שרייבר:

גולדקנופף 43

ירושלם

ספר מן העידית

ובו דברים אשר נתלבנו בחבורה

בסוגיית מיטב ואגפיה

חזקיהו יוסף בלאמו"ר הגאון ר' פינחס שליט"א שרייבר

מפתח *

סימן א הנרצה במיטב ושיעורו

בפלוגתא אם בדמזיק שיימי' או בדניזק ובמ"ד בשל עולם

עד היכן מגיע פרשת עידית דנזקים עד הגבייה או עד זכות הגבייה בלבד

בביאור ד' הרא"ש באהני גז"ש ואהני קרא....................................................................................... עמוד 1

סימן ב זיל טרח וזבין

בנדון אם חייב לטרוח בגופו עבור פריעת חוב וקיום דינא דמיטב

באופי חוב הממון המוטל בנזקין

ובהא דאם יש לו פחות ממיטב ויתר עליו נותן הפחות

ובנדון החיוב ללכת למדי............................................................................................................ עמוד 5

סימן ג בכח הבעלים לעכב על היתר מדינו

בהא דלולא אהני קרא שקיל זיבורית דמזיק

ובדינא דג' לקוחות כאחד נכנסו תחת הבעלים................................................................................ עמוד 15

סימן ד שיעבודא דמיטב

במה שייך תורת מיטב בהתחייבות [ובהלואה]

ובאם דין מיטב חל כזכות נוספת או שהוא עיכוב בפירעון

ובמה שהמתחייב מנה פורע בשוה מנה.......................................................................................... עמוד 24

סימן ה עוד בהנ"ל

בתוכן שיעבוד מיטב של תורה ושל לוה המתחייב בו מדעתו

ביאור ד' רש"י בב"מ קיח. בפועל שהתנה על מין מסוים

ובד' הרשב"א בזה בע"ז סג........................................................................................................ עמוד 31

סימן ו יוקרא דלקמיה

מי הוא הזכאי לקבוע איזו קרקע תגבה

וביאור הסוגיא, שי' רש"י, ושי' הרא"ש......................................................................................... עמוד 39

סימן ז מכר לשלשה כאחד

בהא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום בנ"ח ואפי' הן זיבורית

ובהא דלקוחות נכנסו תחת הבעלים

ובשי' הראשונים דהיכא דאיכא ב' לקוחות שוים גובה מכ"א לפ"ח....................................................... עמוד 46

סימן ח אי שתקת

ביאורו, גבולותיו, וענינו בכמה סוגיות

דרכי גבך באבדה לו דרך שדהו בחד אתי מכח ארבעה

שני שבילין בספק ממון............................................................................................................. עמוד 52

סימן ט מה מכר

ענינו וצורת פעולתו בבחירת הגבייה אצל לקוחות

ענינו בבתי ערי חומה ובאבדה דרך שדהו ועוד כו"כ סוגיות בש"ס

ענינה של תקנת הנחתי............................................................................................................. עמוד 63

· מפתח ענינים מפורט בסוף הספר

ויתן לך הא' מטל השמים ומשמני הארץ ורב דגן ותירש

מטל השמים זה מקרא, ומשמני הארץ זו משנה, ורב דגן זה התלמוד. (בראשית רבה שם)

בקרן בן שמן

למדנו בזה שהמשנה מצמחת התלמוד כאשר משמני ארץ יצמיחו רוב דגן, והדברים צריכים תלמוד, כי הן אמנם שחכמי התלמוד יצמיחו תלמודם על משנת חכמי המשנה, אבל יעקב הלא נתברך בגוף המשנה והתלמוד, ובהם לכאורה התלמוד קודם למשנה שהתלמוד הוא טעמי המשנה ובירור עניניה ומסקנת הדברים היא המשנה המתבררת והנה המשנה תצמח על התלמוד, ולו יהי שהברכה תרמוז אל פעולת חכמי התלמוד אשר יגלו צפונות המשנה, עדיין הענין המתייחד כתולדת המשנה בזה אינו אלא מה שהנם מגלים כוונת אותו חכם מחכמי המשנה אשר סתם את העומד מאחרי משנתו והם יבררוה מתוך דבריו ויגיעו בזה אל מולידי המשנה ומה טעם שתתייחד הברכה בשמה ובענינה אל פעולת התחקות אחר כוונת חכם מסוים סותם הדברים אשר בעצמותם הנם אבות המשנה ולא תולדותיה.

גם עיקר ענין משנה ותלמוד אשר חז"ל הרבו לדבר בו ואשר יראה בדבריהם שכוונתם לתלמוד שלנו היוצא מהמשנה אף הוא צ"ת, כי הוא עיקר גדול בדבריהם ואף דרשו בו כו"כ מקראות ואם כל מעלתו היא באשר יחשוף צפונות שוני המשנה אשר מסיבה מסוימת סתמו דבריהם למה זה יהא עיקר גדול ומפני מה ידרשו המקראות אל דבר אשר יראה לנו כענין מקרי הבא מסיבה חיצונית אף אם היא נכבדת מאד ככושר זכרון המשניות, וכיו"ב.

נראים הדברים כי ענינו של תלמוד כשמו הוא תורת לימוד והשגת הדברים מתוך ידיעתם אשר ענינו משפט בינה, [כאשר בירושלמי סוף הוריות יקראו לתלמוד בשם בינה].

תואר בינה הלא ניתן לבינת דבר מתוך דבר, והנה מדת חכמה הלא היא ידיעת הדברים והמבין דבר מתוך דבר יחשוף טעמו של הדבר הנלמד והידוע לו ומתוך כך יקיש ממנו לדבר אחר, ונמצא שסוף ענינה של בינה הוא שינוי חכמתו של המתבונן מידיעת המקרה הפרטי שראהו או למדו מפי סופרים וספרים אל ידיעתו בתורת כלל מסוים הכולל בתוכו את הדבר המתחדש ואחר אשר כבר התבונן אין בידו אלא חכמה אשר נלמדה בכישורי בינה, ולא שימשה בזה הבינה אלא כאחד מחושי ההשגה כי את אשר ישיג חכם בראייה ובשמיעה ישיג נבון בתבונתו, ואין הדברים כן, והרי גם תואר חכמה ידרוש ידיעת הדברים עד סוף אמתתם וכאשר השיג החכם דבר חכמה וידעה על נכון הרי כבר בא לידי הכלל האמיתי מוצא הבינה וא"כ אי זה מקום בינה, והתורה מכרזת (משלי ח,יד:) לי עצה ותושיה אני בינה לי גבורה, הרי שרכושה של תורה הוא עצה תושיה וגבורה וגופה בינה, וכן בעירובין נד: פי' את הפסוק ומדע לבינה תקרא עשה מודעים או מועדים לתורה (ועי' רש"י בתחילת משלי עה"פ לדעת חכמה ומוסר), הרי שאין בינה כשרון המתבונן אלא חכמתו, ומה הם חמשים שערי בינה אם ענינה כשרון המתבונן, ואין ספק שתואר בינה ניתן לצורת ידיעת הדברים כי אשר נודע לחכם בלימודו ידענו הנבון ידיעת תבונה אשר היא ידיעה ממין אחר והיא היא ההשגה האמיתית של משפטי בינה, ומאחר שענינו של הנבון יתואר בתבונת דבר מתוך דבר הרי דדא ודא אחת הן.

כי הבינה הרי לא תתפס בדבר נברא אלא במשפטי בינה אשר כל הווייתם היא הדעת והבינה כי את אשר תשפוט הדעת האמיתית הוא גוף המשפט, והמתבונן במאמר מסוים ובבינתו הגיע לאיזו הכרעה הרי בבינתו הוליד משפט, ולכן אם לבינה תקרא, [והתבונן במאמר חז"ל שנאמר למשה בסיני כל מה שתלמיד ותיק עתיד לומר לפני רבו, הרי שמפני שאמרו התלמיד הפך למשפט הניתן למשה ולולא נולד אותו תלמיד אין כאן תורה], והנה בינת לב לא תעבור בין שפתיים ולא יועתק מהאחד לזולתו אלא מאמר המספר תוצאת משפט ואצל הנבון יוולד גוף משפט לפי מדת תבונתו וצורתה, והמאמר הוליד בינה לנבון.

והנה יש כאן דבר נפלא, שהרי כשם שאין פרצופיהם שוים כך אין דיעותיהם שוות, ותבונת האחד אינה בינת חבירו וכ"ש גברא דרבה מיניה כמבואר בב"ב יב:, וכאשר יהיה לנו מאמר מגברא רבה אשר תורה היא לנו מפני שעלינו לסמוך על חכמת בעל המאמר והננו מתבוננים במאמרו שופטים אותה ולמדים ממנה בעת אשר לא פגע לבנו באובנתא דלביה של אותו חכם [כל עוד לא נתברר לנו דבר מזליה דהאי גברא רבה אנן בהא מילתא או רוח נבואה נזרקה בנו].

הוה אומר כי אין בזה כל מניעה, כי מאחר שדבריו הפכו לנו לתורה מפני היותו לנו לעינים הרי מאמרו המצוונו בדבר ידוע הנו דין קיים לנו ומה שנשכיל בו היא בינתנו בתורה וזה חלקנו, [ראה נא את החזיון הנורא במנחות כט:, ואשר מתחילה תשש כוחו מפני שכסבור תורה חדשה יש כאן, וכששמע הלל"מ ידע שיש כאן תלמוד משנתו], וכשם שגופה של תורה נמסר לנו במקרא [אשר שם זה יסוב על צורת הקראה לנו] ובמדותיה הנדרשות לנו, כך דבריה אשר באו לנו בקבלה הן מסיני והן מיסודי חכמיה.

כבר נודע מאמרו של ר' אחא (ב"ר ס') יפה שיחתן של עבדי בתי אבות מתורתן של בנים פרשתו של אליעזר ב' וג' דפים הוא אומרה ושונה ושרץ מגופי תורה ואין דמו מטמא כבשרו אלא מריבוי המקרא, והמאמר הזה אומר דרשני וכי תורתן של בנים היא והלא תורתו של הקב"ה הוא, [הן אמנם שהמה דיניהם של בנים אבל לא אחשוב שבזה יתלה המאמר, שהרי מה שתורה זו ניתנה לבנים והמה מצווים בדיניה ולא האבות מעלת בנים היא], ואשר אבין במאמר זה הוא, כי הנה הדבר ברור שאשר ניתנו גופי תורה ברמיזה אין זה מפני חסכון דיו וקלף [ויש מ"ד דברה תורה כלשון בנ"א בכפל מלים בעלמא], אלא שזו היא הצורה האמיתית בשרשי גופה של תורה, כי יש דברים שהם שרשים וכללים ויש אשר כל ענינם הוא בתורת ריבוי בשורש, וכגון אותו ענין שהביאו ר' אחא אשר לשון הדרש בו הוא שדם השרץ מטמא כבשרו, כי כך ענינו בתורה שבכתב שיש טומאת בשר שרץ והדם מתרבה הימנו בריבוי וא"ו דוזה או ה"א דהטמא להיותו כבשרו, אין לטומאת הדם בשרשים אלא תורת וא"ו וה"א הריבוי בטפילת בשר, והנה אף כי כך הוא בשרשי כתיבתה ומקראה הרי כאשר נלמד הוא לנו ברמיזה הרי הוא לנו כגוף תורה ממש וטומאתו הרי באמת ממש כטומאת בשר, והנה מעשהו של אליעזר נכפל בתורה פעמיים בראשונה נכתב גוף המעשה כפי אשר היה באמתה של תורה ובשניה נכתבו דברי אליעזר את אשר ראה הוא בעיניו במעשה זה וכו"כ חילופים יש ביניהם ויש דרשות נדרשות בזה ולא בזה כי עין האדם לעולם לא תשיג צורת מעשה כפי הנאמר בתורה, והנה כללה תורה בלימודיה הן את גוף המעשה והן את חכמתו של אליעזר בה, ואילו את אשר דרשו בנים מרע"ה וכל חכמי ישראל לא הזכירה תורה ולא אמרה ויאמר משה דם השרץ יהיה טמא ולא כתבה אלא את גוף השרשים באמתה של תורה שבכתב, והנה הלימוד אשר למדו בה חכמי ישראל באחת מהמדות יכונה בשם תורתן של בנים כי בהיותה נלמדת כן היא תורה, [והרמב"ם יכנם דברי סופרים והם גופי תורה], ובתורתן של בנים יש תורה לבני בנים ומהם לבני בניהם, וכולן מרועה אחד ניתנו ברמיזה ובצורת אותיות (עי' פי' הרא"ש נדרים לח.), והנה יש מקרא הלא הוא קריאתה עם צורת רמיזותיה ויש משנה שהם הלכות מקובלות או נלמדות מבינת מקרא ודעת חכמים ויש תלמוד בכל דבר ודבר.

והנה משנה כצורתה המסורה לנו היא תושבע"פ אשר גופי הדינים שבה הם התורה, ולא לחנם לא ימצאו בה כללי בינה אלא הלכות מקרים מסוימים ואפי' כללי הלכות כמעט ונעדרו מהם, כי התנא ישנה שנים אוחזין בטלית וחכמי התלמוד והבאים אחריהם יסיקו מזה תורת שניהם מוחזקים, והנה ההלכה נתפסה בשנים אוחזין כי כך ראוי שם בשיקול דעת חכמי המשנה אשר הדעת קובעת משפט הראוי בגוף מעשה אשר זו תורה לנו וממנה לנו בינה בכללותיה ופרטיה, והנה לא גוף המשנה בלבד יבא סתום אלא אף הכרעת המשפט שבה, כי הדעת שבה תוליד פרטיה ולא תוולד מהם, והנה המשנה משמני ארץ אשר עליה יצמחו רב דגן, [והנה התלמוד אשר לפנינו יעסוק הרבה בבירור צורת המשנה ומי שנאה, ואף זה דגן, כי מאחר שגם בדברים אלו יאמרו כללי הוראה ושהתלמיד הולך אחר רבו ע"כ אין כאן בירורי דברים בעלמא בצורת הוכחות אלא תורה שלימה היא אשר גם בה ניתנו כללי לימוד ואת אשר נלמד בה יהא משפטינו].

ואחתום בזה במאמרו של ר' שמלאי, כשם שיצירתו של אדם אחר כל בהמה חיה ועוף כך תורתו אחר כל בהמה חיה ועוף, הדא הא דכתיב זאת תורת הבהמה והעוף ואח"כ אשה כי תזריע, כי הנה נזר הבריאה נברא באחרונה וכל סדר הבריאה מורה כי המורכב יותר והמעולה יותר בדרגת דצח"מ וכיו"ב מאוחר בבריאתו ועכ"ז דנו בו חז"ל חסרון באיחור בריאתו, כי סדר הבריאה הוא סדר הבראות, ואם צורת בריאת צומח היא אחר דומם הרי שבריאתו בו תכון ומאמר בריאתו נתפס הוא בתוך המאמר הקודם לו, והמאמר הראשון הוא עצמות צורת בריאת יש מאין ומשם ואילך היא בריאה בתוך בריאה כי כשם שכ"א יבין שהבריאות שבאו אחר בריאת שמים וארץ משתייכות לבריאה ראשונה ובתוכה נבראו כך למדנו שגם סדרם של כל הברואים בזאח"ז יש בו משמעות זו, ואמרו חז"ל שהקרוב יותר אל השורש ובבריאתו פחתו הקדמת בריאות אחרות הרי הוא מעולה יותר, והנה מורכבות בריאה מאוחרת הוא גוף ריחוקה מהשורש הראשון אשר צורתו פשוטה ובה עצמות צורת בריאה, בינה זאת, ואמר ר' שמלאי שגם סדרי התורה כן הם כי תורת האדם הבאה אחר תורת בהמה הרי היא נלמדת אחריה ויש בזה ענין הריחוק מהמאמר הראשון הכולל הכל בתיבה אחת.

