלא היא תובעת להתיר גופו של הקדש ואיסורו הרי היא בכלל דינו של רבא, ולא הוזכרה שעה אחת ומעלתה במניעת ההפקעה אלא לבאר דההקדשה לא נפגעה בזה, ולא נצרכנו לאותה שעה אלא בשעבודא דבע"ח הגובה גופם של נכסים, אשר אם היינו דנים בכל עת על כח ההקדשה הי"ל כח עיכוב עליה בשעת הגביה, אלא דכיון דחל תו לא פקע מאליו אלא ע"י תביעת גופו של הקדש מה דל"ש בקדוה"ג, אבל בשעבודא דבעל למע"י שהיא תביעת פירות ושימוש בידיה לא באנו כלל לידי כח תביעת ממון במניעת גוף ההקדשה, דמאחר שזאת עכ"פ למדנו בדרבא דבעל שעבוד אינו כבעלים לתבוע מניעת הפקעת שעבודו בעת חלות ההקדש שוב אין לבעל כל טענה על גוף חלות ההקדש, כי בגוף הידים לעולם תורתו שעבוד ולא גוביינא, ומה שלמדנו שם שטענתו למנוע חלות הקונם מתחלה, הוא מכח היתר והפקעת האיסור ע"י תביעת הממון דקיימא עלה מתחלה להעמיד מע"י לבעל, ותביעה זו הקיימת מתחלה מונעת חלות האיסור מתחלתו, אבל כח תביעתה אינו אלא בהיתר גופו של איסור ולא בגוף ההקדשה, ממילא קיימי בהא דברי רבא שאין קדוה"ג מסורה לתביעות ממון.

אלא דכל עיקר סגנון זה לדון בהתרת איסורים ע"י תביעת ממון ולמונעו ע"י מה שאין להם פדיון ואינם נשמעים לדיני ממון הוא זר לשומעיו, כי אף כאשר נבין שע"י הלא אלים י"ל זכות תביעת ממון שלא יהא כאן איסור[281], עדיין אין בכח תביעת ממון אלא להחיל הלכות רשויות ולא דינים אחרים, כי אין די בעצם הענין שחלות מסוימת היא שלא כדין ממון או דין אחר כדי לבטלה [כל עוד לא בטל בזה כח האוסר והמקדיש], ואין כח לתביעת הממון אלא להחיל מה שיש בפרשה דידה להחיל[282] [אשר בזה נוכל לדון אם תוכל להחיל אף נגד פרשיות אחרות שאינם דיני ממון, וכקדוה"ג], ולא לתבוע הנהגת דינים בפרשיות שאינם שייכות לחלות דיני ממון, וניתן לדון בה הפקעת הקדש אף בקדוה"ג [לולא האין לו פדיון], אבל לא חפצא דהתרת איסורים, ולא אין פדיון ראוי להאמר בזה, אלא שאין באיסורים תורת רשות הנסתרת מרשות ממון.

מלבד זה גם פשטות דברי התוס' והרמב"ן יראו יותר כדרך שכתבנו למעלה, שהנדון הוא בכח בעלים דבעל השעבוד לבטל ההקדש, ואשר עז"א דכ"ה דינו שלא להתבטל בהפקעת בעלים, וצ"ת.

בין כך ובין כך קשיא עלן ענינא דחמץ אשר התוס' כללוהו בהאי טעמא דלא פקע ואין פדיון[283], מה תביעת ממון שייכא בהיתר האיסור דממילא, ומה כח בעלים בהפקעת איסורו שייכא ביה, ואין שם מקום לדון אלא בביטול כח האוסר דחמצו של ישראל על בעלות העכו"ם הבאה מכח השעבוד שאינו מחויב לכח איסורו של הישראל[284], ונמצא דהנדון הוא בהפקעת כח האוסר, וע"ז יבא דין לא פקע כדין מחודש, דאיסור שחל שוב א"צ לכח האוסר, וכמה קשים דברים אלו, וככל אשר הרבינו לתמוה בזה לעיל, וצ"ת.

ב

לשון רש"י בהחובל צ. בהא דחמץ מפקיע מידי שעבוד, כשבא עת ביעורו מפקיע איסור החמץ את שעבוד הנכרי וחייב ישראל לבערו, וכ"כ בהחולץ מו. פקע שעבוד העכו"ם הואיל ול"ה ממש דידיה וחייב זה לבערו, ואמנם לעיל נט: וביבמות סו: וגיטין מ: פירשו לענין איסור הנאתו, אבל גם שם (בגיטין וכעין זה בכתובות) לשונו אתי איסור חמץ ומפקע לשעבודיה דעכו"ם והו"ל חמצו של ישראל שעבר עליו הפסח ואסור בהנאה, הצד השוה שבהם שאין הנדון דאיסור ההנאה שחל אינו פוקע בגביית העכו"ם, אלא דהאיסור או חובת הביעור חלים בכח הפקעת השעבוד, והשעבוד פוקע ע"י איסורא דחמץ, והנה הדברים צ"ת מה הוא אותו איסור חמץ המפקיע את השעבוד טרם חל האיסור ע"י הפקעת השעבוד.

[ובענינא דהקדש פירש"י בהחובל, עשה שורו אפותיקי לבע"ח וחזר לוה זה והקדישו קדוה"ג למזבח הפקיע שעבודיה דמלוה ומותר למזבח ואין בו משום גזל שכח הקדש מפקיעו הואיל ול"ה קנוי לו ממש אלא עומד לגבות הימנו, וכעין זה כתב בכתובות, מפקיע שעבוד המלוה וגובה חובו ממקו"א וזה כשר לקרבן ואינו גזול דל"ה קני ליה אלא לגוביינא בעלמא, והנה ג"ז צ"ת דמאחר וקושטא הוא דבהפקעת השעבוד בטלה גביית המלוה וכמבואר להדיא בדבריו בכתובות, וענין זה שייך לעיקר דינו של רבא אשר ממנו הוציא רש"י בכל הני דוכתי את קדושת הדמים אשר העדר הפקעת השעבוד בהם משמעה שהמה נגבים בתוספת דינר כמפורש בדבריו שם, ואין שם כלל נדון דפסול גזל, מפני מה הוסיף בזה ענין הכשרו למזבח[285]].

והנה לעינינו – עינו של הדיוט - גם לשונו של רבא יראה כסגנון זה, שאילו ענינו מסתיים במניעת הגבייה וכסברת הראשונים דאיסור דחל תו לא פקע הרי הי"ל לומר אין שעבוד מפקיע מידי הקדש חמץ ושחרור, וכאשר אמר דהם מפקיעים השעבוד יראה דכחם בהפקעת השעבוד, ובזה באו דברי רש"י שדבריו באו בכח חלותם, דע"י הפקעת השעבוד ראוים המה לחול, ולגבי שחרור הזכיר רש"י בכל דוכתי דהוא משוחרר והלה גובה חובו ממקו"א, אפשר כוונתו דלולא דברי רבא ל"ה חל השחרור כיון דאין שחרור לחצאין [ודלא כמכר היכול לפקוע בגוביינא], ואילו בחמץ הרי כל הנדון מסתיים בחלות האיסור וחובת הביעור, ולא הזכיר שם רש"י שהעכו"ם יגבה חובו ממקו"א, כי אין טעם להפקיע את שעבודו של העכו"ם מגביית חובו באיסור, ואילו שלא יותר האיסור בגבייתו אינו מענין דברי רבא כלל, אבל פקע שעבודו מלהיות מעכב באיסורו של חמץ, ובהקדש הרי בא הנדון הן לענין קיומו של ההקדש נגד השעבוד, והן לענין הכשרו, ואשר יסוד כולם הוא מה דהמה מפקיעים השעבוד, והנה כאמור הדברים צ"ת, דאם בלא הפקעת השעבוד נעדרה חלותם, כי אז מה יפקיע את השעבוד.

ואמנם כמדומה שאין הכוונה בכ"ז להקדמת הפקעה אשר עיי"ז יחולו הנך תלת מילי, אלא דגוף האי דינא שאין בכח דיני השעבוד למנוע חלות ההקדש וחביריו הוא הפקעתו, אין כאן עסק עם שתי פרשיות הסותרות זו את זו, אלא משפט אחד הוא בין הקדש ובין השעבוד מי הוא הבעלים בנדון זה אם ההקדש יתקיים.

וענינו במשנ"ת זה כמה דמה דמהניא ליה קדימה לשעבוד לגבות מקנין המאוחר לו אין ענינו כמשייר בקנינו של המאוחר כח גוביינא, דהשעבוד אינו קנין אשר ישייר בקניני אחרים, ותביעת קבלת הקרקע ע"י הבע"ח אינה סיבה לבטל תביעת קנינו של הבעלים אשר לא נתחייב בגופו של חוב וקנינו לא נשתעבד, אלא כחה בתביעת ביטול הקנין הקיימת באותה תביעת ממון מתחלה שלא יהיה ללוקח אלא אליו, תביעה אשר בכחה למנוע חלות הקנינים, והנה יש כאן תורת קנינים מושלמים ע"י הקנאת בעלים וקנינו של לוקח, ודינם להתבטל בתביעת החוב, ודינם לחול במעשה קונה ומקנה מסור לתביעות שעבוד, והנה בין תבין כי תביעת השעבוד את ביטולו של הקנין המאוחר אינה מסתיימת במה שחלותו מעכבת מהשעבוד לגבות הראוי לו, כי לא באנו בזה לידי תביעת ביטול קנין הנעשה בגזילה, אבל כח תביעת השעבוד הוא גוף האי דינא שלא יחול הקנין, כח לו לשעבוד בדיני ממון לקבוע שלא יהיה הדבר, והוא גוף מסירת פרשת הקנינים לתביעת שעבוד, ואילו הנך תלת מילי אין בדיני חלותם האי דינא להשמע לדיני השעבוד, קיומם מופקע משמיעת תביעת שעבוד, ולא מפני שהם חלים שלא כדיני ממון, אלא מפני שזה דין חלותם שדי במה שיש בהם כח חלותם ע"י מעשה בעלים כדי שלא תתקיים נגדם כח ביטולם בתביעות אחרות, כשם שכל העולם מסור להקדשת בעלים, כך חובו של הבע"ח מסור בזה, ונמצא דתוכן הענין הוא שאין השעבוד אדון במניעת חלותם כי אדרבה חלותם תובעת את השעבוד, והיא ההפקעה עליה באו דברי רש"י, אשר בהיות והנדון בזה [לדברי רש"י] הוא בגוף חלותם, נמצא שיחוד הנך תלת מילי הוא בכח המחילם, אשר גם הוא חלק מפרשת גופם, שדיני הקדש הם שההקדשה תתבע את קדושתו, ותביעת ההקדשה אינה מסורה לכחו של שעבוד, והפקעת השעבוד מתביעת מניעת חלותם היא ההפקעה אשר בה יחולו, והן הן הדברים האמורים בדברי רש"י דאתי איסור חמץ [הדין האוסרו או תובע את ביעורו[286] אשר הוא גוף פרשת איסורו וחובת ביעורו] ומפקע לשעבודיה דעכו"ם [מפקיע את כחו הראוי לו לתבוע מניעת חלות הסותרתו, כי הדין האוסר אשר השלמה סיבת חלותו במעשה בעלים אדון הוא לקיים את ענינו נגד חובו של זה, ואין החוב אדון כנגדו בד"ז] והו"ל חמצו של ישראל [לא בסיבת האיסור אלא בהשלמת כחו להיות אסור כחמצו של ישראל בלבד] ואסור בהנאה, והוא מש"א רבא לדעת רש"י דהנך תלת מילי מפקיעין שעבודו של בע"ח מתביעתו הראויה לו במניעתם.

[ואת אשר הוסיף רש"י לגבי הקדש בהחובל ובכתובות דכשר למזבח ואין בו משום גזל, אפשר דקשיא ליה קושית ר"ת דבלא"ה אין מטלטלין נגבים מלקוחות[287], ולזה פירש דאהני הפקעת ההקדש להכשירו לקרבן, ונימא דדינא דאין מטלטלין נגבים מלקוחות לא יהני בזה, דאף דההקרבה עצמה אין בה גזילה שהרי פקע שעבודו, עדיין חלות קדושתו כגזילה תחשב כשלא מצא בע"ח לגבות חובו ממקו"א, דבעיקר השעבוד קיים הדין שיהיה לו ולא ללוקח, אלא שהלוקח זכה נגד דין זה, וכל כה"ג י"ל דדייני' לחלות קנינו כגזילת השעבוד ולפוסלו מדין מהבב"ע, משא"כ דינא דהקדש מפקיע מידי שעבוד אשר נאמר בו שאין בדיני השעבוד מניעת חלות ההקדשה, אף דהמקדיש עביד שלא כדין במונעו החפץ מגביה בהביאו לידי הקדש, וכמבואר בסוגיא דגיטין דהמשחרר נדון כמזיק שעבודו, אין זה אלא בפעולת המקדיש, אבל חלות ההקדש נכון הוא בדיני ממון של החפץ המשועבד, וי"ל דאין בזה כדי פסול מהבב"ע].

והנה כבר נודעו דברי רש"י בפסחים ל: בכח טירפת בע"ח מהקדש ולקוחות, דהוא ע"י דאין הקרקע ברשותו של לוה, ונתמעט כחו מקרא דאיש כי יקדיש את ביתו, והתוס' בגיטין מ: הקשו דאי חשיב אינו ברשותו א"כ אף קדוה"ג לא תחול, וכבר נודע את אשר כתב בזה בקצוה"ח סי' קי"ז סק"ב, ואת אשר השיגוהו.

וכמדומה שהנכון בכוונת רש"י הוא לכח תביעת שעבוד לבטל מקח, כי בהאי דינא דבעי' ברשותו למדנו שלא תחול תורת הקנאה אם אין החפץ ברשותו של בעלים לקיים את אשר קבע בהקנאתו והקדשו, והנה יש העדר רשות ע"י גזילה בפועל, ויש העדר רשות ע"י דין מסוים התובע שלא לקבל את דברי הבעלים, אין לו לבעלים רשות לזה[288], זכות לו לדין השעבוד לבטל את המקח ובכח ביטול הבא מתורת אינו ברשותו.

והיינו דהאי דינא דבעי' ברשותו אין ענינו שהברשותו מצטרף להיות חלק מתורת הקדשה דבעלים ולומר שהקדשה חלה ע"י השלו והברשותו יחדיו[289], דודאי דינה של הקדשה לחול הוא ע"י השלו בלבד[290], אלא שהעדר הברשותו כמבטל את ההקדשה ע"י שאין שומע לו[291], והאין שומע לו היינו אין שומע בהקדשתו[292] שעיי"ז בטילה הקדשתו, ממילא אינו ברשותו דשעבוד ענינו שתביעת השעבוד שלא יהא הדבר ללוקח בכחו לבטל מקחו, וענינו של ביטול הוא בהא גופא שנתחדש לן דהברשותו מעכב בחלות מקח שהעדר השמיעה למקח הנעשה מבטלו, בזה יחול כאן הביטול ע"י שדיני השעבוד יאמרו שלא להשמע לדיני המקח, אבל לולא האי דינא לא יועיל להם לדיני השעבוד תביעתם שלא יהא המקח, כי המקח יכול לחול ע"י מה שיש כאן מקח דבעלים, ולא איכפת לה לתורת שלו מה שאין המקח נכון מחמת דיני השעבוד, ולא יוכלו לגבות מהלוקח בכת תביעתם, כי דיני מקח דידיה מזכים אותו להיות בעלים וכח לו לדין ממון דידיה לעכב לעצמו הממון נגד דיני השעבוד, ורק הלוה עצמו קנינו נתבע להנתן לבע"ח דידיה אף מתורת שע"נ, דכך הם דיני ממון דבעלים להתחייב לתובע דידיה[293], משא"כ הלוקח אין שייכות לשעבוד לגוף קנינו ואף אינו כמשייר בקנינו דלאו מינה דקנין הוא, אלא תביעה חיצונה היא בגוף הממון, ולמולה תביעת בעלים דידיה, אלא שתביעת השעבוד כמבטלת את המקח לענין כח הגוביינא שבשעבוד[294].

ובזה באה מעלת הנך תלת מילי אשר קיומם וחלותם לא שייכא לפרשת ממון, ולכן אין בדיני השעבוד לתבוע העדר חלותם, כי אף דחלותם יש בה מניעת השעבוד, אין החפץ מסור לדיני השעבוד למניעת חלותם של אלו כאשר סיבת חלותם כבר השלמה בכח בעלים ובפרשת גופם הראוי לחול בדיני בעלים, ואילו היה כח ביד השעבוד לתבוע ביטולם ודאי שהיו בטלים בדינא דאינו ברשותו[295], אלא דאדרבה הקדשת בעלים דאיכא בהו מחייבת גם את השעבוד, ושלא כקדו"ד ולקוחות אשר צדקת דינם שייכת לפרשת ממון ואין בה כדי לתבוע מן השעבוד לחול כנגדו וכנגד תביעתו, כי הנך תלת מילי צדקה חלותם גם נגד השעבוד אשר הוא כמחויב להתבטל מול תביעת האיסור הקיימת בהם[296], וזו הפקעתו אשר נתפרשה ברש"י בכמה דוכתי אשר מכחה יחולו הם, וכמושנ"ת לעיל. והנך רואה בעליל היאך כל דברי רש"י בזה צדקו יחדיו.

סימן ז

בע"ח הבא לגבות מעצמו

בטעמא דמילתא שא"א לגבות מעצמו

ובגביית יורשים מעצמם מתפוסת הבית

התוס' בשם ר"ח אהא דבערכין אמרי' בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה דגבי הקדש ודאי מה שגבה גבה דאין לחוש הואיל והכל הקדש. והרי"ף בשילהי פירקין כתב בזה בשם רב שרירא גאון דאין הקדש מוציא מיד הקדש, ופירשו הר"ן שם דהכל רשות אחת. והנה דבריהם צ"ת שהרי לשון הגמ' שם הוא בע"ח מאוחר שקדם וגבה ואין רמז לסברת הכל הקדש והכל רשות אחת, וביותר שהרי לכאורה ה"ה אם ניתן במתנה להקדש לא יגבה הקדש מעצמו דהכל רשות אחת ולמה תלו לה בבע"ח, וכבר עמד הרמב"ן כאן על לשון בע"ח האמור שם וכתב שהוא לאו בדווקא, וכוונתו מש"א בע"ח בסתם כאשר אין זה אלא בהקדש מהקדש, אבל עדיין הדברים צ"ת כי לכאורה לא הדווקא חסרה בהם אלא שאין סגנונם נכון כלל.

והנה בקצוה"ח סי' פ"ג סק"א מבואר שדעתו דמש"כ התוס' דאין לחוש הואיל והכל הקדש אין כוונתם שאין הקדש חפץ בזה אלא שא"א לו לגבות מעצמו, וה"ה הדיוט לא יוכל לגבות מעצמו עיי"ש, [ובאמת דלמה זה לא יחפוץ הקדש לגבות מעצמו הלא ירויח בזה ביטול נתינת השניה והלה יתחייב לשלמה], וכ"מ בחי' מהרי"ט דליכא הכא תורת גבייה [ושם נתבאר גם לשון התוס' ואין לחוש, ובעיקר דבריו יבואר לפנינו אות ‎ד].

מעתה דמניעת הגביה מעצמו דינא היא שא"א להפקיע א"ע, כי אז לדרכו[297] של הגרא"ו דבע"ח מאוחר דאמרי' ביה מה שגבה לא גבה ענינו דלא חיילא ליה גביה כלל יש לנו לדון דהאי כללא דאין הקדש טורף מעצמו ל"ש בבע"ח מאוחר אם בטלה אצלו הגביה לגמרי דל"ח כלל גובה מעצמו, ולזה אמרו שם דבאמת מה שגבה גבה שלא נאמר ביטול הגביה למאוחר, ואין זה סותר למאי דמסקי' לקמן דמה שגבה לא גבה, דהתם בטירפא עסקי' דהמוקדם טורף מהמאוחר ואין הקדש טורף מעצמו, אלא דכ"ז עלום בד' הראשונים.

ואמנם יתכן לומר בענין אחר דודאי מה שמונע שם ביטול הגביה הוא האי דינא דאין הקדש מוציא מיד הקדש, אלא דרבותא אשמעי' דאף בהוצאה של מוקדם ממאוחר שהמאוחר בטל מאליו אף הוא לא יכון בהקדש מיד הקדש, ולכן אמרו שם בע"ח מאוחר וכו' והיינו בגוונא דהקדש מיד הקדש.

וממילא כבר א"צ בזה לד' הגרא"ו כי יתכן לפרש כן גם למשנ"ת לן לעיל ב‎סימן ד אות ‎ב דאף דלא בטלה גביית מאוחר מ"מ תוכן טירפתו שונה מטירפת לוקח דטירפת לוקח ענינה הוצאה מידו ואילו בבע"ח כלפי טירפת המוקדם בטלה גביית המאוחר, דגם בזה י"ל דרבותא אשמעי' דאף דטירפת מאוחר היא ביטול קנינו וכאילו מאליה נעשית בבא המוקדם לגבות את חובו, אעפ"כ אין הקדש טורף מעצמו, דלא מבעיא בבא לגבות מעצמו מה שזכה בו כלוקח דפשיטא שלא יטרוף מעצמו ושלא יחיל תורת הפקעה והוצאת נכסיו מעצמו אל עצמו, אלא אף טירפת מוקדם למאוחר שענינה ביטול מאליו בבואו לגבות לא יעשנה לעצמו.

אולם דא עקא דהתם לאו בגבייה מיירי אלא בפרע מדעתו להקדש, ויש בקנינו של הקדש לכאורה כל מעלת לוקח, ממילא ל"ש כלל לומר דרבותא אשמעי' דאף בהיות לו מתורת בע"ח לא יפקיע מעצמו,[298] אלא דבלא"ה יתכן ונוכרח להודות דעכ"פ בההיא דערכין אין כח ההקדש בזה אלא בכח גביה, וכמושנ"ת לעיל ב‎סימן ד [מכח הוכחותיו של הקצוה"ח דאף במע"פ שייך לדון שם דמה שגבה לא גבה].

והנה כבר זכרנו שבד' הקצוה"ח מבואר דמה דאין הקדש גובה מעצמו דינא הוא, ולכאורה כ"ה גם בלוקח שהוא גם בע"ח דמ"ש.

והנה בסוגיית הגמ' בסמוך בנדון אם כתובה נעשית מותר לחברתה מבואר ברש"י בד"ה כי פליגי שהנדון בזה הוא דאף דבע"ח נעשה מותר מפני מצות פריעת חוב כתובה שאני דבני השניה מקבלין ולא פורעין, ובפשוטו כוונת רש"י דמיקיימא בהו גביה מעצמם אלא שאין בזה מצוה, דאי אמרת שאינם גובים כלל מעצמם וחלקם נותר להם בירושה הרי עדיפא מבע"ח, אבל כאשר נאמר שא"א לו לאדם לגבות מעצמו כי אז לכאורה יתפרש הענין[299] דבאמת אינם גובים אלא את של אחיהם ואחיהם חוזרים עליהם לקחת חצי חלקם בירושה תחת אשר נטרף מהם[300], ונמצא דבאמת הם לא פרעו מעולם אלא שחלקם קטן ע"י הגבייה, וכשילקח ע"י הכב"ד אין כאן נחלה דאורייתא[301].

אלא דאכתי יקשה לן מאי דתנן במתני' דיורשי ראשונה קודמים ליורשי שניה [ואין ספק דמיירי גם בגובים מירושתם דומיא דסיפא[302] ולא רק בגובים מלקוחות] ובגמ' פירשוה בבאים תחלה לגבות יחדיו ודנו לפרשה דאם קדמו בני שניה מה שגבו גבו, ואי אמרת דכ"א גובה חלק אחיו כי אז מה קדימה יש כאן הלא יורשי ראשונה יגבו חלק בני השניה ובני השניה יגבו באותה שעה את של בני הראשונה,[303] וע"כ דביד בני הראשונה לגבות מיד הכל.

וי"ל דאף אם אין בני הראשונה יכולים לגבות מעצמם ולהפקיע קנין ירושתם להפכו לקנין חובם אכתי כח להם לעכב גביית בני השניה מכח חובם המוקדם לבני שניה, ואף דגוביינא ממש א"א שיהא בזה, שא"א להם לבני ראשונה לגבות שעבודם של בני השניה, דהאי שעבודא אינו משועבד להם, אלא הקרקע משועבדת להם בקדימת שעבודם של בני שניה, אבל אכתי י"ל דכח להם לעכב לעצמם את קנין ירושתם ולמנוע את גביית בני השניה בכח מה שבאמת הקרקע ראויה להם מלפני בני השניה[304], וכל עוד ועיכוב זה קיים הרי חובם בזה כפרוע ועומד מכח עיכוב זה אלא של"ה בזה חלות גבייה גמורה להפקעה עולמית של החוב, [אולם מיד עם גבייתם את חלק בני השניה הרי כבר שב חלקם להיות מחצית של בני השניה והמה שבים לגבותה ממש עד שיגבו בפועל את כל חובם].

אולם באמת נראה שא"צ לכ"ז ובאמת גביית הכתובה מתחלתה מתקיימת בשל שניהם כי לא את חלקם הפרטי של כאו"א יגבו אלא את השייך לעיקר קנין השותפות, והיינו כי יסוד קנינם של האחים השותפים הוא שהנכסים כולם קנויים להם להיות להם יחדיו אשר ענינו להיות לכ"א חלקו, וכל עוד לא חלקו חלוקה מסוימת מתקיים להם דינם כחלוקה ארעית אם בכל גרגיר וגרגיר ואם מחצה שאינו מסוים לרש"י ותוס' בשילהי השולח כל חד כפום מאן דאית ליה, ועדיין קיים להם עיקר דינם בנכסים דין השותפות הקובע שלכ"א יהיה מחצה אשר מכחו יש להם אותו מחצה שאינו מסוים בכל עת ועת עד לחלוקה הגמורה, ונתבאר בזה באורך במקו"א, ובזה באו דברנו כי כאשר יגבו כתובת אמם אין אנו אומרים שהם גובים את אותו חלק האינו מסוים שנפל כעת בחלק אחיהם אלא גובים הם קרקע שלימה ומסוימת, וגובים הם את כל עיקר קנין השותפות ומפקיעים אותה קרקע מקנין השותפות, ולא עוד אלא שיתכן שא"א כלל להחיל גביה בחלק הפרטי של כאו"א, כי החלק הפרטי אשר יש להם בשותפותם קודם שחלקו אינו קיים להם אלא מתורת חלוקה הקיימת בכל עת ועת בקנין השותפות עד אשר אם ישרף חלקו של האחד הרי מיד שב הוא על של אחיו שאין חלקו קנוי לו אלא בתורת מקיים שותפות בכל עת, וממילא י"ל דכל גביה שתחול בהם מכח חובו של האב אשר יש בה מיד ביטול החלוקה הרי עם הגביה בטל כל תורת חלק פרטי ממנו ולעולם לא יחשב שהגביה חלה בחלקו של זה אלא מיד היא חלה בגוף קנין השותפות [ועוד יבואר בכ"ז באורך לפנינו אות ‎ג], ועכ"ז אין בזה הריעותא דגובה מעצמו.

ובטעמא דמילתא דליכא בהא ריעותא דגובה מעצמו, יש לי לדון דמה שא"א לגבות מעצמו אינו מצד חסרון במעשה הגביה וקנינה[305], אלא מצד העדר תורת התביעה ותורת משפטי ממון בתביעה זו, כי כבר נתבאר לנו לעיל ‎סימן ד אות ‎ב שאין השעבוד כקנין גביה אלא ענינו קיום תביעת חובו בתביעת נכסים אלו, ויש לנו לדון שתביעתם מעצמו אין בה תורת תביעת ממון, ול"ש לומר שמשפטי ממון יתבעו שהוויית נכסים אלו תהיה בדין פלוני, ואין משפטי ממון אלא בתביעת גוף הוויית הממון מה דליכא הכא, ואף שגוף חובו עדיין נתבע, מ"מ תביעת נכסים אלו שיהיו לו בחובו לאו תביעת ממון היא שאין בה תורת תביעת הוויית ממון[306], וי"ל דמה"ט ל"ש גבייה מעצמו, ואף דבאמת כדאי לו הדבר להיותם נגבים בחובו שעיי"ז יפקע פרעון החוב האחר, אין תורת משפט ממון בגוף תביעת הנכסים אשר בגופם לא חסר לו דבר גם בלא גבייה זו, ובזה יש לנו לומר דתביעת גביית השותפות יש בה תורת תביעת ממון, דהא גופא שעד גבייתו דינו בנכסים להיות לו יחד עם אחיו אשר ביסוד קנין השותפות אין כאן חצאין חלוקים אלא זה גוף דינו להיות לו עם אחיו בתורת שותף המתחלק וכמושנ"ת, והנו תובע שיהיו לו לבדו היא גופא תביעת ממון, ולוקח את כל הנכסים בחובו, ומעתה תהא זכותו בהם מתורת חובו אשר בזכות זו פטור הוא מלהעמיד חלק לאחיו, ושומת פרעונו בשיווי כל הנכסים, [והיינו כי כבר היה מקום לדון שאין בזה תורת פרעון במה שבא לו משלו ומה ממון נתקבל לו בחובו, ונמצא דלעולם כשהם גובים אין החוב נפרע אלא בשיעור חלק אחיהם בנכסים, ואין הדבר כן[307], אלא דהא גופא שנכסים אלו עומדים לו היום בחובו מיקרי קבלת חובו, ולא דייני' כמה שוה לו קבלה זו אלא כמה תורת ממון יש לו בקנין חובו, וכבר נתבאר בכעין זה לעיל ‎סימן ג אות ‎ב].

וממילא נראה דגם אם תתקיים הגביה לא בגופה של שותפות אלא בחלק הפרטי שיש לכ"א ע"י השותפות גם בזה שייכא גביה בשלהם, דכיון דחלקם אשר יש להם בשותפות אין להם אותו בחנם ובמושלם ואין להם אותו אלא תחת חלק אחיהם שבמחצה האחר, ואילו יטרף חלק אחיהם או יאבד הרי ישובו אליהם אחיהם מעיקר תורת השותפות לקבל מחצה בנותר בהיות עדיין דין השותפות קיים בגופם של נכסים להיות מחצה לכאו"א, ממילא שייכא בהא תביעת ממון דגבייה אף בחלקם זה שיהיה להם במושלם ובחנם מחמת חובם ולא בהגבלת העמדת חלקם בחצי השני תחתיו ותורת תביעת ממון עלה לזכותם בזכיית החוב אשר הוא מקיימם בחנם.

וה"ה לוקח הבא לטרוף בשעבודו מה שלקח לאחר שלמדנו מהגרי"ז זצ"ל דטירפת מקח מבטלת תורת דמי מקח ממה שניתן בשעתו, דממילא אף בנ"ד יש לו תורת תביעת ממון שתהיה לו קרקע זו בחובו בחנם ולא במקחו כמחייב דמים, שהרי הווייתה היום אצלו בלא טירפא היא המקיימת למוכר זכות הדמים, וזה תובע שתהיה לו בלא זכותא דמוכר[308], תובע הוא תביעת ממון בגופה של קרקע בתורת הווייתה בחנם, ורק ביש לו אותה במתנה לא יוכל לטרוף מעצמו שאין בזה תביעת ממון.

וכאשר יש לו אותה בגביית חוב אחר אף הוא כמתנה, שהרי היא לו בחנם ע"י מה שזכה בה בחוב פלוני שתהא לו, ואין פרעון החוב שע"י גבייתו נדון כדמי מקח כדמי גבייתו, אלא זכיית הקרקע בחובו היא גופא העמדת חובו, ואף דעדיין הא גופא שזכיית הקרקע בחובו יש בה תורת קבלת החוב הוא רק במה שיש בקבלתה תורת קבלת ממון מחבירו[309] והוא עסק ממון אשר חבירו קיים בו כבעל ממון הנלקח ועיי"ז יש כאן תורת מתקבל ממון ותורת קבלת חובו, מ"מ כ"ז הלא כבר נעשה בעת ההיא, וכהיום אין לחבירו כל תפיסה בממון זה, שאותה תפיסה אשר היתה לחבירו מתחלה נתקיימה בידו בחובו, ודידיה היא, ול"ד למקח המחייב דמים אשר ע"י זכיתו מתחייב הוא וחבירו קיים בזכייתו זו לחייבו בה, וגם לאחר שפרע הרי קיום הדמים אצל חבירו הוא בכח מה שמקחו אשר בא לו אינו רשאי להיות אצלו בלא תמורת אותם דמים, ולכן שייך עוד היום תביעה להיות לו מקח זה בחנם, אבל בגביית חוב זכיית הגוביינא היא כבר זכיית הווייה בחנם ע"י שהווייתה לו בלא תמורה קיים לו קבלת חובו, והנה זכה בחובו שתהיה לו בחנם ולא חסר לו בה עתה מאומה כדי שיוכל לתבוע הווייתה בחוב אחר, ואף שאם יטרפנה בחוב המוקדם יזכה לבטל אותה תורת מקבל ממון זה עבור החוב השני, עדיין כיון דאותה תורת מקבל קיימת לו כבר כבחנם ע"י חובו הראשון אין בזה תביעת קבלת מה בגופה של קרקע.

והנה כבר הוקל לנו בזה לשון בע"ח מאוחר שקדם וגבה כי לא בכל אופן אין גביה מעצמו, ובבע"ח הדבר נכון שלא יגבה מעצמו.

ועדיין יש לנו לעיין דהתינח בבע"ח שגבה מעצמו וע"י ב"ד דייני' להוויית הממון הראשונה אצלו כהוויית חנם אשר זכה בחובו, אבל ההיא דערכין הלא מיירי בפרעון ובכה"ג הא ליכא למימר דגוף הממון הוה להקדש בחובם שהרי הוא הוה להם ע"י הקדשת בעלים והחוב אינו אלא כמטרת ההקדשה, וקביעת מטרת ההקדשה לפרעון אינה ככוונה בעלמא דלשם כך הוא נותן או כתנאי בהקנאת הממון, דמכל אלו לא יתהווה תורת פרעון אשר הנדרש בו הוא הוויית ממון בחובו או ממון חובו ואין הדבר חל ע"י רצון וכוונה או תנאי חיצוני, והוא צריך למשפט ממון אשר יקבע את הנתינה בחובו, וקביעת משפט ממון זה שהממון קיים בחובו הוא ע"כ ע"י כח בעלים בנתינה, אשר כשם שיכול לקצוץ בנתינתו תביעת דמים כך כח לו לקבוע בנתינתו עסק ממון זה אשר הוויית הממון במשפטי הממון שבו לנפרע יהיה בחובו [והארכנו בזה במקו"א בביאור צורת קביעה זו ואכמ"ל, אבל עכ"פ הדבר ברור שהוא חל מכח משפטי ממון של הנותן אשר קביעתם אמיתית מתורת משפטי ממון, ולא מאיזה תנאי חיצון או כוונה בעלמא], ממילא ענינו לכאורה כחפץ אשר לא ניתן בחנם[310] וכח הנותן על נתינתו, וממילא לכאורה תסכון בזה גביה לחוב אחר בביטול כח הנותן בממון זה ויש בזה תורת תביעת ממון, ואף שכבר ניתן בשעתו לפרעון יתבטל מעכשיו כהתבטל פרעון בהטרפו ע"י אחר, ומה"ט באמת צ"ע גם ד' הקצוה"ח בסי' פ"ג סק"א אשר מנעו לבע"ח לגבות מעצמו את החוב המוקדם כאשר הלוה פרעהו בע"כ במאוחר טרם הגיע זמנו של המוקדם, ולמשנ"ת כה"ג י"ל כח תביעה בביטול כח פרעונו של הלוה.

אלא שבנ"ד גבי הקדש י"ל דגם גביה איכא הכא, כי י"ל שמכל הקנאת פרעון לא נעלם גם כח הגביה[311], דכל שבאמת ניתן לו מהבעלים עבור החוב יכול הוא גם להיות גובה בו ולהחזיקו בכחו הוא, והקנאת הבעלים תהפוך לגביה ולכח תפיסת הבע"ח את הממון בחובו, ואף דנימא דגופו של קנין המעות עדיין מתקיים רק בהקנאת בעלים, אכתי זכותו להחזיק בהם בהקנאה זו מקוימת גם ע"י זכות גוביינא דידיה, וממילא אף אם כלפי התורת פרעון שייכא גביה לחוב המוקדם מ"מ עדיין קיימת לו גם זכות הגביה מאליה של החוב המאוחר אשר הווייתה בחנם ובה בטלה התורת תביעת ממון לחוב המוקדם, ואמנם ודאי ששלא ברצונו של הנפרע א"א שיחול כן, ולכן ד' הקצוה"ח בסי' פ"ג דקעסיק התם בפרעון בע"כ צ"ע מה נדון ביה[312], אבל בההיא דהקדש ל"ש לומר שלא ברצון הקדש, ואף אם כעסק ממון אינו כדאי להקדש דעדיף להו שלא יפרע הערך השני, אין הקדש כגברא הקובע לו רצון ומפני דברים חיצונים, וכל שבחוב זה הנתבע כעת נכון הדבר שתחול גביה הרי היא חלה.

מכיון שכן הדרי' שפיר לקמייתא לפרש לשון הגמ' שם בע"ח מאוחר שקדם וגבה דהוא רבותא בגביית בע"ח, שלא תאמר דכיון שגביית מאוחר ממוקדם ענינה ביטול גביה ראשונה ולא כזכות הפקעת בעלותו ממילא לא יהיה איכפת לנו בזה מה שגובה מעצמו, ואין זו גביה מעצמו אלא הפקעת גביה ראשונה, וגביית המוקדם יש בה תורת תביעת ממון, כיון שאינה מתיחסת להוצאת ממון מאת זכיית החוב המאוחר, אלא כגובה מתחלה מהבעלים בביטול גביית המאוחר, ואף דל"ש לומר שמשפט הממון של החוב המאוחר נסתר ממשפט הממון דהמוקדם כיון דתרווייהו רשות אחת, מ"מ עדיין יש לדון שאין כאן מקום למשפט הממון דהמאוחר להתקיים במקום דבלא"ה איכא משפט ממון דמוקדם, והיאך יתבע החוב המאוחר מה דכבר נתבע לו בלא"ה ע"י המוקדם, קמ"ל דמ"מ כיון שעד עתה היתה שלו בגביית החוב המאוחר, ועל כל מה שלא יחול בה תפיסת גביית המוקדם קיימת היא לו בחוב המאוחר, סגי בהא לדון גבייתו כגובה מעצמו ותביעתו כתובע מעצמו, והו"ל מה שגבה גבה לענין זה שגביה שניה תחשב כגובה מראשונה, ומאי דקשיא לן דהתם פרעון הוא ולא גביה להאמור לק"מ, דאת תורת הפרעון שבה יוכל באמת ההקדש לבטל בגביית החוב המוקדם וכמושנ"ת ורק את התורת גביית החוב הראשון א"א לבטל ובו נאמר החידוש דמה שגבה גבה.

ב

ואמנם עיקר ענין זה שכתבנו שהבא לגבות מעצמו הנו נעדר תביעת ממון, יש לנו לפקפק בו, ולומר דמאחר דגביית לקוחות אינה תביעת כח שקנינו של לוקח לקיום חובו של לוה, אלא שגופם של נכסים נתבע למלוה, ותביעה זו מעמדת לו את הנכסים, אין כאן תורת תובע מעצמו, ותביעה ראשונה שחלה לו בעת היו הנכסים של הלוה היא אשר תעמידם לו בבא זמנה בלא להתיחס לקניניו של לוקח הבא אחריה, שכחה של תביעה אינו מתייחס אל הבעלים דהאידנא לתובעה הימנו, אלא היא כבר קיימת בגופם של נכסים, ואם אך יש בגוף תביעתה זכיית ממון [שאין גוביינא צריכה מעשה קנין], כי אז לכאורה יש לנו לדון את קנייתו של בע"ח זה גופא כאין לה אחיזה כאשר בא זמנה של תביעה זו להתקיים, ונכסים אלו מעתה נדונים בדינה של תביעת החוב, ואין לנו כל ענין בקנינים שנעשו לאחריה, אין כאן לא מוכר ולא לוקח, לא מוריש ולא יורש.

ואמנם לגבי ירושה למשנ"ת לן לעיל ב‎סימן ה אות ‎ב שרשות הירושה נתבעת בגביית השע"נ, אין הגבייה מתעלמת מן היורשים, אלא אדרבה מהם היא תובעת, שפיר בגבייתו מעצמו שייכא טענה זו של העדר תביעת ממון, אבל סוגיא דערכין גביית לקוחות היא, ואין רשותם נתבעת כדי שיחשב תובע את עצמו.

אלא שעדיין יש לנו לדון דמאחר שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והקנינים אשר באו אחר השעבוד אינם כמוגבלים בגוף תורת קנין שבהם מחמת השעבוד, וכמושנ"ת לן זה כמה שאין השעבוד מפרשת קנינים, ומתורת פרשת קנין ראוי הוא הממון ללוקח, אלא שעכ"ז זכה בעל החוב בקדימתו להפקיע קנינו של לוקח מכח תביעת החוב, וע"י שזה זכותו מכח החוב שיהיה לו ולא למקח הבא אחריו, ממילא שוב יש לנו לדון שמא נגד קנין דידיה ל"ש לומר שזכה שיהיה לו בחובו ולא בקנינו, וממילא אין כאן מה שיפקיע את קנינו.