הן הרימותי היום תרומת דגן מגורן בית מדרשינו, בא נא אחי לרעות יחדיו במשמני ארץ, ונשבעה מטוב ד' על דגן על תירש ועל יצהר.

אדר"ח אייר תשנ"ח

שיר ושבח ומזמור תודה ליוצר כל.

אף תבענה שפתי רגשי תודת לב לכל אשר סייעוני, הורי, מורי ועזרתי, ולעומד בראש בית מדרשינו הגאון ר' נחום רוטשטיין שליט"א, וליושבי בצלו בני החבורה אשר בישיבת מהרי"ל יחיו דגן ויפרחו כגפן.

חזקיהו יוסף

בעזה"י אלול תשנ"ו

סימן א

הנרצה במיטב ובשיעורו

בפלוגתא אם בדמזיק שיימי' או בדניזק ובמ"ד בשל עולם

עד היכן מגיע פרשת עידית דנזקים עד הגבייה או עד זכות הגבייה בלבד

בביאור ד' הרא"ש באהני גז"ש ואהני קרא

ו: ר' ישמעאל סבר בדניזק שיימי' ור"ע סבר בדמזיק שיימי', ובדף ז: בעא מיניה רשב"א מאקרוניא מר"א כשהן שמין בשלו הן שמין או בשל עולם הם שמין אליבא דר"י ל"ת לך דאמר בדניזק שיימי' כי תיבעי לך אליבא דר"ע וכו', והנה בהשקפה ראשונה היה נראה שיש כאן נדון אחד בעל שלשה צדדים ניזק מזיק ושל עולם וטרם בא רשב"א בספיקו ידענו מתרי ניזק ומזיק ובא רשב"א והציע הצעה שלישית הלא היא של עולם ובקשו בגמ' תנא שנוכל לדון בו צד זה ואמרי' דבר"י פשיטא לן דליכא צד זה כי תיבעי לן בדר"ע מאי קאמר אם כפי שסברנו עד כה והוא בדמזיק או דילמא בשל עולם, ואם כן הוא כי אז לשונו של רשב"א זר מאד אשר נסתפק כשהן שמין בשלו הן שמין או בשל עולם מהו אותו שמין שי"ל בו שתי ברירות כיצד לשומו בשלו או בשל עולם ומי הוא אותו שלו אשר בו תלה ספיקו, והכי הו"ל למיבעי מה אר"ע בדמזיק או בשל עולם.

היה נראה בזה הוא דתרי עניני נינהו, חדא פלוגתייהו דר"י ודר"ע אשר אין עיקרה בשומא אלא בעיקר דינא דמיטב כלפי מי הוא אמור אם כלפי הניזק שתהא לו קבלת מיטב או כלפי המזיק שתהא בו נתינת מיטב, דר"י קאמר דשדהו קאי אניזק שיקבל מיטב שדהו ור"ע קאמר דקאי אישלם שהמזיק ישלם ממיטב, והנפק"מ הברורה בנדון זה הוא בשומא כי מה שהוא מיטב דמזיק אין לו כל משמעות כלפי הניזק בקבלתו וכן להיפך ולכן אמרו דמ"ס בדידיה שיימי' ומ"ס בדידיה, ובא רשב"א עם נדון חדש כשהן שמין מיטב כלפי אדם מסוים כיצד שמין בשלו או בשל עולם דמה שהוא מיטב בעולם הו"ל מיטב כלפי דידיה בין לנתינה בין לקבלה (אבל מיטב דחבריה ודאי אין לו שייכות לשום עבורו), ועז"א דבדר"י לא תיבעי לך[1] שגם את השומא תלה בדניזק כי תיבעי בדר"ע,[2] והוא מש"א דמיטב שדהו אתא למעוטי דניזק ולא דשל עולם כי מש"א הכתוב בזה הוא דדינא דמיטב צריך להתקיים כלפי המזיק שיתן ממיטב דיליה ול"מ קרא בשומא.[3]

קשיא לך הלא לר"י אהני גז"ש ואהני קרא ומבואר מד' הרא"ש דאהני קרא לדינא דמיטב דמזיק, ולדברינו שהנדון דניזק או דמזיק אינו נדון בשיעור העידית ובשומתה אלא כלפי מי הדברים אמורים מה טעם הוא דנימא דאי לית ליה כעידית דניזק נתחדש חיוב מיטב מחודש האומר שהמזיק יתן עידית ולא שהניזק יקבל.

כי כאשר אמרנו דדינא דמיטב תליא בדמזיק אין הכוונה בזה שאת אשר אנו מבקשים בעיקר חיובא דמיטב הוא נתינת המזיק[4] שהרי אין ענין מיטב עונש[5] אלא ממון בזכותו של ניזק לפירעון הגון ומה מטרה יש בנתינת המזיק, אבל ענינו הוא שזכותו של ניזק לקבל הטוב ביותר קיים עד כדי שתהא כאן נתינת מיטב דמזיק דליותר מזה לא נשתעבד המזיק, ובזה חלוק ענין מיטב דמזיק מענין מיטב דניזק אשר במיטב דניזק שיעור זכותו תליא בקבלה דידיה ולא בשיעור תשלומו ושיעבודו של מזיק, וממילא שפיר מה דאהני קרא לדר"י דאי לית ליה שיעורא דידיה זכה לקבל הטוב ביותר והוגבל שיעורו בזכייה זו לכדי מיטב דמזיק.

ב

בין אם צדקו דברינו דפלוגתת ר"י ור"ע וספיקת הגמ' בשל מי הן שמין תרי עניני נינהו בין אם לא, מ"מ זאת נראה כברור דענין עידית דמזיק הוא שיעור בשיעבודו שהרי אין לו כל ערך מסוים כלפי הניזק וע"כ ענינו שזכה לקבל הטוב ביותר אלא שניתן שיעור עד כמה נשתעבד המזיק לקיום תביעה זו,[6] ושיעור זה בשיעבודו אמנם יש להבין שהוא קיים בעיקר החוב יותר מאותו דין האומר שאינו חייב לקנות אף למ"ד בשל עולם או בשל ניזק דהכא תורת שיעור יש בחיובו עד כדי שם מיטב דמזיק ואף אם יהיה לו יתר ע"כ[7], אבל עכ"פ עדיין אין כאן תוכן קבלה לניזק בהאי שיעורא, ובהא קשיא לי בדינא דכסף או מיטב מפני מה לא יתחייב לשלם כסף כל עוד אין לו את הטוב ביותר בעולם[8] כמוש"כ התוס' למ"ד בשל ניזק שיימי' שחייב הוא כסף באין לו עידית דידיה, מה איכפת ליה לניזק מפטורו של המזיק בפרט זה דמיטב כאשר כלפי הכסף אין לו פטור ולניזק לא באה דרישתו בפירעון הראוי לו כי דרישתו היא ההגון ביותר אלא שלא זכה לחייב המזיק לתת משלו יותר מכו"כ והרי בתביעת כסף זכאי הוא עדיין כל עוד לא הגיע לו הראוי לו ואין דינא דכסף עבור אי קיומו של המזיק אלא צורת תביעת מיטב, למה יגרע מאותו ניזק אשר אין למזיק דידיה קרקע כלל שזכאי הוא לתביעת כסף אף שאין כאן כל טענה על המזיק אלא שלא בא לידי הניזק מה שיעמוד נגד דרישת הכסף ואף זה כן.

יראה לכאורה הוא דקיום זכותו של ניזק הוא בהא גופא אשר זכה לקחת המיטב דמזיק, והיינו שאין המעלה הנדרשת מכח ההיזק הוויית מיטב מסוים לניזק אלא עצם זכות בחירת המיטב הטוב ביותר שימצא אצל הניזק הוא הענין הראוי לניזק בנזקו ובקבלת זכות זו נתקיים לו דינא דמיטב, ומה שאצל פלוני שוה זכות זו יותר מאשר אצל חבירו מפני היות למזיקו עידי עידית אין זה מעסקינו בעיקר זכות המיטב, כי הראוי לנזקים הוא עצמות הענין הזה בלבד של זכות לקיחת הטוב יהיה מה שיהיה, ובדינא דכסף או מיטב נאמר שזכותו שיהיה לו בפועל אחד מהם או שימוש באותה זכות מיטב דהיינו לקיחת הקרקע על ידה או קבלת כסף[9].

ג

דעת הרא"ש דלר"י דאהני גז"ש ואהני קרא אזי בהיתה זיבורית דמזיק פחותה מעידית דניזק וי"ל בינונית ועידית המעולות מעידית דניזק נותן העידית דכשאין לו עידית דניזק אהני קרא לשלם ממיטב דמזיק דלעולם בעי' מיטב או דמזיק או דניזק, והשאלה בזה ידועה דאמאי לא יתן הבינונית מדין עידית דניזק דהא עדיפא מינה, ולכאורה שני דרכים לפנינו בישוב הענין, האחד דנימא דאף דעדיפא מינה א"י לתתה לו בתורת עידית דניזק שהניזק יכול לומר אין היא דיני בתורת עידית דניזק ולא אקח אלא את שלי [וזה רחוק בסברא[10]], ומשנהו דכיון דמכח עידית דניזק א"י לתבוע קרקע זו ממילא זכה בזכות תביעת מיטב דמזיק ואין למזיק טענה במה שנותן לו בפועל שאין הדינים נקבעים עפ"י מעשה זה שהלה אינו חייב בו,[11] אלא ששתי דרכים אלו היו יכולים להתבאר אילו היה במיטב דמזיק ערך מסוים כלפי הניזק וכגון אילו אהני קרא לבשל עולם דאז תרי עניני עידית יש כלפי הניזק חדא מה דעידית כלפיה דידיה וחדא מה דהויא עידית בעצמותה ע"י הבשל עולם וגילה לן קרא שאם אין לו אותה עידית דניזק י"ל זכות תביעת עידית של עולם ובזה אמרי' דאף כשיתן לו הבינונית לא יחשב שי"ל עידית דניזק כיון דמצד זכות תביעת דניזק אין לו תביעה ע"ז ואינו מקבל מה שאינו דינו או דסגי במה שא"י לתובעו עידית דניזק כדי שיהא לו זכות בשל עולם ותובע זכות זו אף כשהלה חפץ לתת לו מה שיענה על עידית דניזק, אבל כיון דעסקי' בשל מזיק אשר אין כל ערך כלפי הניזק במה שהוא טוב למזיק וענינו שיעור בלבד שזכה הניזק לקבל את הטוב ביותר שיוכל להוציא מהמזיק ממילא מה דאמר קרא הוא שאם אין לו מעלת עידית דניזק זכאי הוא לתביעת הטוב ביותר שיוכל למצוא ובזכות לקיחת הטוב ביותר הרי זכה להניח ידו על הבינונית והעידית יחדיו וכאשר יקח מה מהם הרי י"ל כבר ממילא באמת גם עידית דניזק מה שהוא עיקר דינו א"כ למה לא יהא די לו בבינונית בהאי דינא הרי דינא דמיטב נתן לו כח לקחת הטוב אשר ימצא וממילא נתמלא לו כבר דינא דעידית דניזק אשר זה עיקר דינו ואין דין הנזקים תובע יותר מזה ויקבל תורת עידית דניזק בכח לקיחת עידית דמזיק שהרי צורת עידית דמזיק אינו אלא שיעור בלבד ודינא דעידית דניזק יתן לו בשיעור עידית דמזיק והיאיך בא לו בתביעה חדשה דטוב בעלמא ויותר ממה שיש בעידית דניזק.

יראה מזה הוא הענין אשר כתבנו למעלה אשר עיקר הפרשה האמורה בנזקין שיהא להם מיטב תובעת ומתקיימת במה שי"ל זכות לקיחת מיטב ואת המיטב הוא לוקח בפועל ע"י קיום זכות זו אשר זכה בנזקיו, ולעיל כתבנו זאת לגבי שיעורא דמיטב דמזיק אשר משמעות הרווח שיש לניזק בזכות זו הוא גוף הזכות לקחת הטוב ביותר ועתה נאמר דזה עיקר דינא דמיטב דנזקין ולכו"ע והיינו שמה שדיני הנזקים דורשים אינו את עצמות המיטב אלא את זכות לקיחת המיטב,[12] והענין מוכרח לכאורה מד' רש"י בהניזקין נ. דהיכא דשפאי עידית לאחר הנזק גובה מן הזיבורית לולא תיקון העולם משום דא"ל היאיך נסתחפה שדך, ואילו היה דין הנזקין קיים עד עצם הגבייה מה טענה לו, וע"כ שדין הנזקין[13] בעידית נגמר בהחילם זכות גביית עידית ובזה חידש רש"י שאותה זכות מסתיימת לשדה מסוימת ושוב אין לו טענה לחדש לו זכות זו כי יאמר לו נסתחפה שדך, (ועי' לפנינו סוס"י ב').

כאשר אין לו למזיק כעידית דניזק דנמצא דזכות המיטב הנותנת לו כח לקיחת עידית דניזק אין לה תועלת ולא כח קיום ענינה כי אז ממילא לא נתקיים בה מה שדיני הנזקים דרשו שתהא לו זכות מיטב אשר תוכל להביא לו מיטב, ולכן זכה בזכות מיטב האומרת שיקח הטוב ביותר אשר ימצא, ושוב אין להקשות שיקח בכח זה הבינונית ויקיים עידית דניזק כי לא בקבלתו העידית יתקיים מה שהנזקים דרשו אלא בזכות הלקיחה והרי זכות לקיחה דעידית דניזק אין לה כאן ערך יותר מהזיבורית הפחותה, וזכות לקיחת עידית דניזק לא תוכל לקבוע לו כח לקיחת היותר ממנה כי אין המשפט נכון בדיני ממון שזכות לקיחת דבר מסוים תזכהו ליותר ממנה[14] ממילא ע"כ יביאו לו דיני הנזקים זכות לקיחת טוב בעלמא עד שיעורא דמזיק ובזה יתקיים לו כח מיטב בדינא דנזקים[15].

סימן ב

זיל טרח וזבין

בנדון אם חייב לטרוח עבור פר"ח וקיום דינא דמיטב

באופי חוב הממון המוטל בנזקין

ובהא דאם י"ל פחות ממיטב ויתר עליו נותן הפחות

ובנדון החיוב ללכת למדי

כגון וכו' דכו"ע מודו דאין משלם אלא עידית שי"ל וא"צ לקנות כדאמרי' לקמן אין לו אלא זיבורית כולם גובין מן הזיבורית, ולפנינו בדף ט. אוקים ר"ה קרא דישיב לרבות סובין בדלית ליה כסף ומיטב ואקשי' אי בדלית ליה פשיטא ומפרקי' מהו דתימא אמרי' ליה זיל טרח וזבין ואייתי ליה כסף[16] קמ"ל,[17] והיינו דעכ"פ להאי ס"ד חיובא דמיטב הוא חיוב העומד לעצמו להטיב את הפירעון והיא תביעה הנתבעת לעצמה שיהא לו מיטב בפירעון -ולא שזו זכותו בתביעת הפירעון לגבות את המיטב- ולכן ס"ד לחייבו בזיל טרח וזבין.

יש לי לתמוה על האי ס"ד מהמבואר בשו"ע סי' צ"ז סט"ו שאין בע"ח חייב להשכיר עצמו ולעשות שום מלאכה כדי שיהא לו לפרוע חובו ומקור הדברים מתשובת הרא"ש כלל ס"ח ס"י וכלל ע"ח ס"ב אשר יסדם ע"ד ר"ת אשר למדם מקרא דבגניבתו ולא בזממו ולא בכפלו וה"ה לא בפר"ח, וא"כ גם נזיקין בכלל, ואף טירחא בשל עצמו אינו חייב לעשות[18] כמבואר בשו"ע שאינו חייב לעשות שום מלאכה ובתשובת הרא"ש שבכלל ע"ח ס"ב היה גם נדון שיעשה פרקמטיא [ועיי"ש בתחלת התשובה],[19] וכיצד זה ס"ד דלקיום דינא דמיטב יצטרך לטרוח[20] מה שא"צ לעצם פירעון החוב[21] שהרי כל הנדון בזה ואשר יבקש הניזק הוא עצם הטירחא להפוך הזיבורית למיטב וכסף והרי עיקר החוב לא יחייבנו כזאת.

י"ל ששני נידונים הם, האחד אם חייב הוא בהשגת ממון לפירעון כאשר אין לו ממון, ואם נפטרנו בזאת ונאמר שאין חיובו אלא לתת ממונו לבעל חובו וכאשר אין לו ממון אין במה לתפוס החיוב שלא הוטל על כתפיו מצות היות ממון לבעל חובו, אזי בא הנדון השני אם נדון את גופו כממון הראוי להשתעבד ולומר תן את גופך לפירעון ע"י שתוציא ממנו הממון הראוי או לא, וענין זה מתמעט בקרא דבגניבתו ולא בשאר חובות שלא נשתעבד גופו ממש, וכ"ז רק אחר שפטרנוהו בנדון הראשון אבל אם נחייבנו בעצם השגת המעות אין כאן שייכות לקרא דבגניבתו ולא בשאר חובות כיון שלא בקשנו את גופו כממון אלא פירעון המעות אשר הוטל עליו יחייבנו לעשות כל טצדקי לקיימו, ומעתה י"ל דאף דמיעוטא דבגניבתו ראוי למעט כל החובות מ"מ אותה סברא הפוטרתו מתשלום ממה שאין לו אינה קיימת אלא במלוה שאינה כתובה בתורה שאין בה תורת מחייב כי כל מחייב הרי צריך לפרשה בתורה המחייבתו והמלוה שאינה כתובה בתורה ענינה מתורת קניני ממון שאין שם פרשת חיוב אשר הוטלה עליו אלא שהלה זכה בו קנין שיעבוד תביעת ממון בשיעור כו"כ וקנין זה תובע מהמשתעבד את ממונו אבל אינו מחייבו במאומה, אבל במלוה הכתובה בתורה שענינה פרשת חיוב שהלה נתבע לתיקון הנזק וכיו"ב יש בה תביעת התקיימות הדבר הנדרש בחיובו והוטל עליו חיוב זה וחייב הוא לטרוח בגופו לקיום ענין זה ככל הענינים המוטלים עליו, ולכן בנזקין יתחייב לטרוח להשיג מעות [ולא נתמעטו נזקים אלא ממכירת גופו ממש כעבדות או כפועל].

כ"ז אינו מחוור כלל, כי אילו היה שיעבוד ממון מסתיים בקנינו של מלוה בלוה לקחת ממונו ששליט עליו בזה בשיעור מנה, שפיר מבואר מה שאין קנינו מתקיים אלא בלקיחת הממון אשר ביד הלוה, אבל אין הדבר כן[22] אלא עיקר קנינו של מלוה בלוה הוא מה שי"ל כח תביעת ממון על הלוה שהלוה משועבד לו להוויית מנה, והרי בכתובות פו. שאלו את ר"פ לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניח"ל למעבד מצוה מאי ולדעת רוב ראשונים הקושיא כפשוטה ועל מ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אשר המקשן סבר שאין כאן אלא חיובו בהקנאת המעות ולנו אין מה לעשות לו, וגם אחר דאסיק התם דכייפי' ליה נצרך הרמב"ן סוף ב"ב לחדש תורת כפיית ממונו לקיום גבייה, ואילו אין בקנינו של מלוה אלא כח לקיחת המעות כי אז אם לא ידענו כח הלקיחה מה ידענו בקנינו,[23] וע"כ שקנינו הוא מה שהוא נתבע להוויית ממון לתובע, מכיון שכן מה מעלה בממון הנמצא ביד לוה יותר ממה שאיננו אצלו כאשר אנו עסוקים בחובת גופו למה יתייחס חיובו לממון הלוה ולמה לא יהא עליו תביעת המצאת מעות כפי שהוא נתבע את הקנאתם, וע"כ דכ"ז מכלל מיעוטא דבגניבתו ולא בשאר חובות דמ"מ לא נתחייב לטרוח בגופו,[24] וא"כ אף נזקים בכלל.

דלכאורה יש להוכיח דבנזקים עצמם ליכא חיוב [טירחת] השגת מעות, והוא ממה דבעי' למימר בב"ק פט. שאין אשה חייבת למכור כתובתה בטוה"נ להגבות דמיה לניזק דידה כי מילי נינהו ומילי לא משתעבדי, ואי אמרת חייב המזיק לטרוח בהשגת מעות מה לי מהיכן יבואו המעות וע"כ שאין מזיק חייב[25] בטירחת השגת מעות.

בכל חיוב נזקים הלא יש שני ענינים האחד עיקרו של דין הנזק הלא הוא תביעת הניזק למניעת הנזק ולתיקונו והוא סיבת חוב התשלומין והשני הוא אותו חוב ממון שחל על ידיו אשר זה צורת תיקון הנזק ואשר לכן דין הנזק תופס בו תפיסת ממון,[26] וכאשר למדנו בקרא דבגניבתו ולא בשאר חובות שאינו נתבע לטירחת גופו בכל החובות יתכן לפרש המיעוט בדין הנזקים אשר נאמר שיעור בחיובם שעל אף שהם מחילים ותובעים חובת הממון אינם תובעים טירחת גוף,[27] ולפ"ז לימדנו מקרא זה שיעורים בכל המחייבים -אם בנזקים ואם בגזילה או במלוה שאינה כתובה בתורה- עד כמה הם מחייבים, ונתמעטו כולם בפרטות[28] מהאי קרא, ויתכן לפרש שאין המיעוט מתייחס לשיעור בחובת הנזקים אלא לדיני הממון אשר הוטלו עליו והוא מיעוט כללי שאין בחובות ממון כח שיעבוד טירחת גופו, ולכאורה הרי ע"כ הוא שיעור בחובת הנזקים שהרי גניבה מחייבת טירחת גופו עד כדי קנין עבדות [והוא מאי דמדריש לן קרא שאין הנזקים כגניבה] וש"מ דשייך תורת שיעבוד טירחת גופו בחובת ממון ורק דנזקים וחבריהם נתמעטו בזה, אולם כאשר נבין שאין בפרשת נזקים והמשפט הכתוב בהם בתורה אלא שיהיו לנו הנזקים מחייבי ממון[29] ושיהיה המזיק מחויב ממון ונתבע ע"י הניזק תביעת ממון לי אצלך כי אז שפיר יש להבין את המיעוט מחיוב טירחת גוף כמיעוט כללי בחיובי ממון בעלמא, והיינו שלא נֶאֶמַר בפרשת נזקים אלא שיהא על המזיק תורת תמורה על הממון הניזוק כאשר יִתָּבַע מאת הלוקח והלוה ואשר ענינם תורת מחויב ממון בעלמא באשר יש לו לתובע תורת ממון אצל המחויב ושֵם תביעתו היא ממון לי עליך וזה שם חיובו של המחויב להוציא ממונו של התובע ובזה גמר קיום פרשת נזקים שאין הפרשה דורשת הגעת הממון בכל ענין לניזק אלא הגעתו בתורת ממון זה דכח תביעת ממון לי אצלך דבזה תתקיים פרשת נזקים בהיות לנו הנזקים מחייבי ממון, ממילא יש להבין שבעיקר תורת ממון זו שענינה שיש לתובע ממון אצל הנתבע בה נתמעט שיעבוד טירחת גוף, וממילא נתמעטו כל המחייבים מלחייבו בטירחת גופו כיון שלא תבעה תורה בהם אלא שיהיו מחייבי ממון ובמה שיהא בהם דיני ממון כקניני ממון החלים במלוה שאינה כתובה בתורה כבר נתקיימה פרשת נזקים,[30] ואילו את הגנב חייבה תורה בפרשת גניבה בחיוב מחודש לשיעבוד גוף מסוים בקנין ממון דידיה ולכן ימכר.

הך מיעוטא דבגניבתו ולא בזממו בפרשת עבדות כתיב שאין תורת מכירה בשאר החובות וא"כ בפשוטו אינו מיעוט אלא מתורת עבדות[31], ואם למדנו מזה שאינו חייב להשכיר עצמו כפועל היינו מפני דג"ז עבדות יקרא וכדדרשי' לקמן קטז. קרא דלי בני ישראל עבדים לענין פועל, אלא דא"כ צ"ע דתינח להשכיר עצמו לפועל אינו חייב אבל לטרוח טירחת גוף בעלמא להשיג מעות למה יתמעט מהאי קרא הלא כ"כ תוס' בב"מ מח. בשם ר"ת דקבלנות אינה עבדות[32] כ"ש הטירחא בשלו דודאי אינה עבדות[33], וע"כ דהא גופא שחיובים אלו יחולו עליו בממילא ע"י שיעבוד המעות אשר עליו הא גופא יחשב קנין עבדות, וטעמא דמילתא כי המשתעבד למלאכה מסוימת וזה גוף חיובו אין זה עבדות אלא חיוב העמדת אותה מלאכה, אבל הבע"ח גוף חיובו הוא המנה עצמו[34] וכאשר אנו מבקשים להעבידו בחיוב זה הרי"ז מכח מה שנדון את גופו כקנוי קנין שיעבוד לחבירו לענין אותו מנה[35] ולא נקבע בזה חיוב מלאכת השגת המנה אלא שבחיוב המנה שעליו זכה התובע בגופו בתביעת השגת אותו מנה ונמצא גופו קנוי בשיעור מנה לחבירו וזו עבדות היא אשר מחייב הממון שולט בו שליטת עבדות באותו מנה, ומה בין פועל הקנוי לזמן מסוים לבין הקנוי בשיעור ממון מסוים, ואמנם כ"ז נכון רק באשר נבין שפרשת הנזקים מתקיימת במה שיש עליו חוב ממון תמורה על החפץ הניזוק, אבל אם פרשת הנזקים אשר גוף דינה הוא מניעת הנזק בתיקונו יהא קיומה במה שהיא עצמה תובעת ממנו בצורת קניני ממון את תיקון הנזק כי אז אם יתחייב בטירחת גופו לזה אזי א"צ בזה לשום קנין ממון שיחשב קנוי לענין זה לניזק אלא מצד גוף פרשת הנזקים יתחייב להשיג המנה כשם שמצד פרשה זו מתחייב הוא בעצם תיקון הנזק ואין כאן עבדות[36], וגם דכאשר יתחייב בטירחת גופו אין זה קנין שיעבוד בגופו לשיעור מנה אלא שגופו מחויב לתיקון הנזק והרי"ז כמי שחייב במלאכה מסוימת שאין זו עבדות, וע"כ כמוש"כ שאין בפרשת נזקים אלא קנין חוב מנה התמורה בלבד.[37]

י"ל דבהא שניא חיובא דמיטב כי יש להבין שבו לא נאמר שהכתוב בתורה שבו הוא שיש תורת חוב ומלוה לדינא דמיטב כי החוב והמלוה לעולם מסתיימים בחיוב הדמים עצמם שבזה כבר מתקיימת תורת תמורה אלא שהוסיפה תורה במשפטי המזיק חיוב שיהא פירעונו של ניזק פירעון משופר וחיוב זה הוא מחודש אשר מעשה הנזק ידרוש ויחייב את המזיק להיות מיטב באותו חוב דמים הקיים בנזק וממילא אין ענין פרשת מיטב שיהא לו עליו תורת תביעת ממון ואופי חוב ממון דמיטב אלא בחוב המיטב עצמו יתקיים ענינו[38], וא"כ צורתו תלויה כפי הראוי למשפטי נזק והם יוכלו לדרוש כל טירחא שבעולם ושפיר ס"ד דמחייבי' ליה טירחא בחיובא דמיטב, וס"ד דאמנם גוף נתינת הממון אינו נתבע מגופו אבל הטבתו נתבעת מגופו והיינו שלא זכה הניזק בגופו של מזיק שיעבוד שיעור ממון הנזק ולא יוכל לתבוע ממנו זאת אבל זכה בו קבלת הנאת[39] ההטבה בלבד ולכן אם אך י"ל למזיק ממון ואיננו מבקשים ממנו ממון בטירחתו אלא הטבת הממון חייב הוא להעמידו אף מגופו [ובאין לו ממון לא יתחייב מה"ט בטירחת גוף מפני דינא דמיטב שאין דין מיטב מחייבו לתת ממון אלא להטיב את הממון אשר י"ל לניזק עליו בעיקר פרשת נזקים], עד דגלי קרא שאין דרישה זו במשפטי מיטב[40].

ב

נדון זה אם דין הנזקים בתביעתו להשלמת הנזק הפך בעצמו לקנין ממון או שאין בו אלא תורת מטיל קניני חוב ממון להפכו למחויב ככל מלוה, נדון זה נוגע לכאורה גם לנדון אשר דנו בגמ' לקמן בהגוזל קג: אם חייב לילך אחריו למדי, כי אם תביעת השלמת הנזק הפכה בעצמה לכח ממון כי אז לכאורה כיון דהשלמת הנזק לא תהא אלא במדי יש לו להתחייב אף לזאת ואם פטור הוא מטירחת גופו ישכור נא שלוחים בממונו להביא המעות למדי, ואף דנימא דסברא היא שתיקון הנזק לא יחייבנו לרדוף אחר המזיק שהלך לו ומה שהנו מוכן לתקן הנזק במקומו פוטרו, אכתי בגוונא דל"ש טענה זו וכגון בההיא דגזל מאחד מחמשה[41] אשר דימוהו בגמ' שם לדינא דמדי ראוי לחייבו בדין תיקון הנזק,[42] ורק כאשר נבין שאין לו עליו אלא גוף קנין שיעבוד לאותו מנה כי אז שפיר יש לדון שמא לא קנה בו אלא גוף המנה שבזה נתקיים דינו ויבא זה ויקחנו למנה דידיה או דילמא קנה בו אף ענין ההבאה וקנה בו אף מאתיים ויותר ככל הנצרך להגעת אותו מנה[43].