ועדיין אני אומר דכשם שתביעת החוב שיהיו לו הנכסים זכאית למנוע כל מקח הבא אחריה, כך מרוקנת היא תכנו של מקח דידיה, דמאחר דהכי דינא דממון הנתבע לו בחובו אין אדם יכול לעכבו לעצמו בתורת מקח, ואף שבהלכות מקח אין בו כל ריעותא, דהכי דינא שיהיה הממון לאשר ראוי לו מדיני החוב נגד המקח, כי אז גם עם מקח דידיה אין לנו עסק, דאף אם אין בפועל תביעת ממון שלא יהיה לו להאי גברא מחמת מקח, מ"מ ע"י גוף תביעת הנכסים בחובו כבר אין משמעות בדיני ממון למה שהממון תפוס לו בתורת מקח, מאחר שדיני הממון להנתן לפי תביעת החוב ולא לפי דיני מקח במה שנתבע ע"י החוב, ואין אנו קשובים לעסקי מקח בממון הנתבע, בין מקח דידיה ובין מקחם של אחרים.

ואמנם הלב מהרהר דכ"ז נכון בזכיה הבאה מפרשה אחרת, אבל בזכיית חוב גופיה יש לדון שאין זכיית החוב המאוחר בטלה בבא תביעת החוב המוקדם, כל עוד אין היא גוזלת תביעה ראשונה ואין כאן בפועל תביעת ממון מצד הראשונה שיהיה הממון על ידה ולא ע"י השניה, דבשלמא זכיה הבאה מפרשה אחרת שפיר בהאי דינא דהחוב בקדימתו מונע מאותה פרשה לגוזלו כלול בממילא שאין אותה פרשה קובעת במקום חוב זה[313], ולא עוד אלא דאף בחד גברא הם כסותרים זא"ז, שאם הממון נתבע לו בחובו מה ענין מקח או פרשה אחרת כאן, אבל כששניהם תביעת חוב לחד גברא אין כאן כל סתירה דאדרבה זה משלים את זה, ולא נקבע בחוב המוקדם שפרשת חוב לא תקבע כאן, שהרי אדרבה כל תביעתו של מוקדם אף היא מכח תביעת חוב, ואין זכותו של מוקדם אלא שלא ילך הממון לאחר אף לא בתביעת חוב, אבל כלפי עצמו דליכא כל טענה[314] [דמה שחסר לו חוב ראשון ע"י חוב שני אינו ענין לתביעת הקרקע, שהקרקע אינה משועבדת להמצאת ממון החוב, אלא משועבדת היא לזכיית עצמה, חוב ראשון משעבדה להבאת עצמה, וכן חוב שני, ואותו חוב אשר מכחו תעמוד הוא יתקיים ויפרע בזאת] והחוב המאוחר כבר זכה בשעתו כשחלה גוביינא דידיה[315], יש לנו לדון שאין בחוב ראשון כל תורת ביטול על זכייתו זו[316].

או דלמא בע"ח מאוחר שגבה מה שגבה לא גבה, והיינו או עה"ד שנתבאר לעיל אות א, שיש לדון טענה מסוימת בתביעת חוב, דבמקום תביעת המוקדם כליתא לתביעת המאוחר, וכמי שמעולם ל"ה קיים לאותה שעה, או שהוא נדון כללי במעלת קדימת תביעת החוב, לדונו כמי שזכיית תביעתו קיימת עד כדי כך שבבא זמנה של תביעה זו להתקיים הרי כל זכיה אחרת נידונית כקיימת במקום הקנוי כבר לתביעה ראשונה, ואשר ממילא זכיית החוב המאוחר אין לה מקום, ובהא מסקי' התם דלא כ"ה אלא מה שגבה גבה.

בין כך ובין כך הרי מבואר היטיב דכל הנדון שם הוא בבע"ח מאוחר, דהיינו בזכיית חוב דידיה [שאינה נתבעת כגזילת חוב הראשון], היש לה מקום בבא המוקדם או לא, משא"כ זכיה אחרת פשיטא לן דאין לה מקום, ואילו לגבות מעצמו בגוונא שלא באנו עליה מתורת מוקדם, וכההיא דירושה, אפשר באמת דל"ש אלא מתורת ביטול הזכות חלוקה שי"ל לאחיו בו, וכמושנ"ת לעיל אות א.

ג

עוד הנני חוזר אל אשר כתבנו באות א לדון אם ניתן לגבות בקרקע של שותפין חלקו של כאו"א באינו מסוים אשר זכה בשותפות, או דילמא אין הגבייה במצב זה אלא גביית הקרקע מעיקרה מקנין השותפות אשר בזה תתבטל שותפותם, אבל גביה בחלק האינו מסוים שיש לכאו"א מהם לא תצלח כלל, שהרי אילו נשרף אותו חלק שאינו מסוים ודאי נשתנתה שותפותם להיותם שותפים בנותר, וכל גביה מכח חובו של האב הרי היא כמי שנשרף חלק זה, ונשתנתה שותפותם להיותם מעתה שותפים בנותר, והגביה כמתקיימת בחלק שניהם, ועוד כי אם תסתיים גביית הבע"ח בחלק האינו מסוים אשר כ"א זכה בנתיים מכח השותפות ואילו בגוף התורת שותפות הרי אין לו דבר, נמצא שאין לו אלא תערובת בנכסי הירושה בלא זכות חלוקה כלל, כי לא זכה אלא באותה קרקע מסוימת אשר באה כעת ע"י החלוקה הארעית שחל לפני החלוקה ומה שייכות לו בעיקר הזכות חלוקה אשר חלה בין האחין, ממילא לא זו בלבד שלא יוכל לכוף על שאר האחים חלוקה עמו, אלא דאדרבה הם יכופו חלוקה בעיקר זכותם שלא נפגמה מעולם, וחלוקתם תהא עם אחיהם אשר לא אבדה לו זכות חלוקתו אשר לא נגבית מעולם, ויסלקוהו לבע"ח מאותו חלק שאינו מבורר אשר כבר פקעה זכותו[317].

והנה התעלמנו שם מאפשרות שלישית והיא כי הגביה תחול בגוף הקנין שותפות שיש לכ"א מהם ובעיקר הקנין חלוקה, והיינו שהבע"ח יגבה את כל הקנין שותפות שיש לאחד האחים, והטעם שלא הסכמנו לגביה זו מבורר באשר מן הסברא לכאורה ל"ש כלל לייחס הגביה לקנין שותפות מסוים, כיון דאין השעבוד בא מחמת קנינם של האחים אלא בקנינו של האב ומפקיע את קנינם של האחים בקדימתו, וכיצד זה יחשב הבע"ח כקיים בקנינו של אותו אח כאשר לא ממנו זכה אלא הפקיע אותו, ואין קנינו של כל אח חפצא מסוימת בקרקע כדי שיקחנה הבע"ח, וע"כ שהגביה תחול בגופה של קרקע לסלק כל תורת קנין האחים בזה.

אלא דלכאורה מבואר לא כן ביש נוחלין קכד., דתני' התם ביצא על האחין שט"ח דהבכור נותן פי שנים, ואם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי, והלא ההיא דאיני נוטל אמורה קודם חלוקה, ונתחדש בה שבאמירתו איני נוטל דייני' ליה כלית ליה חלק בכורה ולא תגבה ממנו, הרי דשייך לסיים קודם חלוקה גביה בחלק האחים[318], כי אף אם נפרש דהגביה עצמה תתקיים אחר חלוקה עדיין ע"כ שאת חלק הבכורה לא חלק לעצמו, ואי אמרת דא"א לסיים גביה קודם חלוקה כי אז בלא מה דרשאי לומר איני נוטל הרי עדיין חלק בכורה לא נחחלק, והיאך יבא בזה נדון דגביית חלק זה, וע"כ דשייך לסיים גביה בחלק אחד האחים אף קודם חלוקה, ועיי"ש ברבנו יונה שכתב דבהא דבכור נותן פ"ש קמ"ל שאין הבכור יכול לומר לו לאו בע"ד דידי את בחלק בכורה שלא זכיתי בו עדיין, הרי להדיא שבא הנדון על גביית חלקו של כ"א לפני החלוקה.

והנה למשפ"י שם הראשונים את הנדון באיני נוטל ששאר האחים ל"ה שם או שהיו קטנים ואינם נתבעים, כי אז מבואר מה שהגביה תחול בקנין שותפות שי"ל לבכור ולמי שניתן לגבות ממנו, כי באמת הגביה באה לחול בגופה של קרקע אלא שא"א לה לגבות את קנינו של אותו האח שאינו נתבע, וע"כ הגביה חלה רק להפקיע קנינו של זה העומד לדין, וממילא זכה הבע"ח להיות עומד בשלו ובממילא נעשה כשותף עם שאר האחים, ולא עוד אלא אף במה דתני' התם ברישא דהבכור נותן פ"ש העלה רבנו יונה שם צד דהכוונה היא שהבע"ח חייב לגבות מכ"א לפי חלקו, ותלה האי פירושא במה דנימא דהכי דינא דבע"ח הבא לגבות משל יורשים שצריך לגבות מכ"א לפ"ח, וכ"ה בתוס' שם קז. ב"ק ט. והרא"ש שם, והיינו ע"כ בגוונא שניתן לגבות מכולם, אף בזה נוכל לומר דמיירי גם קודם חלוקה[319], אשר גם בזה יבא הנדון אם יוכל לגבות הכל מהאחד וכמה יגבה, דכל שבפועל תובע את זה ולא את זה אף שהגביה נעשית בגופה של קרקע ומכח האב מ"מ לא תוכל לחול על קנינו של זה שלא העמידוהו לדין, וברצונו של הבע"ח מעמיד לדין רק את האחד ורק קנינו פקע.

ונראה עוד דביורשים בלא"ה שייך להחיל הגביה על קנין שותפותם, והוא ע"פ משנ"ת לעיל ‎סימן ה אות ‎ב דנכסיהם נתבעים כנכסי הלוה, וגביית השעבוד מהם אינה מתורת קדימת השעבוד לזכייתם וקיום תביעה ראשונה שחלה בנכסים, אלא גם היום הם נתבעים מקנינם כיום הזה, ותביעה זו הלא נתפסת בקנין הירושה הקיים כאן, ממילא קנינו של כל יורש כנתבע לעצמו באשר בו מתקיים תורת נכסי המת, ממילא תביעת הנכסים מתחלקת לפי כל קנין הנמצא כאן, וכל תורת קנין שותפות של כל יורש ויורש נתבע ונגבה לעצמו.

והנה כאשר למדו הראשונים מההיא דבכור נותן פ"ש דהבע"ח חייב ליטול מכ"א לפי חלקו אם יתפרש הענין קודם חלוקה הרי למדנו בזה דאילו נגבה חלקו של האחד בלבד לא יהא בזה דינא דבטלה מחלוקת, דאל"כ למאי נפק"מ ממי גובה הרי מאליו בטלה מחלוקת וכולם מפסידים כפי חשבון, וטעמא דמילתא כי כל מה שבטלה מחלוקת הוא כאשר נגבתה קרקע מסוימת אשר באה לידו בדיני החלוקה זכאי זה שטרפוהו לתבוע חלוקה אחרת מפני ששלו אבד ומפני דעל כולם לפרוע חובת אביהם, אבל כאשר נגבה גוף קנין שותפותו וזכות חלוקתו במה יבא לתבוע[320].

וכ"ז בבע"ח אחר הבא לגבות נכסי יורשים, אבל יורש עצמו הבא לגבות, למשנ"ת לן עד הנה דגבייתו משל עצמו לא תכון אלא במה שי"ל רווח ממון בגבייתו, לא יוכל לגבות אלא את מה שי"ל כעת בפועל בגופה של קרקע –החלק האינו מסוים - מכח שותפותו, אותו יגבה שיהיה לו מעתה בחובו, ואשר ממילא בטלה חלוקתם הראשונה, חוזר הוא על אחיו בנותר, ואשר בידו בחובו כנגבה משניהם, אבל לא יוכל לגבות את חלקו בעיקר קנין השותפות, שהרי חלק זה אין בו תורת מקח וממכר עם חלק אחיו, לא בחלוקה בא לידו, אלא זה גוף דינו אשר לו מירושתו, ובהא גופא שלא בטלה מחלוקת בגבייה זו הרי בטלה כל טענת יהא לי בחנם[321].

ויש לנו לסייע דברים אלו שאין היורש יכול לגבות מעצמו את עיקר קנין שותפותו, ממאי דשקו"ט בגמ' בקדמו בני השניה וגבו אם מה שגבו גבו, דאי נימא דגם יורש עצמו יכול לגבות את חלקו בעיקר קנין השותפות לפני חלוקה גביה אשר אינה מפסדת אלא לו לבדו, כי אז אם מה שגבה גבה לעולם יגבו בני שניה מיד לעצמם חלקם זה בלא ב"ד[322], ול"ש בהו טענת מאן שם לך, דשומא ממש הרי יש שם עבור כתובת בני ראשונה, ואילו האי כללא שכתבו התוס' לקמן צח. ד"ה דאמרי שאין לך אדם יכול לזכות בקרקע חבירו אם לא יורידוהו ב"ד האי כללא לכאורה ל"ש הכא דאינו יורד לקרקע חבירו אלא לקרקע עצמו ובהסכמתו [עי' לעיל הערה 160], ואף אם ל"ש לבא מתורת פרעון שפורע לעצמו דנימא דז"ו ל"ש שיעשה לעצמו אכתי תורת גביה תחול כאן באין מעכב.

וראה ברא"ש בפ' הכותב סי' י"א בשם רבנו יונה דבבע"ח שוין דמהני קדם וגבה בעי' גביה ע"י ב"ד, והוכיח כן ממה דבע"ח ולוקח חולקים בשבח אף דהלוקח מוחזק, ודבריו שם ברור מללו דחיילא הגביה שלא בב"ד ומ"מ אין בה מעלת קדם וגבה, אלא דבפשוטו אין זה אלא בהאי דינא דבע"ח שוין ולמאי דקיי"ל דבע"ח מאוחר מה שגבה לא גבה ומהניא גביה בשוין משום דאית ליה קצת זכות כמוש"כ רבנו יונה שם, בהא קאמר רבנו יונה דבעי' גביית ב"ד, אבל למ"ד דמאוחר מה שגבה גבה ומשום דלית ביה דינא דלקוחות לכאורה כל שחלה גביה ל"ב ב"ד[323], ולמה לא יגבו בני שניה את שלהם.

שמא תאמר דבהא דגובים את המשועבד לאחיהם חשיבי כיורדים בקרקע אחרים מה שא"א בלא ב"ד, והיינו דנימא דאם בע"ח מאוחר שגבה עלתה לו גבייתו אין ענינו מסתיים במה שחלה לו גבייתו בשלו לומר דתקנת חכמים פועלת מעתה בממילא שלא יפקיע המוקדם ממנו, אלא דבעי' שגבייתו עצמה תחיל הפקעת שעבודו של מוקדם וזו היתה תקנת החכמים שכח לו להפקיע שעבודו של מוקדם, וממילא חשיב גובה של אחרים.

אין הדברים מחוורים, דמלבד מה דאינו מחוור לדון תורת ב"ד להעמדת הפקעה זו שבאמת אינו זכאי לה בשעבודו, שהרי לאחיו זכות קדימה עליה, ואם עלתה בידו להפקיע את שעבוד אחיו ע"כ הוא מידי דממילא, ולא דבר הנגבה בב"ד, מלבד זה הרי כד נקטי' שאין בשעבוד קנין גבייה אלא משפט תביעתם, כי אז הזוכה להפקיע משעבוד אין ענינו אלא שזכותו קיימת לו לעמוד נגד אותו משפט ממון, ולכאורה אין בזה תורת ירידה לנכסי חבירו שתצטרך ב"ד, ובפרט למשנ"ת לן ב‎סימן ד אות ‎ב דהצורך בב"ד הוא במה שצריך הוא לתביעת משפט להפקיע קנינו של חבירו, [ועי' ‎סימן ח אות ‎ג ובהערה 366].

וע"כ לכאורה שאין היורש יכול לגבות מעצמו בענין זה גוביינא דלית ליה בה תוספת בקנינו[324], ואם ירצה לגבות את אשר בידו, לא תתקיים גבייתו בה אלא כזכיית אותו חלק האינו מסוים אשר בידו עכשיו מכח שותפותו, וגבייה זו נחשבת גוביינא משל אחיו, שהרי מקנין שותפותם היא נגבית, שהרי בגבייתו בטלה חלוקה ראשונה, חוזר הוא על אחיו בנותר, ומה שנגבה משל שניהם נגבה, והו"ל גובה מאחיו גביה הצריכה ב"ד.

שו"מ בתשובת בית מאיר סי' כ"ז שכתב ע"ד רבנו יונה הנ"ל דהא דהלוקח יחשב קדים בשבח [לולא מה דבעי' ב"ד] היינו מפני שהשבח בקרקע דידיה וברשותו הוא, אבל אם בא לזכות בגופה של קרקע אין לו מעשה קנין לקדום בזה, ומה שהוא בעלים בקנינו ל"מ מידי כיון דבא לזכותו בחובו, ולדבריו לק"מ בנ"ד, אבל בער אני ולא אדע היאך ירצה לפרש דברי רבנו יונה בשבח העומד בקרקעו כאשר הנדון שם הוא על הלוקח הבא לגבות חוב האחריות וטרם שטרפו ממנו את הקרקע מה תביעת אחריות שייכא, וע"כ דעם זכיית הבע"ח בקרקע בא זה לזכות בשבח שעליה באחריותו וכבר אין השבח מונח בקרקעו, והרי דסגי בהא למיחל גביה[325].

ד

ובחי' מהרי"ט כתב בביאור ד' התוס' דאין לחוש הואיל והכל הקדש, דה"ק דאין לחוש דאע"ג דליכא טעמא דנעילת דלת גם ליכא טעמא דקדימה לטרוף מן המאוחר דכי אזלי' בתר קדימה דעלמא היינו מטעמא דמאוחר איהו אפסיד אנפשיה שנכנס לשעבודו של חבירו דקלא אית לה למילתא והכא גבי הקדש אין לחוש אם חזר ושעבד עצמו שנית כיון שהכל הקדש עכ"ל, ולפי דרכו שפיר מה דהיורשים גובים משל עצמם כי בירושה אין צורך לטענת איהו דאפסיד אנפשיה.

והנה דבריו נראים כסברות בתקנות חז"ל בעניני טירפא, וצ"ע דלמ"ד שעבודא דאורייתא ובעי' לתקנת לקוחות למנוע הגבייה כי אז הסברא הפוכה לכאורה שהרי לטובתו היא הטירפא, וצ"ת.

אולם יתכן מאד להעמיד הענין בעיקר הדין [וסייעני בזה הרה"ג ר' אברהם הכהן קפלן שליט"א], כי בהיות והשעבוד אינו ממשפחת קנינים אלא תביעה חיצונית לקנין, ואין שיור בקנינו של לוקח לעניני שעבוד דלאו מינה הוא, הרי יש לנו לדון דקנינו של לוקח מושלם אף בדיני ממון דתביעת בעלים להיות לו ממונו, ומה דתביעת השעבוד גוברת על דיני הקנין אינו אלא ע"י שהקנין נחשב בזה שלא כדין, כי הוא חל נגד זכותו של שעבוד המוקדם לו וכגזלן הוא כלפיו, ממילא בקנינא דידיה דל"ש למימר הכי, י"ל שעדיין קנינו הראשון קיים בכל דיניו[326], ולשון המאירי כאן שהלוקח הו"ל כגזלן[327].

אלא שעיקר הדברים ודברי מהרי"ט הלא צע"ג, דלפ"ז הרי לכאורה ה"ה אם אחר שגבה את החוב המאוחר מכרו לאחר לא יוכל לגבות ממנו כיון שבא מכח מקח שאין עליו טענת שעבוד, וכ"ש כאשר גביית המאוחר היתה במכירתו לאחר שלא יוכל לבא בטענת שעבוד המוקדם על הקונה הבא בכח גבייתו של זה, וא"כ כיצד יתפרש מה דבעי' לקמן צז. במוכרת למזונות מהו שתחזור ותטרוף לכתובתה, הלא מכח מכירתה הוא אצל הלוקח ובמה תחול טענת לקחת שעבודי, וע"כ דגם על לקיחת הבע"ח עצמו איכא טענת משועבדים ול"ב שיהא לו לבע"ח טענת נגזל ותביעה על הלוקח למה לקחת שעבודי.

ולא אדע עצה היאך לקיים הדברים אם לא דנימא דגביית חוב שאני שהיא בטלה בבא בע"ח מוקדם אף בלא טענת שעבודי לקחת, דסגי בהא גופא שאין משפט הממון נכון בזה לגביית המאוחר במקום המוקדם, וגם כאשר תרווייהו משפט ממון דרשות אחת נינהו עדיין אין מקום למשפטו של החוב המאוחר כלפי אותה גבייה שבה כבר קיים משפטו של החוב המוקדם, ואילו בההיא דערכין זכה בה ההקדש מהקנאת הנותן מתורת פרעון ובה יבואו דברי מהרי"ט שאנו צריכים לטענת לקחת שעבודי וליכא.

ותדע לך עוד, שהרי לכאורה יש לתמוה על מהרי"ט ממתני' דשילהי פירקין דהראשונה מוציאה מידי השניה, והלא כיון דמן הלוקח שגבתה ממנו השניה ל"ה ראשונה יכולה לגבות שוב אין לראשונה על השניה כל טענת שעבודי לקחת, דהא בלא"ה ל"ה יכולה לגבות ממנה[328], ואף דעל הלוקח גופיה אית לה טענה זו, מה בכך נגד לקיחתה של שניה, למה לא יהא לה טענת לקוחות במקחה דידה כאשר אין על מקח זה טענת שעבודי לקחת,[329] וע"כ דבע"ח שאני דממנו ניתן להפקיע בעיקר השעבוד בלא טענת שעבודי לקחת.

אלא דלא יעלה לנו בזה ארוכה מהמבואר ברמב"ם פ"ז דערכין הלי"ד דאין בע"ח גובה מהקדש אלא מיד הפודה הימנו, ושם בהלט"ו ובספי"ט ממלוה ולוה כתב כן גם בכתב בע"ח ללוקח ראשון דו"ד אין לי עמך והלה מכרה לאחר דגובה מהשני[330], הרי דגם במקח ליכא טענה זו דמאי אפסדתיך, וראה לעיל הערה 260, וצ"ת.

סימן ח

שני בע"ח שזמנם שוה

בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד בקדם האחד וגבה

מה בין שני בע"ח שוים לשנים שקנו בב"א

ענינו של דאיקני

וענין שני ערכי עלי

הרמב"ם בפ"כ ממלוה ולוה הל"א, הקרקעות שקנה אחר שלוה מבע"ח הרבה אע"פ שכתב לכ"א מהן שאני עתיד לקנות משועבד לך אין בהן דין קדימה אלא יד כולם שוין וכל שקדם וגבה זכה. ובהל"ג כתב שטרות שזמנן כולן יום אחד וכו' כל שקדם מהן וגבה בין קרקע בין מטלטלין זכה. ושם השיגו הראב"ד מאין הוציא זה דין חדש לומר כל הקודם זכה במש"א חכמים יחלוקו ולא לשתמיט תנא בחד דוכתא ולימא יחלוקו או כל הקודם זכה ואין לנו אלא מה שמנו חכמים וחוץ מזה משפט מעוקל. ולא השיגו על דבריו בהל"א[331] אף דגם בהא קיי"ל בשילהי מי שמת דיחלוקו ופסקה הרמב"ם שם בהל"ד[332], ובטעם דינו של הרמב"ם כתב הרה"מ בהל"א של"א אלא בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אבל בשוין כגון כאן ששעבודן שוה ד"ה מה שגבה גבה, והרא"ש בפ' הכותב סי' י"א כתב בשם רבנו יונה דזה שיש בו זכות קצת מה שגבה גבה, וצ"ת[333].

והנה זאת למדנו לכאורה בד' הרמב"ם וכל סיעתו דשנים שחל שעבודם בהדדי לא דמו לשנים שקנו בב"א דנעשו שותפים[334] ואין לזה בחציו של זה מאומה, דהכא ל"א דכ"א נעשה כמוקדם בחצי ומאוחר במחצית השניה.

ובטעמא דמילתא[335] יתכן להאמר דמה דשנים שקנו נעשו שותפים אין זה מפני הסתירה היוצאת מדיני הממון שלהם אלא מפני סתירת גוף קנינם, דע"י שכ"א נעשה קונה בחפץ שענינו שי"ל תפיסת קנין בחפץ וקנינו של חבירו סותר קנינו עיי"ז נתחלקה קנינם להיות מחצה לזה ומחצה לזה, אבל הסתירה בגוף דיני הממון לא תביא לידי חלוקת עיקר דיני ממונם, ומצאנו כיו"ב בממון השבט[336] אשר כבר נתבאר לן במקו"א דודאי לכל כהן וכהן תורת ממון דידיה בחפץ אשר לכן כאשר יתייאשו כל הכהנים ויותר האחד לבדו שלא נתייאש יזכה בממון זה כמבואר בדינא דמכירי כהונה להנך דס"ל דהוא מדינא דיאוש, וכל עוד קיימי כמה כהני הרי דיני הממון הם שכל הקודם זוכה, וענינו דודאי לכ"א דין ממון מושלם משלו להיות לו ממון זה וכן לחבירו, ולכן אין הוא יכול לעכב על חבירו ולא חבירו עליו, דהא גופא שגם לחבירו דין ממון כמותו מונע מכ"א להיות מעכב על חבירו[337], והנך רואה שלא לחלוקה באנו בזה אלא להאי דינא דכל הקודם זוכה, ולכאורה הוא מה"ט שאין זכייתם מתורת קונה אלא מתורת כהונה, ואמנם יל"ע בזה מד' הגר"ח הנודעים בפ"ח מתרומות דחלוקת יורשים אינה בגוף פרשת ירושה דבה י"ל לכ"א תורת יורש בכל הנכסים ובזכיית הממון חלה חלוקתם ע"י מה שלכ"א דין בכולו מכח פרשת ירושה, ויל"ע מ"ש ממתנו"כ דלא חלה חלוקה בזה, ואולי נאמר דפרשת ירושה ענינה דומה לקנין שבפרשת ירושה נאמרה תורת הווייה מסוימת בחפץ שהוא יורש בו ומכח תפיסת ירושה בחפץ זה נעשה לבעלים בדיני ממון, ולכן אף דפרשת ירושה עצמה קובעת תורת יורש לשניהם מ"מ תפיסת בעלותם מכחה מתחלקת, שכ"ה אופי קיום תפיסת בעלות הבאה מכח תפיסת פרשה אחרת שבתורה שבהיות אותה פרשה תופסת החפץ לשנים בעלותם מתחלקת, אבל דינא דמתנו"כ ענינו שהחפץ נדרש לכהנים ועיי"ז נעשים בעלים, ובזה יש להבין דכאשר הוא נדרש לשנים אין כאן חלוקה אלא דייני' להו כמי שאין כח לכאו"א מהם נגד חבירו ואיננו בעלים נגדו, ולכן כל הקודם זכה, דכיון שא"י לעכב ממנו את החפץ הועיל קנינו בממילא לגמרי, שהרי גם זכאי הוא לעשות קנין בדבר וקנינו חל בהלכות קנין כיון דקעביד קנין ברשות, וקונהו ומפקיעו מחבירו בהלכות קנין[338].

וכ"ש שיש לנו לומר כן בענינא דשעבוד[339], דגופו של שעבוד בהיותו לשנים אין חלוקה נתבעת בו, שאין ענינו קנין ממון ולא קנין גביה אלא תביעת ממון וכמושנ"ת לן ב‎סימן ד אות ‎ב שכך הם משפטי הממון להיות חפץ זה נדרש לו בחובו, ואפשר שיחול לשנים אף שדינו של זה סותר לשל זה, ויהיה דינם שכל הקודם זכה[340], [ואף אם היינו מדמים שעבוד לירושה, עדיין יש לנו לדון שגופו של שעבוד דומה בזה לגוף פרשת ירושה שבה הסתירה קיימת ולא חלה בה חלוקה, וממילא בגבייתם כל הקודם זכה, כיון שאין גבייתם חלה בממילא אלא בכח קנינם[341]], והא דמוקדם טורף ממאוחר היינו מפני דודאי אחר שחל משפט ממון למוקדם אין הלה בעלים להחיל משפט ממון כנגדו למאוחר וכלאו דידיה הוא לענין זה, ועוד שזה גופא דין משפטי הממון של המוקדם לגבות מכל מי שיבא אחריו או מכחו של הבעלים, וכ"ה גם גביית לקוחות [אשר מקחם חל במושלם ואין כל הגבלה בקנינם מחמת חוב שאינו קנין גביה אלא משפטי ממון, ורק דמשפטי הממון תובעים הנכסים גם מהלוקח וכבר הארכנו בזה ב‎סימן ה אות א], משא"כ בבאו שניהם יחדיו דאין זה עדיף ע"ז, והא דכאשר באו שניהם לגבות מחלקים ביניהם ול"א להו צאו ותפסו, י"ל דאין בזה אלא הנהגה נכונה[342] בקיום תביעת חובם אשר בגוף תביעת החוב כ"א זכאי בזכות גמור לפרעונו ולכן מן הראוי שיחלקו ביניהם,[343] אבל בגוף תפיסת השעבוד אין בזה כל שייכות לחלוקה, והוא מש"כ הרמב"ם שם בהל"א שאין בהן דין קדימה אלא יד כולן שוין, ולא הזכיר כלל חלוקה אלא שיווי ידם ודמהני גביית האחד, ובהל"ד כתב דכשבאו לגבות מחלקין ביניהן, והיינו דכך עבדי' להו בגבייתם, אבל יסוד דינם הוא דיד כולן שוה[344].

ואי קשיא לך תינח שעבוד החל מאליו, אבל מה נענה בלוה ולוה ואח"כ קנה שהשעבוד חל מכח כתיבת דאיקני וכד נימא כפשוטו שיש בו מעשה קנין לחלות השעבוד הרי יש כאן תפיסת קנין הסותרת זה לזה, וכן יקשה לך במשעבד מטלטלי אגב קרקע.

אף בזה יש לנו לומר שאין כאן סתירה בתורת קונה, כי אין השעבוד בהם מסתיים במעשה הקנין, הלא כבר הוכחנו לעיל ב‎סימן ד אות ‎ב מד' הרא"ש בקידושין ח: [אשר כתב שאין שע"נ בלא שעה"ג] שאין ענינו של שע"נ קנין זכיה במטרת גביית חוב אלא תורת גוף תביעת החוב עליה, דאל"כ כי אז מה טעם שלא יחול קנין זכיית הנכסים אלא במטרת גביית חוב וע"כ דבגוף קנינו של השע"נ קיים ענין תביעת החוב הנדרש וזה כל קנינו, ול"ש כלל קנין בנכסים לקנותם אלא תביעת החוב התובעת את גופם של הנכסים אליו, והדברים אמורים גם בשעבוד החל ע"י קנין שהרי בזה באו ד' הרא"ש, אלא שיש נכסים הנתבעים מאליהם, ויש נכסים אשר לא יתבעו בזה אלא כאשר יתפסו לזה בתפיסת קנין, ונמצא דתוכן תפיסת הקנין בזה אינו ככל קנין אשר החפץ נתפס לו בו להיותו בעלים עליו נגד כל העולם ונגד חבירו התופס עמו, ואין ענינו כאן אלא כתפיסת קבלתו מן החייב לו להיות עומד לו ממנו בחובו, ממילא אין בגופה של תפיסה זו תורת הסתירה שבתפיסת הקנין נגד חבירו ואין הוא כלל קנין נגד חבירו אלא נגד החייב לו להיותו נדרש בחובו ככל שעבוד, והסתירה שביניהם נידונית כסתירה בין שני תביעות על החפץ אשר לא תבא מהם חלוקה.

סגנון אחר י"ל בזה, דבשנים שקנו הרי עיקר דיניהם סותרים זל"ז דאי דמר לאו דמר, אבל גוף תפיסת השעבוד לכאו"א אינה סותרת זל"ז, דכיון דאין ענינו של שעבוד שממון יהיה זה יהיה לו מעתה בהחלט, ואין ענינו אלא שי"ל בו כח גוביינא לקיים בו את חובו[345] והרי גוביינא דידיה היא לאו גובינא דידיה, ממילא י"ל דגוף תפיסת השעבוד וזכות הגוביינא מתקיימת לכ"א בפנ"ע לגבי גוביינא דידיה ואינו בזה אלא כתופס נגד הבעלים אבל אין בגוף דינו סתירה לגוף דינו של חבירו, ורק כאשר יתהווה דשניהם יגבו בפועל אז תתהווה סתירה בין הנך תרי דיני[346], וי"ל דזה אינו סיבה לחלוקה בגוף חלות זכותם, דהתורת חלוקה בשנים שקנו אינה כפשרה בין שני דינים סותרים אלא כקיום נכון של משפטי ממון הסותרים במהותם זא"ז, ובנ"ד לא באנו לידי כך, כיון דעצם תפיסת דינם אינה סתירה בין זל"ז ורק בקיום דיניהם תתהווה הסתירה ואין בזה להחיל חלוקה בגוף זכותם מתחלה לומר שכ"א זכאי כלפי מחצה, אלא אמרי' דגוף זכותם קיימת לכ"א לעצמו ואין לנו אלא לדון מה דינם וכחם בהסתרם זל"ז [ובזה דינם דכל הקודם זכה ויתבאר ענינו לפנינו באות ‎ג], ושאני בע"ח מאוחר שזה גוף דינו של מוקדם ומשפטי ממון דידיה לגבות מכל מי שיבא אחריו או מכחו של הבעלים, [וכמושנ"ת לעיל דזה גם כל גביית לקוחות], ולעומת זה הרי המאוחר נחשב כמוגבל במשפטי ממון דידיה נגד משפטו של המוקדם, דכיון דבפועל שייך סתירה ביניהם וכלפי מצב סתירה הרי אין זה מן הנכון שהמאוחר יזכה נגד המוקדם, ממילא כבר נקבע שאין משפטו של מאוחר קיים בכח ביטול משפטו של מוקדם, אבל כשחלו בב"א הרי אין אחד מהם מאוחר לחבירו כדי שנדון לו הגבלה במשפטו ואילו יצליח האחד לחול נגד חבירו אין נגדו כל טענה והפקעת ממון, וכל הנדון הוא בהא גופא אם עלתה בידו להיות נגד חבירו או דילמא כשם שהוא חל כך חבירו חל ומגבילו, ובזה באו דברנו דכיון שכ"א י"ל תוכן לעצמו אין כאן תורת סתירה בגוף דינם וכ"א חל לעצמו, ומה שעיי"ז יגביל האחד את חבירו לא איכפת לן כיון שאינו מאוחר לו, ודו"ק.

אחר כתבי כ"ז ראיתי והנה כבר האריך בענין זה הרמ"ה בפ' מי שמת אות קס"ו לחלק בין שנים שקנו לשעבד לשנים, ודבריו הם, דבשנים שקנו, כיון דלאקנויי להו גופא דההוא מידי קא מיכוון ולא אפשר דליקני האי כוליה והאי כוליה בחד זימנא ע"כ לאקנויי פלגא להאי ופלגא להאי קא מכוון, אבל בע"ח דלשעבודא בעלמא קא נחתי, לא מבעיא גבי לוה ולוה ואח"כ קנה דאנן סהדי דכי כתב ליה לכל חד מינייהו דאקני כל מאי דעתיד למקנא הוא דאכוון לשעבודיה ליה עד דמפרע כולהו זוזי, הלכך כי לא קנה בתר הכי אלא שיעור זוזי דחד מינייהו נמי ממילא אשתעבד ליה כוליה להאי וכוליה להאי, אלא אפי' קנה וחזר ולוה משנים וקנו מיניה לתרווייהו בב"א דחייל שעבודייהו בהדי הדדי, כיון דכל חד וחד אדעתא דמגבה כולהו זוזי מממוניה דלוה קא נחית אע"ג דלא קנה לוה נכסים אלא שיעור מאי דחזי ליה לחד מינייהו משתעבד כוליה להאי וכוליה להאי, דהו"ל כמ"ד כל מאן דקדים מינייהו זוזיה, דאי קדים חד מינייהו וגבי אגלאי מילתא למפרע דלדידיה הוא דשעבדיה למגבא מיניה וכו', עכ"ל. והנה דבריו צ"ת, כי בדבריו הנגלים לפנינו אשר תלה הכל בדעת מקנה הרי הותיר לנו ספק מה יהא הדין היכא דל"ש לתלות בדעת מקנה או דליכא מקנה כלל וכגון בההיא דירושה לביאורו של הגר"ח בזה, ומה יהיה הדין בהזיק לשנים כאחד דשעבודא חייל ממילא, ובאמת דמגוף ד' הרמ"ה אנו למדים בזה, שהרי בעובדא דלוה ולוה וקנה כתב רמ"ה דבתחלת ההקנאה אין כאן מקום לחלוקה בדעתו ולכן כאשר לבסוף נולד ענין זה שאין בכדי לכאו"א משתעבד כוליה להאי וכוליה להאי, והתבונן נא מה יהיה בכה"ג בקנינים הנאמר גם שם כוליה דהאי וכוליה דהאי, וע"כ שחלוק קנין משעבוד, וא"כ למה זה האריך הרמ"ה בדברים אחרים, ואולי נאמר שבאמת כל היכא דהקנין ראוי לחול לשנים כאחד לא יחול קנין כלל דקנינו של זה סותר לשל זה, אם מצד גופה של הקנאה, ואם מצד דינו של זה להיות בעלים נגד דינו של זה[347], ואולי יהיה ענינו כבמתנו"כ, ונימא דמה"ט בשעבוד באמת מקום לשניהם לגבות[348], אלא דקשיא ליה דכיון דבשנים שקנו באמת זכו שניהם ע"כ שבתוכן ההקנאה חלה חלוקה זו כדי שלא תהא סתירה בהקנאות, וא"כ נימא דה"ה בשעבד לשנים שהקנאת השעבוד תתחלק, ולזה באו דבריו דתוכן חלוקת הקנאת השעבוד אינו מתפרש בצורה זו, ואם כנים אנו בזה הרי עיקר דברנו מתקיימים בד' הרמ"ה, ועוד צ"ת.

והנה הרשב"א בב"ב קנז: הוכיח מחלוקת לוה ולוה וקנה דכל הכותב דאיקני יכול לחזור בו טרם קנה הנכסים דאל"כ לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד דכשם שא"י לחזור בו בכל כך א"י לחזור בו במקצת, ועיי"ש שהוכיח כן מכל מקנה דשלבל"ע דטרם באו לעולם יכול לחזור בו אפי' לר"מ, והנה מהא דהרשב"א הוכיח את דינו מכל מכר דשלבל"ע למדנו דהנדון בדבריו הוא בהלכות חזרה במעשה קנין הנעשה בדשלבל"ע, אשר בזה באה טענתו דאם א"י לחזור בו בחזרה בעלמא א"י גם למכרו לאחר ולהוסיף שותף למקח.

ויש לתמוה דתינח במקח דעלמא שהמקח האחד סותר לשני שפיר יש לנו לדון דאם מהלכות מעשה קנין אין בידו כח לבטל מעשה ראשון בחזרה ה"ה שמעשהו השני אין בידו כח להגבילו ולבטלו והמעשה הראשון גובר על השני, אבל בנ"ד שכבר נתבאר דע"כ לא דייני' להו תורת סתירה בגוף קנינם דאילו כ"ה כי אז כבר היתה חלה בו חלוקה, וע"כ דבגוף תפיסתם בחפץ כ"א קיים לעצמו, ממילא כיצד יעכב מעשה ראשון לשני, ובשלמא בע"ח מוקדם שכבר חל דינו בגופם של נכסים הרי בזה הוגבל המאוחר וכמושנ"ת, אבל בנדון דהרשב"א שהנכסים טרם באו לעולם ולא חייל בהו מידי וכל הנדון הוא בתוקף מעשה הקנין כי אז אם דייני' למעשה האחד כסותר לשני אזי גם בחלו שניהם בב"א יש לנו להגביל האחד אל מול חבירו ותהא חלוקה ביניהם בתורת מוקדם ומאוחר, ולהדיא כתב הרה"מ בהל"א בשם הרשב"א דבשניהם שוים בזמן וקדם האחד וגבה מה שגבה גבה.

והתבונן עוד, שהרי ענין זה דכשם דחזרה אינה מבטלת קנין ראשון כך הקנאה חדשה לא תבטלנו, אינו שייך אלא כלפי מעשהו של המוכר, אבל כלפי הזוכים ל"ש ענין זה כלל, שהרי קונה זה אין לו עסק עם מעשהו של חבירו ואינו בא לבטלו בתורת מבטל מעשה, אלא שסתירת העשיות תחיל לשניהם כאחד, וע"כ דכאשר ביקש הרשב"א למנוע קנינו של שני מחמת מעשה ראשון היתה המניעה מצד מעשה ההקנאה של המקנה, ונמצא דאת החלוקה האמורה שם דן הרשב"א בהקנאת המקנה, שלא מסר את החפץ להאחד לבדו אלא לשניהם יחדיו, היש לך חלוקה גדולה מזו בעיקרו של קנין, היוכל עדיין כ"א מהם לומר אני קיים לבדי בגופו של חפץ לקדום ולגבות, הלא מעולם לא הקנו לך אלא הקנאה משותפת עם שכנגדך[349].

ואולי נאמר דנדון זה דהמקח שלא בא לעולם לא תהא בו חזרה אין ענינו לדון שמעשה הקנין יפעל הכל בבואו לעולם וע"י שביטולו של המעשה לא הצליח בהלכות מעשה [וכעין לא אתי דיבור ומבטל מעשה] ולדון בזה תוקף למעשה זה מול עשייה אחרת, אלא דס"ד שכבר חל חיובו של מקח, והיינו דאף דבגופו של חפץ לא חייל מידי דהא ליתיה, מ"מ יש כאן פרשת קנינים התובעת קיומו של המקח מהבעלים, והקנין יחול בגופו של חפץ ע"י מה שכך תורת משפטי ממון בהלכות קנינים להקנות החפץ לקונה, ובזה באה המניעה מלהקנותו לאחר, דכיון דהבעלים כמחויב בהלכות קנינים לחלות קנינו של ראשון הרי כמי שאינו בעלים להחיל בהלכות קנינים קנין לאחר, ונימא דה"ה בנ"ד, דאף שבנ"ד גופם של קנינים אינו סותר זל"ז וכ"א קונה לעצמו התפסת החפת נגד הבעלים לגביה, מ"מ כיון דסופו של דבר מה שחל לזה מונע מזה קיום דיני קנינו הרי ג"ז בכלל פרשת קנינים שלא יחול כאן קנין לאחר קנין אשר יוכל להפקיע את קנינו של ראשון,[350] ועוד צ"ת בזה.

ואם לא נאבה בזה הרי על כרחנו נאמר דאה"נ וכל לוה ולוה וקנה הרי הם שותפים בהשתעבדות החפץ, ולא רק כשנים שקנו בעלמא אלא אף מצד הקנאת המקנה יש כאן הקנאה משותפת לשניהם[351] וכמושנ"ת [ועי' הערה 349], ועכ"ז דינא הוא דמה שגבה גבה מפני דכך קיום דין שותפותם, כי כל שותפות יסודה באשר דין הממון להיות לשניהם והדין הזה קיים בכולו, וקיומו הוא בזה שיהא מחצית לזה ומחצית לזה, ובזה חלוק שותפות שעבוד משותפות מקח, דבמקח שדין הממון הוא להתקיים לו כי אז כאשר דינו להתקיים לשניהם ע"כ נחלקים הם, ואין לך כל צורה אחרת של קיומו לשניהם אלא בחלוקה, אבל שעבוד שענינו תביעת החפץ ותביעת החוב בו [וכבר נתבאר שאין ענינו קנין בעלמא לגביה] ויסוד השותפות בו אומרת שכולו נתבע לשניהם שפיר יש בו קיום בצורת מה שגבה גבה, וכשם דמאי אולמא האי מהאי כך מאי אולמא מחצית ראשונה של זה ממחצית שניה של זה, אלא שלכתחלה חולקים בין שני האישים שכך ראוי יותר.

ולשון הראב"ד בהשגתו הוא מאין הוציא דין חדש ואין לך אלא מה שאמרו חכמים ולא לשתמיט תנא בחד דוכתא ולימא יחלוקו או כל הקודם זכה, הרי שאין טענתו דאחר שאמרו חכמים חלוקה נעשה כ"א מוקדם בחציו ולא יתכן כלל דמה שגבה גבה, אלא טענתו בשיעור החלוקה ביניהם שאמרו חכמים, כי מודה הוא שהיה שייך לדון בחלוקתם מה שגבה גבה אלא שלא מצינו כן, ופלוגתתם הוא במש"א חכמים יחלוקו עד היכן הדברים מגיעים.

ב

והנה דעת הרמב"ן בב"ב מד: דהכותב דאיקני א"י לחזור בו, וכתב שם דאע"ג דשעבודא מעידן דקנה הוא דחאיל עליה ולאו מקמי הכי כדאמרי' בלוה ולוה מיהו מעיקרא נמי משתעבד [ויועיל לקנין אגב עיי"ש] וכן בדין שהרי כי א"ל דאיקני א"י לחזור בו קודם שיקנה אלמא מההיא שעתא חאיל שעבודא ול"ד לזביני וכו' עכ"ל.

והנה לדעתו כאן מה שא"י לחזור בו אינו מפני דמעשה הקנין א"י להתבטל אלא דכבר חאיל שעבודא, ועכ"ז רק מעידן דקנה הוא דחאיל עליה, וכוונתו לכאורה, דמתחלה כבר חלה תביעה ושעבוד שהקרקע אשר תקנה תשתעבד לחוב, וא"צ לזה תפיסה בגופה של קרקע אלא אקרקפתא דלוה [יבואר בסמוך] חייל מתחלה שעבוד זה שמה שיקנה ישתעבד לבע"ח ולכן א"י לחזור בו דממילא כבר יחול השעבוד בשעתו [ומהני גם לאגב דכבר נגמר מעשהו של בעלים בדאיקני, ותורת קרקע ומטלטלין עליה מתחלה], ומ"מ עליה דהיינו על גופה של קרקע ל"ח שעבוד עד שיבא לעולם, וכבר נתבאר כן במחנ"א דיני גב"ח סי' א' בד' רמב"ן אלו ובדבריו בדוכתי אחריני עיי"ש, ועי' קצוה"ח סי' קי"ד סק"א, ואכ"מ.

והנה אין טעם לפרש את הענין שנתחייב הלוה שנכסיו ישתעבדו בבואם לעולם, וגם אולי נמנע הדבר מתורת קנין אתן,[352] אבל הסגנון הנכון בזה הוא שע"י הדאיקני נכללו נכסים אלו מתחלה להיות בכלל ממונו של לוה אשר יתבעו לחובו, ואף אי נימא דגם בלא דאיקני יחשבו נכסים אלו בכלל ממונו של לוה הנתבע בחובו בעיקר דיני החוב ומצותו, וכמוש"כ בזה לעיל ‎סימן ה אות ‎ב,[353] היינו בתביעה הערטילאית הקובעת שממשפטי החוב שממונו של לוה יהפך להיות ממונו של לוה, אבל נעדר מהם תורת נכסים הנתבעים עבור החוב, אשר היא צורת שע"נ ואשר ענינה מתייחס לממון מסוים ואומר שממון זה מפני היות התורת ממון דידיה תורת ממון דלוה במושלם ואין לאדם אחר עסק עמו הרי הוא כולו כמות שהוא נתבע למלוה, והנה תביעה זו בפועל שייכת רק בהגיע הנכסים לעולם, אבל חלותה של תביעה זו אף היא ממשפטי החוב שמחייב החוב קובע לו גם צורת תמורה זו להיות נכסים אלו נתבעים לו, וכל שלא כתב דאיקני לא נקבעו נכסים אלו מעולם להיות נתבעים ע"י החוב, ובכתיבת דאיקני כבר השלם ענינו של חוב שתמורתו תהיה בהוויית נכסים אלו, ותביעתם בפועל תבא עמהם יחדיו, וסגי בהא לדינא דאגב ע"י שהתורת קנין קרקע במעשהו בקביעת חובו כבר השלמה בשעת הכתיבה.

ועיי"ש ברמב"ן שכתב דרך אחר בהא דמהני מטלטלין אגב קרקע בדאיקני, וסיים דבריו ומש"א א"י לחזור בו שעבודא שאני, והיינו דלדרך זה אין אנו דנים כמי שנסתיימה כבר מעתה תורת התמורה ותביעת הממון המסוים, ואעפ"כ א"י לחזור בו מפני דשעבודא שאני [ממקח], וכוונתו לכאורה דאף דלא חייל שעבודא מ"מ קציצת המלוה היתה ע"ד כן שכך תהא צורת חובו ושעבודו, ויש כאן את המחייב המחיל בכ"מ את השעבוד, וגם ממנו א"א לחזור, משא"כ במקח דליכא שום מחייב לפני חלות הקנין[354].

והנה הרשב"א לא ס"ל כ"ז, אפשר דמן הסברא בעלמא לא ס"ל כלל שזה ענינו של דאיקני לקבוע עתה בעיקרו של חוב תביעת נכסים אלו קביעה אשר תתבע את עצמה בבא נכסים אלו בפועל,[355] ולפ"ז לא נתייחס הרשב"א בכל דבריו כלל לעיקר ד' רמב"ן, אולם יתכן דלא מן הסברא מנעה הרשב"א אלא דס"ל דג"ז נמנע מדינא דיחלוקו אשר ממנה למד כח החזרה, והיינו דאיהו ס"ל דאם כבר חלה תביעת השעבוד לתבוע שעבודה של קרקע כי אז בהא גופא ימנע את שעבודו של האחרון, דס"ל דאם מדיני החוב והמחייב כבר נקבעה תביעת הנכסים תביעה אשר אין ביד הבעלים למנוע חלותה, כי אז אין הוא בעלים ע"ע יותר לקבוע נכסים אלו לשעבודם של אחרים, [או אמור בסגנון זה דאם כבר נסתיימה תביעתו של ראשון לקבל נכסים אלו בבואם לעולם כי אז לעולם יחשב השני כלקח שעבודו של ראשון, דגוף היות לו לשני מה שנדרש להשתעבד לראשון בהא גופא תסתיים תביעת משפט הממון של שעבוד הנכסים של הראשון לחול על שעבודו של שני], ומכח זה סתר הרשב"א עיקר דרך זה שכבר נסתיימה חובת הדאיקני בכתיבתה, וס"ל דכולה חלה בבא העת ככל הקנאת לא בא לעולם, ואילו הרמב"ן לא ס"ל כל תורת קדימה ותביעת שעבודו של שני אלא כאשר נסתיימה התביעה בגופם של נכסים ממש.

וכד נימא הכי בדעת הרשב"א דכל היכא דהבעלים מתחייב בשעבוד א"א לו לשעבדו גם לאחר, כי אז יש לנו לומר דאף בשעבודים החלים בב"א כל היכא שהם חלים מאליהם שלא מתורת דאיקני אלא הבעלים נתחייבו בהם מחמת גופו של חוב וא"א להם שלא להשתעבד והסיבה המחייבתם קיימת עליהם כבר כעת, אזי כ"א יגביל את חבירו שלא יוכל להשתעבד אליו מכח הבעלים ושלא יחול לו אלא תורת בע"ח מאוחר כלפי חבירו, דבשעה זו שהבעלים נתבע בעיקר דיני החוב על נכסיו המסוימים אינו בעלים לשעבדם לאחרים כשם שאינו בעלים למנוע שעבודם, ונמצא דתביעת שעבודי שניהם סותרת של זה לזה[356], ואי דינא בהא לחלוק שכ"ה יושר משפטי ממון כי אז החלוקה חלה בגוף חלות השעבוד להיות כאו"א כמוקדם בחציו ומאוחר בחציו, ולא תהני ליה גבייה בחציו השני,[357] ורק בדאיקני וכפי דעת הרשב"א דקנינו חל בבא הקרקע ליד הלוה והנו משעבד הקרקע לשניהם כאחד ובידו שלא לשעבד לאחד מהם, בזה לא נעדר כח הבעלים מלשעבד לכאו"א במושלם, וחלוקתם תהא כחלוקה הראויה לשני זוכים בשעבוד אשר אין בה תורת מוקדם ומאוחר.

וא"כ יתכן לומר דזה דעת הראב"ד אשר השיג בשטרות שזמנם שוה, ושתק בהל"א בבאים מכח דאיקני, כי בדאיקני מודה הוא שכל הקודם זכה, ורק בזמנם שוה שהשעבוד חל בממילא בשעבודא דאורייתא או דרבנן[358] נדון כ"א מהם כמוקדם בחציו ומה שגבה לא גבה.

ובדעת הרמב"ם י"ל, דבסתירה זו שחלה בין שני מחייבי השעבוד אשר אין הוא בעלים בהם לעכבם, אין הדין שיחלוקו, ול"ד לשנים שקנו בב"א אשר כך היא אופיה של תפיסת קנין שבהיותה עם תפיסה אחרת כיו"ב הרי היא מתחלקת עמה בתפיסת החפץ, אבל מחייבי השעבודים שהסתירה בהם היא בגוף תביעת חלותם במה שכ"א מונע מהבעלים שלא להתחייב לחבירו כנגדו, כל כה"ג אין טעם בחלוקה, ודינא הוא דכח בזה לכאו"א לעכב הגבלתו ע"י חבירו כאשר הוא תובע את עצמו ולא עדיף חבריה מיניה, ולכן אין דינם מוגבל זה כלפי זה כלל, והחלוקה אינה אלא בהנהגת דינם, אשר בהנהגה בפועל נכון הוא לפשר ביניהם לחלוק ולהתייחס לכאו"א, ועוד דסתירת הגבייה היא סתירה אמיתית אשר שייך בה חלוקה משא"כ בסתירה שבגוף חלות שעבודם, כי הסתירה בגוף חלות שעבודם אין הסתירה בין זל"ז לומר שדינו של זה שלא יהא לזה, דמה שייכות ביניהם, ואין הסתירה אלא במה שע"י זכותו של זה מנוע הבעלים מלהתחייב לזה ואילו ע"י זכותו של השני מנוע הוא מלהתחייב לראשון, ואין כאן סתירה אלא ספק הי מינייהו יחול, וי"ל דבזה אין טעם לחלוקה, משא"כ כשחלו שניהם ובאים לגבות שפיר כ"א תובע לעצמו וקיום תביעותיהם סותרות זל"ז ודינא הוא לחלוק ביניהם, אבל אין בהם תורת בע"ח מאוחר.

והראב"ד השיגו דמאין הוציא דין חדש ואין לך אלא מה שאמרו חכמים ולא לשתמיט תנא בחד דוכתא ולימא יחלוקו או כל הקודם זכה, והיינו דמודה הוא שהיה שייך לדון כן אלא שלא מצינו כן, ומחלוקתם במש"א חכמים יחלוקו עד היכן הדברים מגיעים, אשר לד' הרמב"ם עיקרו שיד שניהם שוה והחלוקה היא בגבייה, וע"ז השיגו הראב"ד דהו"ל למימר חולקים או כל הקודם זכה[359].

ג

והנה עד הנה דברנו מפני מה לא יחשב כ"א כמוקדם בחציו, ועדיין יש לנו לבאר עיקר דינא דמה שגבה גבה במה פקע שעבודא דחבריה שלא יוכל לשוב ולגבות הימנו[360], ושני דרכים יתכנו בזה, האחד שכח לו לראשון בגבייתו להפקיע שעבודו של חבירו וזכות גבייתו, ואלים הוא מחבריה ע"י שקדם ועשה מעשה קנין, דע"י שיד שניהם שוה ועם היות דיניהם סותרים זל"ז אין לזה כח למנוע מזה[361] הרי"ז כהופקר אליו לזכות במעשה הזכיה שיעשה בנכסים נגד חבריה, וכבר נתבאר כן לעיל אות א וכעין דינא דמתנו"כ דכל הקודם זכה בקנינו נגד חבריה, ודרך שני י"ל דאדרבה ע"י שדיניהם סותרים זל"ז אין להאחד כח להפקיע את של חבירו ולגבות את אשר ככר זכה, אם ע"י דנימא דליכא כלל בדיני ממון תוכן כזה שדינו של זה יסתור את דינו של זה, ואם דעכ"פ אין כח לדין אחד להפקיע מהדין השני ואין לשני כח לגבות את הקנוי לחבירו[362], דכיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והראשון זכה לעצמו קנין גמור כי אז אף שנותר לו לזה כח שעבוד וגביית הקרקע אין בזה כדי להפקיע קניניו של חבירו שגם הם עומדים כדין, וכל עוד ולא זכה מעיקר משפטי הממון האי זכותא להפקיע מחבירו א"א לו לגבות הימנו, וא"א להפקיע קניני חבירו אלא באחד משני אופנים, או כאשר כך עיקר דינו להפקיע את של חבירו והיינו מה שחל לו כח גביית המשעבד ובאי כחו, או כאשר קנינו של חבירו חל מתחלתו בנכסים אשר לבע"ח משפט הגביה דבזה מפקיע ממנו הלה בשעבודו ע"י מה שאין הדין נותן לחבירו לזכות בזכיה המעכבת מהשעבוד המוקדם לגבותה [והיינו בלקוחות שאין דינם כבאי כחו, כמושנ"ת לעיל ‎סימן ה, ועכ"פ כ"ה בגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו שהבע"ח גובה מהם כמבואר סוס"י רע"ה מה"ט שלא זכו מתחלה לזכות כח עיכוב גבייתו], משא"כ בנ"ד אין כל הגבלה לקנינו של חבירו ולא באו מעולם נגדו משפטי ממון להפקיע כחו.

והנה הרא"ש בפ' הכותב סי' י"א הביא ד' רבנו יונה דדווקא בגבה ע"י ב"ד מהניא קדימתו ולא בתפס מעצמו ואפי' בשומא דליכא למימר מאן שם לך, ומשמע דאף דגבייתו חלה ליכא בהא מעלת הקדימה וכן יראה בתומים סי' ק"ד סק"ה, ולא נודע לנו טעמו בזה[363], והרא"ש שם הסכים עמו במקרקעי ולא במטלטלי, ובפשוטו הייתי אומר שכוונת הרא"ש בזה היא מצד מעלת הקדימה במטלטלין, והיינו דל"ב גביית ב"ד לקדימה אלא בגביית קרקע ובהאי דינא דמהניא קדימת גבייה בשוין, אבל קדימת גביית מטלטלין א"צ לזה שהרי גם מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דלא גרע מלקוחות ולזה די במה שחלה הגבייה היכא דליכא למימר מאן שם לך[364], אלא שהרא"ש הוכיח את דבריו מהא דמהניא תפיסה בההיא דר"ט בפירות תלושים והתם מהניא תפיסה אף בלא שומא, וכבר עמדו בזה רבותנו, ובתומים שם כתב דבמטלטלין מהני תפיסה בלא שומא ובלא ב"ד למזכי בהון [ועי' בעה"ת שער מ"ג ח"ב אות ד' בשם הר"י ברצלוני], ובקצוה"ח סק"ח כתב דבמטלטלין חייל תורת משכון בתפיסתו ויש כאן גביה במקצת [והנה"מ הסכים עמהם בסק"ה], והנה עדיין דברי הרא"ש מתפרשים כמוש"כ דהחילוק בין קרקע דאפי' היכא דליכא למימר מאן שם לך ל"מ קדימה בגביה שלא בב"ד ואילו במטלטלין מהניא תפיסה הוא במעלת הקדימה דמטלטלין, אבל בקצוה"ח שם כתב דחילוקו של הרא"ש בין קרקע למטלטלין הוא בהא גופא דבקרקע ל"מ גביה בלא ב"ד ואילו במטלטלין איכא תורת משכון בתפיסתם[365], ולכאורה דבריו תמוהים שהרי דברי רבנו יונה ודאי מתפרשים כריעותא מסוימת בקדימה שלא בב"ד אף היכא דחלה גביה, ורבנו יונה הוכיח את דבריו מחלוקת בע"ח עם לוקח את השבח אף דהלוקח מוחזק בו, הרי דבההיא דשבח ליכא ריעותא דמאן שם לך, והרא"ש שתיק ליה לראיתו ומשמע דאף לדבריו א"ש דהשבח דינו כקרקע, הרי דגם הרא"ש מודה לו דבקרקע ל"מ קדימה בלא ב"ד אף היכא דחלה גביה, וליישב ד' הקצוה"ח צ"ל דודאי בההיא דשבח איכא ריעותא דגבייה שלא בב"ד מהלכות גביה אלא דרבנו יונה פליג בכל האי ריעותא וס"ל דדווקא שומא מעכבא [וכ"כ התומים שם בדעת רבנו יונה], ולכן הוכיח מההיא דשבח דל"מ קדימה בלא ב"ד אף היכא דחלה גביה [דאל"כ אזי מיד כשישומוהו ב"ד לגביית הבע"ח יתפסנו לעצמו בשומתם], ואילו הרא"ש פליג עליה בהא גופא דס"ל דגביה בלא ב"ד ל"מ מהלכות גביה אף בשומא וכמבואר בדבריו להדיא לקמן פרק אלמנה סי' י"ג, ולדידיה היינו טעמא דשבח, ובהא גופא שירד הרא"ש לחלק בין קרקע למטלטלין כבר גילה דעתו דבזה נחלק על רבנו יונה במאי דס"ל דאיכא ריעותא בקרקע בעיקר הגביה שלא בב"ד.

ונחזי אנן אם יש באמת ריעותא בהלכות גביה בגביה שלא בב"ד בההיא דשבח, ולכאורה האי דינא דאין אדם גובה מעצמו אשר ענינו מבואר בתוס' לקמן צח. ד"ה דאמרי שאין לך אדם יכול לזכות בקרקע חבירו אם לא יורידוהו ב"ד [עי' לעיל הערה 160 בביאור דבריהם ודברי הרא"ש שם], האי דינא לכאורה ל"ש היכא דאינו יורד לקרקע חבירו אלא לקרקע עצמו ובהסכמתו [וכן דן שם התומים], ואף אם ל"ש לבא מתורת פרעון שפורע לעצמו דנימא דל"ש שאדם יפרע לעצמו אכתי תורת גביה למה לא תחול כאן באין מעכב, [דאי ס"ל להרא"ש כהנך דס"ל דאין אדם גובה מעצמו, או סברא אחרת במניעת גביית השבח מעצמו הי"ל לפרש כן בדחיית ראית רבנו יונה], ולקיים ד' הקצוה"ח נצטרך לומר לכאורה דל"ח גובה רק מעצמו כי גם מהבע"ח הוא גובה ע"י שבא להפקיע שעבודו[366], ועי' קצוה"ח סק"י שכתב דגם הגבאת מלוה ל"מ ואפי' לדעת הטור שהיא דעת הרא"ש[367], והרי דעתו שם בסק"ח דכל הריעותא בגבייתו להרא"ש הוא מפני העדר כח הזכיה ואם גם בהגבאת מלוה הדברים אמורים הרי להדיא מדבריו דהבע"ח השני מעכב על חלות הגביה שלא מדעתו ודעת ב"ד, וא"כ למדנו בזה דגבייתו נידונית כמפקעת שעבוד חבירו, וכל עוד ולא תעשה כן יגבה חבירו ממנו[368], וכ"ז כאמור לדעת הקצוה"ח, אבל אי נימא כמוש"כ לעיל דמודה הרא"ש לדינו של רבנו יונה דבקרקע גם היכא דחלה גביה בעי' קדימה בב"ד, כי אז אדרבה בההיא דשבח ליכא ריעותא דב"ד, ומזה באה ההוכחה לדינו של רבנו יונה דגם היכא דחלה גביה בעי' קדימה בב"ד.

והנה בש"ך שם סקי"ד תלה ריעותא דקרקע במשנ"ת בספרו תקפו כהן דל"מ תפיסה בקרקע,[369] הרי שדעתו [בשי' הרא"ש[370]] דלא זכייה בקשנו בזה[371] אלא תורת תופס[372], ולמדנו מדבריו דהא דאמרי' מה שגבה גבה היינו דבהאי דינא דחלוקה איכא נמי דינא דתפיסה מהניא, דבהשוואת שניהם זו אשר הביאתנו לידי חלוקה נכון הדבר גם שלא להוציא מהתפוס, [והיינו לאחר שכבר נתבאר בכמה אנפי[373] שענינה של החלוקה הוא השוואת הגביה, יש להבין דגם תפיסה נכונה בזה[374]], ועיי"ש בקצוה"ח סק"י מש"כ ליישב שי' הרמ"ה דמהני תפיסת קרקע מההיא דשבח[375] ותראה שדבריו ג"כ מכריחים שהנדון בזה הוא בתפיסת מוחזקות [דאילו בא הלוקח לזכות בגביית השבח אין בד' הקצוה"ח מענה ע"ז דודאי גובהו לעצמו ואז יקבל את דמיו מהבע"ח, ועיי"ש עוד לענין מוחזקות הבע"ח], והיינו דאף דדעת הקצוה"ח בשי' הרא"ש דהכל תליא בזכיית הגביה והמשכון, מ"מ בדעת הרמ"ה דמהניא בקרקע מודה הוא דמהניא מדין תפיסה, ואף הנה"מ לא השיגו בזה בסק"ו, ומינה דעכ"פ להנך שיטות לא זו בלבד דל"ב שבגביית האחד תהא הפקעת שעבוד של חבירו, אלא דאף זכייה ל"ב וסגי בתורת תופס המונע ההוצאה.

מכיון שכן יש לי לדון דלכו"ע ענין מה שגבה גבה בשנים שוים שייכא לתורת תפיסה, וגם מי שיחלוק על הש"ך במעלת תפיסת המטלטלין יתכן שיפרש דמעלת הגבייה היא בתפיסה שבה, אלא דלא ס"ל שיש כאן ערך לתפיסה בעלמא דהא עדיין לא גבה, אבל כאשר חלה לו גבייה או תורת משכון י"ל דמה שאין מוציאים מידו אין זה מפני הפקעת כחו של חבירו בזה, ולא מפני דהכי דינא שאין דין ממון האחד מפקיע מקנין חבירו, אלא מפני שכך נכון בקיום השוואת שניהם, והיינו דודאי מעיקר דיני ממון אין גביית האחד מונעת מהשני לגבות ממנו, ול"מ קדימתו אלא לתורת תפיסה בביטול דיני החלוקה, דבאמת עדיין יד שניהם שוה אלא דבטל בזה תורת חלוקה.

ויתכן מאד דזה גם כוונת רבנו יונה באמרו במעלת בע"ח שוין דמה שגבה גבה מפני דאית ליה זכות קצת, והיינו דבאמת הגביה עצמה מכח זכייתה אין לה ערך להפקיע כחו של כנגדו[376] ועדיין שעבודו קיים לתבוע החלוקה, אלא דבדינא דחלוקה גופא יש מקום לתפיסה שבגביה למנוע ההוצאה, והוא הזכות קצת דהיינו הזכות בכולו אשר הביאו לידי חלוקה[377].

והוא באמת הנאות ביותר בהשגת הראב"ד, אשר כתב מאין הוציא זה דין חדש לומר כל הקודם זכה במש"א חכמים יחלוקו ולא לשתמיט תנא בחד דוכתא ולימא יחלוקו או כל הקודם זכה ואין לנו אלא מה שמנו חכמים וחוץ מזה משפט מעוקל, ראה הראב"ד בדברי הרמב"ם מעלת הגביה בכחה של תפיסה וכהנהגה נוספת בהשוואת שניהם, וע"ז השיגו דמאין הוציא דין זה, ולא לשתמיט תנא למימר בהשוואת שניהם חלוקה וכדא"ג יחדיו, ואין לך אלא מש"א חכמים, [והנה בזה לא מצאנו טעם למה שתק הראב"ד בהל"א, ופשוטם של דברים גם בהל"א פליג הראב"ד, וגם ע"ז תבא תלונתו דלא לשתמיט תנא].

והנה זכינו דפלוגתת הרמב"ם והראב"ד אינה בגופו של שעבוד הנחלק הוא בין שניהם או לא, אלא בצורת גבייתו,[378] אולם אף שבפשוטו כ"ה אמתת כוונת הראב"ד, מצינו גם מאן דס"ל דהחלוקה נגזרת בעיקר השעבוד, וכמושי"ת לפנינו ב‎סימן ט בדעת הרמב"ן והרא"ה.

עוד רגע אדבר, כי הנה בערכין ח. איבעיא לן באומר שני ערכי עלי בב"א מהו כיון דבב"א נדר כי הדדי תפסן יהיב תרתי ופלגא להאי ותרתי ופלגא להאי או דלמא כולהו חזיא להאי וכולהו חזיא להאי, ובאו"ש פי"ז מאישות הל"ג כתב דהנדון שם הוא בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד אשר דעתו שם דפלוגתתם היא אם כולו נשתעבד לכ"א או מחצית שעבוד לזה ומחצית לזה [ועיי"ש שכתב לחלק בין הנושאים כדי שלא יקשה על תרווייהו ממה דהתם הויא בעיא דלא איפשיטא], והנה מלבד שכבר נתבאר לן שגם הראב"ד מודה שמעיקר הדין שייכא תפיסה הכא ואין החלוקה אלא צורת הנהגה נכונה בקיום שני התביעות וענין זה ל"ש כלל בהאי גוונא דשני החובות לרשות אחת[379], מלבד זה גם אי נימא דבשני בע"ח חלה חלוקה בגוף השעבוד [וכמושי"ת לפנינו ב‎סימן ט בדעת הרמב"ן] גם ענין זה ל"ש בשני חובות לרשות אחת, כי החלוקה החלה בחלות הקנינים הוא ע"י דכך תורת הקנינים בשנים שקנו שהחפץ נקנה לשניהם ול"ש כזאת ברשות אחת אשר אין הנדון שם מי קנה אלא מפני מה קנה, ואם כל סיבת קנין ותפיסתו סותרת לחברתה עדיין לא באנו בזה לתורת חלוקה, כי החלוקה לא תבא בזה כפשרה למאן דלא ידע הי מינייהו מפקת [אשר הראוי בזה הוא הנהגת הי מינייהו מפקת ולא הנהגת חלוקה], ואין ענינה שייך בזה אלא מעיקרו של תפיסת הקנין שהקנין נתפס לשניהם, ומה זה ענין להאי גוונא שהנדון הוא רק מחמת מה נתפס לזה[380].

ומחוורתא דהאומר שני ערכי עלי נדר אחד הוא וכחוב אחד דמיא, ואף שתורת הערכין וההישג יד שבזה נדון בכ"א בפנ"ע שאין חיובו נדון בהלכות ערכין כערך גדול וכפול [וכאומר ערך אלו עלי שכתב הרמב"ם בפ"א מערכין הלי"ח דאם היה עני נותן על כולם ערך עני] אלא כמי ששני ערכים עליו, מ"מ מתורת החוב ממון הנו כחוב אחד, ובהא קמבעיא לן אם בהלכות הישג יד דיננו לשערו בשני ערכיו בב"א על חוב זה כיון דחוב אחד הוא וזה צורת קיומו לתת לחובו זה את הה' סלעים אשר לו וכולם מתחשבים לכל החוב וממילא בהלכות הערכין הרי הוא מתחשב כבא מחצית לזה ומחצית לזה, או דילמא כיון דבתורת הערכין ובתורת הישג יד דייני' כל ערך לעצמו אף השתעבדות חובו נדון כלפי כ"א לעצמו בתורת גביית הישג יד וממילא כיון שבידו באמת לתת לאיזה ערך שיחפוץ אזי כולהו חזיין להאי וכולהו חזיין להאי, או אפשר דהא גופא מספק"ל אם חוב אחד הוא או תרי חובות,[381] ועיי"ש כ. גבי שני דמי עלי בב"א, ועדיין צ"ת, כי לשון הגמ' שם כיון דבב"א נדר כי הדדי תפסן אינו נח כ"כ עם מש"כ.

סימן ט

בלוקח ובע"ח שחלו כאחד

בד' רמב"ן רא"ה ותשובת הרא"ש בזה

בד' הרי"ף במזונות אלמנה ומתנת שכ"מ

בד' הרמב"ם בזה

במלוה בשטר מאוחרת למע"פ

ובענינו של שע"נ.

אל העין לראות מה דין בע"ח ולוקח שחלו בב"א[382], והנה לכאורה יש לנו לדון אותם כשני זוכים שבאו יחדיו, ויש לנו לדון בזה למה ידמו, האם לשני בע"ח שבאו כאחד דרבו הסוברים בהם דמה שגבה גבה, והיינו דאין חלוקה נתפסת בעיקר קנינם וכ"א כח לו במושלם, או דילמא לשני לוקחים אשר חולקים הם בעיקר קנינם, ואפשר גם דבנ"ד לא חייל שעבודו של בע"ח כלל וכלל, והיה אם נאמר דדמו לשני בע"ח וכחו של כ"א חל במושלם, עדיין יש לנו לדון מה דינם בזה אם יגבה הבע"ח מהלוקח, וכמה יגבה הימנו, כולו או מחצה.

ואבאר את כל צדדי הספיקות בזה, הספק הראשון אם יש לדמותו לשני לוקחים או לשני בע"ח, ספק זה ענינו תלוי בביאור מעלת שני בע"ח על שני זוכים אשר נתבארו לנו בזה כמה דרכים לעיל ב‎סימן ח אות א, כי אם נאמר דמה דלא חיילא התם חלוקה לדון כ"א כמוקדם בחציו הוא מפני העדר הסתירה ביניהם בעיקר דינם כי כ"א זכאי בגבייתו לבד [וכמושנ"ת בדרך השני שם ב‎סימן ח], כי אז בלוקח גמור מול בע"ח דודאי יש סתירה גמורה בגוף זכותם דדינא דהלוקח הוא שיהיה לו לגמרי ושהלה לא יגבה הימנו י"ל שיחלוקו בעיקר קנינם ולגבי מחצה נדון הבע"ח כמאוחר ובמחצית השניה הלוקח כמאוחר, וכן אם נאמר דטעמא דהתם מה שגבה גבה הוא מפני שכך אופי שותפות שני שעבודים שיוכל כ"א לתפוס [וכמושנ"ת שם בדרך השלישי] כי אז אין זה ענין ללוקח ובע"ח, אבל כד נימא דטעמא דהתם הוא מפני שרק קנינים הסותרים זל"ז נחלקים ולא כן שעבודים ותביעות דיני ממון [וכדרך הראשון שנתבאר שם] כי אז גם בנ"ד יש לנו לדון כן שאין חלוקה נתפסת בעיקר קנינם כיון דשעבודו של הבע"ח אינו קנין אלא תביעת ממון.

הספק השני שיש לנו בזה הוא שמא בבע"ח ולוקח לא חייל שעבודיה דבע"ח כלל, ותרי טעמי איכא בדבר, האחד די"ל דגוף מעשה הקנאה הנעשה בב"א עם חלות השעבוד ימנע את הבעלים מלשעבד, וטעמא דמילתא כי מעשה ההקנאה עצמו ענינו הוצאת החפץ מרשותו והשלטת אחרים וי"ל דבב"א עם השלטה זו אין לו כל כח משעבד, ול"ד להקנה לשנים שאין קנין אחד מבטל את חבירו, דהתם ודאי ע"י דלשניהם פעולת הקנאה היא יש משמעות לשני הפעולות כמקיימות א"ע בחלוקה, אבל משעבד כאשר נאמר שאין ענינו השלטת הלה בנכסיו השלטה הנידונית יחד עם השלטת לוקח[383] אלא שמעמיד לו כח תביעת מנה מנכסים אלו, יש לנו לדון דפעולה זו אינה בידו בב"א עם הוצאת החפץ מרשותו והשלטת אחרים, ומעשה ההקנאה עצמו סותר לכח משעבד.

והטעם השני, דכיון דענינו של משעבד הוא העמדת כח תביעת מנה מנכסיו, יש לנו לדון דלענין זה תורת בעלים דידיה הוא במה שהמנה הנתבע נתבע מנכסיו והנו בעלים עליהם ביחס לתורת מנה הנתבע מהם, וכל דחייל בב"א עם מקח נחשב כמשעבד את של חבירו שתביעת המנה חיילא על הנקנה לחבירו, ול"ד לשני לוקחים אשר ענין המקח מסתיים בגוף השלטתם בנכסים והנו משליט את שניהם כאחד, אבל המשעבד הרי מעמיד תביעה על מנה הנקנה לאחר, וי"ל דלאו כל כמיניה.

הספק השלישי שיש לנו בזה הוא באת"ל דבע"ח ולוקח שבאו יחדיו חלו שניהם כאחד בכולו ואין לזה תורת קדימה ע"ז במידי[384], כי אז יש לנו לדון מה יהא דינו בפועל, היגבה מהלוקח או לא, ולגבות את כולו לכאורה אין סברא כלל דמאי אולמא דשעבודו של זה מקנינו של זה, וכשם שלזה כח תביעת ממון בקבלת חובו כך לזה כח ממון בהעמדת מקחו[385], אבל יש לנו לדון אם יזכה להוציא מחצה או לא, האם נאמר דכיון דיד שניהם שוה ודינו של הבע"ח לקבל כולו הרי הוא מוציא מחצה ככל שני בע"ח, או דילמא אין כח גבייה בהפקעת קנין ובהוצאה מיד חבירו אלא כלפי קנין המוגבל מעיקרו נגד השעבוד וכלפי קנין אשר בעיקרו של שעבוד היה זה דינו להוציא ממנו, משא"כ היכא דחלו בב"א שאין לו אלא את כח השעבוד בגופה של קרקע להיות לו אבל אין לו כח שעבוד על קנינו לוקח, דכל כה"ג י"ל שאין בדיני ממון כל כח תביעת ממון אשר כנגדו מי שזכאי כמותו, ועכ"פ אין כל כח הפקעה ממה שכבר זכה הלה, וכבר נתבארו צדדים אלו לעיל ‎סימן ח ריש אות ‎ג, וגם די"ל דאף אם באמת כח לו לבע"ח לגבות ומכח זה הדין הראוי ביניהם הוא חלוקה בין כחו של בע"ח וכחו של לוקח במקחו עדיין אפשר דהחלוקה הראויה להם בטילה ע"י תפיסת הלוקח דזכה בתפיסתו לבטל תורת החלוקה, וכמושנ"ת שם ב‎סימן ח אות ‎ג דרך זו במעלת בע"ח שקדם וגבה[386].

ואמנם כל מה שהארכנו כאן בצדדי הספיקות הוא בהנחה זו שהננו דנים אותם בעיקרם כשני זוכים שבאו כאחת, וענין זה נכון אילו היה ענינו של שע"נ כח שזכה תובע לעצמו בגופם של נכסים להיותם לו בלא שום יחס לבעליהם, אבל באמת כבר נתבאר לן לעיל ב‎סימן ה אות א שאין הדבר כן, ויסוד תביעתו בנכסים היא בהיותם ממונו של לוה, ומה שכח לו לגבותם כשיצאו מרשותו אין זה אלא בקיום תביעתו הראשונה וע"י שבגוף שעבודו מתחלה היה שיהיה לו לעולם לבדו ושלא יפקע ממנו במקח וביציאה מרשות לוה, וכמושנ"ת שם באורך, ממילא אין מקום לדון את השעבוד החל בב"א עם המקח כשני זוכים שבאו יחדיו, וכל מה שיש לנו לדון בזה הוא אם בשעת המקח עדיין נוכל לדון כלל את הנכסים האלו כממונו של לוה הנתבע להיות למלוה או לא, והיינו דאיכא למימר דהאי דינא שהחוב מעמיד את ממונו של לוה כנתבע להיות למלוה ולא להמכר לאחרים פועל גם בב"א עם המקח לתבוע שנכסים אלו יעמדו לבע"ח ולא יוציאם הלוקח לעצמו בעת הזאת, [והתביעה המוקדמת לחלות השעבוד אשר היא באה להחיל את השעבוד כח לה להעמיד תביעת הוויית הנכסים לו ולא ללוקח דדייני' לה כאילו מוקדמת היא מחמת כח תביעתה ובאשר היא מחייבת את השעבוד לחול], ואם כך הם פני הדברים כי אז זכה בע"ח בכולו ויהיה דינו של לוקח לגמרי כלוקח מאוחר [ובשני בע"ח הושוו שניהם ע"י המאי אולמא דהאי מהאי], או דילמא אין שעבודו חל כאשר עמו הוויית לוקח ואינו נחשב כלל כתובע מהלוה אלא מהלוקח שאינו כלל בתורת תביעה[387] [ובשני בע"ח הושוו שניהם ע"י אותו מאי אולמא].

ואשא עיני אל ההרים, וארא והנה כבר דנו בזה הרמב"ן והרא"ה בכתובות נ. מה דינו של לוקח ובע"ח אשר חלו בב"א, ותחלה היתה דעתם דיחלוקו וכשני בע"ח שבאו יחדיו ע"י דאיקני, ושוב כתבו דכל היכא דחיילי בהדדי אין הבע"ח גובה ממנו, ולשונו של רמב"ן בזה הוא ותרווייהו כי הדדי אתו ברשות לוקח קיימי נכסי ובע"ח לא מצי טריף כיון דלא קדים דכל כי הדדי לוקח זכי וליכא טירפא אלא לקודם, ולשון הרא"ה ולא חזי' בשום דוכתא בע"ח דטריף מלוקח אלא מוקדם, ולשון רבנו קרשקש בכתובות שם דאין לך טורף אא"כ מוקדם ומשום דיכול למימר ליה שעבודא דידי זכית, ובטענות אלו סילקו את סברתם הראשונה דראויה כאן חלוקה.

והנה תחלה סברו רבותנו דיחלוקו הבע"ח עם הלוקח ודימו זאת לחלוקה דשני בע"ח שוין, וע"ז באה תשובתם דלעולם בעי' קדימת שעבוד למקח וטענת שעבודי זכית, והנה אם נפרש כוונתם בזה[388] ככללא בדיני גביה ובדיני ממון שאין כח להפקיע מי שכבר זכה בקרקע אלא כאשר יש עליו דינא דמאוחר והגבלתו, משא"כ בחלוקה דידן שלא באנו לידי כך, כי אז לכאורה כ"ש דבשני בע"ח שוין אשר דימו רבותנו את חלוקתם לחלוקה דידן כ"ש דעכ"פ למסקנתם אם קדם האחד וגבה מה שגבה גבה, ומה נעשה ולא כך היא דעתם של רבותנו אלה, כי הרמב"ן והרא"ה כתבו להדיא לעיל פו. דמה שגבה לא גבה,[389] וביארו טעמם מפני דקיי"ל שעבודא דאורייתא ואשר זה הוא הטעם בבע"ח מאוחר דמה שגבה לא גבה[390].

וע"כ דכוונתם כריעותא בעיקר ההשתעבדות שחלה עם המקח מה דליכא בשני בע"ח, ואמנם לשונם בזה הוא כריעותא בטירפא וכהעדר טענת שעבודי זכית, ממילא רחוק מלפרש כוונתם כריעותא בכח המשעבד הבא יחד עם המקח[391], וע"כ דכוונתם בזה דליכא הכא תביעת שעבוד מהלוקח, והיינו ע"י דנימא שעיקרו של שע"נ הוא תביעת הלוה המתקיימת לעולם, ותביעה זו לא תתקיים על ההקנאה החלה עמה כאחת למונעה ואין בטירפת הלוקח כח תביעת הלוה, והוא אשר אמרו דליכא טירפא אלא מלוקח מאוחר לתביעה שכבר חלה, ואשר הבע"ח יכול לומר לו בזה שיעבודא דידי זכית, ולכן שפיר בשני בע"ח שוין מה שגבה לא גבה, דהתם ודאי חל לו לכל בע"ח שעבוד גמור כפי הראוי לו למנוע גבייתו של חבירו במחצה שכך הם דיני שעבודו של לוה לשעבד לו ולא לחבירו [וכבר נתבאר ב‎סימן ד אות ‎ב דבע"ח מאוחר כלית ליה כל זכותא נגד המוקדם, וגרע מלוקח אשר י"ל קנין גמור בקרקע], והנו נדון כמוקדם בחצי הראוי לו.