מה דמצינו בספ"ק דב"ק שכח לו לניזק לתבוע את המזיק לעלות עמו לא"י לדון בפני ב"ד מומחין ולהתחייב בקנס נזקו, ואשר לכאורה יפלא הכיצד יתחייב בחלות החיוב בב"ד יותר ממה שהוא חייב בגוף הפירעון שאינו חייב ללכת למדי,[44] וע"כ דמצד עיקר דין תיקון נזקו מתחייב הוא למדי[45] וזה המחייבו לעמוד בדין ולהתחייב בחיובא דקנס, ורק כאשר כבר חל עליו חוב הממון אשר קיום דין הנזק הוא בהיות עליו הנהגת תביעת ממון לי עליך בהא ליכא חיובא דמדי בקיום הפירעון כאשר לא יהיה בכל חובות הממון.

אם כנים דברינו שחיוב מיטב שונה בזה מעיקרו של חוב כי אז בחיוב מיטב שייך לחייבו חיובי מדי, ואמנם אם י"ל מיטב במדי לא יתחייב ללכת ולהביאו כיון שהיותו במדי הוא ריעותא בעיקר הפירעון ולא נתחייב בדינא דמיטב לחדש פירעונות אלא להטיבם, אבל הענין נוגע לאשר מבואר כאן בגמ' דהיכא דלית ליה כדיניה אלא פחות ויותר נוטל הפחות והיינו שלא נתחייב זה בדינא דמיטב לשלם מה שהוא יותר מהמיטב הנדרש ובהא קשיא לן שאם דין מיטב תובע גוף ההטבה ואין די לו בהיות בו קנין חוב ממון ככל המחויבים כי אז למה לא יתחייב לתת את היתר כדי לקיים בו את הנצרך בדיני ההיזק בחיובא דמיטב ומה לי מה שהוא מוציא מביתו[46] כדי לקיים הך חיובא, הן אמנם דקמ"ל קרא דישיב שאין אומרים לו זיל טרח וזבין מ"מ לכאורה לא נוכל לומר דקרא אשמעי' שאינו קונה בו יותר מגוף המיטב שהרי בזה לכאורה לא יתמעט ענין טרח וזבין שאין הטירחא לכאורה אלא גופו של מיטב שנותן לו[47] טירחת הגוף בהפיכת הזיבורית למיטב וזה גוף הטבת הפירעון וא"כ מיעוטא דקרא אינו אלא שלא נתחייב בדין ההטבה אלא כאשר הנדון הוא ברירה בין הדברים העומדים לפירעון ולא נתחייב לחדש הטבה שאיננה קיימת בנכסי הפירעון[48] ומה מיעוט בזה לענינא דידן, [זולת דנימא דענינא דקרא הוא שלא יתחייב במיטב יותר מבכל חוב ממון, ועל אף שעדיין אין חיוב מיטב מתבאר כעיקרו של חוב ממון בהווית תמורה].

למשנ"ת לן בסי' א' אות ג' דדינא דנזקים במיטב לא תבע עבורו את גוף ההטבה אלא את עצם זכות לקיחת המיטב, כי אז שפיר בנדון הפחותה והיתירה כבר אין לנו לדון בדיני הנזקים אלא בדיני אותה זכות והיא נידונית ככל דיני ממון שלא לקחת יתר על פחות, ורק לגבי זיל טרח ס"ד שדיני הנזקים זיכוהו גם זכות תביעת טירחתו כיון שגם זה גוף קיום דינם ושוב אין זה עבדות אלא קבלנות כיון שזה זכותו במסוים לתבוע טירחת המכירה[49], אבל נדון היתר והפחות אינו שייך לגוף

קיום דינם כי דינם מזכהו רק זכות קבלת שיעורו והיתר והפחות אינו אלא צורת גביית זכות הממון שחלה לו ובזכות זו לא יוכל לקחת יתר על דינו.

צ"ע לדעת רש"י בהניזקין נ. דהיכא דנשתדפה עידית דמזיק אין לו לניזק מן הדין אלא זיבורית כי נסתחפה שדהו והיינו דדינא דנזקים במיטב מזכהו בשיעבוד קרקע מסוימת ובזה נסתיים דינו זה, דלפ"ז לכאורה כד לית ליה קרקע בשיעורא דמיטב עדיין לא נסתיים דין הנזקים בהטלת זכות בשיעור זה כיון שלא שיעבד לו קרקע בעלת שיעור זה ממילא עדיין יוכל לתבוע בגוף דין הנזקים את היתירה,[50] זולת דנימא דרק בדין עידית דמזיק יתייחסו הנזקים אל קרקע מסוימת כיון שבדיני העידית יש משמעות להוויית הקרקע ביד המזיק שבזה חל שמה עידית ועוד שאין תוכן מסוים בשם עידית זו כלפי היזק וכל ענינה הוא דבר מסוים שזכה לגבותו מפני היותו מיטב דמזיק לכן יחול מיד על המסוים אבל עידית דניזק היא גוף ממון לעצמו אשר זכות השיעבוד מתקיים בזכות תביעת מין זה בין יש לו למזיק מין זה כעת ובין אין לו ואין כל משמעות בתורת העידית להווייתה ביד המזיק לכן להאי מ"ד יסתיימו שפיר דיני הנזקים בהיות לו זכות תביעת אותו תוכן[51] [ועי' לפנינו סי' ה' ובהערה 108], ועוד צ"ת

סימן ג

בכח הבעלים לעכב על היתר מדינו

בהא דלולא אהני קרא שקיל זיבורית דמזיק

ובדינא דג' לקוחות כאחד נכנסו תחת הבעלים

קרא כגון וכו' דל"מ א"ל תא את גבי מזיבורית. והיינו דלולא אהני קרא ל"ה נותן את היתירה על דינו, והדבר צ"ת שהרי אילו ל"ה לו אלא קרקע זו חייב היה לתתה בעיקר חובו ול"ה נדון כנותן יתר מחובו כיון דאין בה אלא מנה והמיטב שבה אינה נתינה יתירה, ממילא גם בחיובא דמיטב אם א"י לקיים חיובא דמיטב אלא בקרקע זו למה לא יתננה, דהא כיון שאם אין לו קרקע אחרת נותן אותה הרי ע"כ דנתינת מיטב אינה נדונית כלפי הבעלים כנתינה יתירה שאין דנים נתינתם אלא בשומא ושומת מיטב הלא שוה לשומת זיבורית טפי פורתא, ומה שאם אין דינו בעידית אינו נוטלה שלא ברצון בעלים אין זה לכאורה אלא אלא מפני כח הבעלים לקבוע באיזו קרקע יהא הפירעון ולעכב על מסוים פלוני[52] כאשר יתכן לקיים הפירעון בקרקע אחרת ולא שיש שם איזו לקיחה יתירה, וכיון דכאשר א"א לפרוע באחרת אין הבעלים יכולים לעכב על מסוים פלוני לומר מסוים זה איני חפץ לתת לך ממילא אף בדינא דמיטב יהא כן שהרי גם בדינא דמיטב א"י לעכב על מסוים פלוני באין לו אחרת וה"ה באין לו אלא פחותה מדינו ויתירה על דינו לא יוכל לעכב היתירה בטענת יש כאן פחותה כיון שאין בפחותה קיום דינא דמיטב ואילו ביתירה אין טענתו אלא בכח עיכוב דמסוים והא ליכא באין לו אחרת.

אם באמת אין תורת לקיחה יתירה בלקיחת עידית כי אז דין הממון שיש לו לניזק בתביעת העידית ענינו כתביעת דבר מסוים, דאף שרווח העידית נישום בדיני ממון מול רווח הגדלת הקרקע בזיבורית מ"מ נקבעה לו זכות לתבוע הנאה מסוימת זו, וכח זה יש גם לבעל הקרקע לומר י"ל הנאה מסוימת זו בשלי אלא שכיו"ב יוכל גם לטעון על זיבורית ברווח גודלה והכל נמדד במאה זוז אשר עבורם נתחייב לתת הנאות מסוימות ומה יפטרנו.

עצם הענין שזיכתה תורה לנזקים בדיניה זכות קבלת עידית הרי מורה שיש בסיום זה תוכן רווח מסוים[53], וא"כ מסתבר שי"ל משמעות בדיני ממון על אף דלתרווייהו שומא אחת[54], אלא דהא גופא ששומתה עדיין מאה זוז מזכה את המלוה לגבותה תמורת מאה זוז באין לו ללוה אחרת כיון שבתוכן קבלת מאה זוז שזה תביעתו מתקיים בזה תורת קבלת מאה זוז ולא יותר וכשם שדינו לקבל כל דבר מסוים עבור המאה זוז כך זכה לכל צורת קבלה שענינה מאה זוז, אבל כאשר מצד המאה זוז תתכן גבייה שאין בה ענין העידית יש להבין שיש טענת לקיחה יתירה בעידית, וזה יתכן להתבאר משני פנים.

ע"י עצם האפשרות של הלקיחה האחרת, כי לקיחת מסוים זה כאשר תתכן לקיחה אחרת שאין בה יחוד מעלת העידית נחשבת כלקיחת מעלת העידית בעצמותה ולא כצורת לקיחה דמאה זוז, ואין אומרים מה לי עסק עם הקרקע האחרת הלא את זו נוטל בשיעבוד המסוים לו עליה ובתורת לקיחה דמאה זוז, אלא דייני' לקיחתו או גוף חלות השע"נ שבהם[55] כבחירת אחת מבין שתי אלה המשועבדות ובחירת העידית מול הזיבורית כבר יש בה סיום לקיחה לעידית, ובי"ל פחות ויתר על עידית דניזק לא יוכל לקבל היתר כי בתביעת קבלת הנאת עידית הרי דין פרעונה וקיומה אינו אלא בשיעור הראוי לה[56] וביתר מכן הרי יש כאן קבלה יתירה [שלא כתביעת מאה זוז אשר כל הקרקעות נישומות במאה זוז].

השני הוא דנימא דכל היכא שמחמת תביעת גוף החוב היה המזיק מקיימו בפחות אלא שהניזק בא עליו בתביעת תורת מיטב שענינה קבלת הנאת מיטב ובא לקיים זכותו באותו רווח דמיטב כי אז כלפי תורת קבלת הנאה זו יוכל המזיק לדונו שנתקבלה ההנאה ביתר ממה שיש בה וזכאי הוא לעכב היתר לעצמו מול תביעה זו של הניזק.

ב

לקמן ח. תני' דבמכר לשלשה בנ"א כאחת כולם נכנסו תחת הבעלים, והיינו דבע"ח נוטל בינונית וכתובת אשה בזיבורית, ולכאורה למה לא יוכלו לבא אל בעל העידית לתבוע ממנו אשר בידו שלא מדינא דעידית אלא מכח שיעבוד בעלמא שהרי אין בידו קרקעות אחרות כדי שידחה אותם אל הנך קרקעות[57] וכמו שלא יוכל לדחותם אל קרקע השוה לה אצל לוקח אחר כך למה ידחם מעידית שבידו אל לוקח אחר, וע"כ לכאורה מפני שטוען יש כאן לקיחה יתירה בהיותה עידית [וטוען כן על גוף חלות השע"נ שלא חלה להם זכות גביית השיעבוד בעידית זו כל עוד יש בינונית בעולם כי היא לקיחה יתירה בעת אפשר לקחת הבינונית], ומהניא ליה טענתו זו אף כשאינם באים עליו מכח דינא דעידית, וזה כדרך הראשון שכ' דעצם בחירת העידית כשבידו לקחת זיבורית תחיל טענה זו.

דעיי"ש בע"ב בתוד"ה אבל אשר כ' דאם מכר לוקח ראשון עידית ושייר לפניו בינונית וזיבורית לא יוכל בע"ח לגבות מן השני את העידית כי י"ל ללוקח שני טענת מה מכר, ולכאורה יפלא ל"ל למה מכר הלא מעיקר דינא ידחנו בטענת זה יתר על דינך ובמה יגרע משלש לקוחות שקנו בב"א דאף זה קנה הקרקע אשר נקנתה בשעתה בב"א עם הבינונית, וע"כ לכאורה דהיא גופא דבג' לקוחות א"י לקחת העידית מבעליה הוא מכח טענת מה מכר[58] אשר טענה זו מצ"ע מועלת גם בקרקעות שוות[59], וא"כ אדרבה הלא שמענו מד' התוס' שאין טענת לקיחה יתירה בלקיחת העידית כאשר הלה בא לגבותה מכח דינו בשע"נ שבה.

זה יראה לכאורה מד' הרשב"א שבעל העידית מונעו לבע"ח מעיקר דיני ממון ובטענת לקיחה יתירה, כי במש"א שם בגמ' דבמכר לשלשה כאחד אף דאיכא למימר חד מינייהו קדים אמרי' דכולן נכנסו תחת הבעלים כ' הרשב"א דהאי דינא הוא אף לר"א דע"מ כרתי או בשטרי אקנייתא דאיכא ספיקא באמת מי קדים בקנינו והר"ן בסוף מי שהיה נשוי הביא תשובת רמב"ן דכל היכא דספק מי קדם בקנינו אין בע"ח גובים מהם דכ"א יאמר אני הנחתי ובשם הרשב"א כ' שם לחלוק ע"ד רמב"ן וטעמו כי בהיות הנכסים משועבדים אלא שהתקינו חכמים טענת הנחתי הרי על הלוקח להביא ראיה שי"ל בזה טענת הנחתי,[60] ולכאורה יל"ע בד' הרשב"א אמאי ב"ח בבינונית וכתובה בזיבורית הלא כיון דחד מינייהו קדים ודינייהו לגבות מהאחרון אלא שלא ידענו מנו מה ימנע מהם לגבות מהעידית כאשר הוא ובעל זיבורית שוים בספיקם זה, ואמנם הביאור בזה הוא דכיון שאם בעל העידית קדם אין הוא צריך למונעם בטענת הנחתי אלא י"ל טענת שיעבודייכו לאו גבי דידי דעידית היא ובטענה זו הרי דין הספק לזכותו הוא שאם באנו להסתפק שמא הוא האחרון וזכאים הם עליו מחמת דין ההנחתי דבעל הזיבורית הרי עליהם להביא ראיה בזה שנתחדש עליו השיעבוד ע"י הנחתי דבעל הזיבורית ממילא יש לו לעכב עליהם בספק זה, ואף דידעי' דחד מינייהו קדים וידענו בממ"נ שדינם לגבות מהאחרון ולולא היתה קרקע זו עידית היו גובים ממנה מפני צד היות זה האחרון ועל צד היותו אחרון אין כל משמעות למה שקרקעו עידית מ"מ הא גופא שנדון את צד היותו אחרון נמנע כאשר י"ל גם טענת אין שיעבודכם עלי אלא ע"י ההנחתי דבעל הזיבורית ועליכם להביא ראיה לזה[61], אלא שכ"ז נכון רק אם בעל העידית י"ל טענת אין שיעבודכם על שדי כי היא לקיחה יתירה אבל מטענת מה מכר לא יוכל לבא עליהם כלל וכדמוכח בגוף ד' הרשב"א דבספק מי קדם גובה הבע"ח ואין זה יכול לומר לו אני קדמתי וממילא י"ל גם זכות מה מכר[62], ואילו טענת להכי טרחי ודאי מסתברא שענינה כטענת הנחתי תק"ח מתקנות הלקוחות אשר מספק לא יוכל לטוענה, וע"כ למדנו מד' הרשב"א שלבעל העידית טענה גמורה, והיא לכאורה טענת לקיחה יתירה.