אלא דלכאורה מאי דס"ד דהרמב"ן והרא"ה דיחלוקו הבע"ח עם הלוקח מוכיח דא"צ שתביעת השעבוד תתקיים מתחלה כתביעת לוה דבזה הרי לכאורה ל"ש כלל חלוקה, דממ"נ אם יש כאן תביעה במניעת המקח גובה כולו ואם לאו אין כאן תביעה כלל ביחס ללוה.

אולם נראה שאין בזה כל הכרח, כי יתכן שהחלוקה אשר דנו בה הרמב"ן והרא"ה אינה בכח השעבוד עם כח המקח אלא בגוף התפסו של השעבוד בנכסים להחשיבם כתפוסים לגבייתו, אשר תביעתו זו יש בה תורת קנין, ולא מבעיא בשעבוד החל ע"י דאיקני [דקעסיק ביה הרמב"ן שם] אלא אף בשעבוד החל ממילא יש לנו להבין שהחוב תופסם בתפיסת קנין לענין זה, וכאשר יתפס השור תם להחלטתו בחובו כך יתפסו נכסי החייב מן העליה לשעבודם, וס"ל לרמב"ן ולרא"ה דבתפיסת קנין זו נסתרה קנינו עם קנינו של לוקח, והיינו דאה"נ דמצד גוף תביעת החוב היה אפשר לחושבו כתובע את הלוה בתביעת מניעת המקח, מ"מ כיון שלא תחול התביעה בלא תפיסת קנין בנכסים הרי בתפיסה זו נחלקו הוא והלוקח, ודינם לחלוק[392], [וע"ז באה תשובתם דליכא כלל תביעה על מקח הנעשה עמו ולא תועיל חלוקת תפיסת קנינם להחיל תביעה זו, כיון דעכ"פ לוקח קונה כולו כדין כל לוקח שדה משועבדת וא"א לטורפו בהעדר תביעה נגד המקח], ועוד צ"ת.

ומאחר שדימו הרמב"ן והרא"ה חלוקה זו לחלוקה דלוה ולוה וקנה ע"כ דס"ל דגם שם חלוקתם הוא בגוף קנין השעבוד, ואין חלוקתם בתורת גביה היוצאת מתביעת השעבוד אלא בגוף קנינו[393], ולכן באמת דעתם לעיל פו. דכ"א נדון כמוקדם בחציו, ואם גבה מוציאין מידו [ועי' ריטב"א ב"ב קנז:], ואף למסקנת דעתם דבלוקח ל"א הכי שונה בע"ח בזה מלוקח וכמושנ"ת.

והא לך לשון תשובת הרא"ש בכלל ל"ח סי' ה', ענינה בראובן שלוה משמעון ושעבד לו נכסי מלוג של אשתו אח"כ לוה מלוי והוא ואשתו שעבדו נכסים אלו ללוי ולבסוף מתה האשה, ופסק הרא"ש דלוי קודם כיון דשעבודו חייל מתחלה ע"י ששניהם שעבדוה לו ואילו שעבודו של שמעון לא תפס כיון שרק הבעל שעבדם לו, וכתב שם הרא"ש, ואע"ג דשעבד לקמא נכסים שיקנה והיה ראוי לירש נכסי אשתו אחרי מיתה מ"מ הרי סלק עצמו ועשה דבר שלא בא לכלל ירושה ושעבוד כי דאקני אינו חל אלא לאחר שיבואו הנכסים ואינו מונע הסילוק שסלק א"ע כאדם שי"ל חובות וכתב לבע"ח נכסיו שיקנה ואמר לאחר מה שאירש מאבא היום מכור לך או שדה זו שאירש מאבא מכור לך דהוי מכר לר"ת דמילתא דפשיטא היא שאין בע"ח מוציא מיד הלקוחות כי מכרם קודם שיחול השעבוד, עכ"ל.

והתבונן נא בדברים אלו אשר כמופלאים המה, למה זה טרח הרא"ש לבאר דבריו אלו ולהמשיל להם משל מלקוחות, הלא סוגיא ערוכה היא בשילהי מי שמת דשקו"ט בה בלוה ולוה וקנה ומסקנא דיחלוקו, וממילא בנדון דידיה שהשני חל שעבודו מיד וקדם לראשון זכה זה בכולו, ולמה תלי תניא בדלא תניא, כי ההיא דלקוחות הרי יש לדון באמת שמא יחלוק הלוקח עם הבע"ח או שמא הבע"ח יגבר עליו ואילו בשני בע"ח הלא להדיא מסקי' בהו דאין הדאיקני של הראשון מעכב על שעבודו של שני, וע"כ אתה אומר דאף שלמדנו בלוה ולוה וקנה דיחלוקו עדיין אין בזה כדי הכרע לנדון דידיה אשר שעבודו של שני חל מיד טרם בא זמנו של הדאיקני, ואף דפשיטא דלא גרע שני זה ששעבודו חל מיד ממי ששעבודו יחול יחד עם הראשון ואין ספק דמחצה יהא לו, אבל עדיין אין בזה כדי הכרע דמה ששעבודו יחול מיד יועיל לו שהוא לבדו יזכה בשעבוד, ולזה נצרך לבאר הענין מסברא דסלק א"ע ועשה דבר שלא בא לכלל ירושה ושעבוד והמשילו ללוקח דפשיטא ליה ביה כן מן הסברא.

ובביאור הדברים יאמר, דאף דשעבודו של שני קדים לחול בפועל על הנכסים מ"מ כיון דהדאיקני כבר נכתב לראשון יש לנו לומר שאין לשני זה כל טענת קדימה על מקחו של ראשון, כי בכתיבת הדאיקני כבר נסתיים הדין בגופו של חוב שנכסים אלו ישתעבדו [דנימא דס"ל להרא"ש כדעת רמב"ן דא"א לחזור מכתיבת דאיקני[394] ומפני שכבר חל השעבוד, וכמושנ"ת לעיל ‎סימן ח אות ‎ב], אלא שמתוך שלא חלה עדיין התביעה בגופם של נכסים אין לראשון טענת קדימה על השני ושניהם משעבדים את הנכסים בדינא דלוה ולוה וקנה, אבל אם יבא השני לתבוע קדימה במה ששעבודו חל בפועל תחלה, יאמר לו הראשון אדרבה שעבודי קדם ותביעתי קיימת מתחלה שהנכסים ינתנו לי, ואף דודאי אם נמכרו הנכסים [ע"י הבעל ואשתו] טרם באו ליד הלוה אין לראשון כל תביעה ע"ז כיון דבפועל לא חלה תביעתו על הנכסים ומה תועילנו תביעת הלוה לתבוע נכסים שאינם שלו, וה"ה אם נשתעבדו הנכסים לאחר [על ידיהם] אם נבין ענינו כשעבוד אשר חל בגופם של נכסים דכמוהו כמכירה[395], אבל כד נקטי' דיסודו של שע"נ הוא תביעת נכסי הלוה וכאשר נמכר או נשתעבד לאחר אין כחו של המוקדם אלא בתביעתו לקיים למפרע את אשר הנכסים נתבעו לו בשעתו ובמה שבתביעתו הראשונה היה שיהיו לו הנכסים ולא יצאו לאחר, והנה אין כאן קנין ממון לדון שנותר לראשון, וכל ענינו שאותם משפטי חוב הקובעים שממונו של לוה יהיה למלוה בכלל תביעתם שגם בצאתו יתבענו למפרע ע"י מה שראוי היה שלא יתלה ברשות לוה לצאת ממנו וכמושנ"ת לעיל ב‎סימן ה אות א, וזו אינה טענה נגד שעבודו של ראשון אשר באמת הוא ומשפטיו קדמו, ומדיני החוב שהלוה יעמיד לו את נכסיו ולא יתנם לשני, ואם כי לא זכה בזה לעכב על ההעמדה לשני ולא נתפס לו תורת קדימה בהעדר גופם של נכסים כלפי דידיה, אבל ודאי יש להבין שכח לו למנוע תביעת קדימתו של שני, ולכן ראוי שיחלוקו כיון דבפועל גם שעבודו של שני חל.

ולא מצא הרא"ש תשובה לזה אלא בטענת סלק א"ע ועשה כמי שלא בא לכלל ירושה ושעבוד, והיינו דע"י הא גופא שכבר חל שעבודו של שני והבעלים כבר מנוע בגופם של נכסים מהפקיע שעבודו הרי"ז כמי שלא בא לכלל דאיקני, שאין תורת דאיקני במה שקיים כחו של שני שהבעלים מסולק ממנו, ואין הדאיקני משעבד את הבעלים אלא לתת ממה שיהיה בידו ולא ממה שנתבע ממנו לאחרים, [ובפשוטו היא סברא בכל שעבוד שאין מדיני השעבוד לשעבד מה דבשעת חלות השעבוד נתבע לאחרים, וממילא מצאנו כח נוסף לבע"ח מוקדם נגד המאוחר, דמלבד מה שתביעת המוקדם ראויה להוציא מידי המאוחר ואף לבטל דינו לגמרי מפני שהוא שלא כדין וכמושנ"ת ב‎סימן ד אות ‎ב, מלבד זה הרי אין כלל תפיסה למאוחר במה שראוי לו למוקדם, ומה"ט יחשב כמי שלא נשתעבד לו כלל, משא"כ בשני בע"ח שוים ע"י ההי מינייהו מפקת חלים שניהם, ועוד צ"ת בזה].

והוא אשר דן הרא"ש בלוקח אשר קנה בענין אשר יחול בב"א[396] עם הדאיקני, דלולא הך טענה שסלק א"ע וביטל כל הגעת הדאיקני היה ראוי שיחול לו לבע"ח שעבוד על הלוה עם מניעת מקחו של לוקח, דכשם דמהניא כתיבת הדאיקני שא"א לו למוכר שלא להשתעבד כך יש בזה כח מניעה ממקחו של לוקח אשר יחול באותה שעה שהדאיקני ראוי לחול, ואין לזה תשובה אלא בטענת הרא"ש שלא בא לכלל דאיקני, דכיון שאופי ממונו של מוכר בשעה זו היא העמדת הנכסים ללוקח אין ע"ז כל תביעת שעבוד.

הא למדת בד' הרא"ש דענינו של שע"נ הוא תביעת הלוה אשר מכח זה ביקש לתת כח לבעל הדאיקני לעמוד יחדיו עם השני שחל בפועל לפניו, ומסקנתו שלא ניתנה תביעה זו במה שכבר ראוי לשני וכמסקנת הרמב"ן והרא"ה[397], ובשני בע"ח דעתו בפ' הכותב סי' י"א דמה שגבה גבה, כי בזה אין דעתו כרמב"ן ורא"ה בחלוקת תפיסת שעבודם אלא ס"ל דשניהם נדונים כתובעים גמורים וליכא בהו דינא דקדימה בעיקר שעבודם.

ב

לעומת זה מצאנו ברי"ף בב"ב קלג. שנתן טעם למאי דמזונות אלמנה נגבים ממתנת שכ"מ דמזונות אלמנה ומתנת שכ"מ תרווייהו תקנתא דרבנן נינהו ובהדי הדדי קא אתו לאחר גמר מיתה הלכך לא דחיא חדא מינייהו לחברתה ותרווייהו קנו עכ"ל, ומבואר בדבריו דע"י דלא דחיא חדא מינייהו לחברתה ותרווייהו קנו בב"א[398] גובה הבע"ח, ובפשוטו דבריו סותרים את ד' רמב"ן רא"ה והרא"ש[399], ובאמת עיי"ש ברמב"ן שכתב דמאי דהמזונות נגבים ממתנת שכ"מ הוא מפני שכבר קדמו מזון האשה והבנות ונראה דהוא לשיטתו[400], והנה חלוק הוא הרי"ף על הרמב"ן והרא"ה בתרתי, חדא דלא ס"ל סברתם דאין בע"ח טורף מלוקח אלא כאשר קדם לו, ועוד חלוק הוא עליהם אשר לדעתם לולא סברתם זו הרי הם חולקים ואילו לדעת הרי"ף הבע"ח גובה כולו, ולמשנ"ת הרי לשיטתייהו אזלי, שהרי כ"כ הרא"ש בפ' הכותב סי' י"א והרה"מ רפ"כ ממלוה שדעת הרי"ף בשני בע"ח שאם קדם האחד וגבה מה שגבה גבה, והיינו דלא ס"ל שיש חלוקה בגוף קנינם, ממילא בע"ח ומקח שחלו כאחד אם אך לא נימא דהבע"ח נחשב בזה כמאוחר כי אז שפיר גובה כולו כיון דכח תביעה לו על המקח, ואילו הרמב"ן והרא"ה דס"ל בשני בע"ח דמה שגבה לא גבה והיינו דבתפיסת קנינם להעמיד גופה של תביעה בקרקע חלה חלוקה, ס"ל דבע"ח ולוקח דאתו בהדדי אם אך נדון את הבע"ח כמוקדם לענין התביעה תהא ביניהם חלוקה מחמת גוף קנינם בקרקע[401].

והנה לשון הרי"ף בזה דתרווייהו קנו הלא צ"ב, דכיון שלחוב המזונות כח להוציא הכל ממקבל המתנה ודינם בזה כבע"ח מוקדם ממילא הם הם אשר קנו ואילו הוא קנה רק מה שהותירה לו האלמנה, ולא יפול ע"ז לשון לא דחיא חדא מינייהו לחברתה ותרווייהו קנו, וכבר עמד בזה בשו"ת הב"ח החדשות סי' פ"ג וכתב שם דצ"ל דכוונת הרי"ף רק דמתנת שכ"מ לא דחיא למזונות אלמנה וכך דינם כד תרווייהו חלו בב"א עיי"ש, אולם במרדכי לעיל סי' קס"א כתב דמש"כ הרי"ף דלא דחיא חדא לחברתה מלמדנו דמאי דתפס תפס, הא למדת שכוונת הרי"ף כפשוטו דתרווייהו קנו.

וענינו לכאורה דס"ל להרי"ף דבע"ח ולוקח דאתו בהדדי דייני' להו כשנים שזכו יחדיו, והיינו שאין הנדון בשע"נ לדונו כתביעה מהלוה [אשר בזה אם משפטי הממון תובעים זאת מהלוקח הרי הבע"ח לגמרי כמוקדם ואל"כ הנו כולו כמאוחר[402]], אלא ענינו כמי שזכה מתחלה תביעה בגופם של נכסים בלא יחס לבעליהם, ובא יחד עם קנינו של לוקח, וקרא לו הרי"ף דתרווייהו קנו מפני שדן אותם כשני בע"ח שבאו יחדיו אשר דעתו בהם דמה שגבה גבה ולא כשנים שקנו דקיימא להו חלוקה בגוף קנינם, ומדבע"ח ולוקח יחדיו דמו לשני בע"ח ולא לשני לוקחים, למדנו דמעלת שני בע"ח הוא במה דלא איכפת לן שדיני ממון יסתרו זל"ז [וכדרך הראשון שנתבארה לן בזה ב‎סימן ח את א] דה"נ לא איכפת לן שדיני ממון דבע"ח זה יהיו נסתרים עם מקחו של לוקח [משא"כ בשני לוקחים הרי קניניהם סותרים זל"ז], וע"י דשניהם קנו ס"ל לרי"ף דכח לו לבע"ח להפקיע מקחו של לוקח כיון דתביעת שעבודו קיימת[403].

ואמנם מן הסברא הדבר זר שיוכל הבע"ח לגבות הכל מהלוקח כאשר כח שניהם שוה, ומה לי בזה ששעבודו עדיין קיים הלא גם מקחו של זה קיים כמותו, וכשם שזה תובע את שעבודו כך זה תובע במקחו[404], אלא דלכאורה הדברים מבוארים להדיא ברי"ף ומי יבא אחרי המלך.

ובתשובת הרי"ף סי' קצ"ז [הביאה בעה"ת בשער ס"א ח"ב] כתב דמע"פ אין לה קדימה לא על מלוה בשטר ולא על מע"פ ואף למ"ד שעבודא דאורייתא דכשם שאינה טורפת מלקוחות כך אין לה קדימה על ההלואה השניה דכלקוחות דמיא, ולכאורה כיון שדן את המלוה השניה כלקוחות גם בהיותה מע"פ כי אז תגבה היא הכל שהרי הפקיעה שעבודו של ראשון ולמה זה דינם לחלוק[405], וע"כ למדנו בזה דאין ענינה של תקנת לקוחות להפקיע שעבוד המע"פ[406] ולתת כח ללוה להפקיע השעבוד במכירת הנכסים, אלא כל כחם של לקוחות בהאי תקנה אינו אלא בהעמדת קנינם, דכ"ה תקנת הלקוחות שלא יגבה בעל מע"פ קנינו של אחר ולא יפקיענו, [וכבר נתבאר כן באבנ"מ סי' צ"ג סקט"ז], ונמצא דשעבוד שניהם קיים ואין להאחד כח להפקיע את של חבירו, ולכן חולקים הם כשני בע"ח שאין בהם מעלת הקדימה, [ולמשנ"ת בסוף ‎סימן ד דבע"ח מאוחר גרע מלוקח כי אין לו כל תביעה בנתבע לחבירו, נצטרך להוסיף דבתקנת הלקוחות זכה בקיום מקח תביעתו, דהיינו שזיכוהו חכמים שתחול תביעתו ולא תמנע ע"י מה שקדם לו חבירו,[407] ורק בהפקעת את אשר לחבירו לא זיכוהו].

מכיון שכן הלא צ"ת מפני מה כשהיתה המלוה השניה בשטר גובה היא את כולה ולא עוד אלא שגם אם קדם בעל מע"פ המוקדם וגבה מוציא ממנו בעל השטר וכמבואר ברמב"ן ובר"ן בסוגיית הגמ' כאן, הלא שעבודא דתרווייהו קיים ואין לזה קדימה ע"ז ולמה זה יעדיף עליו יטרוף ממנו ואפי' מחצה לא יותיר לו.

וע"כ אתה אומר לכאורה דכל שני שעבודים שאין לאחד תורת קדימה על חבירו כח לו לכ"א לגבות מחבירו ולהפקיע קנינו אשר זכה בו כדין, ולכן בעל השטר טורף מבעל מע"פ, ואת כולו הוא טורף, ואף דבעיקרו של דבר אין לו כל אלימות על חבירו ואין כל סיבה שיהיה לו יותר מלחבירו, מ"מ אנן דייני' דתביעת כ"א מהם מושלמת וזכות לו לקיים את שלו נגד חבירו ועיי"ז שייכא גביה מחבירו, וממילא כל שחבירו אינו בר טירפא כמותו וממה שי"ל אין חבירו יכול להוציא זכה זה לגמרי, וכ"ש דלכתחלה כשבאו יחדיו גובה הוא את כולו, דהא אף אם יגבה בעל מע"פ יוציא זה ממנו.

אם כנים אנו בזה הרי הן הן הדברים שראינו ברי"ף דידן במה דהמזונות גובים ממתנת שכ"מ,[408] דמתנת שכ"מ דמי למע"פ שאין לו כח טירפא, ומוציאים ממנו אף לאחר שזכה כאשר יוציאו מהמע"פ לאחר שגבה.

אולם מלבד שאין הדברים תואמים את ד' המרדכי אשר כתב דתהני ליה תפיסה לבעל המקח אשר חל בב"א עם השעבוד, דהא הכא בעל מלוה בשטר מוציא מידי גביית ותפיסת בעל מע"פ, [וגם טעמא דתהני תפיסה לא ידענא בהאי סברא דבעל טירפא גובר על מי שאינו בעל טירפא], מלבד זה הרי באמת אין הדעת מסכמת עם ענין זה שיוכל הבע"ח להוציא בשעבודו מבעלים השוה לו בכחו.

לכן יראה דבההיא דמלוה בשטר המאוחר למע"פ הכל בכלל תקנת הלקוחות, כי ענין התקנה היה שהלוקח יוכל לקיים את דינו כאילו ל"ה שם מע"פ, ולכן בתרי מע"פ כ"א מהם זכה בכח זה להתעלם מחבירו וממילא ע"כ חולקים הם, ואילו במלוה בשטר המאוחר למע"פ יש לו לבעל השטר תקנה זו ולא כן לבעל מע"פ הבא נגד השטר, ולכן בעל השטר טורף ממנו כי כך זיכוהו בתקנה לקיים את דינו כאילו ליתא למע"פ.

ואילו בההיא דמזונות ומתנת שכ"מ יש לי לדון בענין אחר, דהנה ד' הרי"ף שם בלא"ה צ"ת, שהרי בגמ' שם למדוה לגביית מזונות ממתנת שכ"מ מק"ו דירושה דאורייתא, ובירושה לא שמענו מעולם שענינו מפני הבב"א, וגם לא יתכן לומר כן, שהרי ברשב"א שם קלז. מבואר דירושה עם גמר מיתה [ויבואר לפנינו אות ‎ג] ולפני מתנת שכ"מ אשר עמה בב"א ידון הרי"ף את חוב המזונות, ואף אם תאמר דהרי"ף פליג בזה על הרשב"א [שהרי הרשב"א נתן טעם לדבריו כיון דירושה חיילא ממילא ומינה דה"ה לחוב מזונות דחייל ממילא יש לו לחול עם גמ"מ ולא כן כתב הרי"ף], אכתי אם כחה של ירושה הוא ע"י הבב"א הלא יבואו בזה דברי המרדכי בדעת הרי"ף דע"י דתרווייהו קנו ולא דחיא חדא מינייהו לחברתה אם תפס בעל מתנת שכ"מ מה שתפס תפס ואין הדין כן ביורשין, ועוד דהרי"ף כתב דע"י דתרווייהו תקנתא דרבנן ובהדי הדדי אתו לא דחיא חדא מינייהו לחברתה, נראה מדבריו דאילו מתנת שכ"מ דאורייתא ל"א הכי דודאי מעולה הדאורייתא על הדרבנן, וע"כ דמה דמזונות נגבים מירושה דאורייתא היינו דכ"ה הדין שתדחה את הירושה, דאילו כמוה היא תזכה הירושה במעלתה, הרי דירושה הוא ענין אחר מהאמור ברי"ף במתנת שכ"מ.

והנה הרי באמת יש כאן שני נדונים, האחד אם יחול כלל חוב המזונות בנכסים הניתנים למתנת שכ"מ והיינו נדון דקדימה ובב"א אשר לכאורה הוא אשר דן בו הרי"ף, והשני אם מתנת שכ"מ ידון כמשועבדים שאין גובים מהם כלל למזונות, וכמבואר לעיל סט. דאין מוציאין למזונות ממה ששעבדו האחין, ממילא הרי י"ל דסוגית הגמ' וד' הרי"ף לא באו על ענין אחד, כי סוגיית הגמ' באה על הנדון השני אם יש גביה ממתנת שכ"מ, ועז"א ק"ו שאם תקנו גביה מנכסי יורשים להפקיע קנינם שהוא מה"ת כ"ש שיתקנו כן במתנת שכ"מ שמדבריהם, והיינו דמתנת שכ"מ באמת דומה לירושה ולא למקח, אלא שעכ"ז לא מצאנו בבירור שתקנו גביה ממתנה זו, וע"ז בא הק"ו, ועדיין יש מקום לרי"ף לדון בנדון הראשון מי קדם וע"ז יבואו כל דבריו לעשותם בב"א, ואף דבירושה עצמה לא איכפת לן עניני קדימה וכאשר הוכחנו לעיל, י"ל דהיא מעלה מסוימת בירושה דווקא דליתא במתנת שכ"מ דבהא לא דמיא לירושה, ועוד דהא ק"ו פריכא הוא שהרי מתנת שכ"מ עצמה חלה נגד ירושה וכיצד נאמר דחלות חוב המזונות עדיפא על חלות מתנת שכ"מ, וכל מה שדנו בגמ' הוא רק לענין הגביה אשר לאחר שיתברר לנו חלות השעבוד [ובסברת הרי"ף] יגבו ממתנת שכ"מ כאשר גובין מהיורשין והיא מעלה נוספת בירושה דאף דבפועל שלהם הוא עכשיו ולא גרעי מלקוחות דידהו אעפ"כ גובים מהם, ובנדון זה ל"ד מתנת שכ"מ ללקוחות [וכאשר דנו הראשונים שם מכח האי סוגיא דמע"פ יגבה ממנת שכ"מ כאשר יגבה מהיורשים וכן שלא יוכל לומר הנחתי], ושייך בה הק"ו[409].

אלא שהדברים כנסתרים ממה שהרי"ף כתב את דבריו בישוב מאי דקשיא ליה מהא דתנן דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים, והרי התם בלקוחות מיירי אשר גם מהמאוחרים לחלות חוב המזונות אין מוציאין, וא"כ הוא הנדון בסוגית הגמ' דבהא דמיא מתנת שכ"מ לירושה, והנה זו תמיהה לעצמה ע"ד הרי"ף אשר את כל דבריו כתב בישוב מ"ש מתנת שכ"מ ממשועבדים ונמצא מבואר בדבריו דטעמא דאין מוציאים ממשועבדים הוא מפני קדימת המקח לחוב המזונות, וכמוש"כ שם להדיא דההיא במתנת בריא ומחיים, ואין הדבר כן דלהדיא מסקי' לעיל סט. דאחין ששעבדו אין מוציאין למזונות, ולא מפני קדימה הוא אלא מפני שאין גובין למזונות אלא מנכסי יורשים ולא מנכסי לקוחות[410].

ובאמת דעיקר מש"כ דתרי עניני נינהו הקדימה ומה דגובים בפועל מקנינם של יורשים ומתנת שכ"מ לא דמיא לירושה אלא בענין הגביה ולא בענין הקדימה לא ברירא לן, כי הסברא נותנת יותר לדמות מתנת שכ"מ לירושה לענין הקדימה אשר הפקעת היורשים בזה הוא ההפקעה מפרשת ירושה, ובזה יותר תדמה מתנת שכ"מ לירושה, ואבאר עוד בזה, כי הנה מה דבירושה לא איכפת לן ענינא דקדימה והיכא דחלים בב"א לא דייני' להו כמאן דקנו תרווייהו, ענינו מפני שאין לו ליורש אלא מה שיש לו למוריש לולא ההורשה, וזה כל דין הירושה לעמוד תחתיו של המוריש לקיים רשותו בראוי להיות ברשות זו ולא לעמוד כנגדה וכנגד הקנאותיה, וכדמוכח ממה שדנו הראשונים בשילהי מי שמת [בביאור סוגיית הקשה שבדיני ממונות] שמכירה וירושה החלים כאחת בקבר יזכה הלוקח ומאי אולמא דלוקח על היורש אם לא מה"ט, ובפשוטו אין הענין מסתיים כהגבלה בזכות הירושה לומר שלא זכתה תורה ליורש אלא מה שראוי למוריש, אלא ענינו מתבאר בעיקרה של תפיסת הירושה באשר היא נידונית בכחו של מוריש אשר מכחו יעמדו יורשיו, וכל הראוי לצאת ממנו אין בו רשות ירושה, ואם אך יש משמעות לאותה הקנאה ואינה נידונית כאב המקנה את של בניו והיינו שלא באנו לידי נדון שהבנים יעמדו נגד כחו של האב אלא כל הנדון יהיה בין היורש ללוקח וכיו"ב לדון כחו של מי יגבר כחו של לוקח או כחו של יורש כל כה"ג אין ליורש מאומה במקומו של לוקח[411], וכ"ז לכאורה סיבה גם למנוע מתנת שכ"מ, דהא לרוב הראשונים מבואר שם קמט. דגר דליתא בירושה ליתא במתנת שכ"מ, והשתא גר שכל מה שנעדר מפרשת ירושה הוא מפני דבפועל לא הוליד בן סגי בהא למונעו ממתנת שכ"מ כ"ש נ"ד שאין הממון הזה מסור לו לירושה, ואף דהרי"ף עצמו פי' שם קמט. בענין אחר ולא מנע גר ממתנת שכ"מ, מ"מ היכא דהממון לאו בר ירושה לכאורה יודה.

והתבונן עוד דבאמת מש"כ לדונם כתרי עניני הקדימה והגביה בפועל מקנינם של יורשים הנו תלוי בהבנת ענינו של שע"נ, שהרי באמת יש לטעון דכשם דל"ח לקדימה בעיקר חלות השעבוד וזכותם של יורשים לא תעמוד נגד זה כיון שהוא נתבע מהמוריש כך גביית שעבוד זה לא תחשב כמוציא מיורשים, והדבר תלוי בהבנת ענינו של שע"נ, כי אם ענינו של שע"נ הוא תביעת שעבוד בגופם של נכסים בלא יחס לבעליהם ובלא יחס למשעבד [וכאשר העלנו לעיל בדעת הרי"ף] כי אז באמת גבייתם מיורשים כגבייתם מלקוחות, שהרי אין כח גבייתם מתייחס להורשה ואינו נתבע מהמוריש אלא קיים בגופם של נכסים, וענינו של מוריש מסתיים במה שהחיל שעבוד בגופם של נכסים, ואם כח ללקוחות לעמוד נגד שעבוד זה בתקנת מזונות ע"י מה שלא הם החייבים כי אז גם היורשים יעמדו נגדו בטענה זו, ולא נוכל לומר דכיון דהמוריש חייב ראוי לגבותם מהיורשים, דהא ודאי שאין המוריש בעלים כיום הזה בנכסים כדי שנגבה את חובותיו מהם, ואטו אם יתחייב המת עתה בקברו באיזה חוב מחודש הנגבה את נכסי הירושה, וכל ענינו של כח מוריש אינו אלא בתביעות הבאות על ההורשה ולא בענינים מתחדשים בנכסים עצמם, וגביית שעבוד אשר חל בנכסים וקיים לעצמו בלא יחס למשעבד אין לו שייכות להורשה, אבל אם נדון ענין שע"נ כתביעת הלוה וקיומה לעולם כקיום תביעה זו למפרע כי אז גם את גבייתם יש לנו לדון כגביית ההורשה, ואף שהגבייה בפועל מתקיימת לאחר זמן [ואילו חלות השעבוד י"ל שהוא מתקיים בד בד עם ההורשה דשניהם יחולו לאחר גמ"מ כמוש"כ לעיל בדעת הרי"ף], עדיין גבייה זו שייכת לכח ההורשה, שהרי חלות תביעת הגבייה וקיומה ענין אחד הוא ממש אשר משפטי ממון תובעים שנכסים אלו יבואו מהלוה למלוה ונגד תביעה זו אין ערך ליורשים [כי אם הי"ל ערך הרי אף התביעה עצמה ל"ה חלה בב"א עם הירושה], ובהא הוא דל"ד ללקוחות אשר הגבייה מהם אינה אלא בטענת הקדימה אשר בזה כח לה להפקיע מקחם של לקוחות ובזה בא הדין שאין מוציאין למזונות, משא"כ בירושה כשם שהיא חלה בהתעלמות מזכיית היורשים כך היא מתקיימת ודבר אין לה עם היורשים אלא עם עיקרה של ירושה.

אם אמרנו כן דגם גביית השעבוד כמוה כחלותו[412], כי אז גם בד' הגמ' יש לנו לדקדק במה שדנו חומר בירושה שהיא דאורייתא, דבגבייה זו המתייחסת לכח ההורשה מה לי מקנינם של יורשים מדאורייתא ולא נגדם הוא עומד לדין אלא נגד מורישם, [וכשם שלא נעשה ק"ו ממה דמזונות אשתו נגבים ממנו בחיים אף שקנינו בנכסיו הוא מה"ת כך אין מקום לק"ו זה בגביית היורשים], ולגבי מתנת שכ"מ אין לנו אלא לדון אם כירושה שויוה רבנן בהא מילתא גובים ממנו ואם לאו אין גובים ממנו, וק"ו על מה בא.

ואשר יראה לנכון הוא דבאמת גם חלות חוב המזונות בנכסי הירושה לא יסתיים בטענה זו שהירושה נתבעת לחוב המזונות, אם מפני הא גופא דהירושה דבר תורה והמזונות דרבנן, והיינו דכיון שמה"ת אין כאן כל תביעה המפקעת ההורשה כי אז כחו של היורש בזה הוא ככחו של אדם אחר שזכה בנכסים ע"י כח ירושתו המושלמת מה"ת, דמדאורייתא הרי גם אחר התקנה הממון ראוי ליורש וכאשר תקנו חכמים חוב המזונות יחשב כמי שתקנו בראוי ליורש וכהפקעת ממונו של יורש, כיון דעדיין ממונו הוא מה"ת ונגד דין תורה זה חלה התקנה, ואם מפני דכיון דכל עיקרו של חוב המזונות הוא לזונם לאחר מיתה א"א לדונו כחוב שנתחייב בו המוריש לתת מנכסיו ונתאחר לחול בפועל עד מותו, כי עיקרה של ההתחייבות בזה הוא לתת מנכסי הירושה ומתחלה לא נתחייב לתת משל עצמו, והרי"ז כמקנה את אשר ליורשים שאין הוא בעלים בזה, וכל כחה של מזונות בזה יהיה כענין הללו באין לירש והללו באין לירש, דאדרבה שוים הם ליורשים דגם להם ראויים נכסי המת להשתעבד, ובזה באו ד' הגמ' דתביעת חוב מזונות עומדת מול תביעת הירושה וחכמים בתקנתם קבעו דידה של מזונות תגבר בהאי הללו באין לירש והללו באין לירש[413], ובזה בא הק"ו השתא ירושה דאורייתא כן כ"ש מתנת שכ"מ דרבנן, אשר גם בזה היתה ראויה הטענה דהחוב בא על נכסי מקבל המתנה אם מפני שהוא חל לעולם במותו ואם מפני דהוא דרבנן [ואף דגם מתנת שכ"מ דרבנן מ"מ הא גופא שאין חוב המזונות דאורייתא עושהו כתקנה חיצונה במה שראוי למקבל המתנה מתקנה אחרת[414]], ותשובתו תהיה שכנגד מתנת השכ"מ עומדת התקנה שהנכסים ילכו אל המזונות, ולמדוה מק"ו.

ואמנם הלא כבר כתבנו דק"ו פריכא הוא שהרי גם מתנת שכ"מ עומדת נגד ירושה, ולזה באו דברי הרי"ף דבאמת שניהם יעמדו זה נגד זה חוב המזונות מול מתנת שכ"מ וכיון שחלים בב"א ושניהם תק"ח לכן לא דחיא חדא לחברתה, ואין זה ענין לירושה הנדחית מפני שניהם בגוף התק"ח,[415] ולא בא הק"ו אלא שלא תאמר מתנה עדיפא מתביעת מזונות שלא תקנו שיחול חוב מזונות בנכסים הראויים לבא לאחרים אשר אין כל סיבה שמנכסיהם יפרעו המזונות, וחוב המזונות אין לו שייכות בגופם של נכסים כ"כ שאינם אלא אמצעי לפרעון מזונות הנדרשות באמת מהאב, ולזה בא הק"ו שאם לא חשו בזה לירושה דאורייתא כ"ש למתנה שמדבריהם.

וכתב זאת הרי"ף כישוב על מאי דקשיא ליה מהא דתנן דאין מוציאין למזונם מנכסים משועבדים, והנה התם ודאי דאין המניעה מחמת שלא חל חוב המזונות אלא מפני דהכי דינא שאינם גובים מלקוחות, והטעם דמיורשים וממתנת שכ"מ מוציאים הוא משנ"ת לעיל דכשם דהחוב עצמו חל ואינו נמנע מהירושה והמתנה כך גבייתו שהיא קיום דינו[416], וא"כ הן הן ד' הרי"ף דשאני ההיא שהיא מתנת בריא מחיים וכוונתו שיש שם קנין גמור אשר כנגדו ל"ש לבא עם טענת הללו באין לירש וכו' אלא עם טענת קדימה דשעבוד[417] והגבייה תהא ככל גביית שעבוד מוקדם אשר בהשתעבדו ניתן לתובע משפט תביעת הנכסים והנו מפקיעם מאת בעליהם בכח זה, וע"ז באה תקנת אינם נגבים מלקוחות[418], אבל מתנת שכ"מ לאו מה"ט הוא אלא מפני תורת הללו באין לירש וע"י דבב"א הם לא עדיף זמ"ז ותרווייהו קנו ובכח זה באה גם גבייתו שהיא קיום דינו הראשון, ואין זה ענין לגביית קדימה דלקוחות, והנה נתבארו ד' הרי"ף כמין חומר.

ובזה יוקל לנו מה דבהא דלא דחיא חדא לאידך מוציאים למזונות, דכיון דדייני' לה כהללו באים לירש וכו' וקיום דינם של מזונות הוא בגבייתם, נמצא דעל קרקע זו איכא תרי דיני, דינא דמזונות התובעת הנכסים עד גבייתם לבעליה, ודינא דמתנת שכ"מ התובעתם למקבל המתנה, ותביעתו זו כמעוכבת מלחול בהחלט מפני תביעת המזונות הסותרתה, וגביית המזונות אינה נידונית כמוציאה ממקבל המתנה אלא כמבטלתה, ממילא אין לנו אלא לדון אלא את מי להעדיף, ויש להבין דמזונות עדיפי כיון שהם באים מכח חוב שנתחייב האב מקדם [אף דשעבודם לא ידון בדיני קדימה], ויש להבין ד' המרדכי דתפיסת מקבל המתנה תהני ליה.

הנה הארכנו בדברים בביאור ד' הרי"ף, אשר אם כנים אנו בביאור זה אין בדבריו כל סתירה לד' רמב"ן רא"ה ורא"ש במקח החל בב"א עם החוב, ואף בעיקר ענינו של שע"נ שיטתו כמוש"כ בשיטתם דענינו תביעת נכסי הלוה.

ג

עוד רגע אדבר, כי הנה כבר נודעה הסתירה שיש בזה בדברי הרמב"ם אשר בפי"ט מאישות הי"ג כתב דתנאי כתובה גובה ממתנת שכ"מ הואיל ומתנת שכ"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה הרי המתנה וחיוב הנכסים בתנאים אלו באין כאחד, וזה כד' הרי"ף, ואילו בפ"ח מזכיה הל"ט כתב דמוציאין למזון האשה והבנות ממתנת שכ"מ שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה, נראה מדבריו דמזונות אלמנה קדמי ורק עיי"ז חיילי אמתנת שכ"מ[419].

והנה כבר נתבאר לנו במקו"א דאין ספק דעם גמר מיתה הוא כבר שעת מותו ממש, ואשר ע"כ כתב הרשב"א בב"ב קלז. דירושה חיילא עם גמר מיתה ואין ירושה מחיים וכאשר טען עליו בקצוה"ח סי' רנ"ב סק"א וע"כ דאותה שעה מת הוא, והוא גם שעת חיוב מזונות לד' הרמב"ם הנ"ל בפ"ח מזכיה ואין המזונות מתחייבים בחיים, וכשאמרו מתנת שכ"מ אינה קונה אלא לאחר גמ"מ היינו דכיון דהמתנה חלה בכח הקנאתו ממילא חלותה נחשב כמאוחר למעשה ההקנאה [אם בזמן ממש ואם בסיבה], וההקנאה נעשית במותו ממילא תורת לאחר גמ"מ על קנינו, ואילו מתנת שכ"מ היתה קונה עם גמ"מ כי אז ע"כ דתורת ההקנאה קיימא ביה מחיים שמחיים הוא מקנה שיהא לו לאחר מיתה [ולא כקנין לאחר ל' אלא כקונהו מיד שבמותו מקנה שיהיה לו בתורת מת], והוא המבואר בגמ' שם דאם מתנת שכ"מ קונה עם גמר מיתה וגט לאחר מיתה דכוותה אין בזה ריעותא דגט לאחר מיתה, והיינו דתורת הגירושין היא מחיים וליכא בהא ריעותא דאין המתים מגרשים האמור ברש"י ריש מכילתין [ואכמ"ל עוד בזה], והוא מש"כ הרשב"א שם דירושה דחיילא ממילא חיילא עם גמר מיתה, והרבה יש להאריך בד"ז ולהכריחו אלא שאכ"מ.

וכמדומה שלזה נתכוון הרמב"ם בפי"ט מאישות שם באמרו ששניהם חלו יחדיו, דהיינו חוב המזונות החל ממילא מיד במיתתו עם הקנאת השכ"מ, דע"י דהמתנת שכ"מ חיילא לאחר מיתה נמצא שנתינתה חל עם חוב המזונות, ונמצא דבשעת ההקנאה נדון הוא כבר כמחויב שלא תהא אותה הקנאה ושייכא כאן תביעת לוה, והיינו כהבנה זו דשע"נ צריך לתביעת לוה, וראה שם שבתחלת ההלכה כתב הרמב"ם דמי שצווה שלא יזונו בנותיו אין שומעין לו והיינו דאין בידו לצוות לא כן וע"ז סיים דה"ה ציווי בדרך הקנאה אין בידו והיינו דממילא יש תביעה נגד הנתינה שבהקנאה זו, וכאשר אמר בפ"ח מזכיה שהמזונות במיתתו ומתנת שכ"מ אינה אלא לאחר מיתה כוונתו לחלות קנינו, שע"י שחוב המזונות מוקדם לחלות קנינו של מקבל המתנה גובים אותם, והיינו שאילו חלותם כאחת נמצא שמחייב הקנין והתובעו כבר קיים בעת חלות המזונות ממילא אין כח לחוב המזונות לתבוע מניעת הקנין ואין לתביעה על מה להתפס, דכשם דהמזונות נתבעים כך הקנין כבר נתבע [ועי' לעיל הערה 385], ולזה כתב הרמב"ם דע"י דמתנת שכ"מ מתקיימת לאחר מיתה נמצא דבמיתתו עדיין ל"ה תביעת המתנה ונמצא דתביעת החוב קדמה לתביעת המתנה, והוא הקדימה אשר חפץ בה בהלכות זכיה אשר ממנה יתקיימו דבריו שבהלכות אישות שהבב"א יש בו תביעת המניעה, והנה דבריו בשני המקומות אחד הם.

סימן י

בקדימת שעבוד הגוף וחובתו

היכא דהנכסים נשתעבדו למאוחר ולא למוקדם

בענינו של שעבוד הגוף

ובקדימת ערך ראשון לשני

פ"כ ממלוה ולוה הל"ב דקדק מלשון הרמב"ם דאם כתב לראשון דאיקני ולוה מן השני ולא כתב לו דאיקני ואח"כ קנה נכסים יחלוקו, וכ"כ שם בשם ספר צרור הכסף בדעת הרמב"ם, [וכ"מ במהרשד"ם חו"מ סי' קמ"ה, ובמהריב"ל ספר שני סי' נ"ה], וכתב שם בכס"מ שמד' הרא"ש ובעה"ת מבואר לא כן, והוכיח מסתימת בעה"ת דלא ס"ל שהרמב"ם חלוק בדבר, וכ"כ בב"י בב"ה סי' ק"ד ס"ח והכריע שם דהראשון גובה כולו, וכ"ה להדיא ברמ"ה בפ' מי שמת סוף אות קס"ו, וכ"כ הב"ח בס"ז, ונחלק עליהם הש"ך בסקט"ו ודעתו שם דיחלוקו כיון דמיניה תרווייהו בני גביה [ועי' לו בסי' צ"ט סק"י ודו"ק, ועיי"ש סק"ג], ובתומים סק"ז האריך בזה ודעתו שם דע"י דשעבודא דאורייתא חל [לדעתו] גם בלא דאיקני ממילא שניהם שוים, אלא דדייני' להו כמלוה בשטר ומע"פ שבאו לגבות מיניה אשר לדעת הרי"ף דס"ל דלעולם מלוה בשטר קדים ה"ה הכא, והנה זו שיטתו דגם בלא דאיקני איכא שע"ד, אבל אין כן דעת הש"ך אשר כתב שם [ובסקי"ג] דבלא כתב לראשון דאיקני וקנה ואח"כ לוה מהשני שלא יקדם הראשון אפי' לדעת רב האי דמע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת דהנכסים של"ה לו בשעת הלואה לא נשתעבדו לו אלא שי"ל בהם זכות להגבותם כ"ז שנמצאו בידו עיי"ש, והנה גם בזה דעתו שם דיחלוקו, והדברים צ"ת וכאשר תמה עליו בקצוה"ח בסק"ט דכיון דלזה שלא כתב דאיקני לית ליה כלל שע"נ ולחבירו יש שע"נ אם מפני שלוה אחר שקנה ואם מפני שכתב לו דאיקני ממילא הוא קודם, ואפי' לדעת רב האי דמע"פ קודמת למלוה בשטר המאוחרת ממנה היינו מפני דשעבודא דאורייתא מה דליכא הכא בהעדר הדאיקני, [ואם בדעת צרור הכסף נוכל לפרש כשי' התומים דבמיניה אית להו לתרווייהו שעבודא לא נוכל לפרש כן בד' הש"ך דפליג עליה להדיא], והנה כבר האריך בענין זה במל"מ שם ודעתו דבלא דאיקני ליכא שעבודא דאורייתא ולית ליה כל מעלת קדימה אף לרב האי [עיי"ש שהכריח כן ברמב"ם] ומ"מ יוכל להתקיים דינו של בעל צרור הכסף מפני דאף דלית ליה שעבודא ולית ליה מעלת קדימה מ"מ גם לשכנגדו ליכא תורת קדימה שאין קדימה אלא בזמן, ורק דהקודם בזמן צריך גם לשע"נ כדי להחיל מעלת הקדימה, אבל בלא קדימת זמן לא איכפת לן [לדעת בעל צרור הכסף] במה דלחד איכא שעבודא ולחבירו ליתא, עיי"ש, והדברים צ"ת מפני מה לא יהני שעבוד לבדו להחיל דינא דקדימה.

ועיי"ש במל"מ שכתב דכל הנדון בזה הוא רק לדעת רב האי אבל לדעת הרי"ף דמלוה בשטר מאוחרת קודמת למע"פ מוקדמת פשיטא דמאן דאית ליה שעבוד לקוחות הוא הגובה ולא חבירו דלית ליה אלא שעבוד מיניה, וכ"כ הגרעק"א בגש"ע על הסמ"ע סקט"ו, ומתוך כך השיג על הש"ך שכתב בכל הני דיחלוקו כאשר דעתו להכריע כהרי"ף, ואמנם הן אמת הוא שהש"ך שם בסק"כ הכריע כהרי"ף אבל גילה דעתו להדיא דלהרי"ף עצמו חולקין[420], אלא דשם ניתן להבין טעמו[421] מפני שעבודא דאורייתא, והיינו שהרי טעמו של הרי"ף דלא חש לשעבודא דאורייתא מבואר בתשובתו סי' קצ"ז והובאה בבעה"ת שער ס"א ח"ב אות א' מפני דהמלוה בשטר כלקוחות דמיא, ושם כתב להדיא דמה"ט גם על מע"פ לית ליה קדימה [ועיי"ש בגידולי תרומה] ובההיא ודאי דחולקים, הרי דאין המלוה השניה מפקעת הראשונה בדינא דלקוחות אלא תרווייהו קיימים, וממילא יש להבין דכן יהיה גם במלוה בשטר דיחלוקו, וכבר הארכנו בזה לעיל ‎סימן ט אות ‎ב עיי"ש, אבל בנ"ד דליכא כלל שעבודא למאן דלא כתב ליה דאיקני [לדעת הש"ך סקט"ו] הרי צ"ת למה לא יגבה בעל השטר כולו באשר לו משפט השעבוד.

וכבר נודעה קו' הגרעק"א על שי' הרי"ף דמלוה בשטר קדים למע"פ המוקדמת לו מהא דמקשי' בב"ק סוף לג: דחב עד שלא הזיק בע"ח קדים הלא הבע"ח דינו כמע"פ בשור זה דהוא מטלטלין ואילו הניזק דינו בו בשעבודו כמלוה בשטר וממילא לעולם ניזק קדים,[422] והנה אי משום הא יש לנו לדון שלא דן הרי"ף את המלוה בשטר כלקוחות אלא בשטר ממש דהלואתו בשטר כמכירה דמיא וכ"ה לשון הב"ח בתשובה ס"ג דכיון דאיהו גופיה שעבד נכסיו למלוה חשיב כאילו מכרו לו, משא"כ בשעבודא דנזקין אשר חל מאליו, אבל הלא יקשה ביותר [בשכבר הימים העירני לזה חכ"א] לדעת כל הנך ראשונים דבמטלטלין ליכא קדימה כלל דממילא לנזקין יחול תורת קדימה בשעבודם[423], ועיי"ש בראב"ד בביאור תי' הגמ' שם שכתב דא"ל ניזק לבע"ח אילו תפסתיה קודם נגיחה לאו מינך הוה גבינא ליה דעלך רמיא מילתא לנטוריה ומי אלימא תפיסה דלאחר הנזק מתפיסה דלפני הנזק[424] ואת לא אתית לה אלא מכח תפיסתך שהרי אין דין קדימה למטלטלין וכו', ולכאורה יפלא הלא להדיא מקשי' התם דבחב עד שלא הזיק בע"ח קדמו, וע"כ דכוונת הגמ' בקושיא זו היא דתהני ליה קדימתו לענין תפיסתו, והיינו דע"י דקדם לנזקין מה שגבה גבה, הרי דאף דלית ליה לראשון כל תורת קדימה ל"מ ליה שעבודא דשני להקדים לו, ועי' בטור סי' ת"ז שביאר תי' הגמ' שם דהבע"ח יכול לגבות ממקו"א וכתב שם לפיכך אם היה משועבד לבע"ח באפותיקי מפורש שגם הוא א"י לגבות ממקו"א אם החוב קדם לנזק אין הניזק גובה ממנו[425], וביאר שם בסמ"ע סק"ה דהיינו כשקדם הבע"ח וגבה אבל לכתחלה חולקין[426] כיון דליכא קדימה במטלטלין ולגבי הבע"ח דינו כמטלטלין, הרי לך גם בדבריו דאף דלבע"ח לית ליה שעבודא למיחל ליה דינא דקדימה מ"מ אין הניזק קודם עליו בשעבודו, והנה מלבד שהדברים צ"ב מצ"ע הרי לכאורה הסמ"ע סותר עצמו באשר בסי' ק"ד סקט"ו כתב דבלוה ולא כתב דאיקני וקנה וחזר ולוה השני גובה, [ואף כי את הסתירה עצמה ניתן ליישב ולומר דהסמ"ע מחלק בין מלוה בשטר לנזקין דדווקא מלוה בשטר דחשיב כלקוחות מפקיע מיד זה שלא כתב דאיקני משא"כ בנזקין[427], הרי בזה תגדל התמיהה בהא גופא ל"ל באמת להסמ"ע להאי טעמא דמלוה בשטר חשיב כלקוחות תיפוק ליה דאיהו אית ליה שעבודא ולאחריני לא].

עוד זאת מצאתי בתשובת הרשב"א ח"ד סוס"י קנ"ב במי שיש עליו חוב אביו וחוב דידיה וי"ל מטלטלין מירושת אביו אשר לדעת הרשב"א מצוה עליו לפרוע מהם חובת אביו ואף כופין אותו בזה אף דשעבודא ליכא, וכתב הרשב"א דכיון דרק מצוה היא וליכא גביה מדינא חוב דידיה קדים דחיוב עצמו דלא לישוויה נפשיה רשיעא טפי עדיף ליה, משמע דרק מה"ט קדים חוב דידיה, ואף דחוב דידיה מדינא גובים אותו ממנו ולדעתו במיוחסות סי' ס"א יש קדימה במטלטלין מפני דשעבודא דאורייתא ואילו בחוב אביו הא ליכא שעבודא, [ואם לא נדחה דנקט טעמא רויחא גם למאן דלא ס"ל כשיטתו בקדימת מטלטלין] הרי למדנו בזה שאין קדימה לחוב שיש בו שעבוד ע"פ חוב שאין בו שעבוד אם לא קדם לו בזמן, ולגבי נכסי האב לעולם חוב האב קדים בזמן, [ויש בו תורת חוב, כי המצוה המוטלת עליהם היא מצות פריעת חוב, וכמושנ"ת לעיל ‎סימן ה אות ‎ב עיי"ש בהערה 227].

ואשר יראה מכל הלין הוא שאין כח לשע"נ לחול נגד חוב אחר הקיים כבר ואשר מכח עיקר החוב דינם שוה, ושעבוד הנכסים כמוהו כעיקר תביעת החוב אשר לא תעמוד נגד החוב האחר ביותר ממחצה.

והנה תחלה יש לנו לברר מפני מה ליכא קדימה בשעה"ג עצמו, שהרי אף הרשב"א במיוחסות סי' ס"א אשר דן קדימה במטלטלין לא דן כן אלא מפני שעבודא דאורייתא[428], וכן רב האי גאון במע"פ הובא בבעה"ת שער ס"א ח"ב][429], ומילתא דא טעמא בעיא למה לא יחול קדימה בשעבוד גופו, ובשלמא אם היה שעבוד גופו מסתיים כחובה חיצונה העומדת עליו בכל עת כתביעת גברא ותובעתו בכח המחייב שבה ופועלת את פעולתיה בהגיע עתם אם לחלות גוביינא ואם לתפיסת שעבוד ועד אותה שעה הרי היא כחובה חיצונה הקיימת בכח תביעת המחייב שבה, כי אז שפיר יש לדון שאין מה שיעכב ממחייב אחר להחיל אף הוא את תביעתו, ואף שהתביעה השנית גורעת בקיום תביעה ראשונה וחלותה הוא כשלא כדין כלפי ראשונה והרי אין בידו להמנע מקיום תביעה ראשונה, עדיין יש לנו לדון שאין די בזה מלמנוע חלות תביעה שניה ויהיו עליו חובות הסותרות זו את זו [ולעצם קדימתה לא ניתן מעלה[430]], ואף דבפשוטו מי שאינו ברשות עצמו להתחייב לא יחול עליו מחייב חיצוני אשר כל כחו הוא לתבוע אותו על מעשיו וכיו"ב, עדיין י"ל דאף שאין בו כח להמנע מחובה ראשונה אין אנו דנים אותו כמי שאינו ברשות עצמו לענין להיות נתבע בחובה אחרת על מעשיו אשר יעשה, ואף שהוא שלא כדין כלפי חובה ראשונה, הרי"ז כמי שחל כאן גזל בע"כ, אבל הרי בפשוטו הדבר כן ואין חובת גופו נידונית כחובה חיצונית בלבד המתקיימת בכח מחייב חיצוני, אלא ענינה תפיסת זכות מסוימת שיש לו לתובע עליו, וכבר נתבאר באורך לעיל ‎סימן ב, ומכיון שכן הלא צ"ת למה לא תהא קדימה בהאי שעבודא, היאך יזכה השני במה שכבר זכה ראשון.

ואמנם בפשוטו טעמא דמילתא דליכא קדימה בשעה"ג הוא מפני שאין ענינו מתייחס לממון מסוים והוא מסתיים כזכות על הגברא למנה בעלמא, וכל כה"ג ל"ש קדימה בעיקר שעבודם כי לא פגע זב"ז כלל, ואין תפיסת זכותו של זה במקום דקיימא זכותו של זה, ומה שיתכן ובפועל יבא יום אשר שניהם יבקשו פעולה אחת מפני העדר האפשרות בפעולה אחרת לא יחיל תורת סתירה וקדימה בגוף שעבודם.

ואי קשיא לך תינח כאשר אנו דנים על חובת הלוה, אבל הלא מצינו חובה נוספת במצוותא דחוב הלא הוא מה דמדיני החוב שממונו של לוה יהיה למלוה, וכאשר הוכרח לן לעיל ‎סימן ה אות ‎ב מכח מצות היורשים בפריעת חוב מורישם, [וזה טרם ענין שע"נ התובע נכסים מסוימים להיותם למלוה, דמלבד זה יש גם את הדין הקיים בעיקרו של חוב האומר ממונו של לוה יהיה למלוה], ובדין זה לכאורה שייכא טענת קדימה, דאף שגם דין זה אינו מתייחס לנכסים מסוימים והוא דין כללי שכך נכון ממשפטי ממון שממונו של לוה יהיה למלוה, מ"מ יש בו תורת סתירה בין שני השעבודים בגוף חובתו, שדינו של ראשון לתבוע ממונו של לוה הרי תובע בזה שיהיה לו ולא יתבע לבע"ח אחר, ומה דיתכן ויהיה די לשניהם אינו מבטל תורת הסתירה ביניהם אשר תהא בפועל כאשר לא יהיה די לזה ולזה, וכיון דאיכא סתירה ביניהם למה לא תהא מעלת קדימה לראשון אשר כבר חל לו הדין שממונו של לוה ינתן לו ולא ילקח לאחר, שהרי דין זה דממונו של לוה יהיה לו אינו מסתיים רק כתביעת הלוה שלא יעמוד נגדו בקניניו, אלא הוא מתקיים גם נגד כל העולם שע"י שכך נכון במשפטי ממון שיזכה זה תמורת מעותיו בממונו של לוה אין אדם רשאי למנוע הימנו נטילת גופו של ממון זה והמונעו ממנו נדון כמונע ממנו ממון הראוי לו, ממילא גוף זכייתו של שני לתבוע את הממון הנה כסותרת לזכותו של ראשון שקדם לו, ואם כי אין בכחו של דין זה למנוע זכיתו של אחר בהלכות קנינים, אבל כל עוד ולא זכה בו אחר ואנו דנים גם אצל השני על גוף חלות דין זה שיזכה לתבוע ממונו של לוה יש מקום לטענת קדימה לומר שתביעתו של הראשון תובעת נגד זכיית השני בתביעתו, ובהנך דיני דמשפטי החוב יאמר שכ"ה דיני חוב ממון שהראשון זכאי שלא יקחנו השני, וממילא אין השני זכאי במשפטי חוב לתובעו נגד הראשון, וכיון דבהאי דינא תהא תורת קדימה לראשון שוב לא יוכל השני לגבות אף לא מדין חובתו של לוה, שאין הלוה רשאי לקיים חובתו בממון הנתבע לבע"ח אחר.

תריץ דאדרבה ע"י שראויה כאן לשני מצ"ע תביעת ממונו של לוה אשר בענינה של תביעה נאמר שלא יהיה הממון ללוה לכל עניניו, עיי"ז גופא פקעה טענתו של ראשון בהוויית ממון זה לעצמו בתורת ממונו של לוה, דאף דבכלל זכותו של ראשון שלא יקחנו אחר וכמושנ"ת, אין זו טענה אלא נגד הבא לזכות בגופו של ממון בלבד לעשות בו מעשה זכיה וליטלו ממצב היותו נתבע לראשון, אבל זכותו של שני זה קיימת נגד בעלותו של לוה להפקיע כחו בממון זה ע"י שמן הראוי שיתחלף עמו בממוניו תחת הממון אשר נטל הימנו, ונגד זה אין לראשון כל טענה, ממילא דייני' ליה כלפי תביעת זכותו של שני כמי שאינו ממונו של לוה למונעו מהשני, ואמנם גם לשני אין כל מעלה נגד הראשון דגם הראשון כמפקיע הימנו בטענה זו, ממילא שוים הם בתביעותיהם, ול"ש טענת קדימה אלא בשעבוד גופו של לוה אשר זכותו של מלוה עליו להעמדת ממון ראויה למנוע מאחר לזכות בזכות הסותרת לו, אלא שאין השעבודים נדונים כסותרים זל"ז בעיקר דינם וכמושנ"ת.

וממוצא דבר אתה למד כבר דמה"ט גם שע"נ דשני לא יעמוד נגד חובו של ראשון בהאי דינא אשר יש לו לראשון לתבוע ממונו של לוה, דכיון דענינו של שע"נ אף הוא מכח תביעת ממונו של לוה אשר בהתפסו בגופם של נכסים הפך להיות בדין שע"נ וכמושנ"ת ב‎סימן ה אות א, ממילא כלפי תביעת הראשון את ממונו של לוה אין תפיסה לשעבוד הנכסים דשני, וכל היכא דבשעת חלות שע"נ יש תביעת חוב לאחר, אין כח לשע"נ נגד אותה תביעה, ולא יזכה בשעבוד הנכסים יותר ממה שראוי לו בשעה"ג, וכדעת כל הני רבוותא שהובאו דבריהם לעיל.

אלא דכ"ז מבואר רק היכא דלראשון איכא תורת תביעת ממון, והיינו למ"ד שעבודא דאורייתא היכא דלא כתב דאיקני לסוברים דבכה"ג כפינן יתמי מדין מצות פריעת חוב מממונו של לוה, ולשי' הרשב"א אף במטלטלין כ"ה דכופים את היתומים במטלטלין דירתי מאבוהון, וכבר נתבאר בכ"ז ב‎סימן ה אות ‎ב, אבל בל"ז אין לנו אלא את תביעת גופו של לוה, תביעה ערטילאית בהוויית מנה למלוה, ואין בה לכאורה שום עיכוב על זכיית שע"נ לאחרים[431], והנה אין לנו בזה תשובה עכ"פ לכל החולקים על הרשב"א במטלטלין.

והנה לעיל פו. כתבו התוס' בסוד"ה לאשה דהיכא דליכא טירפת לקוחות ליכא דינא דקדימה, והוכיחו כן מהא דלא איבעיא לן במי שמת בלוה ולוה וקנה אלא באת"ל דאיקני וקנה ומכר משתעבד ולא אבעיא לן גם את"ל דלא משתעבד היכא דלוה ולוה וקנה ולא מכר, ועיי"ש במי שמת בדבריהם בד"ה אם שכתבו דבאמת ה"נ הו"מ למבעי את"ל דלא משתעבד[432], ובפשוטו כוונתם בזה לדון קדימה בשעה"ג לבדו, דלא מבעיא כד נימא כדעת רוב רבותינו דכל היכא דלא כתב דאיקני ליכא כלל שעבודא דע"כ הנדון כאן הוא בשעה"ג, אלא אף אי נימא כדעת התומים סי' ק"ד סק"ז דשעבודא דממילא חייל אף בלא דאיקני היינו בשעבודא דאורייתא ומאי קשיא להו הא דלא אבעיא לן איבעיא דשייכא רק למ"ד שעבודא דאורייתא, ולמה יסתמו את דבריהם מלפרש דקושיתם תליא בהאי מ"ד[433], וע"כ דכוונתם מצד שעה"ג בלבד, דגם בזה שייכא טענת קדימה.

אם כנים אנו בזה הלא נמצא שלמדנו בדבריהם שיש משמעות בקדימת שעה"ג לנכסים קיימים[434] אשר לכן שייכא בזה האיבעיא דהתם בלוה ולוה וקנה, ולמסקנא דהתם הכי דינא באמת דאף אם יש קדימה בשעה"ג אין היא חלה אלא בנכסים קיימים[435], ולכאורה ענינו דבגוף שעבוד גופו ל"ש תורת קדימה כיון דאינו מתייחס למנה מסוים ולא פגע זב"ז, אבל מה שבכח שעבודו יש לו כח נטילת מנה מסוים בזה שייכא הסתירה בין השעבודים מי יטלנו [וכמושי"ת לפנינו].

ובהא שייכא האיבעיא, אשר לדעת התוס' ענינה דמספק"ל דילמא סגי לתורת קדימה בעצם מה דחובו קדים וסיבת שעבודו קדים כדי לזכות בזכות קדימה בגופו של שעבוד כאשר יחול בפועל [ואף בשעבוד דאיקני דייני' ליה כמי שסיבת שעבודו קיים משעת חובו, וכמושנ"ת ענינו של דאיקני לדעת רמב"ן לעיל ‎סימן ח אות ‎ב], או דילמא אין תורת קדימה אלא במה שכבר זכה בפועל ומונע מחבירו לזכות עמו[436], והיינו דקדימה דחוב אין ענינה כקדימת קנינים אשר הוא מסתיים במה שאין אדם מוכר את של חבירו, דהשעבוד אינו כקנוי ורק תביעה יש בו [וכמושנ"ת ב‎סימן ד אות ‎ב], וענינה מכח דיני החוב עצמו אשר תובעים לבל ינתן לאחר, ממילא יש לדון דכיון שגם קודם שבאו הנכסים לעולם כבר ישנו כח החוב לבלי התבטל ע"י חוב אחר סגי בהא לקדימה לכשיבואו לעולם, והיינו דבשעתו ודאי ל"ש קדימה כיון שבאותה שעה אין החוב השני מפקיע ממה שראוי לראשון, אבל יש לדון שמא תהני ליה קדימתו לענין שלכשיסתרו זל"ז יזכה ראשון כשם שמתחלה כבר הי"ל הכח שהשני לא יסתרנו, או דילמא כיון דבפועל חייל שני בשעתו לגמרי בטלה טענת קדימה, ואיבעיא זו שייכא הן בשע"נ והן בשעה"ג אם אך יש בו קדימה.

ואמנם עיקרא דמילתא הלא צ"ב מפני מה בבא הנכסים לעולם יחשב כבר כמי שחלה סתירה ביניהם, הלא חובו עדיין בגוף ונכסים אלו אינם אלא אחת מצורות הקיום האפשריות של הגוף בחובתו, ולמה נתהווה מכאן ואילך סתירה בתורת שעבודם.

ואמנם ביאור הדברים הוא במה שנבין דגביית הממון בשעה"ג הוא מגוף זכותו של המלוה בגופו של לוה, ולא כהיכי תימצי בלבד לקיום דינו[437], והיינו שכבר היה אפשר לומר דענינו של שעה"ג הוא חובת גברא בלבד אשר הוטל אקרקפתא דידיה [דין ממון] שיהיה לשכנגדו מנה יהיה מהיכן שיהיה, ותוכן גביית ממונו בזה אינה אלא כח להפסידו בנטילת ממונו לקיום הענין אשר נתחייב זה בו[438], וגוף זכיית הממון היא כזכיית ממון הפקר שהרי אין ממונו נתבע כלל בשעבוד זה, ורק ע"י שזכה להפסידו עבור זכיית המנה הנרצה לו הנו כמסלקו מממונו וזוכה בה לעצמו באין מפריע, ובזה באו דברנו שאין הדבר כן, אלא שגוף הוויית הממון מלוה למלוה הוא מעיקרי תביעת החוב, כי בהיות והמלוה זכאי בו זכות ממון בהוויית מנה כי אז גוף הגעת הממון ממנו אליו הוא קיום תורת הממון של המלוה על הלוה וממונא דידיה הוא ענין זה דהגעת ממון מהלוה אליו[439] - ויותר מזה כבר נתבאר לעיל ‎סימן ב עיי"ש - וממילא גוף זכייתו בממון בחובו הוא גם כממונא דידיה, גדולה מזו ראה בתוס' שילהי ב"ב ד"ה דבר תורה אשר כתבו שם דאין נראה לפרש דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא ס"ל הכי גם במיניה דהא פשיטא שחייב לשלם ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע או ימכור ויתן לו מעות, והיינו דבלא דינא דשעבוד אף דודאי חייב הוא לשלם מ"מ אין חובו אלא מעות וכל פרעון בד"א אינה אלא בתורת מעות שבו ולא נוכל לחייבו לתתו ולעשות ממנו תורת מעות אלא מכח דינא דשעבוד[440], דכיון שנתינת גופו אינה קיומו של חוב אלא היכי תימצי לפרעונו של חוב בדמיו למה זה יתחייב לתת מה שאינו מחויב בו כדי להרויח ממנו מעות לפרעון, ורק תורת שעבוד תהני ביה, אשר ענינו השתעבדות דבר מסוים לעשות ממנו את גביית החוב הנדרשת [ועי' עוד הערה 520], וכוונתם בזה או לתביעת ממונו של לוה הקיים בעיקרו של חוב לפני שחל שעבוד בתביעת גופם של נכסים וכמושנ"ת באורך ב‎סימן ה אות ‎ב[441], או לשעה"ג, והיינו דאמנם חובת גופו היא מעות אבל כאשר נשתעבד גופו לקיומו של חוב הרי בממילא זכה המלוה בו להוציא ממנו כל אשר לו לקיום החוב[442], בין כך ובין כך הא למדת דבעיקרו של חוב הפרש יש בין תביעת מעות לתביעת נכסים אחרים, הרי דגביית החוב אינה מתקיימת בכח להפסידו עבור הוויית מנה למלוה דבזה ליכא נפקותא במה נפסידנו, וע"כ דהגבייה מתקיימת במה שגופה של גביה נכון ונתבע בעיקר דיני החוב, והוא גופו זכות הממון של המלוה.

מעתה יש להבין תורת קדימה כלפי מה שממון מסוים נתבע בקנינו של חוב בגברא, דבמה דבזכות הגביה דאית ליה בהאי גברא כח לו לתבוע הימנו ממון זה ולקחתו שם חלה הסתירה בין שני השעבודים, דאף דענינו של שעה"ג הוא כלפי הגברא ובו מקומה של זכות הקדימה, מ"מ כל עוד והממון ערטילאי אין בו שייכות קדימה כי לא פגע זב"ז, ואין סתירה בהיותו לזה עליו מנה ולזה עליו מנה, אין גבול למנים הראויים בהאי גברא אשר אינם קיימים בפועל, אבל כלפי מנה מסוים אשר יש לו שייכא תורת קדימה במה שזכות מנה דאית ליה בהאי גברא נותן לו כח לתביעת[443] אותו מנה והוא כנסתר בקיומו זה מכחו של חבירו, ויש בזה תורת קדימה[444].

מעתה בהביננו שכח המנה שבשעה"ג מתקיים בגוף תביעת הנכסים, כי אז מאחר שנבין שיסודו של שע"נ אינו מפעולת הקנאה מסוימת אשר הלוה מחיל בה קנין שעבוד מסוים בנכסים אלו למלוה, אלא יסודו בכחו של החוב לתובעם מהלוה [וכבר נתבאר ב‎סימן ה אות א דזה גם גוף ענינם לעולם בתורת תביעת נכסי הלוה], יש לנו לדון שאין לו תפיסה נגד שעה"ג אשר כבר היה קיים בעת באו הנכסים להשתעבד, ואשר בו ניתן לבעל אותו שעה"ג כח לקיחת אותו מנה, ואם כי אותו כח נתפס כלפי בעל המנה ולא במנה עצמו, יש בזה כח מניעת תביעתם מתורת נכסי לוה בדינא דשע"נ, באשר כל ערבותם ותביעתם כנכסי לוה הוא במה שהיותם למלוה הוא עסקו של הלוה שהוא הבעלים, ויש לנו לדון דאין הענין מסתיים במשפטי הקנינים אשר המה מושלמים ללוה, אלא דכל שיש משפטי ממון המזכים אחרים בנטילת אותם נכסים אזי גוף חלות תביעת הנכסים תחשב כנטילתם מזכותם של אותם אחרים, וע"י שהראשון זכאי בזכות ממון הנותנת לו כח קבלת נכסי הלוה יש לנו לדון שיש בזה כדי למנוע את חלות תביעת הממון כתביעת ממונו של לוה[445], [ועוד צ"ת].

ולכן יאמר בעל צרור הכסף דבלוה מן הראשון וכתב ליה דאיקני ולשני לא כתב ואח"כ קנה דיחלוקו, וכביאורו של המל"מ דכיון שאין בשעבוד הנכסים עצמו קדימה לחוב השני אין לו תורת קדימה ודין השע"נ בזה כדין עיקר החוב[446], ויסכים עמו הש"ך ואף יוסיף על דבריו דה"ה לשי' הרי"ף דמע"פ מוקדמת למלוה בשטר אין לה דין קדימה דינם לחלוק, והיינו דאף שדן הרי"ף את המלוה בשטר כלקוחות היינו לענין שלא יפקיעו ממנה את שעבודה אבל אין בזה כדי הפקעת השעבוד האחר [וכאשר הארכנו לדון בזה לעיל ב‎סימן ט אות ‎ב] ותרווייהו קיימי בהדדי ויחלוקו, ואילו הסמ"ע יסכים עמהם בחוב נזקין ולא במלוה בשטר, ומפני דמלוה בשטר תורת לקוחות ליה [וכלשונו של הסמ"ע בסקט"ו דשעבוד דהשני הוה כמכר לו][447] וס"ל להסמ"ע דבמקום תורת לקוחות אין המלוה השני גובה כלל [וכמבואר בראשונים דלא כהש"ך, ובביאור הענין שם ב‎סימן ט], ולא כן חוב נזקין דנימא דחוב החל מאליו לית ליה תורת לקוחות [וכדבריו בסקי"ח דהשני זכה כיון שעליו הלוהו][448], וכן הגרעק"א לא קשיא ליה בההיא דנזקין אלא על שי' הרי"ף דמיניה שמעי' דשעבוד שטר המאוחר קודם למע"פ המוקדם לו ולא איכפת ליה הדין הקיים בעיקר החוב [ולא ס"ל להגרעק"א לחלק בין מלוה בשטר לנזקין], אבל בלא ד' הרי"ף לא יקשה לו מסברא ובמה דלבע"ח אינם אלא כמטלטלין, וכן אם קדם זה שאין לו שעבוד וגבה מה שגבה גבה וכמבואר בראב"ד[449] [ובהפלאה בקו"א סי' צ"ג סקכ"ה, עי' הערה 420], דהיכא דליכא קדימה מהניא קדימת גביה ע"י מה שאין לזה כח יותר מזה, ולא נשתעבדו הנכסים למנוע הגביה אשר חלה כדין בכח תביעת שעבודו של האחר[450].

ואילו מה שדקדקנו בדברי הרשב"א בח"ד סוס"י קנ"ב דשעבודא דידיה לא תדחה תביעת פרעון חוב אביו דלית ביה שעבודא, ובהא גם שעה"ג ליכא, ד"ז יתפרש כמוש"כ לעיל, דע"י שממון הירושה נתבע להיות לבע"ח דאבוה אין הוא בכלל ממונו של יורש להיות משתעבד כנכסיו נגד תביעת בע"ח דאבוה[451].

אולם יש לך לדעת כי בירושלמי ריש הנזקין [הביאוהו הרמב"ן והריטב"א שם] מבואר דלא ככל הני רבוותא, דמבואר שם להדיא דנזקין ומלוה בעדים נזקין קודמים למלוה אף שהם מאוחרים בזמן, והיינו דגובה הכל, ומפני דלנזקים שעבוד לקוחות כמו שביארוהו הראשונים הנ"ל, ועי' הערה 422.

וראה ברי"ף לעיל בפ' הכותב פו. אחר שהאריך שם לברר דבשני בע"ח שוים דינם לחלוק כתב שם הלכך בין שט"ח וכתובה יוצאין ביום אחד בין ששניהם כעין לוה ולוה ואח"כ קנה בין מטלטלי בזה"ז הואיל ושעבודא דתרווייהו בהדי הדדי קאתו וכו', נראה מדבריו דמטלטלין דלית בהו קדימה היינו מפני דדייני' להו כמאן דשעבודא דתרווייהו בהדי הדדי קאתו, ויותר מפורש הוא בפירושו המועתק מלשון ערבי בפירקין בפי' ההלכה השניה שכתב שם בהעתקת תמים דעים בד"ה ולענין פסק וכו' שאין אנו דנין במטלטלין בדין קדימה ואיחור וכו' ואין הפרש בזה בין מלוה בשטר ובין מע"פ שאם באו כולם יחד ורצו לגבות נחשוב שעבודה שחל עתה בעת תביעתם ויהיה דינם בזה כדינם בקרקע אם היו להם שטרות וזמנם אחד, ולשון העתקת הרמ"ע מפאנו שם שאם באו שניהם לתבוע בב"א נחשוב שבשעת תביעתם חל השעבוד וכו', מבואר בדבריו דדינא דיחלוקו בזה הוא מפני השוואת השעבודים שחלה בעת תביעתם, והיינו דאף דלא דייני' תורת קדימה בשעה"ג, היינו בחלות השעבוד ובקנינם בגופו של נתבע אבל כשבאה תביעתם והיא זכאית בפועל בממון מסוים באין לו ממון אחר כבר שייכא תורת קדימה שאין לשני כח לעכב על דינו של הראשון[452].

והנה פשטות דבריו מורים שיש משמעות לקדימת תביעה בזה להחיל תורת קדימה למי שיבא לתבוע אחריהם, דאל"כ לא הו"ל למימר דזמנם שוה בתביעתם, וע"כ שאם באו לגבות[453] בזאח"ז זכה הראשון בקדימת שעבודו[454], ואף דבפשוטו אם מכרו לוה אף כעת מכור, מ"מ בכח חוב לא יוכל בע"ח אחר לזכות בתביעת מה שכבר נשתעבד לזה[455], ועוד צ"ת, אולם אף אם לא נדייק כן מדבריו ונאמר דודאי אם יבא אחר לתבוע כעת אף הוא יזכה להחיל שעבודו ולא גרע מלוקח, מ"מ היינו רק ע"י חלות שעבוד זה דשעת גביה אשר יחיל אף הוא בעת הזאת, אבל בל"ז ודאי לא יוכל לתבוע, וזה עיקר דבריו שם לבאר חשבון החלוקה של בעלת מנה עם בעלת מאתיים ושלש מאות, שלא יחלקו לפי מעות כשי' ר"ח אלא דבמנה ראשון כולהו שוים, ותחלה ביאר שם בקרקעות בזמנם שוה דאי איכא רק מנה אחד גם בעלת מאתיים אין לה ערבות ושעבוד אלא על מנה והשאר כמע"פ אשר אינו גובה במקום מלוה בשטר, והיינו דאילו באנו לתבוע את גופו של חוב בלבד צדקו דברי הר"ח לחשב לפי מעות, אלא דהתביעה היא תביעת השעבוד ובזה כולם שוים במנה וא"א לבעלת מאתיים לתבוע את המנה השני ולגרע חלקה של בעלת מנה דמנה זה כמע"פ דמיא, וע"ז באו דבריו שם דה"ה במטלטלין דליכא קדימה ולשונו בזה [בהעתקת תמים דעים] ולא נשגיח אל מה שעודף ממון קצת התובעים על ממון קצתם וכו' לפי שהממון העודף על הנמצא אין לו מקום שיחול לו שעבוד והוא לפ"ז נאבד [וכעין זה בהעתקת הרמ"ע], הא למדת דכל שלא יחול לו כח תפיסת הנכסים בגוביינא דידיה אלא יבא עם תביעה חיצונית תביעת החוב לא יוכל להשתתף עם תובעי החוב הנתפסים בגוף הממון.

והנה ג"ז לכאורה סותר דעת כל הני רבוותא שהובאו לעיל בחלוקת שע"נ עם מאן דלית ליה שעבודא, כי אם אמרנו דשע"נ אשר חל כאשר יש שעה"ג בעולם [אף שעדיין לא תבע] אין בו כח עיכוב נתינת הממון לשעה"ג בבואו לידי גביה, כי אז לכאורה ה"ה תביעת המטלטלין אין בה כח לתופסו בגביית מנה זה נגד תביעת גוף של בע"ח אחר אף דלית ליה כל כח במנה זה, וע"כ לכאורה דלא ס"ל ככל הנך רבוותא[456].

ב

בביאור הגר"א סק"ב ובקצוה"ח סק"א הוכיחו מד' התוס' כאן שפי' ההיא דערכין במטלטלין דאיכא דין קדימה במטלטלין דאל"כ מה בין ראשונה לשניה, והוקשה לו לקצוה"ח ע"ד הר"ן שכתב בשילהי פירקין דאין קדימה במע"פ והא ערכין מע"פ נינהו [גם במטלטלין כתב שם הר"ן דליכא קדימה ופי' ההיא דערכין במטלטלין, וכ"ה ברא"ה ובריטב"א ובעיטור מאמר רביעי], ושוב כתב שם בקצוה"ח [ע"ד הסמ"ע דליכא קדימה במטלטלין] דאיכא למימר בההיא דערכין דכיון דשעבודא דאורייתא אלא שחכמים הפקיעו את השעבוד ראוי לומר דלגבי הקדש דהכל הולך למקו"א לא הפקיעוהו והעמידוהו על ד"ת, ועוד דאין להם כח לעקור שעבוד הקדש[457].

ובקוב"ש אות שכ"ז כתב דודאי בדיני הממון ליכא קדימה היכא דליכא שעבודא אבל מצד מצות פריעת בע"ח אית ליה ללוה להקדים את החובה שחלה עליו בראשונה ובזה מעלת ערך ראשון על השני, ועדיין צ"ת למה בשני בע"ח לא יתחייב הלוה לתת תחלה למוקדם מחמת מצותו, שהרי אין ספק דכאשר אמרו רבותנו דליכא קדימה במטלטלין אין כוונתם רק לגביית ב"ד[458] ואילו הלוה חייב לתת תחלה לראשון, אלא שיש לנו לומר דמעלת קדימת מצוה קיימת בתביעת הציווי של החפצא דמצוה, אשר בתביעת החפצא דמצוה להתקיים או בשעבודו של הגברא לתביעת החפצא דמצוה יש תוכן העדפת המוקדם, ואין המאוחר בעל תביעה נגד העדפה זו, וכ"ז ל"ש במצות פריעת בע"ח דשני בע"ח, כי בחפצא דמצוה זו שענינה קיום משפטי ממונו של התובע אין גרעון בתביעתו של המאוחר כל עוד ואין הדבר נכון מצד משפטי ממון וכח תביעתם לוותר על תביעת המאוחר אל מול המוקדם, משא"כ גבי ערכין דהכל הולך אל מקום אחד ואין המאוחר תובע אל תפסידני מחמת המוקדם, ואין כאן אלא עסק דהמחויב על איזה מן התביעות לעבור, הדר דיניה להיות ככל המצות שראוי לו להקדים את המוקדם, וכ"ש אי נימא דחלוקת הבע"ח בשעה"ג הוא דין גמור במשפטי ממון לדון כן שני תביעות הנדרשות להתקיים במקום אחד, דממילא מצות פריעת בע"ח גריר בתר דיני הממון[459], דנימא שהסדר הראוי בין הנך בע"ח קובע גם את מצותו של בע"ח זה, ואפי' כד נימא דמצותו אין לה עסק עם סדרי החלוקה שביניהם כיון דבאמת חייב הוא לשניהם הכל, אכתי י"ל שאין לו לזה רשות לקיים מצותו בממון הראוי לאחר בדינא דחלוקה[460], משא"כ גבי ערכין דהכל הולך אל מקום אחד ואין כאן ממון הראוי לאחר, וגם דינא דחלוקה ל"ש התם כיון דרשות אחת היא וכמושנ"ת סוף ‎סימן ח[461].

אלא שעיקר הענין לדון ההיא דערכין מחמת מצותו דהנודר אינו מחוור, שהרי מבואר בתוס' דה"ה נתן אחת לשניה וד' לראשונה דיצא י"ח דאין עליו לתת לשניה את הנותר ואמאי הלא כל עוד אשר יותיר בידו סלע לא נסתרה מצות ראשונה שהרי עיי"ז יקבע דינה כפי הנותר בידו בדינא דהישג יד וחובה ומצותה מתקיימים בשיעור זה, ובשלמא כאשר אנו דנים מצד קדימה בדיני הממון שפיר אמרי' דלית ליה כלל שעבודא לשניה לתת מחמשה אלו מאומה כיון דכעת חובתו לראשונה היא חמשה, ולא עוד אלא דגם אסור לו לתת לשניה ולהפסיד לראשונה בהקטנת חובה, ואף אם אין עליו טענת מזיק בהפסד זה[462], עדיין (כפי שהעירוני בזה) מצד בשעת נתינתו גופא [וגם אחריה עד שיעריכנו הכהן] הנו נתבע במעות אלו לתתם לראשונה מצד חובתו אליה ולא לתתם לשניה, ולכן אף מצד חובת קיום מצות נדרים שבנדרי השניה לא יוכל לתת לה חלק ולקיים שני נדריו שאין לו רשות לקיים נדריו בממון הנתבע לאחרים, אבל אם בדיני הממון שניהם קיימים לפניו ובאנו לדון מצד מצות פריעת בע"ח כי אז אין כל טענה בהפסד הראשונה בהקטנת ההישג יד דהפסדה אינו שייך למצות פריעת בע"ח וקדימתו אלא לדיני מזיק דל"ש בזה טענת קדימה[463], ואילו המצוה המוטלת עליו לקיים חובו אף דכעת היא נתבעת בחמשה מ"מ לכאורה אין בה כל תביעה במניעת הקטנתה ולא יחשב אינו מקיים אותה בפעולה זו אשר הנו מקטין אותה[464].