לכאורה יש מקום לדון כוחו של בעל העידית לסלק הבע"ח מטעם אחר ומעיקר דיני השיעבוד והוא ע"י מה שכבר נקבעה לו לבע"ח הבינונית בשיעבודו, והיינו עפ"ד רש"י בהניזקין נ. דהיכא דשפאי עידית אבדה לו לניזק דינא דעידית מעיקר הדין דנסתחפה שדהו כי זה אשר זכה בשיעבודו, וכן י"ל בנ"ד שאצל בעלים הראשונים כבר נקבעה לו הבינונית בעיקר שיעבודו ואבדה לו זכות הגבייה משדות אחרות, ואף דאין השפאי עידית מבטל לו כח גבייתו בעיקר דיני השיעבוד וגובה אחת מהקרקעות היינו מפני שקביעת העידית שחלה לו בשעתו לא קבעה לו סיום קרקע זו אלא כלפי קיום דינא דעידית ולא כקבלת חובו וסיומו בה כאפותיקי מפורש, אבל הא מיהת יתכן דהקביעה כלפי דינא דעידית אינה קביעה רק ביחס לקיום דיני מיטב אלא קביעה ביחס לכל ענין בחירת[63] קרקע מסוימת אף במה שבוחר לו מדיני השיעבוד כי יש להבין שדין העידית מתאחד עם עיקר דיני השיעבוד[64] לומר כאן יקיים גבייתו[65] ורק שעדיין לא באה לידו הקרקע כדי שנאמר לו נתקיימה גבייתך בזה ואין לו בזה אלא תורת סיום קרקע בענין הבחירה בין הקרקעות, ממילא בנ"ד נימא דבזכיית הבינונית נקבעה לו סיום קרקע זו בעיקר דיני השיעבוד לענין בחירת קרקע ובכח זה יסלקהו בעל העידית ממנה, ותועיל לן סברא זו בד' הרשב"א[66] ואילו מד' התוס' שהוצרכו למה מכר אין סתירה גמורה לטענה זו כי התוס' דנו הן בשייר בינונית והן בשייר זיבורית עיי"ש בלשונם ובשייר זיבורית י"ל דליכא טענת שיעבודך שם כי י"ל דס"ל לתוס' דמה דהיכא דליכא אלא עידית וזיבורית גובה מזיבורית אין זה אלא מדינא דנוטל הפחות ולא היתר (וכבר נודע את אשר שקו"ט בזה בד' רש"י ריש ח.[67]) ולא נקבעה חלוקתו לקבל הזיבורית, אלא שבאמת בשי' הרשב"א עצמו לא נוכל לומר כן דהא איהו פליג ע"ד רש"י בהניזקין שם ותלה ענין בחירת מיטב בשעת תשלומין ואין לנו בשיטתו סיום קרקע לקביעת השיעבוד בה בדיני בחירת השיעבוד וע"כ מדבריו אנו למדים ענין טענת לקיחה יתירה, אבל אי נימא סברא זו דבחירת הקרקע בדעת התוס' (אשר שם בהניזקין לא נחלקו ע"ע סברת רש"י לקבוע סיום המיטב בחלות השיעבוד) כי אז ארווחנא בזה בשיטתם אשר לכאורה לא ס"ל טענת לקיחה יתירה דדינא דברייתא דכולן נכנסו תחת הבעלים לא יצטרך לבא לדינא דמה מכר אלא דהתם דמיירי דהי"ל עידית בינונית וזיבורית שפיר בעל העידית מדחהו לבע"ח אצל בינונית ששם נקבע שיעבודו, אלא שלצורך זה נצטרך לומר דגם כתובת אשה בזיבורית יש בו תורת בחירת קרקע אשר לכן גם היא תסולק מלוקח העידית, ואמנם בפשוטו אין הדבר כן שאין זיבורית אלא ריעותא דידה ולא זכותה שנאמר שנבחרה לה קרקע זו ואין ענין זיבורית אלא שאין לה כל תביעה לסיום קרקע, אלא שכבר נודעו ד' ריב"א בשמ"ק בסוגיית יוקרא דלקמיה אשר הק' אמאי כשהבע"ח תובע זיבורית טפי פורתא ס"ד דאמרי' ליה אי שקלת כדינך וכו' לימא א"א בתק"ח ודיני בזיבורית מה"ת ומבואר בדבריו כי מי אשר דינו בזיבורית יוכל לתובעה כתביעת דינו ואמנם הדברים צ"ת,[68] בין כך ובין כך זאת מוכח לכאורה מד' התוס' דטענת לקיחת יתר מדינך בעצמותה אינה קיימת כאשר לא בא לתובעה מדינא דעידית ובינונית אלא מדיני השיעבוד בלבד].

לקמן סי' ו' אשר פי' סוגיית יוקרא דלקמיה בשי' רש"י בשני סגנונות והסגנון הראשון הוא עפ"י ההנחה דכל לקיחת עידית תחשב לקיחה יתירה אף אם יקחנה בדיני השיעבוד, ואילו בשי' הרא"ש כ' שם בהערה 151 דלכאורה פליג עליה בהא, ולמשנ"ת כאן הנה דעת

הרא"ש בזה כדעת התוס'.

לכאורה יש להכריח מסוגיית הגמ' שם דאיכא טענת לקיחה יתירה דאי אמרת דליכא טענת לקיחה יתירה כי אז נמצא דבג' לקוחות כאשר בא לגבות כדינו ניזק מהעידית ובע"ח מבינונית אינו צריך הוא לתביעת עיקר דינו וסגי ליה במה שאין לבעל הקרקע טענת מה מכר כדי לסלקו וא"כ מה הק' שם בגמ' השתא לשלשה אמרת כולן נכנסו תחת הבעלים לאחד מבעיא הלא מה דהשמיענו תנא באחד הוא גוף דינא דגביית עידית מלקוחות דבל"ז יסלקנו בזיבורית דידיה וזאת הרי לא שמענו במכר לשלשה,[69] וע"כ לכאורה דלולא היה דינא דעידית אצל לקוחות היה מסלק אותו בטענת לקיחה יתירה בבחירת קרקע זו בעיקר חלות השע"נ מתחלה והיינו דאז כבר נקבע לו דכלפי לקוחות שאין דינם בעידית שיעבודו חל על הזיבורית, אלא שכל טענתינו בזה אינה אלא לסוברים דהבא לגבות מב' לקוחות גובה מאיזה מהן שירצה אבל לסוברים דחייב לגבות מכאו"א לפ"ח אזי שפיר מהא דהניזק נוטל הכל מבעל העידית ואין הלה יכול לומר לו קח חלק אצל הבינונית מוכח[70] שי"ל תביעת עידית אצל לקוחות, והרי דעת הרשב"א בס"פ בית כור דבשני לקוחות גובה ממי שירצה ולשיטתו שפיר מוכח מסוגיית הגמ' דאיכא טענת לקיחה יתירה, ואילו התוס' שם[71] והרא"ש לקמן ט. ס"ל דגובה לפ"ח ולשיטתם ליכא כל הוכחה דאיכא טענת לקיחה יתירה, והנה נתקיימו והוכרחו ד' תוס' רא"ש והרשב"א כשיטתם ולשיטתייהו אזלי וכמושנ"ת.

שבד' הרא"ש לא עמדו רגלינו כי בדבריו בסי' ד' מבואר לכאורה להדיא שיש טענת לקיחה יתירה בעידית, והוא באשר דן שם אם טענת את בע"ד דידי את תועיל לו לבע"ח לגבות מעידית או רק מזיבורית דשמא בטענת את בע"ד דידי את לא נייפה כוחו כ"כ לקחת יותר מדינו עיי"ש, הרי שיש בזה טענת לקיחה יתירה, וצ"ת

סימן ד

שיעבודא דמיטב

במה שייך תורת מיטב בהתחייבות [ובהלואה]

ובאם דין מיטב חל כזכות נוספת או שהוא עיכוב בפירעון

ובמה שהמתחייב מנה פורע בשוה מנה

אלא לאומר הרי עלי מנה לב"ה דאתי גזבר ושקיל מעידית לא יהא אלא בע"ח ובע"ח דינו בבינונית. יראה בזה דאם בע"ח דינו בעידית אף התחייבות דינה כן, והדבר צ"ב כי בשלמא חוב הבא מחמת סיבה מחייבת אשר הוא כתמורה לו וכיו"ב ניתן להבין דרישת עידית מכח אותו מחייב ואשר כח לו לתובע לדרוש תמורה הגונה, אבל בהתחייבות הרי אין לנו אלא מה שנתחייב זה ואם בלשון התחייבותו אין יותר מתורת שוה מנה אשר יתקיים גם בזיבורית כיצד יתבענו יתר מכן והכל תליא באומדנא, [וגם דאם באמת משום מה אין זה מקיים התחייבותו בזיבורית כי אז ע"כ דדינא דעידית חיילא בגוף התחייבותו שהרי אין כאן מחייב נוסף חוץ מקיום התחייבותו וממילא יעכב האי דינא את קיום הפירעון לגמרי שלא יהא תורת פירעון בזיבורית כלל ואי לית ליה עידית אין כאן גבייה מה שאינו נכון כלל בדיני עידית אשר המה נידונים כזכות נפרדת היתירה על עיקר דין הפירעון].

י"ל דדינא דעידית קיימא הכא ע"י מה שדנה תורה זיבורית כפירעון שאינו הגון, והיינו ע"י שנבין שהמתחייב מנה אין משמעות חיובו שיתן איזה חפץ השוה מנה ושנתחייב במהות מסוימת של ערך מנה אלא עיקר חיובו הוא שיהא להקדש מנה ממש וכמאמר פיו אלא שבמשפט שו"כ ככסף מתקיים תורת מנה בשויו אשר ג"ז כקבלת מנה יחשב וכענין[72] מה לי הן מה לי דמיהן והיא צורה לקיום תוכן הוויית מנה אשר הוא מתקיים גם בצורה זו של הוויית ערכו, ותדע לך שהרי בפדה"ב למדנו בבכורות נ.[73] דאם הוסיפו על המטבע נותן התוספת[74] הרי דחיובו הוא מטבע מסוימת זו[75] ולא ששיעור זה הוא גילוי על ערך חיובו שזה הרי לא ישתנה בהשתנות המטבע[76] ועכ"ז מהני ביה שו"כ הרי דדינא דשו"כ הוא צורת קיום בקבלת אותו מין הנרצה[77], והיינו דכל עוד שלא נקבע בהתחייבות שצורת המנה הנתבעת תהיה דווקא בצורתו המסוימת כי אז ענין ההתחייבות אינו אלא שיהא כאן תוכן קבלת מנה ותוכן זה מתקיים בשויו,[78] והיות וקבלת המנה מתקיימת בזה רק ע"י מה שקבלת ערכו ראויה במושגי ממון להחשב כי"ל מנה זו כי אז ודאי שייך לדון שיש קבלה הגונה יותר ויש קבלה שאינה הגונה כ"כ דאף ששומת זיבורית זו כאותו מנה מ"מ אין אדם מרוצה כ"כ לקחתה עבור מנה ודמיא לפירעון במדבר שהמקבלו ודאי קיבל כאן ממונו ועכ"ז יכול התובע למאן בפירעון ממין זה, ואף כאן זכאי בע"ח למאן בפירעון זה ואם קיבלו הרי"ז פירעון גמור.

דגם בהלואה וכיו"ב רחוק לדון דינא דעידית ובינונית כזכות נפרדת ונוספת[79] על עיקר דיני הפירעון, כי מחייב הפירעון בהם אינו אלא מה שקנה זה כח תביעת ממון במשפטי ממון תמורת מה שזכה זה בשלו, ואם תורת התמורה מתקיימת בזיבורית מה עוד תביעה לו ואין כאן מעשה מחייב כנזקים דנימא שכך ראוי לו באותו מעשה לתבוע תביעת עידית דהכא שנעשה ברצונו אין לו כל תביעות [וגם אין תורת תביעות אלא ע"י הכתוב בתורה ולא במשפטי ממון שאינם כתובים בתורה שכולם קנינים המה אם קניני גוף ואם קניני שיעבוד ולא תביעות[80]], וכל מה שי"ל הוא גוף קנין זכות מנה אצל הלה ואם מתקיים הענין בזיבורית מה עוד לו עליו, וע"כ לכאורה שבגוף קנין המנה י"ל טענת עידית ובינונית על אף שגם זיבורית תמורה היא כי זכאי הוא למאן בתמורה שאינה הגונה.

דלכאורה ל"ש לומר כן בדינא דעידית שהרי דינא דנזקים בעידית ודאי אינו כן וכדמוכח מהא דלר"י לולא אהני קרא אזי באין לו אלא פחות מדינו ויתר על דינו נותן הפחות ואי אמרת דכאשר אמרה תורה עידית ענינו שזכאי הוא לומר שפירעון אחר אינו הגון כי אז ודאי שיוכל לעכב קבלת הפחות שאינו הגון וממילא לתבוע היתר כאשר יקבלנו באין לו קרקע אחרת, וע"כ שלא באנו בדינא דעידית לידי ריעותא בפירעון זיבורית אלא לתביעה נפרדת דקבלת עידית, וכ"מ משי' רש"י בהניזקין נ. דמה"ת אם נשתדפה העידית שנשתעבדה לו יקבל זיבורית הרי שאין כאן כל כח עיכוב מקבלת זיבורית אלא זכות קבלת עידית וכבר נתקיימה זכותו ונשתדפה באותה שדה, זולת דנימא דכהיום דדינא דעידית קיימא רק בנזקין סברא הוא שענינו זכות נוספת שזכה בנזקו (דאילו פירעון הגון הרי כולם זכאים בו) אבל אילו היה דין עידית בכל[81] החובות היינו מפרשים אותו כטענת אין כאן פירעון הגון, ועדיין ענין עידית דמזיק אינו מתבאר עם טענת פירעון שאינו הגון דבמה יהיה הפירעון הגון יותר כלפי הניזק באשר יקח הטוב שביד המזיק יהיה מה שיהיה ובמה יתקיים דין מיטב ואשר לא יוכל לדרוש כסף תחתיו כאשר יקח זיבורית אשר אצל המזיק היא עידית וכאשר הוקשה לן לעיל סי' א' ורק בזכות נפרדת מבואר זכות מיטב בחלות גוף הזכות לבחור לו הטוב מנכסי המזיק וכמושנ"ת שם בסי' א', והשתא הלא קיימי' בשי' ר"ע דעידית דמזיק.

דגם בהלואה כיון שקנין השיעבוד מנה שחל לו על הלוה הוא עצמו מכח קיום תורת תמורה הראויה לו בממונו הניתן ללוה כי אז כאשר תקבע תורה שהתמורה הראויה בהלואה הוא עם דין מיטב אזי מתחילה יחול לו בשיעבודו זכות בחירת עידית נוסף על עיקר זכותו בגביית מנה ובהא גופא יתקיים לו תורת קניית מנה בהלואתו, אבל במתחייב מנה עדיין לא נדע במה יתפס דינא דמיטב.