גם צ"ע מסוגיא דקידושין כ"ט בהוא לפדות ובנו לפדות דאמרי התם דמצוה דגופיה עדיף ולא אמרו טענת הקדימה אשר היא לכאורה טענה מעולה ממנה, ובשלמא אם הנדון בדיני ממון כי אז י"ל דכיון דהכל הולך אל מקום אחד לא איכפת להו לכהנים איזה פדיון יעשה[465] [ול"ד לערכין דבהקדש ל"ש למימר לא איכפת ליה], אבל אם יש קדימה מצד המצוה כי אז בפשוטו אין כל פטור מהמצוה במה דלא איכפת להו לכהנים [אף דבדיני ספיקות אזלא המצוה בתר דיני ממון[466]], וע"כ לכאורה דמצד המצוה ליכא קדימה כלל.

ואמנם לכאורה הענין מתבאר בפשיטות דאף דבשני בע"ח ליכא קדימה במטלטלין מ"מ בשני חובות לרשות אחת דהקדש אינו רשאי לתת לשניה, וטעמא דמילתא כי חייב זה אשר נתחייב חוב נוסף לאחרים ועיי"ז נמנע הפרעון מחובו הראשון עושה בזה שלא כדין כלפי חוב הראשון, ולכן חייב הוא לפרוע הכל לראשון כי מניעת הפרעון לראשון ע"י ההתחייבות השניה וקיומה הוא שלא כדין, ואילו כלפי חוב השני אין כאן טענת שלא כדין, אלא שבשני בע"ח כיון שכבר חל חובו לשני אין לשני עסק עם מה שזה שנתחייב לו עשה שלא כדין ואת זכות חלוקתו הוא תובע, משא"כ ברשות אחת דל"ש תורת חלוקה בשני חובות לרשות אחת וכמושנ"ת לעיל חייב הוא למנוע העוול הנעשה כלפי התחייבותו ראשונה.

אלא דצ"ע אם טענה זו שאין לו רשות להתחייב בשנית להפסיד לחוב ראשון נכונה ברשות אחת, דלכאורה מה מזיק הוא להקדש במה שתחת חוב הראשון יתן להם ערך אחר [ומצד מצות קיום נדרו או היותו חייב ואינו פורע א"א לבא עליו שהרי מקיימו לבסוף בהישג יד], ורק אם יש תורת קדימה גם לאחר שחל חוב שני ומצד תפיסת הממון אנו דנים שהממון הנמצא נתבע להקדש מצד הערך הראשון לפני השני כי אז אם יפרענו לשני נמצא כמשתמש לפרוע חובתו שבערך השני במה שראוי להקדש מצד חובו הראשון, אבל אם כל הנדון מתקיים עם מה שהעריך בשנית אשר עיי"ז נמנע פרעון הראשון והנו מפסיד להקדש הראוי להם אין כאן תורת הפסד, ואולי גם עצם קבלת ערך שני ע"ע נדון כמפסיד וכמעריך עצמו בממון הראוי להקדש, וצ"ת.

סימן יא

התועיל קדימה לענין בחירת הגבייה

בבע"ח מוקדם ומאוחר שבאו לגבות ויש די לשניהם היש לו למוקדם זכות לבחור לו איזו קרקע לגבות [כאשר בעל הקרקע אינו בוחר באחד מהן], ושאלתנו זו מתקיימת על הנחת דברים דבכל גבייה היכא דליכא בחירת קרקע מצד בעליה הרי הגובה זכאי בבחירת אשר יחפוץ [מהמין הראוי לו] ובידו לתבוע שלא ימנעוהו אחרים גביית קרקע מסוימת[467], ואף דבפשוטו מה דכח לו לבעל הקרקע לבחור קרקע לגבייה יסודו במה שאין הבע"ח זכאי בשעבודו אלא בתביעת קבלת החוב ועל יתר מתביעת קיומה אינו זכאי כלל ולכן כלפי מה שתביעה זו יכולה להתקיים בקרקע אחרת הרי בעל הקרקע הנו בעלים גמור בה למנוע גביית קרקע מסוימת זו,[468] מ"מ י"ל שיש לו לבע"ח כח טענה נגד אחר שירצה למנוע ממנו גביית קרקע מסוימת ואף שדינו מתקיים באחרת, וטעמא דמילתא דכיון דמ"מ הני קרקעות משועבדים לו לגבייתו וגבייתו בהם נחשבת כעושה בשלו כי אז עצם מה שאותו אחר מונע ממנו אחת הצורות של העשיות ששלו הם יחשב כמונע ממנו במה שהוא שלו ולא רק כמונע ממנו דבר הפקר וכיו"ב, ואף שאין לו זכות תביעה על קיום הצורה המסוימת, מ"מ בפועל מסורה היא בידו ואינה נידונית כהפקר כלפיו אלא כעשיית שלו וי"ל דסגי בהא לדון את המונע ממנו כמעכב ממנו מה שראוי לו[469], ואף אי לא נימא הכי ונימא דכיון שאין הבע"ח זכאי בגוף שעבודו בבחירת צורה מסוימת זו א"א לדון את המונע ממנו גביה מסוימת כגוזלו משלו ואין בדיני ממון תביעה על המונעו משלו בלא שיהא באותו תורת שלו זכות תביעה מצד עצמו בהווייתו, עדיין יש לדון לו כח טענה נגד אותו אחר בהא גופא שבפועל אין הבע"ח גובה כעת מהקרקע האחרת דממילא כח לו באמת לגבות את זו, דכל עוד שאין לו גביה בפועל בקרקע אחרת הרי מניעת גבייתו מזו היא מניעתו משלו ממש, ואף דבעל הקרקע יכול למונעו מגביה מסוימת [ואין זה רק מפני שהלה מעמיד לו את הקרקע האחרת לפרעון אלא שזכאי הוא למונעו בהא גופא שי"ל אפשרות לגבות מהאחרת, ונתבאר במקו"א], היינו מפני דכלפי בעלותו של בעל הקרקע סגי במה שביד הבע"ח לגבות מהאחרת דזכאי הוא בבעלותו לעכב קרקעו בטענת גבה משם, בעלים הוא בהא גופא לקבוע לו מהיכן תהא גבייתו[470], אבל מי שאין לו כל זכות בדבר אין לו כל טענה בזה וממילא כעת בפועל שאינו גובה ממקו"א זכותו מושלמת בקרקע זו.

ובזה בא ספיקא דידן בבע"ח מאוחר, אם יוכל המאוחר לומר דכשם שאינך זכאי בשעבודך למנוע חלות מקחו של לוקח לענין בחירת הקרקע כך אין לך כל תורת מוקדם כנגדי בענין זה ושנינו שוים בד"ז, או דילמא גם בזה ניתן לו תורת מוקדם, וכיון דגם לשני ליכא אלא כח תביעת חוב הדר דיניה דהראשון להקדים בבחירת הקרקע.

ויש להוכיח דליכא בהא דינא דקדימה ממש"כ רש"י בתחלת הסוגיא דע"כ דמיירי באין כדי שניהם דאל"כ למאי נפק"מ בקדימתם, ואי אמרת דזכות לו למוקדם בבחירת הקרקע הרי הנפק"מ,[471] ולא מבעיא בחיי הנשים שהן הגובות או אף במותם אם היתה הגביה מלקוחות [עי' הערה 302], אלא אף ביורשי ראשונה ושניה הגובים מעצמם אין ליורשי השניה טענת בעלים בבחירת הקרקע כיון שאינה נשארת בידם בתורת ירושה אלא בתורת חוב, [ואם יאמרו בני שניה חלקנו שבירושה איננו גובים אותה לעצמנו אלא מחזיקים אותה בתורת ירושה וממילא בתורת בעלים נעכב בחירת הקרקע, יאמרו להם בני ראשונה תנו לנו חלק באותה ירושה], וע"כ דליכא בהא קדימה כלל, ושניהם שוים בזה[472].

[ואולי יש לדחות ולומר דרש"י ס"ל כדעת הרי"ף דמלוה בשטר אית לה תורת לקוחות, וממילא י"ל דאית לה גם תקנת הנחתי בעיקר שעבודה, ולכן ל"ש מעלת קדימה לענין ממה לגבות, אבל לדעת רב האי דלית לה תורת לקוחות בגוף השעבוד, אפשר דשייכא תורת קדימה בנדון מהיכן לגבות].

שו"מ בב"ח ריש סי' קי"ז שכתב מעלת אפותיקי סתם שיכול הבע"ח לבחור לו שדה זו נגד בע"ח מוקדם, יראה מדבריו דבעלמא זכאי המוקדם בזה, דאיכא בהא טענת קדימה.

סימן יב

גביית שעה"ג

בשיטות הראשונים דאין גובים אלא ע"י כפיה

בגביית יורשים מעצמם בלא מצוה

ד"ה כי פליגי בכתובה וכו' ור"ע סבר לאו כשאר חוב דמו כיון דאינהו גופייהו קא שקלי והלכך הנך בני שניה מקבלין ולא פורעין נמצא שאין כאן נחלה דאורייתא. והיינו דל"ש בהא מצוה, ולא גילה לן רש"י מ"ט דמאן דס"ל דנעשית מותר והכי קיי"ל, אטו ס"ל דשייכא בהא מצוה[473].

ובפשוטו צ"ל דאף דמצוה ממש ל"ש בהא מ"מ תורת גביה מסוימת זו דהוויית נכסי יורשים לחוב אביהם מתקיימת בזה, שהנכסים נתבעים מהם כהתבע מן היורשים ולא כהתבע מהלקוחות, והוא הענין אשר עליו אנו דנים את המצוה כאן בגביית הבע"ח [וכמושנ"ת כ"ז באורך לעיל ‎סימן ה אות ‎ב], ולא נתחדש ד"ז ע"י המצוה, אלא הוא תוכן קיים ונכון ממשפטי ממון אשר החובה בו היא מכח מצוה, וי"ל דמ"ד כתובה נעשית מותר סגי ליה בהא לתורת ירושה, שיחשב בזה כקיום ענינה של ירושת האב בתוכן גביה זו, ולא הצריך הנאת מצוה[474] ליורשים.

וראה ברא"ש שכתב דאי ליכא מותר דינר אלא ע"י הכתובה והבע"ח הו"ל כמועטים ונתרבו כיון דקיי"ל בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, משמע מינה דלמ"ד למפרע הוא גובה חשיבא כמרובים מתחלה[475], ומה מצוה בידם מעת הירושה, וע"כ דלמאי דקיי"ל כתובה נעשית מותר סגי בעצם תורת הגביה הקיימת בנכסים אשר בזה מתקיימת הוויית הירושה.

והתבונן נא עוד בזה שהרי לר"פ דלא גבי' מיתמי קטני משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו והיינו דבלא מצות הגברא ליכא נמי גביה מתורת שעבוד, ובתוס' הרא"ש לעיל פו. תלה השעבוד במצוה כתליית הערב בלוה, והיינו דבהעדר מצווה בפועל כפקע שעבודא[476], ונמצא דבשל עצמם דליכא גברא המצווה בפועל ליכא שעבודא[477], ממילא אף דנימא דגם בהעדר קנין השעבוד עדיין משפטי החוב הקובעים שנכסי הלוה יהיו למלוה קיימים גם בלא גברא מצווה, והמה קיימים גם בנכסי המת, וברצונם[478] באים הם לקיים האי דינא[479], אכתי כיצד תעשה גביה זו מעצמם[480], גביה שאין בה שעבוד נכסים ולא כל תורת ירידה לנכסים אשר לכן מיתמי קטנים לא תוכל להעשות, וצריכה היא להקנאת פרעון, וכיצד זה יעשוה בשל עצמם, כיצד זה מקנים הם לעצמם את נכסיהם עבור חוב אביהם[481].

וע"כ דלחלות זכיית הגוביינא סגי לן במה שמשפטי חוב קובעים שנכסי המת יהיו לחובם, אין אנו צריכים בזה לכח שעבוד בגופם של נכסים, והיא ראיה גדולה לעיקר דברנו שגם בהעדר המצוה בפועל ושעבוד הנכסים יש כאן תורת משפטי חוב הקובעים שנכסי הלוה ויורשיו יהיו לבע"ח, דין ממון אשר ממנו תוכל לחול גוביינא, ולא כפורעי חוב אביהם בעלמא, והא דלא גבי' לר"פ מיתומים קטנים בהעדר המצוה, היינו מפני דחלות גוביינא זו לא תתקיים אלא מדעתם של בעלי הנכסים מה דל"ש ביתומים קטנים, אשר א"א לבא אליהם אלא מכח שעבוד הקיים בנכסים אשר בכחו אפשר לגבות בלא דעת בעלי הנכסים, משא"כ בגוביינא דידן, ומן הטעם שיתבאר לפנינו, וענין זה ע"כ נכון גם להנך דס"ל דכ"כ דליכא שעבודא לא נחתי' לנכסי מתורת כפיה, לא מיעטו אלא כפיה אף דבר כפיה הוא בגופו, אבל מודים הם שברצון בעל הנכסים תחול גוביינא אף בלא הקנאה.

והתבונן נא עוד, כי הלא זאת ברור דמאחר שהחוב הוא תורת ממון כי אז גם ענינו של פרעון אינו מתקיים אלא כעסק ממון, עסק אשר יחשב כקיבל בה התובע את אשר לו, ומאחר שנתברר לעיל ‎סימן ב דממונא דחוב אינו מסתיים במחייב חיצוני התובע קבלת ממון אלא תכנו כמאן דאית ליה לתובע מנה, מנה דידיה הוא תובע, כי אז אין ענינו של פרעון מתקיים אלא במה שהחפץ הנפרע קיים אצלו מתורת מנה דידיה, מתקיים בו קנינו של חוב, לא סגי לפרעון לא במה שלולא החוב ל"ה בעל המעות נותנם[482], ולא במה שהמעות ניתנו בכוונת קיום פרעון, לא יתקיים פרעון אלא במה שיחשב בדיני ממון כיש לו למלוה את שלו בזכות חובו, ובל"ז הרי היא נתינה חדשה אין לה דבר עם המנה אשר ניתן לו בהתחייבות הראשונה, והנה בגביה הדברים מתקיימים בזכייתו בממון הנגבה בכח חובו דהוא ממש קבלת חובו, ואילו במקום שזכייתו תלויה בהקנאת הפורע לכאורה אין הפרעון מתקיים בגוף הקנין אלא בתורת קבלת ממון שיש בפרעון זה, וע"י שבמשפטי הממון יש לנותן ממון כח ממון אצל המקבל, כח תביעת ממון וכח נותן ממון, וממון זה קיים אצל המקבל כעת מתורת חובו ע"י שכך היתה קציצת הנתינה שהמקבל יחזיק בקבלת הממון בזכות חובו, והנה ג"ז גוביינא, גוביינא מדעתו של לוה, בה יש לו למלוה תוכן קבלת ממון זו בזכות חובו, ואמנם מן הלוה עצמו י"ל שא"צ לכח גוביינא, כי המנה הנתבע הלא הוא מנה מן הלוה, ממילא י"ל שבתוכן תביעתו קיים ענין קבלת מנה מהלוה עבור החוב, זה זכותו שינתן לו מהלוה ממון עבור החוב, דהיינו מנה הנקצץ בנתינתו כנתינת פרעון, ובהא גופא שהלוה קובע קציצת נתינתו כנתינת פרעון בזה גופא יסתיים מנה דמלוה, כי זה תוכן המנה הנתבע, והרי בא ממונו המסוים לידו, וכ"ז בלוה עצמו אשר גוף נתינתו שייך לגופו של פרעון, אבל יורש הפורע חוב אביו מנכסי הירושה [היכא דליכא שעבודא] לא יוכל לפרוע בנתינתו, כי לא ממנו נתבע מנה החוב, לא את נתינתו אנו מבקשים, אלא אדרבה את הוויית הנכסים בסילוקו של היורש אנו מבקשים, כי הוויית הנכסים מתורת החוב היא קיומו של זכות החוב, ואין כל ערך למה שהיורש עצמו קובע את הסתלקותו מהם עבור החוב, וכל עוד ומדיני ממון הנכסים של היורש הרי נתינתו אותם היא נתינה דידיה, אין לה כל שייכות עם החוב, ובמה יחשב איפא שיש לו למלוה מנה דידיה בנכסים אלו אם לא בתורת גוביינא, וע"כ אתה אומר דגם היכא דליכא שעבודא איכא תורת גוביינא בהעמדת בעל הנכסים אותם לגוביינא, גוביינא המתקיימת עכ"פ בהעדר תשלום תמורה על קנינם של נכסים אלו, ואילו בסוגיין חזי' יתר על כן, חזי' דמדעתו מועלת הגוביינא גם לגוף קנין הנכסים, כאשר היורשים גובים מעצמם.

ויסודם של דברים הוא במה שכבר כתב הגרש"ש בפ"ב משער ה' דמש"כ רמב"ן דגם למ"ד שעל"ד נחתי' לנכסי דבר תורה מפני שעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו אין כוונתו אלא לתת טעם על הכפיה ועל כח ב"ד להזדקק לעשות את הגוביינא, אבל חלות הגביה שתחול בכפיה זו הוא מעיקר דיני ממון אשר בחובתו של הלה, וא"צ בזה לשעבודא דנכסי, ממילא אם אך כנים אנו שיש משפט חוב הקובע שנכסי המת יהיו לבע"ח, והוא קיים גם ביתמי קטנים ובלא שיהא בהם שע"נ, הרי גם בזה נוכל לומר שהוא יחיל גוביינא אם אך תהא הגוביינא במשפט, ואין נפק"מ אם תהיה במשפט הכפיה או ברצון בעלי הנכסים.

אלא שהרי עיקר הדברים עדיין צ"ת שאם מדיני ממון שייכא גוביינא אף בלא שעבודא מה לנו ולכח כפייה, ולמה זה בעי' כפיית מצוות, ודברי הגרש"ש בזה הם שכח כפיית ב"ד בממון אינה אלא להציל עשוק מיד עושקו ולא לקיים חובתו, ולכן רק למ"ד שעבודא דאוריייתא כייפי' ליה מדיני ממון שהרי הוא מעכב ממונו של חברו, אבל למ"ד שעל"ד אין כאן עיכוב ממון אלא המנעות מחובת ממון דידיה, וא"א לב"ד לכוף אלא מתורת כופין על המצוות, והנה נתן בזה טעם על הצורך במצוה להכשר הכפיה, אבל עדיין לא נתבאר מפני מה אנו צריכים כלל לתורת כפיה ניחות לנכסי לוה ונגבם למלוה[483], ועכצ"ל דגופה של גוביינא אף היא לכפיה תחשב, והנה הדברים צ"ת מפני מה יחשב ד"ז לכפיה, וכל עיקרה של כפיה אינו אלא כאשר אנו עושים בשלו עבור הצלת של חבירו, שם אנו צריכים להיתר כפיה, ושם באו דברי הגרש"ש שלא ניתנה תורת כפיה זו אלא כאשר הלה בא בגבולו של חבירו, ולא כאשר כל עניננו עליו אינה אלא תביעת חובה אין לנו בו אלא את גוף חובתו אותה חייב לחבירו, אבל כאשר הנדון הוא גוף קיום חובתו מה תורת כפיה בדבר, ולמה לא יהיה להם תורת ב"ד בגוף תביעת חובתו לעשות גוביינא[484], וממקום שלמד הגרש"ש לחלק בין הצלת עשוק לתביעת חובו מענינא דעביד אינש לנפשיה אשר יוכל להכות את הבא להפסידו ולא יוכל לעשות כן לקיים תביעת קנס אשר לא חייל עדיין שעבודא[485], משם אתה למד דכפיית גוביינא שאני, שהרי זאת יוכל לעשות הבע"ד בההיא דקנס, גם צ"ע דאם באמת מצד ב"ד דממון נעדרים הם כח ב"ד לעשות את הגוביינא, כי אז מה תועלת יש בהיותם בזה ב"ד דמצוה, דלכאורה לדינא דמאן שם לך וכמבואר בתוס' לקמן צח. שאין אדם יכול לזכות בקרקע חבירו בלא שיורידוהו ב"ד להאי דינא לכאורה בעי' ב"ד דממון, גם לא נתבארה דעת החולקים על הרמב"ן וס"ל דלא נחתי' לנכסי מטענת עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, שהרי כ"כ לעיל דע"כ מסוגיין מוכח שברצון בעל הנכסים תחול גוביינא בלא שעבוד ובלא הקנאה, והיינו דא"א להכחיש שיש תורת חלות גוביינא בממון, וע"כ דלא פליגי אלא בגוף סברת עד שאתה כופהו, וכאשר גם יראה ברמב"ן שזה עיקר חידושו[486], והדברים צ"ת, דהא ודאי דכפיה בעלמא נעשית גם בממונו[487].

והנה כאשר לימדנו ר"ע דשור תם יוחלט לניזק בקנין גמור כבר לימדנו בזה דהתורת ממון שבתביעת נזקים כח ממון גמור עליה עד כדי שהיא מקיימת א"ע בקנין גמור[488], שהרי אין נגיחתו של התם מעשה קנין בגופו, אלא מפרשת תביעת נזקים היא באה, וממנה יש לנו ללמוד לכל תביעת נזקים, שהרי אין טעם לייחס למחייב נזקי שור תם כח ממון יתר על שאר נזקים, ואין יחודו של שור תם אלא במה שהתביעה נסתיימה בו, [ולו יהי שאין התביעה תביעת בעלים אלא תביעת השור עצמו, עדיין אין בה יותר מאשר תביעת חוב דנזקים[489]], ואם למדנו דתביעה זו יש בה כח לקנות את השור כי אז גם הנתבע מן העליה יש בו בעיקרו כח קנין ממון, אלא שהעדר תביעת דבר מסוים מונע ממנו מלהחיל [מאליו] קנין ממון, והוא מבואר מסברא גם כאשר בפועל אין אפשרות פרעון אלא בחפץ זה, דכיון שאין תוכן זכותו הוויית חפץ זה ביחוד, דין ממון ערטילאי לו[490], ורק בפועל א"א לו לקיימו אלא בזה, אין כאן צד זכייה דממילא בגופו של חפץ, אין לו כל טענת חפץ זה דידי הוא, מנה בעלמא הוא דאית ליה ובא לקיימו בזה, ואף שזכות המנה דאית ליה נגד הנתבע מזכה אותו כעת כנגדו לקיימו בחפץ זה מזכה היא אותו לתבוע ממנו חפץ מסוים זה בהעדר אחר, אין תוכן זכות זו אלא ככח לסלק את בעליו מכל חפץ כדי לקיים מנה דידיה, אין כאן תוכן תביעת הוויית חפץ זה מבעליו[491], אלא כח נגד הבעלים לקיים בחפץ זה את תביעת המנה, ואין בזה תפיסת זכות המסתיימת בהוויית חפץ זה אליו.

ונדוננו בא בעשיית גוביינא, יש בידו מעשה קנין הראוי לקנות את החפץ, וכאשר מצינו דלכשיתקיים בזה הכשר כפיה חלה גוביינא דידיה, למדנו שיש לאל ידו של מלוה להחיל קנין בשל הלוה בהיות הדבר נכון להעשות במשפטי ממון, ועכ"ז צריכים אנו לתורת כפיה, הרי שמשפטי הממון אינם מושלמים בזה, והנה הדבר צ"ת.

ואמנם אילו היה משפט ממון החוב בכח תביעתו, זה זכותו של המלוה להיות מוציא מידי הלוה, כי אז הרי גוף הגביה מושלמת בתורת משפטי ממון[492], א"צ לכפיית מצוה, אבל כבר נתבאר לן לעיל ‎סימן ב שלא זה תוכן ממונא דחוב, אלא בגופו של המנה הנתבע הוא מתקיים, יש לו למלוה תורת מנה, מנה החוב המנה המתקבל בחובו הוא חלקו ונחלתו, והן אמנם שבתוכן קנינו של מנה זה כלול כחו להיות על חשבונו של לוה[493], אבל תוכן גביה ליכא בקנין זה, לא נשתעבדו בו הלוה ונכסיו להמציאו למלוה, ורק בהיותו קיים בפועל כאשר יהיה המנה אשר בו יתקיים תורת מנה החוב אז יהיה קנינו של מלוה בו קנין המפקיע קנינו של לוה, אבל זה שבא לגבות מנה עבור החוב אינו נדון עדיין כעושה בשל מלוה, גבייתו אינה בשל מלוה אלא בשל לוה, לוקח הוא ממונו של לוה שלא נתפס בו עדיין תורת מנה החוב, וקונהו למלוה קנין אשר בחלותו יתקיים בו תורת מנה החוב,

אבל הסגנון הנכון בזה הוא, דודאי כל צורת נטילת ממון הרי היא בכלל גוף חובו, דאם במצות החוב נצטווה לתת עבורו חפץ מסוים, הרי גם מעיקר דיני הממון אין בנטילת החפץ המסוים נטילה יתר על חובו בעצם מה שיש בו צורה מסוימת, אבל כל עוד ואין התביעה נתפסת בחפץ זה להיות מושא התביעה בו עצמו ואינו אלא כבא לקיים תביעת ממון חיצונית, כי אז אף שמשפטי החוב יתבעו לקיחת חפצו של בעלים מידו באותה תביעה, מ"מ לא נפגם קנינו של בעלים בחפץ זה[494], וממילא דין קנינו תובע לו לעצמו דיני הנהגת ממון דבעלים להיות לו החפץ, והחפץ נדון בדיני ממון כראוי להיות לבעלים ונתבע אליו, וגביית החפץ יש בה לעולם עבירת דיני קנינו של בעלים, וכאילו באנו בזה לידי סתירה בהנהגת דיני ממון, שמצד אחד ראוי להיות לתובע ממון מהנתבע, ומצד שני ראוי חפץ זה להיות לבעליו, וא"א להם לדיני החוב לבטל עיכוב קנינו של בעלים כאשר אין תוכן תביעתם בגופו של חפץ, שלא נפגם כח קנין דגברא במה שדיני ממון חיצוניים יתבעוהו ממנו, ורק כאשר סיום אותה תביעה בגופו של חפץ בא כדבר הראוי בחפץ זה עצמו, או אז פעלה תביעה זו בהלכות קניני החפץ, אם לקנותו[495], ואם לפגום את קנינו של בעלים לכח גוביינא, וענין זה נכון גם במה שמדיני החוב להיות נכסי הלוה למלוה, דאכתי כל עוד לא חל בדין זה תורת שעבוד בגופו של חפץ זה לתובעו בעצמו להיות למלוה [וכמושנ"ת ענינו לעיל ‎סימן ה אות א], וקנינו של לוה בגופו מושלם בלא הגבלת תביעה, לא תחול זכיית חפץ מסוים זה בהאי דינא בדיני ממון בלבד, ואין כאן אלא תביעת קיום דיני החוב, ותביעה זו היא היא המצוה עליה נצטווה הלוה שלא לבטלה, וגם נכפה עליה.

והתבונן נא בשעדר"נ אשר נוטל ממונו של שני שיש לו על השלישי ומוסרו לראשון, ולמה יהיה כן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אם אין ממנו כח גוביינא[496], וע"כ כמושנ"ת דלא נעדר כח גוביינא אלא מפני שתורת הקנוי לו שי"ל ללוה בחפץ זה אינו נפגם בתביעת הממון הכללית שיש לו לבעל חובו עליו, ועל אף שכח לה לתביעת הממון לתבוע החפץ בדיני ממון, מ"מ כיון שאין ענינה של תביעה זו בגופו של חפץ זה אין שייכות לתביעה זו לתורת קנינו של חפץ, וכ"ז בחפץ הקנוי, אבל כלפי ממון הנתבע בדיני חוב לאמצעי די לנו במה שנכון מדיני חוב שיבא ממון מהאמצעי לבעל חובו כדי להחיל דינא דונתן לאשר אשם לו האומר שנכון הוא מדיני ממון להחיל תביעה לראשון על השלישי, ואין לשני כל כח עיכוב בזה, דכשם שממון ראוי לו בדיני חוב כך ראוי שיהיה לראשון, שהרי תביעתו של ראשון באמת כוללת תביעת כל ממון, ואין כאן לשני תורת קנין שיעכב על הראשון, אלא תורת חוב בעלמא אשר בה נאמר דינא דונתן לאשר אשם לו.

ובזה באו ד' רמב"ן דכל שמדיני כפיה הותר לנו להפקיע ממונו לקיום תביעת החוב הועילה תביעת החוב לזכות בגופו של חפץ, כי אף דכפיה אינה מבטלת קניני ממון ואינה אלא היתר חיצוני לעבור על דיני ממון, מ"מ בנ"ד באמת יש לו כח זכיה ע"י הנהגת דיני ממון דחוב אשר בעיקרם קיים גם לקיחת חפץ זה מידי הנתבע, ואם לא תעמוד נגדו תביעת בעלים זכה בכח חובו, ורק זכות קנינו של בעלים ותביעתה הסותרת לזכותו של בע"ח מעכבת את קנינו, וכל שהותר לנו לעבור על זכותו של בעלים בקנינו אין כאן כח תביעת נגזל לעכב על כח ממונא דחוב, דכשם שאין בידי תביעה זו לעכב על הנהגה בפועל של שבירת החפץ, כך אין בידה לעכב על זכותיה דחוב מלהחיל עצמו בקניני שבירת בעלותו של הנכפה, ובעצם ההיתר להחיל את קנינו של חוב די לו להחיל א"ע, ובדבר הזה נחלקו שאר הראשונים וס"ל שאין די בהיתר דכפיה כדי להחיל קנינו של חוב בחפץ דבעלים.

ובזה באו דברנו דמדעתיה דבעלים תחול גוביינא ממש לכו"ע[497], אם מפני שאין כאן תביעת נגזל ומעכב על הגביה, ואם מפני דבהעמדת גופו של חפץ לקנינו של בע"ח הועיל דינו של חוב לזכות בכחו הוא בגופו של חפץ, וכך הם גובים מעצמם בכחם להיות בעלים בזה בדיני החוב.

ודע דכל הנתבאר עד הנה בגביית שעה"ג אינו אלא בשי' הראשונים דס"ל שאין שם אלא כפיה או גוביינא מכח כפיה, אבל למשנ"ת לנו לעיל ‎סימן י בד' התוס' שיש משמעות לנכסים קיימים לגבי קדימת שעה"ג ע"כ שלדעתם גביית גופם של נכסים בחובת הגוף מסתיימת מעיקר דיני הממון אשר לו בגופו, והוא כמושנ"ת שם [עמוד 103] דזכותו של מלוה בגופו של לוה למנה מפקעת ממנו כל קניניו המסוימים בבא תורת גוביינא [ועיי"ש משנ"ת בדבריהם בשילהי ב"ב], ובאמת ששיטה אחרת להם לתוס' לעיל פו. בעסק המצוה אשר לר"פ ובכפייתה, וס"ל שדבריו מתקיימים גם עם שעבודא דאורייתא[498].

סימן יג

שומא

בהא דשומא מעכבת בגב"ח ובחלוקת שותפין

מרובין ונתמעטו כבר זכו בהן יורשין. ופירש"י ונתמעטו שהוזלו קודם ששמאו בב"ד. והיינו דלא יעלה על הדעת שלעולם יהיו הנכסים מסורים לשומת ריבוי ומיעוט לשנות דינם, ולא באה הסוגיא אלא לשעת שומא, אבל ברמב"ן תלה לסוגיין בשעת חלוקה, ועיי"ש כמה דרכים בביאור מאי דאיבעיא לן, ובהם נתבארה מעלת החלוקה הן בתורת נחלה דאורייתא דנחלה דשעת חלוקה נחלה היא, והן בדינא דכב"ד דאיכא למימר דגבייתם חלה בשעת חלוקה, ויבואר לפנינו בכ"ז, אולם שעת שומא האמורה ברש"י לא נתפרש ענינה מה ערך לה לאותה שעה, אשר לכאורה אינה אלא גילוי מילתא בעלמא.

והנה בגביית חוב למדנו עיכוב שומא[499], ואין אומרים יזכה לו עתה הבע"ח בקרקעו של הנתבע זכייה בשיעור חובו ולמחר יבררו ב"ד מה שיעור זכייתו, וכן שותף החולק דברים הצריכים שומא אין חלוקתו חלוקה בלא שומא, ומילתא דא טעמא בעיא, ואמנם היכא דבעי' הכרזה וכל היכא דשייכא אפשרות של העלאת דמים לא קא מיבעי לי שלא תועיל זכייתו עכשיו לתלותה בהכרזת יום מחר [אף אם תעשה הכרזה למחר], כי ההכרזה ואפשרות העלאת הדמים אינם מסורים לתורת איגלאי מילתא למפרע, וכל שבשעתו יתכן היה שתחול שומא אחרת בדמי הקרקע ע"י מי שיעלנה אח"כ בדמים לא נסתיימה זכותו בצורת דמים[500], אבל הלא בסוגיא דלקמן צח. מבואר דזכייה בלא שומא מעוכבת אף היכא דליכא דינא דהכרזה או שכבר נעשתה, ולמה זה לא תדון השומא כגילוי מילתא בעלמא.

ולכאורה יש לנו לדון דגם העדר הגילוי מילתא מעכב בעיקר הזכיה, ומפני דכחה של זכיית הגבייה ותכנה הוא בתורת נטילה שבה אשר בה הוא כנוטל נכסיו של פלוני, ובאשר החליט לו את נכסיו של פלוני כדין נתקיימה החלטתו לעולם בדיני קנינים, וכל עוד ולא הוכרעה השומא וא"י ליטול בנכסים בלא שידע כמה ראוי לו אין כאן תוכן נטילה הראויה לו מן הדין ולא זכייה, ואף דגם בנטילה בפועל אם היה יכול לעשות נטילה מותנית ואשר לא תטול אלא כפי השיעור הראוי לו אין כאן מעכב, מ"מ הא גופא שבפועל א"א ליטול בצורה זו מעכב גם את הזכיה, ולא יועילנו מה שבתורת זכיה יש התנאות ותליות בעתיד להתברר, דכל עוד ואין הוא יכול להחליט לו את הדבר מחמת אי ידיעתו אין כאן כחה של זכיה כלל, דענינו של כל קנין הוא הנטילה המוחלטת שיש בזה ואת מה שהוא יכול לקחתו ולוקחו מתקיימת לקיחתו בדינא דבעלים, ואילו בנ"ד הרי א"י לקחת כאן שום דבר מסוים, וא"א להחיל קנינים בתורת מחיל קנינים בלא שיהא בהם תורת הנטילה[501] וזכותה, אשר בהעדר ידיעת מקומה לא נתקיימה כלל,[502] ורק בעלים יוכל לזכות לקונהו שיעור מאה מנה בקרקעו בלא שידע את השומא, כי הבא אל הנכסים מכח השלטת בעלים והלה השליטו בהם בצורת אי ידיעה אין בזה כל ריעותא בחלות הקנין בצורה זו, והנכסים מסורים לו מבעליהם לקחתם לקיחת הספק אשר ענינה לזכות בהם זכיית הספק והעדר הידיעה, ואף אם בהנהגה בפועל לא יתן לו הבעלים ע"צ הספק עד שיתברר ספיקו, מ"מ בתורת השלטה אשר בזכיה יש כאן תורת השלטת ספק, ומה שלא תתקיים בפועל מפני הנהגת ספיקי ממון בקנין שכבר חל אינו נוגע לגופו של קנין, וכמוהו הזוכה מן ההפקר, אשר גם לו כח בנכסי ההפקר לקחתם כאשר יחפוץ, אבל הבא לזכות בשל חבירו בכח תביעתו אין לו זכיה יותר מהראוי לו ולא יחלט לו בלא ידיעת מה בכחו ליטול[503].

ואף אם יבקש לזכות זכיית שותפות בכל הקרקע בשיעור חובו[504] יש לנו לדון דידיעת שיעור שותפותו תעכב על זכייתו, דאף דקנין שותפות חל בכל הקרקע שיש לו בכולה קנין למחצה שליש ורביע, ואין בגופה של זכייה נטילת מקום מסוים, עדיין יש להבין דכחה של זכייה ותכנה הוא במה שבידו להוציא ממנה השיעור המסוים בו זכה בשותפותו, ובל"ז קנין דברים הוא לומר יש לי בקרקע זו דין מחצה, ואין זכייה אלא בתוכן תפיסת הדבר, אשר ענינו מתקיים בכח חלוקתו באחת הצורות של התחלקות השותפות ביניהם לפי שיעור כחם, ומתחלה תופס הוא את החפץ לכח חלוקה פלונית, וי"ל דבעי' שיהא שיעורה ידוע, ועוד צ"ע בזה.

והנה טעם זה אינו שייך לכאורה אלא בגביית חוב הבאה ע"י נטילת הנכסים, אבל בדבר הנגבה מאליו ע"י מה שהדין מוחלט להיות לו כאן בשיעור כו"כ, אין העדר ידיעת שיעורו מונעת הזכיה, [הן מפני] שאין כאן נדון של נטילה זכאית אלא תביעת הדין עצמה הפכה לקנין[505], וצורת תביעתו שיהיה לו כו"כ דמים בחפץ היא צורת קנינו, [והן מפני שאין לנו עסק עם הידיעה הפרטית של הזוכה, שלא מעשיו עומדים לדין לדון מה הוא עושה ואם בכחו לעשות כן, וסגי לן בהא מה שיש באמת שומא בעולם וכל הרוצה יוכל לבררה], וכ"ה באמת בהחלטת שור תם אשר הוא חל בלא שתקדם לו שומא.

ותדע לך דהא בהמפקיד לה: איפליגו אמוראי מאימת אכיל פירי אם משעת האדרכתא, כתיבתה או נתינתה, או מעת דשלימו ימי אכרזתא, וברש"י ותוס' שם מבואר דאדרכתא דהתם קדמא לשומא והכרזה [הבאים יחדיו], וכ"ה להדיא ברשב"א ב"ב קסט. בשם בעל העיטור עיי"ש, וא"כ הלא יש לתמוה כיצד יאכל פירי משעת אדרכתא קודם שומא[506], וע"כ לכאורה דזכיה דחיילא ממילא אין שומא מעכבת בה, וכ"ה זכיית האדרכתא אשר איננו מעשה קנין כמבואר בריטב"א שם[507], ואין זה אלא הורדת ב"ד בהכרעתם שראוי לו לגבות מקרקע זו, ומאליו הוא זוכה בה בדיני החוב[508], משא"כ ההיא דמאן שם לך דלקמן צח. אף שנתנו לה חכמים רשות לגבות, הרי לא נסתיימה לה קרקע מסוימת ברשותם של חכמים והיא לוקחת מנכסי יתומים כאשר תחפוץ, ונמצא דזכיית המקום המסוים באה ע"י נטילתה, ויש לנו לומר שענינה של נטילה אינו מתקיים כמסיים מקום לרשות חכמים וכמי שחל לה זכות מוחלטת בקרקע זו, אלא שבזכותה לגבות לוקחת היא מה שלוקחת באין מי שיסלקנה למקו"א, ולא תחול נטילה זו אלא בידיעת שיעור רשותה לקחת.

אולם ראה בבעה"ת שער ג' ח"ב אות ד' אשר הביא שם תשובת רמב"ן שהוכיח דשומא קדמה להכרזה מהא דאמרי' דאכיל פירי מכי שלמי ימי אכרזתא דש"מ מקמי הכי עבדי' שומא, דאי לא"ה מי ידעי' כמה אכיל מיניה וכמה מזבני' מיניה, ועוד היכי אכיל פירי והא מחוסר שומא ולאו דידיה היא עד ששמו לה ניהליה עכ"ל, הרי דגם בזכיה החלה מאליה בעי' שומא[509].

ובאמת דמסברא אין הענין מבורר כלל שזכיית גוביינא דעלמא תחול מאליה, דדווקא בשור תם שזה דינו וזו זכותו שגוף שור זה יהיה לו יש כאן זכיה בגופו של דין, אבל המשתלם מן העליה ולא מצא מקום אחר לגבות אין בזה החלטת זכותו במקום זה, ורק דזכאי הוא בו לקחתו וזכות זו השלמה לו, אבל ל"ש לדון את החפץ הזה כדידיה בדיני החוב, והרי בידו גם שלא לגבותו ולהמתין לפרעון אחר[510], ואם כי מבואר שם דזוכה מאליו, אולי היא זכיה מתורת החלטת לקיחה אשר בהכרעת ב"ד זו כניתנה לו, וכחה כקנין נטילה[511], [ועי' חזו"א ב"ק סי' י"ח סק"ו], וצ"ת.

עכ"פ מאחר דמשנ"ת עד הנה בצורך השומא לא יבאר צרכה בזכיה דממילא, ואנו מסתייעים בזה מזכית שור תם שאין השומא מעכבת בה, כי אז עדיין לא הועלנו דבר לנ"ד בכב"ד אשר חלה מאליה.

אבל מה שיתכן לדון בזה הוא דאין השומא גילוי מילתא בלבד אלא יש בה תוכן קביעת דמים לנטילת החפץ, וחפץ אשר קביעת דמיו נתונה לשומא לא תסתיים תורת נטילת דמים שבו אלא ע"י השומא, כי הבא ליטלו בתורת מנה לא ימצא בו את המנה אשר איננו בו עד אשר יקחנו עבור מנה[512], והוא כקציצת דמיו בנטילתו, ואין ביד המלוה לקצוץ לו דמים בנטילת נכסי לוה אלא עפ"י שומת ב"ד[513], ולכן לא יוכל לגבותו גביית פרעון בלא שומא, [והוא לשון שומא האמור בכ"מ בגביית חוב, ואף כאשר נמנעה הגבייה לקמן צח. מפני דבעי' גוביינא ע"י ב"ד בא הלשון בזה מאן שם לך, כי החלטת החפץ לעולם בשומתו], והא דהמזיק חפץ חבירו מתחייב בדמי הנזק טרם נישום החפץ [וב"ד ישומו אח"כ למפרע שיעור דמי חובו] אף דגם דמי נזק ענינם החלפת דמים תמורת החפץ וכעשיית מקח דמו, היינו מפני דמקחו של נזק מסתיים בכמה שוה לו לניזק חפץ זה להחליפו בדמים, ממילא הענין מוחלט בשעתו בזכותו של ניזק לקבל עבורו דמים הראויים לשומתו, אין בה שייכות של קציצת דמים, והשומא שלאחמ"כ אינה אלא גילוי מילתא[514] למפרע,[515] אבל מלוה הבא לזכות בנכסי לוה יש לנו לדון שאין דמי המקח מסתיימים לא לפי שויו למלוה ולא לפי שויו ללוה אלא לפי הראוי בדיני מקח, במה ששיעור זה נכון בעסק מקח שבין שניהם להעשות [ויתבאר לפנינו], ואילו היה שייך שיקבעו מתחלה ברצונם שומא מסוימת לנכסים הרי היא היתה גופה של שומת פרעון, ממילא ד"ז תלוי בגוף ההכרעה אשר על ידה הוא מורשה לקביעת שיעור הדמים, הכרעה הנעשית ע"י ב"ד דשומא, כי אין תורת שיעור הראוי אלא ע"י היותו מורשה בו ע"י ב"ד, ואין די באותם כללים שעל פיהם ב"ד קובע שומתו, כי אין בהם כל כח של קציצת מקח מאליהם אלא ע"י קביעתם, והיא נעשית ע"י ב"ד, לכן לא יוכל לזכות זכיית פרעון בלא שומת ב"ד[516].

ודברים אלו בנויים על הנחה דגביית הנכסים כמוה כמקח תמורת הדמים אשר נתחייב בהם, אם כגביית מקח, דנימא שזה גוף תוכן הגביה באשר יקחם תמורת הדמים שהלה נתחייב בהם ובתורת לקיחה זו דמקח נתקבל חובו, וזכה המלוה בשעבודו לכוף את הלוה[517] במקח זה, [אשר שומתו ודאי כשומת מקח הראוי ולא תסתיים בשויו אצל המקבל והנותן[518]], ואם כעסק מקח, דאף דנימא דבאמת הגביה עצמה מתקיימת אצל המקבל בגופם של נכסים אשר הוא מקבלם בתורת שו"כ דידהו, ומדין שו"כ ככסף, מ"מ צריך הוא לזכות עסק מקח נגד הלוה כדי לקחת את גופם המסוים בתורת הכסף שיש בהם, ולא תתקיים לו זכות זו אלא במה שאצל הלוה יחשב כעסק נכון[519] של מקח תמורת הדמים שנתחייב לו[520], ושויו של מקח זה כשומא הראויה בשומת ב"ד, הא אילו היינו אומרים דגביית שו"כ אין בה צורך כלל לעסק מקח וכולה מתקיימת בתורת כסף שבשויה, כי אז לכאורה שומתו מסתיימת בשיעור שויו אצל המקבל[521], [דשיעור הדמים הוא בקבלת התובע ולא בהפסדו של הנתבע, וכל אשר לנתבע משועבד לתובע עד אשר יתקבל מה שנתבע על ידו[522]], והו"ל כשומת נזקים אשר אינה מעכבת בשעתה את חלות הדמים ואינה אלא גילוי מילתא.

ממילא מבואר היטב מה דשור תם נחלט בלא שומא, כי גביית גופו לר"ע אינה צריכה לעסק מקח על זוזי, אלא שור תמורת השור [ורק לר"י אמרי' זוזי הוא דמסיק ביה], ממילא תורת שור תמורת שור מסתיימת כולה אצל הניזק, דכמה שראוי לו בשור זה תמורת השור הניזק הוא אשר יזכה בו, ואין השומא בזה אלא גילוי מילתא בעלמא.

וראה בהשגות הראב"ד על בעה"מ בסוגיית למפרע הוא גובה בפ' כל שעה אשר כתב דרבא ס"ל מכאן ולהבא גובה גם בא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו כיון דצריך שומא, ולאביי כי מטא שעת גוביינא ושומא וכו' קני לה למפרע עיי"ש, והיינו דאין דברי רבא תולים דווקא במאי דמצי לסלוקי בזוזי אלא בכל מה שצריך עדיין להעשות ולא נעשה, אשר ממילא בעי' שיחול למפרע, והא לא ס"ל לרבא, ונראה מדבריו דלולא העדר השומא[523] כבר היתה זכייתו מסתיימת מאליה בלא יהא לך פרעון אלא מזו[524], ועכ"ז השומא מעכבת, הרי דגם גביה החלה מאליה מתעכבת עד לשומא, ומה בין זה לשור תם, וע"כ כמושנ"ת, דשור תם אינו מקח לזוזי, ואילו בגביית האפותיקי יש עסק מקח[525].

והנה גם בחלוקת שותפין שומא מעכבת מה"ט, כיון שיש שם עסק מקח חצי זה תמורת חצי זה.

מעתה הלא מבואר ענין השומא בסוגיין בכב"ד, דאף דבירתון תנן יש להם את גוף הקרקע ולא כנקח תמורת חוב הכתובה[526], מ"מ יש לנו להבין דשומת חלקם בקרקע אינו בהיות להם בה מה דשוה להו שיעור כתובן אמן, אלא שותפין נינהו בשיעור מנה, ושויו של מנה הוא כפי שומת ב"ד להיות נכון בלקיחת מנה מתוך השותפות, שהרי ע"ז באה משנתנו לומר שאם אמרו הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר אין שומעין להן, דלולא היה כאן עסק מקח מאי ס"ד דשומעין להן, הלא כ"א יש לו כפי שיווי דינר אצלו, וע"כ שהוא מסור לעסק מקח, ואם הסכימו שניהן בהעלאת השומא הרי לכאורה תצלח ההעלאה, הרי דבאמת לא נקבע שיעור מנה זה עדיין, וממילא הענין תלוי בשומת הב"ד[527].

ובזה באו דברי הגמ' דאף דנתמעטו קודם השומא כבר זכו בהן יורשין, והיינו או דבאמת השומא כדהשתא ואין כאן מותר כלל, ואעפ"כ סגי לן לדינא דמותר דינר מה שבשעת ירושה היו הנכסים ראויין לנחלה דאורייתא, וחייל דינא דזכאים הם לשום להם בה ירושת בנין דכרין, או אפשר דאף שיימי' כדמעיקרא, דכיון דכחם בשעת מיתה הביא להם הנכסים, אזי לענין ירושת כב"ד דייני' להו כמי שנתקבלו תורת מנה במה שכח קבלתם באותה שעה שוה מנה, ומה שמקבלים עתה מאותו כח משוה ליה קבלת מנה, [ודלא כבע"ח אשר דינו ברור ומושלם להיות לו מנה בחובו, ולא תתקיים הווייתו אלא במנה דמטא לידיה], ואילו במועטין ונתרבו איבעיא לן שמא תאמר התק"ח שתחול זכותם בעת הזאת ויקבלו בשומא דהשתא.

ואמנם לכאורה מצינו עיכוב שומא אשר לא תתבאר בזה, הלא הוא המבואר שם בכתובות צח. בההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי ושמה לנפשיה דאמרי' מאן שם לך, ולמאן דמפרש התם מאן שם לך דליכא שומא [עיי"ש בריטב"א ועי' מחנ"א שלוחין סי' כ' שכ"ה דעת הרמב"ם] הלא למדנו דהיא מעכבת, והרי השומא הנדרשת שם אינה אלא שויה הראוי כלפי יתמי, והיא לא תתבאר אלא בדרך הראשון שנתבאר לעיל בעיכובה של שומא, והרי"ז כסתירה לדברנו בזה[528].

עוד רגע אדבר, דהנה בתשובת הרא"ש כלל פ' סי' ח' [הובאת בשו"ע סי' ק"א ס"ט וברמ"א ריש סי' ק"ג] כתב דהשומא ששמין ב"ד נכסי הלוה למלוה יש לשום כמו שיכול המלוה למכרם מיד לפי הזול והקונה המצוי ושלא יהיה שום דיחוי בדמיו דאל"כ נעלת דלת בפני לווין, ואפי' בשומת הקדש אמרי' אין להקדש אלא מקומו ושעתו, וזו היא שומא והכרזה האמורים בתלמוד דב"ד שמין את הנכסים כמה שהן שוין לימכר מיד שהדבר ברור שימצא הלוה קונה באלו המעות והכרזה היא בשביל שמא ימצא אדם שיוסיף על שומא זו וכו', כללו של דבר אין לשום למלוה בחובו אלא דבר שיוכל למכרו מיד ולגבות בחובו וכו', והרבה חשו חכמים לנעילת דלת בפני לווין, וכשיש להלוה מעות צריך ליתן לו מעות ולא שוה כסף, ואם אין לו מעות וי"ל מטלטלין צריך ליתן לו מטלטלין, ואם אין לו כל והוצרך המלוה לגבות קרקע יגבוהו ב"ד קרקע שיהיה כמטלטלין או מעות[529] ואין לחוש כלל להפסד הלוה עכ"ל. [וראה דבריו בארבעה אבות סוס"י ה'], ושם סי' ד' כתב, וששאלת היאך שמין לבע"ח או לאשה בכתובתה כפי שנמכרין בשוק או כפי ששוין, דע לך ששמין כמו שהיה נמכר ביום השוק כי חייבין להם מעות או דבר יוכלו למכרו ולקבל המעות וכו'. ומבואר בדבריו דתוכן שומא זו אינו תוכן שומת גופה של קרקע אלא הוא דין מסוים מצד נעילת דלת ומדינא דמעות[530], זכאי הוא לתבוע גוביינא הנחשבת מעות[531], וא"כ הלא נסתרו כל דברנו בטעמא דעיכוב שומא בגביית חוב[532], שהרי בשומא כי האי ודאי שייך גילוי מילתא[533], וגם נסתרו דברנו דבעי' הכשר תורת מקח בגביית שו"כ, שהרי בקשנו הוויית דמים בפועל.

אולם באמת נראה שלא נתכוון הרא"ש שיוכל לקחת בשומא זו שלא כתורת שומת גופה של קרקע, רחוק הוא הדבר שזכות דמים תזכהו לקחת שלא מתורת שיווי דמיה של קרקע[534], אבל באמת שומא זו היא גם שומת גופה של קרקע מדינא דאין להקדש אלא מקומו ושעתו הנזכר בדברי הרא"ש שם, ולא בא הרא"ש אלא לשלול שלא תאמר דפרעון שאני שיזכה הלוה שלא להפסיד מחמת העדר קונה, ויזכה להגבות למלוה לפי אשר יוכל למכור בהמתנה מעט, ולזה הביא טענת נעילת דלת וטענת דמים שלא לחוש להפסד הלוה[535], אבל אין בכל אלו טענה להגבותו שלא כשומת גופה של קרקע, וממילא כבר יש לדון דהתורת שומת גופה של קרקע נדון בזה כתורת מקח הראוי בדמים אלו, ואף אם יהיה לו למלוה עסקי דמים בקרקע זו כפי שירצה, עדיין הכשר שומתה הוא מה שראוי מתורת מקח בכגון דא, ועדיין צ"ת.

סימן יד

מרובין ונתמעטו ומועטין ונתרבו

בביאור דברי רמב"ן ודברי התוס'

בתוכן זכות הכב"ד קודם חלוקה

בזכיית הבע"ח לאכול פירי מאדרכתא

שותפות בשיעור מנה

מרובין ונתמעטו כבר זכו בהן יורשין, מועטין ונתרבו מאי. וכתב רמב"ן איכא למידק מ"ש הא דפשיטא ליה וכו' ומ"ש הא דקמבעיא ליה וכו', ואיכא למימר דפשיטא דמרובין בשעת מיתה זכו בהן יורשין ממ"נ, שאם תאמר זו נחלה של כב"ד משעת מיתה היא כשאר נחלות הא מרובין נינהו ואם תאמר שלא חלה עד שעת חלוקה כבר ירשו הכל ואח"כ הם פורעים חובן ולא מיעקרא נחלה דאורייתא, אבל מועטין בשעת מיתה דלמא משעה ראשונה חל שעבודו ונמצא שנעקרה נחלה דאורייתא, או דלמא איגלי מילתא דהני נכסים שוין נינהו, עכ"ל.

והנה בפשוטו העלה כאן רמב"ן שני צדדים בתוכן כב"ד אשר בהם נסתפקו בגמ', ובמרובין ונתמעטו זכו בני הגדולה לשני הצדדים משא"כ מועטין ונתרבו תליא בהנך תרי צדדי[536], ומש"כ רמב"ן דא"ת שלא חלה עד שעת חלוקה כבר ירשו הכל וכו', אין כוונתו דלצד זה מיקיימא נחלה דאורייתא בעצם מה שהי"ל עד לחלוקה ואח"כ כפר"ח היא, דאם כן הלא בטל מן העולם דינא דמועטין דלעולם כבר ירשו הכל ואח"כ פורעים חובם, וע"כ דאין זו אלא סברא במרובין ונתמעטו, והיינו דבמועטין מתחלה ועד סוף ודאי דהאי דינא שחל להם מתחלה לגבות כב"ד בחלוקה חשיב עקירת נחלה, ומתחלה זכו יורשים בנחלה אשר דינה להעקר, ורק במרובין מתחלה לא איכפת לן מה דבשעת גוביינא הלכה כל ירושתם לכב"ד, דכיון דמתחלה ירשו הכל ירושה הראויה להשאר בידם אחר גביית כב"ד, אלא שנצטמקה ירושתם, פסידא דידהו הוה, שנפסדה ירושתם עד כדי שחיובי פרעון שעליה יגבו את כולה, ואין בזה טענת עקירה,[537] אבל במועטין ונתרבו אית לן למימר לצד זה דאיגלי מילתא דשוין נינהו, שאין מניעה מלחול תורת גוביינא ליום אשר בו תשאר להם נחלה לאחר הגוביינא, ואין חלות הכב"ד מתחלה בהאי איגלי מילתא נדון בזה כחל להפקיע נחלתם, משא"כ לאותו צד דכשאר נחלות נינהו, דינם מסתיים בשעת מיתה, ואם לא חל בשעתו אין מה שיחילנו אח"כ.

והנה לאותו צד שהיא חלה בשעת חלוקה, נראה ברור ששומת הנכסים לקבלת הכב"ד כאותה שעה, מקבלין הן באותה שעה שיעור כתובתם, ומה שהנכסים נתרבו או נתמעטו עד לחלוקה רווחא ופסידא דירושה, כי מלבד מה שהדין נותן שיהיה כן, הרי הוא מוכרח גם מדברי רמב"ן, דאין תימר דשומתם כשעת מיתה ע"י שכח הגוביינא כבר חל באותה שעה, וכמה שהיה חלקם של נכסים לשיעור הכתובה בשעת מיתה הוא חלקם לעולם[538], כי אז מה טענה היא דתחלה ירשו הכל ואח"כ פורעים חובם, הלא כשם דבמועטין מתחלה ועד סוף ל"א הכי כך במרובין ונתמעטו לא נימא הכי לגבי החלק המופרש לכב"ד, והכי הו"ל למימר דבשעת חלות חלקם מרובין היו, ושני צדדי הרמב"ן ישוו בטענה זו, וע"כ דלצד זה שיעור חלקם הוא קבלת שיעור הכתובה בשעת חלוקה וכבמועטין ונתרבו, וכל הנכסים בכלל נחלה הנתונה לתורת פרעון מנה בשעת חלוקה, והתמעטות הנכסים לא תחשב עקירת נחלה אלא פסידת יורשי הנחלה וכמושנ"ת.

מעתה אי נימא דלאותו צד דהיא ככל הנחלות בשעת מיתה שומתה כשעת מיתה, נמצא דבכלל ספיקא דגמ' הוא גם שיעור השומא בכל כב"ד אם כשעת מיתה או כשעת חלוקה, ואין זה מחוור.

ויש לי גם להכריח לא כן מאותו א"נ שכתב רמב"ן לפרש מה בין מועטין ונתרבו דאיבעיא לן ובין מרובין ונתמעטו דפשיטא לן דאזלי' בתר שעת מיתה, וכתב בזה דכיון דבשעת חלוקה איכא מותר דינר לא מיעקרא נחלה דאורייתא דנחלה דבשעת חלוקה שמה נחלה, עכ"ל. והגע עצמך באיזה מן הצדדים קיימי' השתא, אין תימר כאותו צד שהיא חלה בשעת חלוקה כי אז ל"ל לרמב"ן לחדש ביאור הענין במה דנחלה דבשעת חלוקה נחלה היא, הלא בצד זה פשיטא ליה לרמב"ן דאמרי' איגלי מילתא דשוין נינהו, פשיטא ליה עד כדי שלא העלה כלל צד לומר דבהא גופא אסתפקא לן, ולא מצא לבאר ספיקא דגמ' בסגנון זה אלא שמא כב"ד חלה בשעת מיתה, הרי דלצד האחר ליכא כלל ספיקא דבין במועטין ונתרבו ובין במרובין ונתמעטו זכתה כב"ד, ואדרבה מה שהיה צריך לבאר בזה הוא את הצד השני שבגמ' למה זה לא תזכה הכב"ד, אשר באמת אין לו ביאור בזה וכדמוכח ברמב"ן[539], וע"כ דבהאי א"נ קיימי' באותו צד שהיא ככל הנחלות, ואשר בזה מבואר ברמב"ן בביאורו הראשון דבמועטין ונתרבו לא זכתה כב"ד, והטעם בזה כי בחלותה בשעת מיתה נעקרה נחלה, ולזה בא הא"נ לומר דאיכא למימר דנחלה דשעת חלוקה שמה נחלה[540], ואי אמרת דלצד זה שומת הנכסים כשעת מיתה, נמצא דאין כאן כלל נחלה בשעת חלוקה, שהרי מועטין היו בשעת מיתה וכולם ילכו לכב"ד,[541] וע"כ דגם לצד זה שומת הכב"ד היא כקבלת שיעור כתובה בשעת חלוקה[542], [וכ"מ לכאורה בטור שכתב במרובין ונתמעטו דהיכא שלא נשאר כדי ב' כתובות שמין לכ"א לפי חלקו שהי"ל בנכסים, הרי דאם יש שם כשיעור שתי הכתובות נוטלין כ"א את חלקו במושלם ואין אומרים שנתמעט לפי חשבון בין הכב"ד לבין המותר נחלה דאורייתא, וחלקו שכתב הטור יתפרש חלקו בכב"ד, אבל הירושה בטלה[543]].

ומאחר דגם לאותו צד שהיא חלה בשעת חלוקה ודאי דמשעת מיתה חל להם זכות בנכסים לקבלה זו דשעת חלוקה[544], כי אז בצד זה דכשאר נחלות היא הכוונה בזה כפשוטו לקנין גמור[545], ועכ"ז שיעורו של קנין משתנה לפי יוקר הנכסים, ועד שעת חלוקה תורת קנינם בנכסים הוא שיעור כתובה, ושיעור חלקו בנכסים משתנה לפי יוקרא וזול דידהו[546].

ואם תתמה על הדבר הזה היאך יתלה קנין בשיעור דמים וישתנה מעת לעת, התבונן וראה כי אין הדבר רחוק כ"כ מכל קנין שותפות, שהרי אותו קנין מחצה שי"ל לכל שותף אשר מכחו הוא בא לחלוק אף הוא כעין תורת חלק משתנה, שהרי שיעורו של מחצה מתקיים במה שיחשב מחצה בשעת חלוקה, ותוכן קנינו מתחלה הוא להיות לו מחצית הנכסים בכל עת ועת, אם בחלוקות הזמניות שהם ההשתמשות יחד עם שותפו בכל עת, ואם בחלוקה השלימה אשר משלמת לו את כל דינו בהווייתה [וכבר נתבאר לן הענין והוכרח במקו"א באורך], ומחצה זה אשר י"ל בשותפותו אינו אלא שיעור בעלמא, השיעור אשר נקבע לו לקבלו[547], ואף ששיעורו בגופם של נכסים, מ"מ אין בזה כל תוכן בגופו של קנין, שאין תורת קנין מחצה ותורת קנין שליש או כל שיעור אשר קבעו ביניהם, ואין שיעורו אלא שיעור קבלתו, שזה גוף דינו להיות לו כו"כ מהחפץ, ואמנם שיעורו בגופם של נכסים, ויש תוכן לשיעור זה[548] ביחס לקבלת קנינו בנכסים, תוכן של שיעור קבלה בנכסים, ויש לנו לדון דכשם שיש תפיסת שיעור בגופם של נכסים כך יתכן בהם שיעור מנה, שיעור אשר תכנו תוכן ממון[549], והנכסים קנויים לו להוויית כו"כ ממון[550], [ואמנם בשכנגדו א"א לקבוע שיעור מותר מנה, שהרי אין לשיעור זה כל תוכן, לא תוכן ממון ולא ביחס לקנינו, אבל יש לנו לומר דקנינו של בעל המנה קובע את השיעור, כי בחלות קנינם נאמר שאין זכות לשכנגדו נגד קנינו של בעל המנה[551], והנה קנינו של השני אין בגופו שיעור אלא שאין דינו אלא במה שיוותר מבעל המנה].

ולכאורה דברים אלו מוכרחים גם בגביית חוב, וממש"כ הרא"ש בתשובה כלל פ' סי' ו' [הובאת בסי' ק"ג ס"ו] דאם לאחר שומא והכרזה נשתהו ב"ד עד שהורידוהו לקרקע ובתוך זמן זה נתייקרה הקרקע יוקרא ללוה, והלא יש לתמוה דהא קיי"ל דמכי שלמו ימי אכרזתא אכיל מלוה פירי ונפסקה הלכה כן בסי' צ"ח ס"ט, הרי שכבר זכה בה מיד בסיומא דאכרזתא, [ובאורים סי' ק"ג סקט"ו כתב מכח זה דשלמו ימי אכרזתא לאו דווקא אלא בהורדה הבאה אחריה, וכמה תימה הוא לפרש כן לשון הגמ' וכל הפוסקים, ועי' עוד הערה 508], וע"כ לכאורה דמכי שלמו ימי אכרזתא זכה בשותפות מנה, ולכן יוקרא וזולא ללוה, ובהורדה בפועל תסתיים לו קרקע מסוימת ששיעורה מנה באותה שעה.

וכ"מ לכאורה מעיקר דינא דמ"ד בהמפקיד לד: דאכיל פירי משעת אדרכתא והיא קודמת לשומא ואכרזתא, והרי ודאי דעכ"פ האכרזתא [שאין בה תורת גילוי שומא, אלא דבפועל ניתן להוציא יותר דמים מקרקע זו] חיילא רק מכאן ולהבא, ונמצאת שומת הקרקע משתנית לאחר דאכל פירי, והלא כבר זכה בה מתחלה, וע"כ לכאורה דזכיית הפירי היא מתורת קנין מנה שי"ל בקרקע, והאכרזתא תשנה את שיעור המנה.

אלא דהלא הא גופא יקשה מפני מה באמת כד שלימו ליה יומא דאכרזתא וכבר נקבע שיעור מנה בשדה מפני מה יחול לו תורת קנין מנה ולא יזכה בנכסים כפי שיעור מנה שבאותה שעה[552], וכזכיית הניזק בשור תם אשר משעת החלטת השור בשעת הנזק אם כיחש כיחש לו ואם שבח שבח לו.

ועוד קשיא לן בה מהמבואר בבעה"ת שער ג' סוף ח"ב דאם המלוה רוצה לקחתה באותם דמים שאחר חפץ לקנותה הוא קודם, ומפני דאיכא רווחא ללוה דשומא הדרא מיניה דמלוה, הלא"ה אפשר שלא להגבותו לקנינו של מלוה אלא שימכרנה לאחר[553], וקשיא לן בה הלא מכי שלמו ימי אכרזתא כבר זכה בה מלוה[554] ואוכל פירי ומי יאמר לו מה תעשה, מי יאמר לו היאך יוציא מנה דידיה אם בלקיחתה לעצמו או במכירתה לאחרים.

גם במש"כ לבאר בדברי הרא"ש בתשובה הנ"ל יש לפקפק, שהרי אם כבר זכה בשותפות מנה באכרזתא כי אז לכאורה א"צ ב"ד להורדה עצמה, כיון שאין בה תורת גביית חוב אלא קביעת מקום זכיית השותפות, ודינה לכאורה כחלוקת שותפות דל"ב ב"ד מומחין, ואילו לשון הרא"ש בזה הוא החלטת ב"ד[555].

לכן יראה דענין האכיל פירי הוא כגוביינא לזמן אשר בכל עת ועת מתקיימת לו קנייתו בקרקע בכח חובו שבאותה שעה, ומכחה אוכל פירות, וסיום הגוביינא היא לעולם בירידתו לקרקע או בהורדת לוקח, אשר באותה שעה חלה לו לקיחת עולם בכח חובו שבאותה שעה, ומכאן ואילך הרי היא שלו מכח חובו שבשעת לקיחה בלבד, [והטעם בזה כי בהיות וגם אחר ההכרזה עדיין ביד המלוה להפרע בזוזי או בקרקע אחרת, צריכים אנו לקבוע את הפרעון בקרקע זו ולא בדבר אחר, וכל עוד לא עשה מעשה לא נקבע מאומה, אלא שבהיות וכבר השלמה זכותו וכחו ע"י ב"ד לקחת את הקרקע, לכן כל עוד אין כאן בפועל פרעון ממקו"א הרי הקרקע פורעת לו מעצמה בכל עת, והרי גם ברגע זה זכאי הוא לפרעון ואין לו ממקו"א, אבל לא נסתיימה קביעה שלא יהיה עוד פרעון ממקו"א עד אשר יקח את הקרקע במעשה לקיחת פרעון], ולכן כל השתנות בשומת הקרקע עד לירידתו אליה היא רווחא ופסידא דלוה[556], ובירידתו מחדש גביה בשעבודו, לוקחה לעצמו, או מוכרה לאחרים וגובה במכירתה, וכלשון הגר"א בסי' ק"ד סקכ"ח דמכירתם היא גבייתם[557].

ובשו"ת הרא"ש כלל ע"ט סי' ג' [הובא בטור ובשו"ע סי' ק"ד ס"ד] כתב בהא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מטלטלין מה שגבה גבה דלא מיקרי קדם וגבה אלא אם שמו ב"ד ונתנו בידו, ומינה דשומא לבדה ל"מ, ואף דכבר זכה לאכול פירי[558] וכיצד יפקיענו הלה ממה שכבר זכה, וע"כ לכאורה כמושנ"ת דזכיית שומא והכרזה כגוביינא לזמן המתקיימת לו בכל עת בתביעת חובו, ויכול שכנגדו להצטרף עמו בכל עת שירצה.

הן אמנם שהדברים נסתרים מדברי התוס' בב"מ טז: ד"ה בשטרי דמבואר בהם דמעת דאכיל פירי אין הלוה יכול לפרעו בזוזי אלא מדינא דשומא הדר, ואי אמרת דעד הירידה אין קנינו בקרקע אלא בכח חובו בעת הזאת למה זה לא יוכל לפרעו ולהפקיע קנינו, אבל לעו"ז מצאנו לרמב"ן הביאו בעה"ת שער מ"ג סוף ח"ב שכתב להדיא דגם לאחר הכרזה ושומא איכא דינא דסלוקי בזוזי עד חלטאתא, וכ"מ בדברי בעל העיטור אשר הובאו ברשב"א ב"ב קסט. דמעיקר הדין מצי לסלוקי בזוזי לאחר אכילת פירי דאדרכתא, וי"ל דהרא"ש[559] ובעה"ת הנ"ל אזלי בשיטתייהו דבעל העיטור והרמב"ן[560], ולדעת התוס' אכילת פירי היא החלטת החוב, אלא שלמ"ד דאכיל מאדרכתא ענינו קנין מנה באשר עדיין לא נקבע שיעור המנה בקרקע, ועוד צ"ת.

ועכ"פ בנ"ד בכב"ד ודאי יש לנו להבין דמתחלה חל להם קנין מנה בנכסים, ובהא לא יקשה לן למה יהיה כן צורת זכייתה של כב"ד, למה לא יזכה מיד בקנין שותפות[561] לפי שיעור חלק הנכסים בשיווי מנה בשעת מיתה[562], וכזכיית הניזק בשור תם, דל"ד כלל אהדדי, כי בשור תם זכאי הניזק בהוויית השור לתשלום נזקיו, ממילא נתפסה הוייתו בשור בשיעור הראוי לתשלום נזקיו באותה הווייה ונעשה שותף בשיעור זה, אבל בכב"ד אין ענין זכותם להיות להם הנכסים לפרעון הכתובה, אלא דשיעורה של כתובה הוא שיעור נחלתם, והנה יש להם תורת נחלה דמנה בנכסי האב, וזו תפיסת זכותם בנחלה כולה נחלה בשיעור מנה, זה צורת קנינם, והנם בזה כאחים דעלמא אשר יש להם מחצה בירושתם, כך להם תורת מנה בירושתם, אלו ואלו מסיימים קבלת חלקם בחלוקת הנחלה[563].

ואמנם שונה היא ירושה זו משאר ירושות, כי בירושה בעלמא תפיסת המחצה לכל יורש הוא קיום דינה של כח ירושתו, אשר זה צורת זכייתו בהיותו יורש עם אחיו, ובשעת מיתת המוריש חלה לו זכיית ירושה אשר בממילא זה צורתה לתבוע לו מחצית, ואף בבכור אשר זכה[564] בקבלת שיעור מסוים[565] הרי תפיסת שיעור זה הוא מפרשת ירושה, שכך תורת ירושת בכורה להיות לו פי שנים, אבל כב"ד שיעור בעלמא הוא, שיעור הנדרש להיות להם בנחלתם, שלא נהפכו להיות יורשי מנה שכך תהיה סדר ירושתם, אלא שכך היתה התקנה שבזכיית הירושה יזכו בשיעור מנה, ואין כל תוכן ירושת מנה כדי שנחיל בה תורת קנין מנה וכח מנה, ורק המנה שיתקבלו בירושתם היא קיום זכיית ירושה דידהו, ואם באנו לבקש קבלת מנה כי אז אין צורה זו של קנין מנה הצורה המתבקשת בקיום קבלת מנה[566], ממילא י"ל דע"כ רק בשעת חלוקה יתקיים דין מנה דידהו, וזה טעם האי לישנא שהיא חלה בשעת חלוקה, ואילו לישנא קמא סבר שעשאוה ככל הנחלות, וכשם שבכל הנחלות י"ל תפיסת נחלה מתחלה בשיעורם, כך בכב"ד כך היתה התקנה שזכו בנחלת מנה, אשר ממילא ענינה כח מנה בנכסים.

ודע כי ממש"כ רמב"ן בא"נ בתרא דנחלה דשעת חלוקה שמה נחלה למדנו דבנחלה דעלמא קיימא תורת הירושה עד החלוקה, דלא נימא דזכות הירושה שבשעת מיתה החילה לו קנין שותפות כי כך זכותו מתורת ירושתו שבאותה שעה ומכאן ואילך הוא קיום זכות הממון המגיעו מירושה ראשונה, דומיא דשור תם אשר חוב הנזקין שבשעת הזכיה זיכהו לעולם, דאילו כ"ה כי אז אין החלוקה אלא חלוקת שותפין ואין שיעורה מוסיף בנחלה, וע"כ דזכות הירושה עצמו תובע לו את המחצה דידיה[567], ותביעתה קיימת לו עד קבלתו המוחלטת[568] שהיא החלוקה הסופית, וקנין הירושה עצמו תכנו קנין מחצה ודינו לתבוע להם מחצה וקיום דינה של אותה זכיה הוא בקבלת המחצה בשעת חלוקה[569], אז מסתיים כח הירושה בקבלת הראוי לו מחמתה, ומכאן ואילך מתקיימים להם הנכסים מפני שכך היתה צורת ירושתם בשעת חלוקה, והנה זכיית המחצה שבאותה שעה היא קיום קנין נחלה דידיה, אשר הוא חל מזכות קנין הנחלה שבאותה שעה להוציא לו מחצה, ומכאן ואילך הוא שלו לעולם בקיום זכות אותה שעה, והדברים ארוכים ולמדים במקומם בפ' יש נוחלין.

ב

התוס' בסוגיין לא פירשו לנו בהדיא צדדי האיבעיא במועטין ונתרבו, אבל הקשו על הא דפשטי' דכשם שבמרובין ונתמעטו זכו בני הגדולה כך במועטין ונתרבו זכו בני הקטנה מה בין זה לההיא דמזונות הבנות דבין מרובין ונתמעטו בין מועטין ונתרבו יד הבנים על העליונה[570], ומשמע דלפום סוגיא דהתם ומכח מאי דחזי' התם הו"ל למימר הכא דגם במועטין ונתרבו יזכו בני הגדולה[571], ולכאורה הצד השוה שבהם אשר מכחו נילף מהתם להכא הוא מה דהם מועטין ונתרבו, וענינו לכאורה במה דדינא דמועטין היא הנהגת דין של א"א להעשות כהוגן, דההנהגה הראויה היא כדינא דמרובין, והא"א להתקיים מחמת המועטין משנה את הדין, ולכן במרובין ונתמעטו לא קמבעיא לן דודאי כבר זכו בהן יורשין, והיינו דע"י הזכו בהם יורשין לא בא הדבר לידי תורת מועטין ופקעה טענת א"א להעשות, דכיון דזכתה נחלה דאורייתא בשעתו נתקיים דינה ואין טענת עקירה בהפסד הנכסים, וכן במזונות הבנות הרי זכו בתקנתם את הראוי להם וההתמעטות פסידא דידהו, אבל במועטין ונתרבו אשר חל בהם דין מועטין של א"א להתקיים יש לנו לדון לשנות את דינם בבא האפשרות להתקיים כפי הראוי.

וע"ז השיבו דבכל דוכתא אזלי' טפי בתר נחלה דאורייתא, והיא מאי דמבעיא לן הכא אם נאמר דבאה האפשרות לקיים את דינם או ניזיל בתר נחלה דאורייתא[572], ואף דתקנת כב"ד ניתנה לעקור נחלה דאורייתא כל היכא דאיכא מותר דינר, והא איכא, מ"מ צורת התקנה וקיומה הוא במה שכך חל הדין שבמרובין יש להם כב"ד ובמועטין ליכא, וכהיום אין לנו אלא לדון זכיית בני גדולה במרובין וזכיית בני קטנה במועטין, וס"ל לתוס' דכל היכא דהוו מועטין ונתרבו הרי"ז כמי שיש לפנינו שני זכיות[573], זכיית מועטין בשעת מיתה וזכיית מרובין לבני גדולה כאשר באה האפשרות לדונה[574], ובזה בא האי כללא דבכל דוכתא אזלי' טפי בתר נחלה דאורייתא, לכן כאן תשאר זכיית בני קטנה, והתם תחול זכיית הבנים[575].

שוב הביאו התוס' פי' ר"י דגם במועטין ונתרבו זכו בני הגדולה, וקשיא להו ע"ז דהכא אזלי' בתר תקנתא דרבנן טפי מהתם, ולכאורה יפלא מפני מה תלו לה במאי דאזלי' בתר תקנתא דרבנן, אימור מפני שכך הדין הכא והתם לדונם כמרובין, וע"י שבאה האפשרות לקיים את הראוי, הלא זאת אשר הוקשה להם בתחלת דבריהם על פירש"י ובקשו להשוות בין הסוגיות דאף הכא יהא דינא דמועטין ונתרבו כמרובין, והרי שני הסוגיות שוים בזה[576], ואמנם היטיב אמר בזה חד מן חברייא דלישנא דכשם שמרובין ונתמעטו זכו בהן יורשין מוכיח דחד טעמא הוא מה דבתרווייהו זכו בני גדולה, ואי אמרת דטעמא דמועטין ונתרבו הוא מפני שבאה האפשרות לדונם כראוי להם אין זה מטעמא דבמרובין ונתמעטו, אשר שם אדרבה הרי י"ל שבטלה האפשרות, אלא דאמרי' כבר זכו יורשין ופסידא דידהו הוה, ומה זה ענין למועטין ונתרבו, וע"כ דלא מן השם הוא זה אלא מפני דהכי כללא ליזיל לעולם[577] בתר תקנתא דרבנן[578], וכמושנ"ת דאחר שחל הדין דהני זכו במרובין והני במועטין אין לנו עסק אלא עם שני זכיות, ובהא אמרי' הכא דלעולם תזכה תק"ח, כשם שבמרובין זכתה תק"ח כך במועטין, ושפיר קשיא להו מ"ש התם דל"א הכי[579].

אלא דממילא יש לעורר כן על פירש"י לפמש"כ התוס' דמשום נחלה דאורייתא זכו בני קטנה במועטין ונתרבו, ודייני' להו בהא כתרי זכיות, מה הוא הכשם, הלא במרובין ונתמעטו זכייתם של בני גדולה הוא מפני דליכא בהא תרי זכיות ודינם לגמרי כמרובין, וצ"ת.

סימן טו

העלאת דמים

העלאה דהכרזה

העלאת בעלים

גוביינא ע"י מכירה

רמב"ח למימר היינו מתני' אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר א"ל רבא מי דמי התם אית להו פסידא ליתמי הכא מי אית ליה פסידא אלפא יהיב ואלפא שקיל. סוגיא זו צריכה תלמוד מה הוא הנדון בה, ובמה שונה הוא מכל אחר המעלה דמים בהכרזה [וכפי שכתב הרא"ש בסי' ג' דעדיין לא עשו כאן הכרזה] דאזלי' בתריה[580].

ואמנם כבר באו דברים ברא"ש סי' ד' בשם רבנו יונה לחלק בין העלאת אחרים להעלאת לוקח, וז"ל שאם יבא שום אדם בתוך ימי ההכרזה ויעלה הקרקע יותר ממה ששמו אותה ב"ד אם רצה המלוה להחזיק בקרקע צריך לקבלה באותו עילוי שהשומא והכרזה לתועלת הלוה היא שאם ימצא מי שיתן יותר הרי טוב ואם לא יקחם המלוה באותה שומא, אבל אם הלוקח עצמו יעלה על השומא ששמו ב"ד לא נחוש לדבריו כי ודאי לתועלתו הוא מכוון ואמר בלבו מה לי אם אוסיף וישאר הקרקע בידי אח"כ אחזור ואגבה הכל מן המוכר הלכך בעבור העילוי שלו לא נבטל שומת ב"ד ששוה לרובא דאינשי. נראה לכאורה בדבריו דהעלאת לוקח שאני שאין בה תועלת ללוה אלא ללוקח, ויש לדון דרק היכא דאיכא תועלת ללוה עבדי' הכרזה[581], ובהעלאת אחרים אית ליה תועלת כיון שאינו משלם אחריות אלא כפי שויה של קרקע[582], משא"כ בהעלאת לוקח דכמה שהוא נותן לבע"ח חוזר על הלוה[583], וה"ה בההיא דתרי אפדני, וכ"מ בביאור הגר"א סי' קי"ד סק"כ.

ואמנם הדברים צ"ע דא"כ למה זה עבדי' הכרזה בגביית יתמי[584], זולת דנימא דמשום תקנת יתמי נגעו בה, ותרי הכרזות נינהו, רווחא דלוה מעיקר הדין[585], ודיתמי מתקנת יתמי, ודוחק.

ובפשוטו אף דנימא דהרא"ש חילק בין איכא תועלת ללוה לליכא, אין כוונתו להפקיע תועלת לוקח, דודאי כשם ששעבודו של מלוה מוגבל בגביית הלוה לגבות הפחות ביותר, כך גם הלוקח זכאי בזה מתורת בעל הקרקע, וגם כלל גדול הוא מה מכר ראשון לשני וכו', ולא מיעט הרא"ש תועלתו של לוקח אלא היכא שע"י ההעלאה לא תוותר קרקע ביד לוקח, דבהכי איירי כמבואר בהמשך דבריו[586], ובזה אין לו זכות טענה כמה חוב יפרע בגבייה זו, אין זה ענינו[587], משא"כ ביתמי בכל גווני עבדי' הכרזה, דממ"נ אם תשאר קרקע בידם זכאים הם מתורת בעלי הנכסים, ואם לא תשאר קרקע והנדון הוא כמה מהחוב יפרע, י"ל שיש רווח ללוה בקברו שיפרע חובו ובלא אחריות[588], [וגם אפשר שיש רווחא דיתמי בקיום מצות פריעת חוב אביהם[589]].

ומכיון שכן הא הדק"ל בסוגיין שתשאר אפדנא שניה ביד לוקח למה זה לא יוכל להעלות מכח זכותו כבעל הנכסים, [והרא"ש באמת לא כתב דבריו לבאר דינא דסוגיין][590].

ובאמת דלשון הרא"ש אינו מורה כלל בקשת תועלתו של לוה ומיעוט תועלתו של לוקח, כי לא הזכיר כלל במניעת העלאת לוקח מה דליכא רווחא ללוה, אלא את כוונת הלוקח אשר מכוון לתועלתו, ומה רע בכוונתו, גם מש"כ בהעלאת אחרים שהיא תועלת ללוה לא יראה כלל שכוונתו לומר דאזלי' בתר הך העלאה מפני תועלתו של לוה, שהרי סיום דבריו אלו הם שאם ימצא מי שיתן יותר הרי טוב ואם לא יקחם המלוה באותה שומא, ולא זה הנדרש לסיום ביאור תועלתו של לוה.