ב

יתכן היה לדון דמה שהמתחייב מנה מקיים חובו בשוה מנה ענינו מתורת תמורה[82] דחיובו הנתפס במנה מתקיים לו בקבלת תמורתו וזכאי הנתבע לכופו לתמורה, וענינו כי באמת קבלת תמורה אף היא צורה לקבלת הדבר הנדרש ונימא דבמשפטי ממון שבתורה הרי"ז צורה מושלמת של הוויית החפץ, וכל בעל ממון מסוים אין אדם רשאי לחומסו בנתינת תמורה כי חפץ מסוים זה שלו הוא וזכאי הוא לתובעו ולעמוד עליו בהוויתו מפני שגופו שלו הוא, אבל בתביעת חוב הרי אין שם דבר מסוים ששלו הוא ואת תורת קבלת ממונו בלבד הוא תובע ובזה יש להבין שיכול הנתבע להפטר בנתינת[83] תמורה, ואף אם מצאנו בכמה דוכתי חיוב והתחייבות למין מסוים אשר יחייבנו ליתן בדווקא אותו מין, י"ל דודאי שייך לייחד תורת ממון לצורת הנאה מסוימת אשר יקבע שצורה זו היא הנדרשת במשפט הממון ע"י שסיום צורה זו יהווה בעצמותו שם ממון מסוים וממילא ל"ש בה ענין תמורה שהתמורה לעולם נעדרת אותה צורה[84] ובטל מתורת ממון זה תורת תמורה כל עיקר[85] וא"א לפרוע אותו תורת ממון מסוים אלא בצורתו ממש, אבל כל היכא שחלות חיובו על אותה צורה ל"ה בו קביעת תביעת תורת ממון בסיום אותה צורה ול"ה קביעת אותו מין אלא ענין מקרי[86] אשר פעל שבו נתלה החיוב ולא בערך דמים בעלמא כל כה"ג זכאי בנתינת תמורה כיון שתפיסת קנין שיעבודו בעצמותו לא יצר תורת ממון מחודש לצורה זו וכל כוחו בתביעת זה שלי ותביעה זו אינה קיימת בתביעת חוב וכמושנ"ת,[87]ואם כנים אנו בזה הרי כבר י"ל תורת תמורה אף בהתחייבות[88] כל אימת דפורע בשו"כ ונוכל לתלות בזה דינא דמיטב לומר שהתובע זכאי לקבל מיטב בתמורת דמיו המגיעים לו בהתחייבותו דזכותו בחובו עומדת לו שאם תנתן כתמורה יזכה גם בתביעת עידית דזה התמורה ההגונה וכן בלית ליה מנה והבע"ח תובע את התמורה הרי כח תביעתו בזה הוא שע"י מה שיש צורת קבלת מנה בתורת תמורה נשתעבד לו זה גם בדיני תמורה אם לא יהיה לו המנה ובזה חייל דינא דמיטב שכך היא התמורה ההגונה שיהא לו גם זכות מיטב ונשתעבד לו מתחילה גם לתורת מיטב.

שעיקר הדברים אינם ברורים כלל שתורת תמורה תהא קיום הגון בנתינת החוב ושתהא קביעת תורת ממון בצורה מסוימת המפקעת תורת תמורה, כ"ז לא ברירא לן, וצ"ת.

ג

יתכן בנדון דין מיטב בהתחייבות הוא דאה"נ אם בא הנודר לפרוע נותן ממה שירצה דבכולהו מתקיים נדרו אבל אם בא גזבר לגבות בהא חייל דינא דזכאי הוא לגבות עידית, דכיון שאין כאן פירעון מצד הבעלים והכל משועבד להקדש אלא שאנו באים לעכב עליו ולומר אל תטול היפה בעוד הגבייה מתקיימת בגרוע והבעלים זכאי בנכסיו לעכב כל מה שירצה עד כמה שיוכל להתקיים פירעון בענין אחר ודטבא לבעלים נעביד להו בעיכוב הנכסים[89], בהא אתא דינא דעידית[90] לומר שבשיעבודי ממון זכות[91] בחירה יש לו לבע"ח לקחת את היפה ואינו לוקחו מתורת זכות מיטב אלא מתורת שיעבודו שכ"ה הדין בחלוקת השותפות דגביית שיעבודים שזכות שיעבוד זוכה בכח בחירה לגבי עידית,[92] ומה מדוקדק בזה לשון הגמ' דאתי גזבר ושקיל מעידית דדווקא בזה חייל דינא דעידית.

הרי מן הראוי היה לפרש כן גם מה דבעי' למימר לקמן דדינא דמיטב דנזיקין אינו אלא בפירעון בע"כ דהיינו דדינא דעידית הוא שהמזיק בוחר לו בגבייתו עידית אשר יחפוץ בה, ולא כן פירש"י,[93] וי"ל דכהיום שדין המיטב מתייחד לנזיקין והוא זכותו של ניזק בנזקו כי אז אין סברא שלא תועיל לו זכות זו אלא לבחירת גבייתו כיון שסיבת זכותו הוא מפני שכך ראוי לו בתמורת נזקו ובהאי טעמא הרי שייך גם לתבוע מהמזיק העידית בעיקר פרעונו, לכן נצרך רש"י לסברת אטרחיה שהיא מצטרפת עם זכות התמורה ההגונה.

סימן ה

עוד בהנ"ל

בתוכן שיעבוד מיטב של תורה ושל לוה המתחייב בו מדעתו

ביאור ד' רש"י בב"מ קיח. בפועל שהתנה על מין מסוים

ובד' הרשב"א בזה בע"ז סג.

דתנן בב"מ קיח. דאין בעה"ב יכול לומר לפועל טול מה שעשית בשכרך, כ' רש"י אע"ג דבכל דוכתי אית ליה שו"כ ככסף הכא גבי פועל בל תלין שכרו כתיב מאי דאתני בהדיה משמע, למדנו ברש"י דלולא קרא דבל תלין יש כאן אמנם תורת כסף אלא דדינא דשו"כ ככסף מהניא ביה ולמדנו דאף דהתנה עמו על מעות דווקא ל"ה מתחייב לקיימו לולא קרא דבל תלין שכרו, אבל לא ידענו אם ענין אחד הוא או תרי מילי נינהו.

יל"פ דאותו כסף הקיים כאן ואשר אנו צריכים ביה לכללא דשו"כ ככסף אינו כסף ההתנאה שהתנה עמו אלא דפשיטא ליה לרש"י שכל חיובי ממון מאליהם נתפסים בכסף וכל פירעון אחר הוא מדין שו"כ ככסף,[94] ומקור לד"ז יתכן מהא דכל החיובים נמדדים בכסף,[95] והיינו דנימא דמה שלא יחול יוקרא וזולא במטבע המחויבת אין זו מעלת מטבע במניעת יוקרא וזולא בה אלא מעלתה הוא שהחיוב נתפס בה וממילא השומא בה אם מפני דהו"ל כסאה חיטין שהמתחייב בו משלם לעולם סאה בין הוקר ובין הוזל שכך החייב מטבע משלמו כשיעור שנתחייב בו ואם מפני דכל שבא לשלם היום על סיבת מחייב של יום אתמול[96] הרי הוא נדון כמי שקונה למפרע את אשר נחסר יום אתמול ומשלם היום מה שהיה ראוי לתת יום אתמול והיות ותשלומין נתפסים במטבע והשאר מדין שו"כ ממילא לעולם השומא תהא לפי שומת דמים של יום אתמול, בין כך ובין כך הרי למדנו דכל החיובים נתפסים במטבע,[97] שמא תאמר אכתי מה דחיובו נמדד במטבע אינו מוכיח שהוא גם נתפס במטבע אלא כ"ה חיובו ערך ממון בשיעור מטבע זה, אין הדברים מסתברים[98] כל עוד לא למדנו דינא דשו"כ ככסף כי כל עוד לא למדנו שנתינת שויו של הכסף נחשבת צורת נתינה לכסף (וכמו שהוכרח לעיל סי' ד') נמצא שנתינת חיטים אין בה אלא תורת הוויית סאה חיטים ונתינת שעורים הווית סאה שעורים ואין בהם כל שייכות למטבע המשתלם עבורם ולמה זה ישתערו בו ולמה יחשב פורע שכרו של פועל בנתנו חיטים כפי שיעור המטבע שהיה ראוי לתת לו בשעת מלאכתו ואלו החיטים כבר נשתנו דמיהם מאז[99], ורק ע"י דינא דשו"כ ככסף נוכל לקבוע חובו בערך כסף ולעולם יחשב פורע ערך זה, ושפיר לולא דינא דשו"כ ככסף כל עוד ידענו שתשלומי התורה משתערים בכסף ע"כ שזה חיובו ורק אותו ישלם וגם היום אחר דינא דשו"כ ככסף החיוב נקבע בערך כסף ומשלם כל דבר בהאי דינא, וכאשר נאמר דכ"ה גם במלוה שאינה כתובה בתורה דטרם נרד לענין ההתנאה במה ישלם אזי עיקר חיובו תשלום שומת עבודתו והוא צריך להתפס בדבר מה ובזה נאמר דגם הנך תשלומין נתפסים בכסף בממילא כי כסף הוא הדבר המשלם במשפטי ממון שבתורה[100], כי אז יש להבין שלכן כ' רש"י דמדין שו"כ ככסף יש לו לפרוע בכל דבר גוף חיובו, ואילו מה דהתנאה ל"מ לולא קרא דבל תלין שכרו לא פי' לנו רש"י וכבר דן הרשב"א בע"ז סג. (והובא בריטב"א ובר"ן) שאין פועל יכול לחייב מין מסוים בשכרו[101] וי"ל דרש"י ס"ל האי סברא לכן נצרך לקרא דבל תלין ואשר בו נאמר דמה דאתני בהדיה שכרו הוא ולא מחמת מעשה הקנאה בא עליו שנאמר בזה אין מטלטלין נקנים בכסף.

דהכל ענין אחד והיינו דכל מה שנזקקנו בזה לדינא דשו"כ ככסף הוא כדי למנוע מההתנאה מלחייבו המין שהתנה, והיינו דדינא דשו"כ ככסף פעל[102] שבמשפטי ממון הכל אחד וממילא אין בתורת ממון ענין סיום צורה וא"א לו כלל לתבוע מין מסוים כיון שאין כל תורת ממון בתביעה כזו, עד דגלי קרא דבל תלין דחייב מאי דאתני בהדיה, וענינא דהאי קרא הוא לכאורה דין מחודש לתבוע קיום ההתנאה דחדית לן קרא הכא מחייב מחודש[103] לקיים מה שהתנה עמו אשר אין בו תורת קניני ממון דשיעבודים אבל חייב הוא בזאת לחבירו[104].

שהדברים נסתרים לכאורה מהא דמבואר בב"מ מה: שאם נתחייב לשלם לו מארנקי חדשה חייב לשלם לו כמו שהתנה [והיינו ממין זה ולא בשומא זו[105] וכדמוכח שם וראה הערה 114] ואין שם פועל דנדרוש ביה קרא דבל תלין, הרי שיש תורת חיוב למין מסוים.

הלא יקשה מחיוב מיטב אשר גם הוא סיום מין, ולא מבעיא דיקשה מה דמצינו שיכול להתחייב מדנפשיה בעידית וכמבואר בהנזקין נ. דשט"ח שכתוב בו שבח גובה בו מן העידית, אלא דאף נזקים דכתיב בהו קרא קשיא לן מה תורת ממון יש בחובה זו כדי להעמידה כתביעת ממון ולא נוכל לומר בהאי קרא שהוא חוב לחבירו בלא תפיסת קניני ממון וכדאמרי' בקרא דבל תלין שהרי דיני מיטב בני שיעבוד המה ונגבים כגביית חוב ממון ממנו[106] ומיורשיו וכן הניזק מורישם ליורשיו[107], ובפשוטו י"ל דמאחר דס"ל לרש"י שם שדין עידית חל על אותה עידית אשר היתה לו בעת הנזק ואם נשתדפה אבדה לו תורת עידית מעיקר הדין ממילא אין כאן חוב ערטילאי לגביית עידית אלא זכות המסתיימת באותה שדה לקחתה ועל חפצים מסוימים אין כל מניעה מלהחיל עליהם עניני אפותיקי כי תורת ממון מסתיימת שפיר בגוף מסוים אף לשיעבודי גבייה, ואף שלא מצאנו זאת בד' רש"י אלא למ"ד בדמזיק שיימי' אשר לדידיה משמעות המיטב לעולם נגמרת במה שי"ל למזיק ויש להבין גם שמעיקר דין מיטב די לו במה שזכה בשעתו לגבות כיון שיהא בזה תורת קיום מיטב דמזיק שהרי זה היה המיטב בשעתו אבל למ"ד בדניזק או בשל עולם שבעיקר דינא דמיטב אין לנו ענין עם צורת הקרקעות שביד המזיק וממילא אין לנו ענין מסוים באותם קרקעות שביד המזיק בשעת הנזק בזה לא שמענו שיגמר דינא דמיטב בהטלת כח גבייה על קרקע מסוימת הקיימת לו בעת חלות חובו, מ"מ לא נפלאת היא דגם לדידהו יהא כן הדין[108], וכ"ש שנוכל לומר כן בלוה ששיעבד למלוה זכות מיטב שכך ענין שיעבודו לחול זכות מיטב במה שי"ל[109] ואין לו תביעת מיטב ערטילאית אשר תתקיים בשעת הגבייה, משא"כ בההיא דפועל פשיטא ליה לרש"י שדינו במעות הוא אף על מעות של"ה לו בשעת ההשתעבדות[110] וע"כ שהוא חיוב ערטילאי למין זה, אלא דאכתי לא יונח לן למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא[111] אשר לדידיה הרי לא יחול שיעבוד בגוף קרקע לזכות בה במה יחול לדידיה שיעבוד מיטב שהרי לסיים בשעה"ג חפץ מסוים א"א דכמוהו כמסיים מין מסוים אשר נמנע לד' רש"י ואטו להאי מ"ד אין תורת ממון מדאורייתא בחוב מיטב ולא יורישנה ליורשיו, [ואפשר דאה"נ[112]].

הלא גם על הרשב"א בע"ז סג. אשר מנע שכר פעולה מלהחיל חיוב מין מסוים אף דלא יקשה עליו ממיטב כי י"ל דודאי מודו דשייך חיוב על מין מסוים אלא דבעי' להקנאה להחילו ושכר פועל אינו כלי לחליפין ואילו בתורת כסף לא יקנה סיום חיוב חיטים דמטלטלין נינהו, אכתי מההיא דארנקי חדשה הלא יקשה עליו דמטלטלין נינהו ומטבע אינו בתורת חליפין וע"כ שסיום מין חל בתורת קציצת דמים ולא בתורת הקנאה[113] והיא פשטיה דסוגיא דהתם דזהב מחייב את הכסף וכסף אינו מחייב את הזהב דפירא קצצי לטיבעא בכל סיום צורה שהיא ולא כן טיבעא שאינו קוצץ אלא תשלום דמיו ולא צורתו[114] ולמה זה שכר פועל לא יחייב מין מסוים מתורת קציצה, וכבר עמדו על כך רבותינו,[115] וע"כ צריכים אנו לחלק בין מקח והלואה לבין שכר פעולה שבמקח והלואה שייך לקבוע צורה מסוימת לתמורה ולא כן בשכר פעולה אשר אף דשומת דמים שייכא בקציצתה צורה אין בה, ויתכן ביאור הענין, דעל קבלת גוף מסוים שהלה בעלים עליו שייך לקבוע תמורה כאשר יחפצו ובאיזו צורה שיחפצו אבל הנותן פעולה אין לו ביד חבירו מאומה זולת גוף תורת נהנה שההנהו ואשר כל ענינו תביעת חוב נהנה [אשר גם בתורת מלוה שאינה כתובה בתורה ראוי הוא להיות מחייב בקציצת מקח] ואין בידו אלא גוף תביעת התשלומין ממילא כל אשר ישלם לו הרי נתן לו אשר לו והוציאו כדין, ורק שומת דמים שייך בזה דנימא שבדיני מקח וממכר אין שומא נקבעת לפי שומת השוק אלא לפי ההסכמה שבין המהנה לנהנה,[116] והוא מה שדן הרשב"א אם לדמות סיום המין לשומת השכר או לא והכריעו שאינו דומה לזה.