ואמנם כוונת דבריו הוא, שמתחלה בא לאפוקי שלא תאמר [מכח סוגיין] דליכא כלל העלאה על שומת ב"ד, [ואף דרבא ס"ל מעלין, הרי לדעת הרא"ש אין דבריו אמורין אלא במעלה נגד כל חובו], ולזה פתח דבריו דהעלאה דאחריני מהניא, דהא דעבדי' בעלמא הכרזה הוא לתועלת הלוה דשומא והכרזה הם לתועלת הלוה, והיינו לאפוקי מדעת התוס' ערכין סוף כא: דהכרזה נעשית כשאין המלוה רוצה לקחתה בשומת ב"ד, והיינו לפחות משומת ב"ד[591], לזה כתב הרא"ש דלא כ"ה אלא הכרזה נעשית לתועלת הלוה שאם ימצא מי שיתן יותר הרי טוב ואם לא יקחם המלוה באותה שומא, הרי דהכרזה מעלה בדמים, והרי דמהניא העלאת אחרים[592], [ובאמרו תועלת הלוה נוכל לכלול בזה לוה וכל באי כחו], וע"ז כתב דאם הלוקח עצמו יעלה לא נחוש לדבריו דודאי לתועלתו מכוון, הרעה כוונת לוקח בזה, [ובל"ז היתה לו זכות העלאה[593]], ולכאורה כונתו דהיא העלאת שקר, לא שויא ליה ללוקח ארעא כהאי עילוי, כי מה שמעלה היינו מפני שאומר בלבו שאין לו בזה הפסד כי הדמים ישובו אליו, ואם כנים אנו בזה שכך כתוב ברא"ש דהעלאה בעיא להיות העלאת אמת דשויא ליה, כי אז מינה נשמע גם טעמא דבסוגיין גרע מהעלאת אחרים, דהא העלאת שקר היא[594], [ואף בלא חשבון האחריות שברא"ש, שהרי מעלה אפדנא אחת כדי להשאיר בידו את שניהם, לא עבור אפדנא אחת יתן אלפא זוזי אלא מחמת שניהם], ואין בה תורת העלאה דבהכרזה דעלמא.

ב

ועדיין צריכים אנו תלמוד בהא גופא, מה גרע העלאת שקר דלוקח מהעלאת אמת דאחרים [אשר דבר אין להם עם הגוביינא, ואינם אלא מעמידי דמים].

ותחלה יש לנו לברר מה ענינה של העלאה, ובמה תחייב את המלוה לגבות על פיה, כי הנה ז"ו שאין בפעולת ההעלאה שינוי בשומת ב"ד, לא נשתנתה שומתם ולא עלה ערכה של קרקע במה שיש כאן לפנינו אדם המוכן לקנותה בדמים יתירים, ואם באותה שעה יזיקנה מאן דהוא, לא ישלם עליה אלא כשומת ב"ד, וכמבואר ברא"ש בסי' ג' לענין הא דכתבי' טירפא בחמש מאה, דאע"ג דקיבלה בע"ח באלפא זוזי ל"ה שוה לימכר בדמים הללו לאדם אחר של"ה חביבה עליו אבל אם השביחה כתבי' ליה טירפא כפי שויה של שעת טירפא. והיינו דאף דבע"ח זה לוקחה תחת האלף זוז שהלה מבקש ליתן לו, אעפ"כ אין הלוקח יכול לומר שבזה הוקרה הקרקע שהרי הייתי יכול למוכרה לו באלף זוז, כי אין זו שומת כל אדם[595], והוא מבואר גם בלשון הרא"ש בסי' ד', שאין העלאה מבטלת שומת ב"ד[596], [ועי' שו"ת הרשב"א ח"ב סי' שס"א], ולמדנו דעם היות שויה לכל דיני התורה כפי שומת ב"ד, יש גם צורת גביה באותה העלאה, והלוה זכאי לתובעה.

ולכאורה ענינו הוא ע"י מה שיש דרך בגביית בע"ח שלא יזכה בקרקע לעצמו אלא מוכרה בכח שעבודו ללוקח, וכלשון הגר"א בסי' ק"ד סקכ"ח [לענין מה דבע"ח מאוחר א"י לטרוף מאותו לוקח] דמכירתם היא גבייתם. לא שהמלוה גובה אותה לעצמו ומוכרה לו, אלא מתחלה לוקחה לאותו אחר, דכשם שזכאי לקחתה לעצמו בשעבודו כך בידו למוכרה לאחרים, או כשם שזכאי בה שתהיה לו, כך זכאי בה שתהיה ללוקח הבא מחמתו אשר יזכה ממנו בעת יגבנה להעמידה לאותו אחר[597], וראה בבעה"ת שער ג' סוף ח"ב שכתב דאם המלוה רוצה לקחתה באותם דמים שאחר חפץ לקנותה הוא קודם מפני דאיכא רווחא ללוה דשומא הדרא מיניה דמלוה, הלא"ה אפשר שלא להגבותו לקנינו של מלוה אלא שימכרנה לאחר, [ובביאור הגר"א סי' ק"ג סק"ה כתב דכ"ה באמת דעת רש"י], ואי אמרת דהמלוה זוכה בה ומוכרה לאותו אחר, מי יכופנו למוכרה אחר זכייתה[598], וע"כ שלא זכה בה המלוה תחלה אלא מוכרה מיד בכח שעבודו לאחרים, והלוקח משלם דמיה לבע"ח אשר מכחו יש לו את הקרקע, ממילא יש לנו להבין ענינה של ההעלאה במה שגביה זו שומתה כדמי ההעלאה וכמושי"ת לפנינו, וזכאי הלוה לתבוע מן המלוה לגבותה בענין זה אשר בה תפחת לקיחת הנכסים, וזכותו זו היא מעיקר הדין[599], שלא נשתעבד לו למלוה אלא לפרעון חובו, והרי יכול הוא לפרוע בפחות.

וגם הלוקח זכאי בתביעה זו, עכ"פ כאשר ע"י העילוי תשאר בידו מקצת מן הקרקע כי יפרע חובו בשאר, דאז יוכל לבחור צורת הגביה בחלק הקרקע הנגבה, אם ע"י כחו בקרקע הנותרת לעכבה לעצמו ע"י שיש לבע"ח אפשרות גוביינא דמכירה בקרקע האחרת, והרי"ז ממש כבוחר לו איזו קרקע לגבות שהוא בעלים לעשות כן, וכ"ש בנ"ד שהוא ממעט בגוביינא[600], ואם ע"י כחו בקרקע הנגבית שבעלים הוא בה להכריחו לבע"ח לצורת פרעון מסוימת אשר יש לו ללוקח בה שימוש הפקעת השעבוד ביתר קרקעותיו[601], ואמנם למשנ"ת לן דטעמו של הרא"ש במניעת הלוקח מהעלות בשומא הוא מפני העלאת שקר, הרי למדנו בדבריו דלולא זאת בידו להעלות אף כשלא ישאר בידו קרקע, דבהכי איירי כמבואר בהמשך דבריו, ואפשר הטעם בזה[602] דג"ז נדון כהשארת קרקע ביד הלוקח[603], דאותו סכום שהוא בא לגבות עתה בלא העלאה בידו לגבות בפחות קרקע ויתרה להותיר ביד הלוקח, ואף דידענו דאז יגבה את הנותר ביתר חובו, אין זה מגרע כח הלוקח למנוע את לקיחת הקרקע היתירה כעת במה שהוא גובה עתה[604], ול"א דאין זו הותרת קרקע ללוקח אלא הותרת קרקע לשעבוד יתר חובו, דמ"מ אם יגבה בלא העלאה ולא יגבה את יתר חובו אלא יותירנו כחוב על הלוה לגבותו ממקו"א הרי במצב זה אין לו כל זכות בנטילת קרקע יתירה מהלוקח, ועוד צ"ע בזה[605], ואפשר שאא"צ כלל לרווחא דלוקח בהותרת קרקע, אלא מתחלה כבר הוגבל בעיקר שעבודו ע"י הלוה לגבות בפחות שבגביות, ואא"צ לבקש כעת רווחא דלוה בקיום תביעה זו, אלא בעיקרו של שעבוד כבר היתה ההגבלה שלא יזכה ביותר ממה שצריך ולא יזכה אלא בפחות שבזכיות, ובהיות שעבודו מוגבל כך מתחלה הרי הלוקח מעכב עליו לשנותו.

ובטעמא דמילתא ששומת הגוביינא כשיעור הדמים המתקבלים מהלוקח, יתכן דנימא דאשר בא לו לבע"ח בקרקע הוא מכירתה אשר פעל בה, וכאילו קיבל בה את מכירתה המסוימת אשר פעל בה, ונימא דשומת עסק מכירתה כשיעור דמיה של מכירה זו, וגדלה בזה שומתה משומת קבלת כולה, כי בהיותה לו לכל עניניה ואין זכייתו נתלית במכירתה לאותו פלוני הרי המכירה לאותו פלוני מעשה המתחדש בשלו ומרויחו דמים יתירים, והא קמן ששומתה בשוק לא עלתה לידי שומת דמי אותו פלוני באפשרות מכירתה, אבל אם זכייתו היא במכירתה לאותו פלוני יש לנו לדון שויה של מכירה זו, וזה שומתה[606].

אולם ראה נא בתוס' שבועות ד: ד"ה בכל, אשר כתבו דאף שאין פודין בקרקעות שייכא בהו גביית משועבדים לפדה"ב ע"י שימכרם ויתן הדמים לכהן, והנה האב לא יוכל למוכרה שאין הוא בעלים בה אחר שנמכרה ללוקח, והלוקח אינו חייב למכרה, שלא נתחייב להמציא מעות לפדיון, וע"כ שהכהן מוכרה ונפרע בדמיה[607], ולמדנו לכאורה מדבריהם שהגוביינא מתקיימת בגוף קבלת הדמים[608], ולא בקרקע הנמכרת עבור הדמים[609], וממילא מבואר מה דשיעורו של הפרעון הוא כשיעור דמי המקח.

ואמנם הדבר צריך התבוננות, מפני מה נדון את הפרעון בדמי המקח, הלא מן הלוה לקח את קרקעו במכירתה לאותו לוקח עבור קבלת דמים אלו, ונמצאת הגוביינא חלה בקרקע אשר תפסה מידי הלוה, ולא זו בלבד שמן הלוה יצאה כאן קרקע ולא דמים, אלא גם הבא לידי המלוה אנו צריכים לדון בקרקע עצמה, אותה תפס במכירתה לאחר, דאף דרווחא דהאי תפיסה הוא בדמיה, מ"מ כח לקיחתו הלא נסתיים בגופה של קרקע, ממילא היא אשר צריכה לעמוד לשומא, ורק אילו היה הדבר להיפך שדמי הלקיחה פחותים מדמי הקרקע, אז יש לדון שאין תורת פרעון בתפיסת הקרקע בלא הרווחא הבא ממנה, ממילא אין שויו של פרעון יותר משיווי דמיה[610], אבל בנ"ד שדמי המקח מרובין מדמיה של קרקע למה זה ישום את הפרעון יותר משויה של קרקע, כאשר גופה של לקיחה מסתיים בקרקע עצמה.

אולם באמת יראה שיש לנו לדון את גוף הדמים כבאו למלוה בשעבודו, וכמי שנתקבלו לו מהלוה, כי דינם של דמים הוא להיות לבעל הקרקע בתמורתה [ולא למקנה אותה ללוקח], אלא שהמלוה זכאי בהם בשעבודו בזכותו בקרקע ובתמורתה, ואין הדמים נידונים כדבר המתחדש אחר אבדן הקרקע כדי שנאמר שהקרקע אבדה ללוה בכח שעבודו של מלוה ואת דמיה יבקש מהמלוה בפרעון חובו בשויה של קרקע ודמי הלוקח יחולו למלוה שזכה בהם במה שכבר לקח את הקרקע ודמיה מהלוה בפרעון חובו, לא כ"ה פני הדברים[611], אלא דמיה הם שיור זכותו של בעל הקרקע להיותה לו בדמיה, וכאשר העמידה המלוה ללוקח בכח שעבודו ולקחה מן הלוה או מבעליה באותה שעה ללוקח לא נתקיימה לקיחה זו אלא במה שבא ליד הלוקח, וכיון שהלוקח נתחייב בדמים ולא זכה בפטור דמיה הרי הדמים לא נלקחו על ידו וכנותרו ביד בעל הקרקע, ולכן יהיו למלוה בכח שעבודו להיות לו הקרקע ודמיה, דהיינו התחייבות דמיה אשר הם קיומה של קרקע, ואותה התחייבות הראויה להיות לבעל הקרקע תחול לו מתחלה, ולא כתוצאה מזכיית הקרקע בגבייתה, אלא כגוף קיום גבייתה, במה שהקרקע נדרשת להיות לו היא ודמיה, עיי"ז יחול חיובם אליו בדינם להיות לו מהלוה[612], ואין המלוה נתבע על גופה של קרקע שפקעה מיד הלוה כל עוד ודמיה יבאו לו, ולכן לא תחול הגוביינא אלא בדמיה, וכח לו למלוה בשעבודו להחיל המכירה בגופה של קרקע להפרע מדמיה.

וראה ברא"ה לעיל נט: שכתב שאם הלוה אסר נכסיו על המלוה ב"ד יורדין לנכסיו ומוכרין אותן לאחרים ונותנין לזה, ואם אמר נכסים אלו לא סגי ליה במכר, ושם ברבנו קרשקש כתב טעמא דמילתא, דבנכסים אלו נאסרו הדמים מדינא דחילופיהן, משא"כ בנכסי שאין חילופיהן אסורין, ומדלא נאסרה המכירה עצמה באיסורא דהנאת מכירה ככל איסוה"נ, הרי דהנאת מכירה במה שהיא מחייבת דמים לא קיימא אצל הבע"ח, אין הוא מחייב את הדמים, אלא הדמים הראויים לבעל הקרקע נגבים על ידו, והם לא נאסרו מעולם בלא דינא דחילופין.

וממילא יש לנו לדון דריעותא דהעלאת שקר הוא במה שאין בה תורת דמי מקח, כי האלפא זוזי לא יחשבו דמי חד אפדנא אשר באמת לא עבורה לבד נתנם, והרי גם היום אם יתברר שלא פקע שעבודו של בע"ח מאפדנא שניה ישובו חמש מאה זוזי, נמצא דחמש מאה בלבד הנם דמיה, ואין אנו דנים תליית הפקעת שעבוד אפדנא שניה כתנאי חיצוני, אלא כתוכן אמת בדעתו[613], [וכ"ה בכב"ד דמתני', אם נפרש ענינו שבני הגדולה מעלים בדמים חלקם של בני קטנה, מבקשים הם לקנות חלקם ביותר, ואין אלו דמי חלקם אלא דמי הרווחת כב"ד דידהו בהותרת דינר], ועוד דכיון דאין הלוקח משלם כן אלא לבע"ח ולא לבעלים אחרים בקרקע, נמצא שאין אלו כדמים הקיימים לבעל הקרקע אותם יגבה הבע"ח, אלא דמים המתחדשים לו בהפקעת שעבודו, ובזה לא תחול הגוביינא בדמים אלא בגופה של קרקע, וכ"ה בההיא דהרא"ש שאינו נותן דמים אלו אלא עבור שיבתם מהלוה באחריות, ממילא אינם דמי קרקע הקיימים לבעל קרקע, מתחדשים הם אצל הבע"ח, ממילא הנם דמים של קניית שעבוד ולא דמי גופה של קרקע לבעליה.

ואמנם לכאורה גם בלא טענת העלאת שקר ל"ש הך גוביינא דדמי קרקע הראוים לבעליה כאשר ימכרנה ללוקח עצמו, דבמוכרה לאחר יש כאן דמי מקח הראויים לבעל הקרקע והם של המלוה בשעבודו וכמושנ"ת, אבל במוכרה ללוקח עצמו אין כאן דמי מקח הקודמים לגביית הבע"ח, אין כאן דמים הראויים להתחייב ללוקח בעל הקרקע[614] שיזכה בהם הבע"ח, אלא הוא אשר חידש דמים אלו בהניחו אותה אצל הלוקח תחת לקיחתו לעצמו, דמי שעבודו הם, השעבוד אשר הפך אצל הלוקח לקנין, ואשר לכאורה העלאת דמיהם הם רווחא דבעל השעבוד, אין לו עסק עם הלוה על מכירת השעבוד אלא על הוצאת הקרקע בגבייתה, ואילו דמי שעבודא דמלוה הם.

יתר ע"כ לכאורה יש לנו להכריח דללוקח עצמו א"א כלל למכור דרך גוביינא, דהנה הרמב"ן בסוגית קטינא דאביי כאשר הביא דברי הירושלמי דהסילוק מעכב על בע"ח מאוחר מלגבות, כתב שם ואע"ג דקיי"ל בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה וזבין לאו כלום הוא הכא כיון דניח"ל ליורשים ופשרו עמו כמי שהגבו אותו וחזרו ולקחו ממנו דמי. והנה לשון זה אינו מתפרש כלל לגביה ע"י מכירה, אלא לגביה ומכירה, [ואמנם אין הכוונה שגובה תחלה ואח"כ מוכר[615], שלא כתב רמב"ן אלא כמי שהגבו אותו דמי, וכוונתו דכאשר השלם הענין שראויה קרקע זו להיות של בע"ח, קיימת הקנאתו לומר תחת שיהיה לי יהיה לפלוני[616], וככל מוכר שאינו מוכר את מה שהיה לו עד הנה אלא את מה שדינו להיות לו בשעת חלות המכר[617]], ולכאורה דברים אלו סותרים את אשר הוכח לנו מדברי בעה"ת ולשון הגר"א שיש גביה ע"י מכירה, שכח לו לבע"ח לקחתו לאחרים, וכאשר הוכרח לכאורה גם מדברי התוס' בשבועות ד:, שמא תאמר פליג עלייהו הרמב"ן, וס"ל שאין בשעבוד אלא גוף זכותו שהקרקע תהיה לו, נתבעת היא לו תחת מעותיו, אבל אין בענינו של שעבוד שהקרקע מסורה לו להעמידה לעצמו ולאחרים וראה הערה 597], הנה מלבד דא"כ הלא מעתה אתה צ"ב בשיטת רמב"ן העלאת הכרזה מה טיבה, מלבד זה א"א לומר כן, שהרי כבר הוכחנו גם מדברי רא"ה ורבנו קרשקש לעיל נט: שבמוכרה לאחרים חלה הגביה בדמי המקח, ואילו בסוגיית קטינא דאביי באו דבריהם כרמב"ן דהו"ל כמי שהגבוה וחזרו וקנו, וע"כ לכאורה שחלוקה בזה מכירה לאחרים אשר בזה באו דבריהם לעיל נט: דברי בעה"ת והתוס' בשבועות, ממכירה ליורש עצמו דבהא איירו הרמב"ן וסיעתו בקטינא דאביי, כי אף שלאחרים יכול הוא למכור בכח שעבודו, ליורש עצמו היאך ימכור לו את אשר לו, ואף דבעלים יכול לגבות מעצמו, היינו בגביה דידיה אשר בהיות ומכח החוב דינו להיות לו ולהתעלם מבעליו עד הנה, ונמצא דכעת הוא דידיה מכח האי דינא, אבל בע"ח אחר המבקש להעמיד מכחו את הקרקע לבעליו עד הנה והנו צריך בזה לתורת הקנאה, כיצד יעשה כן בלא שתקדם הפקעת קנינו של הבעלים, ולכן נצרך הרמב"ן לדונו כמי שהגבוהו וחזר ומכר להם, הא למדת שאין גוביינא מתקיימת במכירה ללוקח עצמו[618], [ואילו אם ירצה להחשב כמי שגבאה וחזר ומכרה, פשיטא דשומת דמיה תהא כשומת גופה בלבד].

ובאמת דגם בהעלאת אחרים יראה שא"א לפרש כן, דאף דהתם שייכא גביה במכירתו, מ"מ לכאורה אין תורת דמים הראויים לבעל הקרקע אלא לדמי שומת ב"ד, דמים המתחייבים מאליהם על קרקע שלא ניתנה בחנם, אבל דמים יתירים אשר קצצם המוכר, אף דגם הם יחשבו בעלמא דמי מקח ע"י מה שהוא בעלים בממונו שלא יהא לזולתו אלא בחליפי כו"כ[619], מ"מ אינם קיימים אלא כלפי זה שקצצם, ממילא גם אם קצצם הבע"ח עם הלוקח עדיין אין בהם תורת דמים הראויים לבעל הקרקע לפני הגוביינא כדי שנאמר שדמים אלו באו לו למלוה בשעבודו, והנם דמים אשר חידשם הבע"ח במכירת כח שעבודו, דמי כחו בקרקע הם, אשר בכח זה תחת לגבותם לעצמו העמידם ללוקח, והנם כדמי השעבוד, דידיה הם, וכיצד תחול בהם גוביינא[620].

גם בדברי התוס' בשבועות צ"ע אם נוכל לפרש דהפדיון חל בתורת דמי מקח הראויים לבעלים, שהרי מה שחל בזה במכירת הקרקע אינו אלא חובת דמים[621], והרי אין פודין בחוב[622] דאין גופו ממון, [זולת לדברי הקצוה"ח סי' קכ"ו סק"ט דחוב עצמו גופו ממון, ורק שטרות אין גופן ממון][623].

אבל באמת יראה דבדמי הנחת השעבוד ומניעת גבייתו תתקיים הגוביינא בהיותם דמי הקרקע, ותדע לך, שהרי המזיק שעבודו של חברו חפר בורות בשדה המשועבדת הרי בפשוטו כאשר ישלם לבע"ח מדד"ג יפטר בזה מבעל הקרקע, ואף דמבואר במרדכי ב"ק סי' ל"א וברבנו ירוחם מישרים נל"א סוף ח"ב[624] דגם לדידיה הזיק, והטעם בזה כי הדמים הנתבעים הם דמי הקרקע[625], בעל הקרקע תובע את קרקעו, והבע"ח תובע את גבייתה[626], ותשלומיה הם העמדתה בדמיה לזכאי בה, וא"א לחייבו להעמידה ביד שניהם[627], דאי למר לאו למר, וכאשר יעמידנה בדמיה ביד הבע"ח מפני זכותו לקבלה, הרי"ז גופא הפוטרו מבעל הקרקע באמור לו דינה של קרקע דידך להיות אצל בעל חובך, ולמדנו במרדכי וברבנו ירוחם הנ"ל דכל עוד ולא פרע לבע"ח הרי הוא נתבע מבעל הקרקע, אין די בגופו של דין שעל הקרקע לבא לידי הבע"ח כדי לפוטרו מבעליה, אין זה פוטרו למזיק מתביעת בעל הקרקע האומר לו תביעת הבע"ח לאו עסק דידך הוא, וכל עוד ואיני מקיים את תביעתו הרי ממך אני תובע, ורק כאשר ישלם המזיק לבע"ח יפטר מבעל הקרקע, כי בתשלום זה כבר באה הקרקע לידי הבע"ח[628], הוחל דינה זה ואין לבעליה כל תביעה עליה, והנה ע"כ יש בזה גם פרעון חובו של הלוה למלוה, כי קיום דינה של קרקע להיותה לבע"ח הוא גופו של פרעון[629], ממילא הרי יש לנו לומר דגם בדמי מקח יהיה כן, דכאשר הבע"ח מפקיע את שעבודו ומניחו ביד בעל הקרקע יכול הוא לקצוץ דמים על אשר עיי"ז תעדר ממנו גביית הקרקע, קוצץ הוא את דמי שעבודו כדמים אשר יתבע בתורת נזקין ממזיק השעבוד, אותם יתבע כאן מבעל הקרקע בתורת דמי מקח על אשר הקרקע תשאר לו ולא תגבה הימנו[630], ודמים אלו יקיימו דינה של קרקע להיותה אצל הבע"ח, וממילא תחול בהם הגוביינא[631], כאשר תחול בתשלומי נזיקין, ושיעור הגוביינא יהיה כשיעור אותם דמים אשר בהם עמדה לו הקרקע, שזה שומתה בצורת הווייה זו.

כיו"ב במוכרה לאחרים הדמים הבאים אל הבע"ח הם דמי שעבודו, פוטרים הם את הלוקח מתשלום דמי הקרקע לבעליה, כאשר יפטר המזיק בכגון דא, והגוביינא חלה במה שהקרקע אשר היתה ראויה להיות לבעליה בדמיה באה לבע"ח בדמי שעבודה[632], וי"ל ששומתה כשיעור דמיה אצל הבע"ח, ולא כשיעור מה שנחסרה אצל בעליה, ופדיונו של בכור יתקיים בדמים המתקבלים עבור הקרקע אשר גופם ממון, דכיון דפרעונם הוא גמר קבלת הקרקע הרי הפדיון מתקיים בהם, דומיא דכתב לכהן שאני חייב לך חמש סלעים דאמר עולא לקמן קב. דמה"ת בנו פדוי לכשיתן, דאף שכבר נתחייב בהם ואת חובו הוא פורע, הרי כ"ז בכלל נתינת הפדיון שמתחלה נתחייב עבור הפדיון וגמר נתינתו הוא בפרעון הדמים, אף כאן קבלת הדמים בפועל הוא גמר קבלת הקרקע בתורת מטלטלין שגופן ממון[633].

אחר זכינו לכ"ז לא תכון לנו ריעותא דהעלאת שקר אלא בסוגיין, אשר בזה י"ל דהאלפא זוזי שהלוקח נותן לבע"ח אינם עבור חד אפדנא, אלא להפקעת שעבודם של תרי האפדני, וי"ל שלא יועיל מה שיפרש להדיא שאלו דמי אפדנא זו כדי לקובעם כדמי מקחה של אפדנא זו, שהרי הדבר ברור שנתינתו זו מותנית בהפקעת שעבודה של אפדנא שניה[634], אבל בדברי הרא"ש דמיירי בלוקח המעלה יותר משויה של קרקע אשר בידו לא נדע מה ריעותא בהעלאת לוקח דלא שויא ליה הכי ועושה כן ע"ד שהדמים ישובו אליו באחריות, מה איכפת לן בכ"ז, הלא הבע"ח מקבל בזה דמי מקח על הפקעת שעבודו, ומה איכפת לו מה שהלוקח ישוב לקבלם מהלוה באחריותו, והכל מצטרף לתורת דמי מקח שלו[635].

ג

והנה גם אם כנים הדברים דהעלאה דאחרים – העלאת אכרזתא ענינה תביעת צורת גוביינא דמכירה לאותו מעלה בדמים ואשר תפחית את לקיחת הקרקע, עדיין צריכים אנו תלמוד בהעלאה דסוגיין[636], כי אם תאמר דחד העלאה היא, כי אז ע"כ שהנדון בסוגיין הוא אם העלאת שקר שמה העלאה או לא[637], וכמה זה רחוק מסתימת רבותנו.

והראשונים [מלבד הרמב"ן] דחו מלפרש סוגיין בשני לוקחים דמה זכות לו ללוקח שני להעלות מה שהלה גובה מלוקח ראשון, [ובריטב"א ורבנו קרשקש מבואר דהיינו גם לפני שחלה גוביינא בקרקעו של ראשון], ואי אמרת דתביעת ההעלאה היא תביעת גבה במכירתך, למה זה לא יוכל לוקח שני לתבוע הימנו אל תגבה את שלי כי יש לך גביה ממקו"א בתורת מכירה[638].

[גם יש לנו מקום עיון בזה מצד לוקח ראשון, דאף דליה לא איכפת ליה כיצד יגבה הלה אפדנא דיליה וכמה יגבה הימנה, מ"מ אם ברצונו יוכל לעכב גביית חמש מאה ממנה כאשר אפשר באלפא, בכחו לעכב את הבע"ח מקחת את כולה בהני חמש מאה כאשר אפשר לקחת חציה בלבד בשיעור זה, כי אז גם כאשר אינו תובע ענין זה יש לנו לדון שאין שעבודו של בע"ח מזכהו בגבייתה בחמש מאה, והלה לא נתנה לו בהקנאת דעתו כדי שיזכה במה שאין שעבודו מזכהו, ועי' ריש ‎סימן טז, וצ"ע בזה].

והריטב"א כתב במתני' דלהכי הדר ותני אלא שמין את הנכסים בב"ד שאע"פ שבא אדם מעלמא והיה מעלה בשומתן אין שומעין לו אלא שמין את הנכסים בב"ד. הרי דגם העלאת אמת דאחרים נמנעת במתני'[639], ולכאורה יפלא תינח לרבא איכא למימר דבאיכא פסידא גם העלאת אמת דאחרים ל"מ, אבל לרמב"ח שאין חילוק בין כב"ד לבע"ח למה לא יוכל אחר להעלות בכב"ד העלאת אמת כאשר יעשה בבע"ח, וכיצד זה יפרש כן הריטב"א במתני' מדעתיה כאשר רמב"ח מכחישו בפירוש המשנה, וע"כ דתרי עניני העלאות נינהו, העלאת אמת דאחרים אשר אף רמב"ח מודה דל"ש אלא בבע"ח ולא בכב"ד, והעלאת שקר דבעלים, אשר בזה סבר רמב"ח דאין לחלק בין כב"ד ובע"ח[640], ולכן ס"ל דליתא בתרווייהו, ורבא חילק בזה בין איכא פסידא לליכא.

וראה ברא"ש במנעו העלאת לוקח שכתב דמשום עילוי דידיה לא נבטל שומת ב"ד דשוה לרובא דאינשי, הרי להדיא דהעלאה זו יש בה ביטול שומת ב"ד, אין היא צורת גוביינא, אלא שומא אחרת.

ובב"ב פ"א סי' נ' כתב הרא"ש דבגוא"א מהניא העלאת האחד ול"ד למתני' דהתם הא ליכא פסידא דהא קאמר ליה או תן לי או קח ממני, הא למדת דבמתני' אין כאן תן לי או קח בשומתי[641], אין כאן העלאה בהעמדת דמים[642], אלא מבקשים הם להעלות את כל נכסי האב לגביית כל הכב"ד, ונגד מה שבני הקטנה פוחתים בנטילת חלקם, הרי גם בני הגדולה פוחתים בחלקם, והנותר יהא לירושה בין כולם, השלם בזה הפסדם של בני קטנה.

והנה למדנו ענינה של העלאה כביטול שומת ב"ד וקביעת שומא אחרת, כי שומת הנכסים לגבייתם אינה כשומת נזקים, שומא אחת ומוכרחת, [דנימא שהבע"ח לוקח בחובו נכסים המשועבדים ואנו שמים כמה תורת דמים יש בלקיחתו כאשר נשום את הכלי הניזוק, לא כ"ה פני הדברים], אלא היא כשומת מקח, לוקח הוא את הנכסים תמורת הדמים הנתבעים על ידו ככופה מקח על בעל הנכסים [ראה הערה 520], והשומא קובעת בכמה יקחם, מה שיעור הקציצה הראוי להעשות בלקיחה זו אשר הבע"ח זכאי בה לעשותה בשומא הגונה, ושומת ב"ד היא קביעת ההגון בכפיית מקח זה, וכבר נתבאר הענין לעיל ‎סימן יג עיי"ש, ובהעלאה תובע הוא קציצת שומא אחרת, והיא תביעת בעל הנכסים הנגבים שלא ילקחו אלא בשומא פלונית, [תביעה אשר בעל הנכסים צריך לתובעה, ואין היא קיימת מאליה], והלוקח נדון כבעלים בד"ז, ואף שעסק השומא לאו דידיה הוא אלא דהלוה אשר תחת מעותיו באה הקרקע, מ"מ הלוקח אשר קנהו מאתו והוא בעלים בה לכל אשר יוותר מגביית החוב, הנו בעלים גם בקביעת שיעור השומא שלא ילקח מהלוה והעומדים מכחו אלא בשומא פלונית, ואמנם לא יוכל לתבוע שומא פלונית להפסידו בלא שיתן לו את האפשרות לקבלה בזוזי[643], ואין ענינם של הנך זוזי מתורת גביה ע"י מכירה, אלא כסילוקו של בעלים וכקונה מאתו את תביעתו בהני זוזי[644], רשאי הבעלים לומר אם אתה לוקחו בשומתי לחיי, ואי לא שקול זוזי דשומתי ואסתלק, והיינו דכיון דשומת ב"ד ענינה לקבוע מה הגון בעסק מקח זה של קרקע תמורת מעות, כי אז י"ל שאם הבעלים מוכן להעלות על מקחו, אין כפיית המקח בשומת ב"ד נכונה בזה בעסק זה שהוא בא לקחת זוזי דידיה בקרקע זו.

והנה הרא"ש מנע העלאת בעלים מסברת לתועלתו מכוין וכו', וכאשר כתבו כטעם למניעת ההעלאה הרי ע"כ שבא לחלק ממה דבמקו"א מהניא העלאה, והיינו לחלק בינו ובין העלאת אחרים הכתובה בתחלת דבריו[645], דבהא מבטלי' שומת ב"ד, והיינו דגם העלאת אחרים אינה מכח תביעת צורת גוביינא דמכירה, אלא מכח תביעת שומא אחרת, דסגי לן במה דבידו של בע"ח למוכרה לאותו אחר כדי שהבעלים יתבע הימנו שלא יקחנה אלא בשומא זו, אין תביעתם מכור לאותו פלוני, אלא תביעת העלאת שומת גבייתו, והיא תביעה נכונה כאשר בידו לקבל דמים אלו במכירה לאותו פלוני.

וטענת לתועלתו מכוון ענינו לכאורה העלאת שקר[646], והריעותא בזה, אפשר דנימא שאין העלאה אלא בגוונא שאם יגבנה הבע"ח בשומת ב"ד הרויח לעצמו דמי ההעלאה במה שבידו למוכרם לאותו פלוני, אז שייך לתובעו עשה שומת העלאה, משא"כ בהעלאת שקר אם יגבם הבע"ח לעצמו אין מי שישלם לו אח"כ כדמי ההעלאה[647], או דנימא שאין כח לתביעת העלאה אלא כאשר לבעלים שוה היא כך, תובע הוא שומא כפי מאי דשויא ליה אם הוא נותן הברירה ביד המלוה דאי לא שויא לך שקול אלפא זוזי, אבל להעלאה בעלמא לא צייתי', ונימא דגם בהעלאת אחרים איכא כטענת לדידי שוה לי במה שגם בעל הקרקע יכול למוכרה לאותו פלוני בשומתו, ואף שאין הבעלים מעלים בפועל את הדמים לעכב לעצמם בשיעור זה, מ"מ יש כאן טענת לוקח אתה ממני ענין אשר י"ל בו אפשרות דמים הללו, ובידי לתבוע שזו תהא שומתך כאשר גם אתה תוכל לעשות כן, ואילו בהעלאת שקר אין בה את הלדידי שוה לי, ועוד צ"ת.

ועדיין צ"ת, שהרי מסקנת סוגיין דהעלאת שקר דבעלים מהניא, וברא"ש מבואר דהיינו במעלה כנגד כל החוב, והדבר צ"ת דממ"נ אי שמה העלאה תהני במקצת, ואי ל"ש העלאה מה לי כולו[648], שמא תאמר דענינא דכולו שייך לדינא דסילוק דאין סילוק אלא בכולו, ורבא תלה לה בסילוק, דהיכא דיכול לסלק יכול להעלות העלאת שקר, ופסידא דקאמר רבא היינו הא גופא שעליו להסתלק מקרקעו מחמת ההעלאה[649], והיכא דיכול לסלקו ל"ח פסידא, וכל העלאה במקצת חשיבא פסידא, א"כ ע"כ דהעלאת אמת דמהניא במקצת [של אחרים או של בעלים אשר לא מנע הרא"ש אלא של שקר] לא איכפת לן בה פסידא, ואילו בב"ב פ"א סי' נ' הצריך הרא"ש בהעלאת גוא"א דלא יהא בה פסידא, והרי התם היא העלאת אמת, הרי דגם בה בעי' דלא יהא פסידא.

ואמנם בירורא דהאי מילתא היא דתרי עניני העלאה נינהו[650], חדא העלאת הכרזה שיש בה תורת שומא אחרת המבטלת שומת ב"ד, ותנינא העלאה בעלמא מתורת קציצת בעלים.

העלאת הכרזה היא אשר דן בה הרא"ש, וכחה במה שיש באמת תוכן גם בשומת ההעלאה, [אם במה שיכול למוכרה לאותו מעלה, ואם בלדידי שוה לי], ולא נאמרה אלא בבע"ח התובע את דמיו וגבייתו ניתנה להכרזה, עליה יאמר הרא"ש שהשומא וההכרזה לתועלת הלוה היא שאם ימצא מי שיתן יותר הרי טוב ואם לא יקחם המלוה באותה שומא, היא כחלק מהלכות שומא שבב"ד, הקובעת במה יורשה לקחת את הקרקע, והיא כמבטלת שיעור שומת ב"ד, ואותה מנע הרא"ש בהעלאת שקר.

והעלאה תנינא היא העלאה דסוגיין העלאת קציצת בעלים[651], וממקומו אתה למד מהעלאת כב"ד, אשר כבר הוכחנו לעיל מדברי הרא"ש בב"ב שאין בה כל העמדת דמים, אלא שבני הגדולה תובעים שחלוקת הכב"ד תיעשה בקציצה מסוימת, נעלה נא את הנכסים כרצוננו, והמה כבעלי הנכסים לענין זה מפני שהכב"ד לוקחת את מה שראוי לירושה דאורייתא אשר הם שותפים בה, ובהא גופא שהירושה דאורייתא היא זכיה כללית להיות כל נכסי המת ליורשיו ואילו לכב"ד יש שיעור לקיחה, אשר כמה שהיא לוקחת יוצא מכלל הירושה מחמת לקיחתה, [והנותר שייך לירושה לא מפני שזה דינה של ירושה לקחת את הנותר משיעור כב"ד, אלא מפני שהכל שלה חוץ מהנקח לכב"ד], בהא גופא הננו דנים את הירושה דאורייתא כמי שממנה באה לקיחת הכב"ד לענין שבעלי הירושה יעלוה העלאת בעלים, ובכחו של בעלים בכ"מ לקבוע לו כמה דמים שירצה על ממונו, ע"ז בא הנדון בסוגיין אי איכא העלאה כזו, אם בעלים זה המחויב להעמיד את ממונו למקח ולחלוקה כח לו לקצוץ דמים[652] כל עוד ואין הלה נפסד את ערך הקציצה, [אם ע"י שנותן לו דמים בשיעור זה כההיא דבע"ח[653], ואם ע"י שהוא משתלם בהעלאה זו בחלקם של אחיו כההיא דכב"ד[654]], דכיון שהפסד ממון אין כאן זכאי הלה לקצוץ לו על נטילת הגוף המסוים בכמה שירצה[655], או דלמא כיון דשכנגדו זכאי בנטילת גוף זה עבור הראוי לו בממונו אין לזה כל כח קציצה, והיא ההעלאה הנידונית בגוא"א, אין שם תורת הכרזה והעלאה דידה, אלא קציצת דמים בעלמא.

ופשטה רמב"ח ממתני' שאין הוא יכול להעלות, והשיבו רבא דשאני מתני' דאיכא פסידא, אבל בבע"ח אלפא יהיב אלפא שקיל, וביאר הרא"ש דהיינו דווקא בשקיל כל האלפא, והיינו דבכה"ג הרי טענת הבע"ח שהוא זכאי בנטילת גוף זה עבור ממונו מסולקת בפרעון חובו, ואין הוא זכאי לקיים את חובו כדי ליטול גוף זה שלא בקציצת בעליו, ובזו דעת הרא"ש דהיינו דווקא במסלק כל חובו, אבל כל עוד וחובו קיים לא סילקו מכח נטילת גוף זה, הן אמנם אילו היה דינא דהאי העלאה שלעולם הבעלים זכאי לקבוע קציצה כל עוד ואין הלה נפסד בקציצתו זו את ערך הגביה, כי אז סגי לה אף במקצת חובו, דהא מ"מ כמה שהוא תובע הימנו לקחתה בחשבון חובו הרי בידו לקבלו בדמים ואינו נפסד, אלא שכבר הסכים רבא עם רמב"ח דזו אינה טענה מה שאינו נפסד את ערך ההעלאה, וכדמוכח ממתני' דגם בה אינם נפסדים את ערך ההעלאה שהוא משתלם להם בחלקם של בני הגדולה, ורק כאשר הוא פורע את גופו של מחייב החוב והמזכה להם את קבלת גופו של קרקע, י"ל ללוקח טענה נכונה, אל תקח קרקע דידי שלא בקציצתי כיון דכל כחך בא מכח החוב, הא לך את חובך והניח לי קרקעי לפי קציצתי, משא"כ במתני' איכא פסידא, פסידת דינו בקבלת הנכסים בהדרשו לקבלם בקציצה פחותה[656], אין בדברי בני הגדולה סילוק בני הקטנה מכחם, ונמצאת ההעלאה היא איבוד זכותם של בני הקטנה לקחת את אשר להם לפי קציצתם, וע"ז באו דברי הרא"ש בהשותפין דבגוא"א חשיב ליכא פסידא דקא"ל תן לי או קח ממני, יש כאן קיום זכותו בקציצה זו, כיון דהכי דינא דגוא"א להעמיד נכסים מול דמים ולומר תן לי או קח ממני, ומה דהתובע חייב לתת הברירה ביד הנתבע סגי ליה גם בברירת העלאה[657].

סימן טז

העלאת מלוה, וסילוק בזוזי

ענינה של העלאת מלוה [ברא"ש, ובבעה"ת ורמב"ן]

ענינו של סילוק ותביעתו

סילוק במקצת החוב

הסתלקות בע"ח מאוחר בסילוקו של המוקדם

כתב

---