הרי נוכל לומר בדעת רש"י דודאי מודה הוא דתורת שו"כ ככסף לא ביטל שם ממון מסוים מסיום המין ושייך להתפס תורת ממון על מין מסוים להתחייב בו ולתובעו בטענת הא דידי, אלא דאהניא ענינא דשו"כ ככסף להפקיעו מתורת שומא דלולא האי דינא אף דבשומת השוק נמדדים הם זה מול זה מ"מ יש לכ"א תורת ערך לעצמו וממילא בתורת מו"מ יוכל הפועל לקצוץ לו ערך מסוים זה כשומא אשר הלה יתחייב בה והנו כמוסיף על השומא, ולהא אהני דינא דשו"כ ככסף שאם אמרה תורה שהוויית כל דבר מתקיימת בשויו בדיני התורה ש"מ תורת ערך אחד להם ממילא אין בהם תפיסת שומא אף לא בדיני מו"מ ורק סיום מין יש בהם ואין שכר פעולה יכול להחיל צורת חיוב אלא שומא וכמושנ"ת, ולזה הועיל קרא דבל תלין לדעת רש"י ללמדנו שאף פועל יכול לקבוע צורת חוב ממון כי זכאי הפועל לקצוץ על פעולתו עצמה כנותן מקח[117] ואין אומרים לו אין לך אלא גוף תביעת תשלום נהנה בלבד.

הרשב"א אשר מנע קביעת שכר פועל במין מסוים כתב דמה דמין מעות חייב הוא לו הוא מפני שסתם פועל נשכר אדעתא דמעות וא"צ להתנאה בזה, ודבריו צ"ב במה עדיף סתמא מהתנאה מפורשת, ואשר יראה מדבריו אלו הוא דבאמת אין כל ריעותא בקביעת מין מסוים אלא דבעי' שזה יהיה צורת שכרו ולא כתוספת על שכרו, והיינו דודאי גם אחר קרא דשו"כ ככסף עדיין יש גם תורת ערך ושומא בסיום מין עד כדי שנוכל לקבוע בו שם שכרו, וכאשר כל הפועלים נשכרים אדעתא דהכי הו"ל שכרו משא"כ כשזה התנה מה שחפץ הרי"ז יתר על שכרו, והנה כאשר אנו מחלקים בין שכרו ליתר משכרו ע"כ ענינו דכל שהוא יתר על שכרו צריך[118] הוא לתורת הקנאה, והיינו כמושנ"ת לן לעיל שבשכר פועל ל"ש אותה תורת קציצה שלמדנו במקח חפץ בעין כי אין לפועל על בעה"ב אלא גוף תביעת נהנה אשר כל ענינה הוא תביעת השכר כפי הראוי לו בתורת מהנה ונימא השתא שאין בידם לקבוע בזה שומא כרצונם וכשם דשומת השוק קובעת בנזקים כך קובעת היא בדיני מקח וממכר, ממילא כל יתר על שכרו צריך פועל לתורת הקנאה ואין מטלטלין נקנים בשכר פועל, ונמצא לכאורה שכל יתר על שכרו בפועל להרשב"א מהני רק מדין הקנאה, וד"ז לא יתכן כלל כי במה יקנהו, דאף דנימא שאין בזה ריעותא דמטלטלין דנימא דרק סיום מין מטלטלין חשיב מטלטלין אבל גוף החוב לא יחשב מטלטלין[119] וממילא מדין כסף יוכל לקנות חיוב זה, אכתי למאי דקיי"ל ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף אזי סתם פועל שבכל משהו שבפעולתו ליכא שו"פ אין בפעולתו תורת כסף לקנין וכמבואר בקידושין סג. דהו"ל כמקדש במלוה וה"ה במכר דלא קנה לדעת הרשב"א שם סוף כח:,[120] וצ"ל דשניא קציצת שיעור שכר מקציצת צורת שכר דשיעור שכר יש שם שכרו גם במה שקצצו ששומא זו ניתנה להם לקבוע שיעור שויות המלאכה, אבל צורת השכר אף שנתפס בזה שם שכרו במה שנהגו ל"ש בזה תורת שומא בקציצה נפרדת לומר דמלאכתו שוה לחטים דווקא מפני שפועל זה רצה בחטים[121] ואין זו אלא תביעת שכר מסוים ואין בה שם שכרו ובעי' להקנאה מה דל"ש במטלטלין אף אם יהא שם פרוטה בב"א.

גם ד' רש"י יתכנו להתפרש עד"ז, דאיהו ס"ל דאף דאיכא תורת ממון על סיום צורה מ"מ כיון דגלי לן קרא דשו"כ ככסף אזי תורת שכרו ל"ש בזה אף במה שנהגו, דכשם שמתורת גזילה לא נוכל לחייב צורת שכר שהגוזל מפועל את עבודתו ודאי יוכל לשלם לו שכרו בכל דבר ולא נאמר לו דצורת שכרו בשוק היא במעות וזה דינא דשו"כ ככסף שמצד עצמה לא תחול תורת תביעה על צורה מסוימת כך כח תביעת שכר זה שאצל הפועל בשכרו אין בו תפיסה לצורת שכר, ועל יותר משכר כבר צריך הקנאה [לולא קרא דבל תלין[122]] מה דל"ח בסיום מין מעות, והרשב"א ס"ל דבהא שאני מלוה שאינה כתובה בתורה שאינה תביעת הנגזל אלא קניית זכות ממון אצל המתחייב כפי הראוי במשפטי מקח ודין מהנה שבמו"מ קונה זכות ממון אצל בעה"ב אשר מתחילת קנייתו יחול בצורה המסוימת הראויה לו לקנותו בהיות זה שכרו בשוק.

ב

שאחד מבני החבורה הק' בעיקר חיובא דמיטב דלו יהי דשייך חוב למין מסוים עדיין לא יועיל ד"ז אלא למ"ד בשל עולם הן שמין שהוא מין מסוים בהנאתו [וכן עידית דניזק יתכן אולי שיש בזה איזה משמעות כלפי הניזק ויש כאן תביעת הנאה מסוימת בשם זה], אבל עידית דמזיק הלא אין בה כל משמעות ביחס לניזק ואין בה תורת מין והנאה מסוימת שנאמר שבזה הוא זכאי וכדי להחיל חוב מין מסוים ודאי בעי' שיהא בזה תורת ממון כלפי התובע שהוא הזכאי בקבלת ממון מסוים וכ"ז דלקבלתו אין בסיום זה תורת ממון כיצד תתפס לו זכות ממון בענין זה וכיון דדינא דעידית דמזיק אין ענינו הטוב ביותר[123] אלא הטוב שאצל המזיק כי אז מה זכות ממון שייך בזה לניזק.

צ"ל הוא דקנינו בדיני ממון אינו קנין תביעת מין מיטב אלא כוחו לבחור לו בגבייה בחירת עידית או את אשר יחפוץ[124] ותחת שיהיה הבעלים זכאי לקבוע מהיכן יגבה הרי הוא הזכאי בזה, ויתחדש לנו בזה ששייך בעיקר קניני ממון כח בחירה לתובע לבחור לו גבייתו מהיכן שיחפוץ וכך הם קניניו בגופו של מחויב וברשותו שהוא שליט בהם בבחירת הגבייה.

שכן שוב אזי אף אי נימא דקרא דשו"כ ביטל תורת ממון מסיום מין עדיין נוכל להחיל חוב לדבר מסוים בצורת זכות בחירת הגבייה[125], אלא ששכר פעולה לא יוכל להחיל קנין זה שאין בידו אלא לתבוע תשלום ולקבוע שומת השכר וכמושנ"ת ולא לחדש עניני שיעבודים, ולכן שם מנע הרשב"א חיוב מין מסוים ואילו רש"י השיב ע"ז בקרא דבל תלין שההתנאה מחילה גם עניני שיעבודים, אלא שהדרך שנתבאר באות א' הוא היותר נכון בכוונתם.

מה שיל"ע בזה הוא דאי נימא דהתחייבות עצמה אינה מטלטלין ונקנית בכסף (עי' לעיל הערה 119) כי אז לכאורה גם קנין בחירת הגבייה אין דינו כמטלטלין כיון שאינו מתייחס לקנין מין אלא לצורת התחייבות [ואף שבפועל בוחר לו בקנין זה מטלטלין מה בכך], וא"כ הלא יקשה למה ימנע הרשב"א את הפועל מלקצוץ מין מסוים למה לא יחילנו בדרך קנין בחירת הגבייה בהאי גוונא דאתנן אשר יש שו"פ בב"א בפעולה.

יראה בזה הוא דאף אם יש בדיני ממון תורת קנין בחירת גבייה אין הדברים נקנים בהתחייבות, כי אין אדם מקנה את גופו ומשעבד נכסיו לכל מה שיחפוץ ושיהיה הלה אדונו לענין לזכות ממנו מה שיקבע בקניניו ולא מצאנו אלא כח התחייבות לתורת ממון אשר ענינו שהוא משתעבד לפלוני בשיעור כו"כ ממון דשיעבוד זה הוא בעצמותו תורת ממון הקיים במשפטי ממון להיות קנוי ומחויב בתורת ממון והוא אשר אפשר לפעול בקנינים שיהא ממון לפלוני עליו משא"כ קנין מחודש להיות שליט עליו לענין מסוים, אבל אם קבעה תורה במקרה מן המקרים קנין מסוים זה הרי הוא מתקיים בדיני ממון כקנין מחודש שחידשתו תורה בזה, וממילא שפיר שיעבוד מיטב דנזקים יוכל להתפרש כקנין בגופו וברשותו לבחירת גביית מיטב, ורק במתחייב בעצמו בעי' לקנין תביעת אותה צורה[126].

סימן ו

יוקרא דלקמיה

מי הוא הזכאי לקבוע איזו קרקע תגבה

וביאור הסוגיא, שי' רש"י, ושי' הרא"ש

גבי נזקין דיניה בעידית ואי א"ל איהו הב לי בינונית טפי פורתא א"ל אי שקלת כדינך שקול כדהשתא ואי לא שקיל כיוקרא דלקמיה. וכ' רש"י דעיקר האי דינא דמצי ניזק למתבע בינונית פשיטא לן מסברא שאם בעידית יפה כוחו כ"ש בבינונית, ולפום ריהטא היה נראה שכוונתו שאין ענינו של עידית זכות הניזק לתבוע מעלה מסוימת זו דעידית, אלא עיקרו שהניזק זכאי לקחת[127] את אשר יחפוץ[128] וענין עידית הוא שיעור זכייתו שעד שיעור זה זכאי לקחת אשר יחפוץ, ומאחר דבקרא לא נאמר אלא עידית לכן נצרך לבאר שאין סברא שזיכוהו בברירת לקיחת עידית ולא בינונית וע"כ שהעידית הוא סוף שיעורו עד היכן זכאי לקחת, אלא דזה יוכל להתבאר במ"ד עידית דמזיק שניתן שיעור כמה נתחייב המזיק עבור הטבת פרעונו של הניזק[129], אבל מ"ד עידית דניזק שענינו דזה חשיב עידית כלפי ניזק אין בזה טעם אלא כשאנו אומרים שזכות תביעתו היא לתבוע מעלת עידית וזו עידית כלפיו אבל אם זכותו היא זכות בחירת קרקע ולא למדנו בקרא נדון מה הוא מבקש בזה[130] אלא עד כמה זכאי הוא להוציא מהמזיק עבור זכות בחירתו מה שייכות יש לו למזיק עם מאי דהוה עידית דניזק, ונצטרך לומר דסוגיין אליבא דהלכתא דעידית דמזיק בעי'[131].

א"א לפרש כן כלל בד' רש"י בסברת האי ס"ד, דא"כ למה זה דנוהו לתובע בינונית כנוטל מה שלא כדינו ואשר מה"ט[132] נאמר לו שקול כיוקרא דלקמיה הלא זה עיקר דינו לקחת אשר יחפוץ, וע"כ דכח נטילת הבינונית אינה מחמת אותה זכות תביעה האמורה בפרשת עידית אלא ענין אחר יש בה.

יראה בזה הוא שהוא מעיקר דיני הגבייה שהיה ראוי שיהיה הניזק זכאי לבחור לו בכח גבייתו שבשיעבודו על המזיק ונכסיו מהיכן יגבה תשלום נזקו, ובטעמא דמילתא י"ל דכיון שעיקרה של תביעת הניזק הוא ביטול הנזק ותיקונו[133] ותביעה זו נתפסה לו בתורת קבלת תמורה[134] הרי הסברא נותנת שיהא הניזק זכאי לקבוע במה תהא התמורה, כי ענין תמורה הוא כענין מקח[135] אשר יש לו לניזק את החפץ הנדרש בדמיו ונשתעבד המזיק בגופו ונכסיו אל הניזק שיהא לו לניזק בהם מקח החפץ הניזוק ויש להבין שיוכל הניזק לבחור לו המקח אשר יחפוץ, וסברא היא שכאשר המזיק כפה עליו את המקח בהיזיקו יוכל הניזק לומר איני מוכרו אלא עבור מין זה והיינו שבכח שיעבודו יהא גם כח בחירת המקח ואין המזיק יכול לכוף עליו בנזקו מה תמורה יהא לו בחפץ דידיה [ועי' הערה 146 שיתכן וכל עיקר דינא דעידית יסודו בכח בחירת מקח עיי"ש], והא דבעי' דינא דמיטב[136] נימא דלקיחת מיטב נחשבת לקיחה יתירה בדיני ממון כאשר בידו לקחת זיבורית בשיעבודו, וזה כדרך הראשון שכ' לעיל סי' ג' אות א' דכל בחירת עידית כאשר בידו לקחת זיבורית נחשבת לקיחה יתירה בדיני ממון עיי"ש, ולא תועיל לו טענת מקח זה אני חפץ למנוע טענת הלקיחה היתירה,[137] אבל אחר דאיכא דינא דמיטב המזכהו בתביעה מחודשת דמיטב שוב יוכל לבחור לו בינונית מעיקר דיני השיעבוד, כי כלפי העידית זכאי הוא בבחירת בינונית מעיקר דיני השיעבוד שאין כאן טענת לקיחה יתירה במה שיקח בינונית ולא עידית מאי אמרת כיון שאינו לוקח עידית כדינו יקח נא זיבורית ולא בינונית אשר היא לקיחה יתירה נגד הזיבורית זו אינה טענה שאם זכה בתביעת עידית כ"ש שזכה בתביעת בינונית מול זיבורית במעלת המיטב שבה נגד זיבורית, וע"ז כ' רש"י שאם בעידית יפה כוחו כ"ש בבינונית, ואילו לנגד העידית -שאין לו בבחירת הבינונית נגדה טענת מיטב- יועיל לו כוחו בעיקר השיעבוד לבחירת הגבייה כיון שאין בזה לקיחה יתירה.[138]

בין שתי קרקעות שוות י"ל שיודה רש"י שלא יוכל הניזק לבחור לו מה שחפץ בו כי מה טענת מקח זה אני חפץ יש בשוות, מאי אמרת קרקע מסוימת זו ניח"ל בהיותה סמוכה אמצרו או מאיזה טעם שירצה בה, זו אינה טענה כי אם מעלתו במסוימת זו אין כאן טענת מקח זה אני חפץ כי מה י"ל עם הקרקע המסוימת של המזיק לתובעה במקחיו[139] ורק תביעת מין מקח מסוים שאינו מסתיים בצורה מסוימת אשר בקרקע שביד המזיק אותו שייך שיתבע, וכל שינוי הנדון כצורה מסוימת וכמין מסוים הרי מאליו הוא משתייך לשמות עידית ובינונית.

עוד דבאמת לולא דינא דמיטב ל"ה מועלת טענת בחירת מקח לניזק[140] כי אף דעיקר הסברא נכונה שאם יש נדון איזה מקח לעשות תמורת הנזק הרי הניזק זכאי לבחור לו המקח אשר ירצה מ"מ כיון דתורת המקח שבתשלומין היא שומת דמים ובשו"כ ממילא אין כאן מצב בחירת מקח כלל שאין לו שייכות בדיני התשלומין עם צורת החפץ כדי שיבחור לו באיזה חפץ ואין לו אלא דינא דקבלת שו"כ בלבד, אבל בפרשת מיטב נתחדשה זכות לניזק שאין די בתורת קבלת שו"כ אלא זכאי הוא למקח הגון בקבלת התשלומין, שענין המקח ההגון הרי אינו תשלום נוסף בשם מיטב נוסף על התורת שו"כ אלא הוא זכות בצורת תשלום השו"כ שיהא בצורה הגונה וא"כ הרי נאמר בזה שזכותו של הניזק פושטת גם בצורת המקח שבשו"כ שבה נתפסת תביעת קבלת מקח ראוי וא"א לפוטרו בשם שו"כ בלבד ממילא הדר דיניה שכל מה שנשתעבד לו לתורת מקח ראוי זכאי הוא לבחור לו בו המקח אשר יחפוץ כיון שבדין מיטב זכה שלא יהא די בקבלת שו"כ אלא בעי' עשיית מקח כראוי עם צורת חפץ ושוב קיימת טענתו שא"א לכופו בנזקו על צורה מסוימת ועל תורת מקח דעידית, וכל עוד אותו מקח הנתבע על ידו הוא בגבולות המיטב אשר נתנה לו תורה בתביעת המקח ההגון הרי הוא משועבד לו בממילא גם לתביעת מקח זה אני חפץ, בינה זאת, [ולפ"ז כבר י"ל דמש"כ רש"י שאם בעידית יפה כוחו כ"ש בבינונית קאי גם על עיקר בחירת הבינונית שלא תאמר דכשם שא"י לתבוע עידי עידית בבחירת מקח כך לא יתבע בינונית דבינונית הוא בגבולי המיטב שזיכתו תורה].

גדולה לסגנון זה ממה דבמטלטלין אין הניזק זכאי לבחור לו ממה שירצה, כי לסגנון הראשון שכ' דבחירת מקח קיימת לו גם לפני דינא דמיטב כל עוד אינו לוקח לקיחה יתירה כי אז עכ"פ[141] אם יבחר לו הניזק סובין למה יוכל המזיק לפורעו בדבר אחר, אבל לדרכינו כאן שפיר דכיון דמיטב שדהו כתיב ובמטלטלין ליכא כלל תורת מיטב שהמזדבן בכל מתא שבהם חישב שו"כ דידהו כגמר פירעון[142] ממילא הפורע בהם כפורע בדבר שאין בו תורת בחירת מקח.

כך ובין כך הרי מבואר טענת שקול כיוקרא דלקמיה, כי שער תשרי אינו שער אמיתי של שויות הראויה לשדה זו עכשיו שהרי לא דייני' ליה היום כהוזל אלא כמי שי"ל שוה מאתים ואינו מוצא למוכרן בשומתם[143] [וכל זילותו אינו אלא מפני שאין היום שעת מכירה[144]] ומי שאינו דחוק למעות לא ימכור שדותיו היום בשער זה ואילו לקנות היום בשער ניסן נמי אינו מן הדין כיון שאין אדם קונה היום בשער זה, ממילא הדין תלוי ממי באה תביעת המקח כי אם הניזק תובע מקח מסוים זה בטענתו שזכאי הוא לבחור לו מקח כאשר יחפוץ רשאי מזיק לומר לו אין דרך מכירה כהיום וקח נא כדרך מכירה בניסן או היום בשער ניסן, אבל בעיקר תביעת הניזק את תשלומי נזקו ואת דינו בעידית הרי י"ל תביעת תשלומי נזק גמורה כהיום הזה ואין המזיק יכול לומר לו המתן ממילא גם לא יוכל לומר לו קח בשער מחר כי מי הוא אשר יקנה היום בשער זה ועל כרחו יתן לו בשער היום הזה.

לדברינו נמצא דטענת שקול כיוקרא דלקמיה אינה על מה שנוטל בינונית ולא זיבורית כי זה שייך לעיקר דינו דעידית ורק על מה שבוחר לו בינונית נגד העידית מדין בחירת המקח באה טענת יוקרא דלקמיה, ויש לעורר ע"ז ממשה"ק התוס' בהניזקין נ. ע"ד רש"י שם שאם נשתדפה העידית אין לו לניזק מעיקר הדין אלא זיבורית והק' התוס' ממה דמסקי' הכא דא"כ הורעת כוחן של נזקין בבינונית, ולא הק' מהס"ד דביוקרא דלקמיה זכאי הוא לקבל ולכאורה היינו מפני די"ל דהתם מיירי כשמבקש ליטול כשער דהשתא, ואילו לדברינו אין שם טענת יוקרא דלקמיה כיון שהעידית איננה וכל הנדון הוא בינונית נגד זיבורית אשר בזה גם לס"ד זכאי הוא מעיקר הדין בשער תשרי, ואמנם אין זו קושיא על דברינו ממה שלא דקדקו התוס' כ"כ להקשות מהס"ד כאשר מהמסקנא קושיתם ברורה.

לסגנון ראשון שכ' דעיקר בחירת מקח שייכא גם בלא דינא דמיטב ורק שלא תהא שם לקיחה יתירה נראה דמהס"ד לק"מ על רש"י, שהרי עיקר ד' רש"י שם הם אשר במה שזכה בעידית בשעתו כבר נסתיים לו בזה דין העידית ובהשתדפה אינו זכאי בדין עידית לזכות במה שעכשיו עידית אצל המזיק ולכן לא יוכל לתבוע הבינונית מול הזיבורית ואף לא ביוקרא דלקמיה כי זו לקיחה יתירה כיון שכבר אין לו בה דין העידית, ודינא דסוגיין הוא בהיות העידית קיימת שאז כאשר בוחר לו בינונית אין כאן תורת לקיחה יתירה כיון שבלקיחת הבינונית הרי הוא באמת מותיר ביד המזיק את העידית אשר בה קיימת זכאותו ממילא אף שדין מיטב אינו מזכהו זולת אותה עידית עדיין בא בטענת בחירת מקח ואין עליו טענת טול זיבורית,[145] ורק ראב"י דס"ל טענת א"כ הורעת כוחן של נזקין ואשר ענינו לכאורה דמעיקר דינא דעידית זכאי הניזק לבחור לו בינונית גם נגד עידית וא"צ לתורת בחירת מקח[146] הוא אשר יסתור לד' רש"י בהניזקין אשר סיים לו כל זכותו בעידית.

אשר יראה בזה [ואשר יועיל גם לסגנון שני], דכיון שבעיקר דין השיעבוד זכאי הוא בבחירת מקח דבינונית מול העידית ממילא בבחרו מקח זה ביטל כל עיקר סיום העידית כקרקע אשר זכה בה בדין מיטב שהרי מעיקר השיעבוד זכאי הוא למאן בה[147] וכיצד תבחר זו כאותה קרקע שבה יסתיים דינו בעידית, ולכן שפיר כאשר יסיים לו בינונית יחול בה דין העידית מול הזיבורית [למנוע טענת לקיחה יתירה] וכד' רש"י שאם בעידית יפה כוחו כ"ש בבינונית[148], והא דבנשתדפה א"י לומר הנני ממאן באותה עידית ויחול דיני בבינונית י"ל דכיון דטרם נשתדפה היה מבקש העידית [דהכי אמדי' לדעתיה] אין בחירת הבינונית היום בחירה למפרע בינה ובין העידית וכבר זכה בעידית[149] ונגמר דינו בזה[150].

ב

דעת הרא"ש דגם לאחר טענת א"כ הורעת א"י לבחור לו בינונית אלא כאשר המזיק גילה דעתו שחפץ הוא למוכרה כיוקרא דלקמיה ולולא זה הרי הוא כמי שבא לבחור לו בין קרקעות שוות שאינו רשאי בזה, ובטעמא דמילתא שלא יוכל לבחור לו כ' הרא"ש שהמזיק יכול לומר זו חביבה עלי ובגילה דעתו שחפץ למוכרה ביוקרא דלקמיה בטלה טענת חביבה עלי, ולמדנו בדבריו דבלא טענה א"י לעכב על הניזק מלבחור לו אשר יחפוץ אף לא בין שוות[151] שהרי לא חילק הרא"ש בין שוות לבין שני מינים וכ"ה להדיא בטור סי' תי"ט דבגילה דעתו על יוקרא דלקמיה יוכל הניזק לבחור לו אף בין שתי עידיות[152] שוות, ובחירה זו ע"כ היא מענין בחירת מקח שאילו היתה מענין בחירת עידית אין כנגדה כל טענת חביבה עלי כאשר לא יוכל לטעון כן נגד בחירת עידית עצמה.

למדנו תורת בחירת מקח אף ברא"ש בר פלוגתיה דרש"י ואף יותר ממה שראינו ברש"י כי ברש"י לא ראינו זאת אלא בין שני מינים והרא"ש כ' כן גם בשוות, אלא שלדעת הרא"ש מול טענת בחירת מקח יש טענת המזיק זו חביבה עלי[153] ובגלי דעתיה בטלה טענה זו וחזר הניזק לכח בחירת מקח.

דדריש קרא דישיב ליוקרא דלקמיה וס"ל שגילוי דעתו אינו מחייבו ליתן כזולא דהשתא מ"מ כיוקרא דלקמיה חייב הוא לתת לו בגילוי דעתו, שהרי המקרא דישיב מרבה סובין והיינו דפורעים בהם אלא דאצטריך קרא לומר שפרעונם דין מסוים לו והוא שיכול לומר שקול כיוקרא דלקמיה, וכ"ז דווקא בגלי דעתיה[154] דחפץ למוכרה לאחרים[155], ונמצא דסוגיית הגמ' להרא"ש כלרש"י אין ביניהם אלא דרש"י פירשה כפשוטה והרא"ש פירשה בגלי דעתיה.

למדים מד' הרא"ש דטענת א"כ הורעת אף היא נאמרה בתורת בחירת מקח, והיינו דכיון שהבינונית אינה יתירה מהעידית ואת העידית זכאי לקחת בשער תשרי אין סברא שבבחירת בינונית תחתיה יפסיד שער זה, וממילא נתיישבה קו' התוס' בהניזקין ע"ד רש"י שם מסוגיין שהרי כבר נתבאר לעיל אות א' דכלפי טענת בחירת מקח יש חילוק בין קיימת העידית לבין נשתדפה ומכיון דטענת א"כ הורעת אף היא בדין בחירת מקח ממילא לק"מ ע"ד רש"י.

סימן ז

מכר לשלשה כאחד

בהא דא"נ ממשועבדים במקום בנ"ח ואפי' הן זיבורית

ובהא דלקוחות נכנסו תחת הבעלים

ובשי' הראשונים דהיכא דאיכא ב' לקוחות שוים גובה מכ"א לפ"ח

מכר לאחד או לשלשה בנ"א כאחד כולן נכנסו תחת הבעלים, הנה בריש הניזקין בין אותם דברים שהם מפני תיקון העולם שנינו גם דינא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח ואפי' הן זיבורית, והרשב"א שם נ: הק' אמאי תלי' לה התם בתקנת לקוחות הלא בדין אין נפרעין מהערב תחלה סגי לן לעכב הגבייה בכה"ג, ותי' שם דטעמא דערב משום דלא משעבד נפשיה אלא היכא דליכא נכסי ללוה ומלוה גופיה עיקר שיעבודיה אלוה אבל בנכסים עיקר אסמכתיה דמלוה עלייהו ולוה משעבד כולהו נכסי הילכך לולא תקנת לקוחות היה גובה הבינונית שביד הלוקח כיון דעיקר שיעבודו אבינונית ואומר לו שיעבודי גבי דידך וא"י לדחותו לזיבורית שביד הלוה, והנה את שני הצדדים ביאר הרשב"א בסברת כיצד אומדנת ההשתעבדות ולא ביאר לן מה ראוי מעיקר הדין היכא דליכא כל אומדנא וכגון בנזקים אשר הנכסים משתעבדים בממילא, ואמנם ז"ב דגם בהם נאמר עיקר הדין דאין נפרעין מהערב תחילה וכמבואר כן בבכורות מח. לענין פדה"ב, אלא שעיקר ד' הרשב"א הלא הם לענין גביית דינו מהלקוחות כאשר יש בנ"ח פחות מדינו ואשר בזה כ' הרשב"א דמלוה אומר לו ללוקח שיעבודי גבי דידך [ואילו הדין המבואר בבכורות מח. לענין פדה"ב הרי הוא מבואר שם להדיא גם לענין בע"ח] ובזה נסתמו דבריו הצריכים נזקים לתקנת לקוחות למניעת גביית העידית מהם ואשר נצרך הרשב"א לבאר אומדנת מלוה הוא לבאר למה לא תהא בהם אומדנת ערב שאינו משתעבד על גביית דינו או דילמא בנזקים אף מעיקר הדין תמנע מהם גבייה זו וגבי ערב אשר אומד יוכל לשעבדו גם לזאת ביאר הרשב"א שאין בו אומד הנזקין.

בדבר מן הסברא כי אז אם דינא דעידית הוא כחיוב העומד לעצמו לקבל מעלה זו בגבייתו אזי היה ראוי דגם בהאי דינא תחול ערבות הנכסים דמ"ש דין זה משאר עניני שיעבוד והרי בלא הניח בנ"ח נכנס לוקח תחת הבעלים להגבותו מעידית הרי דבדיני ערבות דשע"נ כלול גם דין העידית וממילא ראוי דין זה לתבוע גוף ערבותו,[156] אבל נוכל לומר דכל עיקר דינא דעידית אינו אלא כח בחירה בנכסים הראויים להגבות מדיני השיעבוד[157] לולא דינא דמיטב [וכמוש"כ לעיל סי' ב' אות ב' שיתכן וכך נלמד בקרא דל"א זיל טרח וזבין[158], וכ"ש למש"כ לעיל בהערה 146 דכל עיקר דינא דמיטב אינו קיים אלא ע"י זכות בחירת מקח הקיימת לתובע והיא ודאי איננה אצל ערב], וממילא כל שלולא דינא דעידית ל"ה יכול לגבות קרקע זו אין לו בה כל תביעת דין עידית.

בד' הרשב"א יראה שבשאלתו מ"ש מכל ערב לא הביא כלל איזה מקור שאין גובין מהערב אם יש לו ללוה זיבורית[159] ולא הקשה אלא מעיקר דינא דא"נ מהערב תחלה, הרי דפשיטא ליה מסברא דסגי בהאי דינא כדי למנוע תביעת הבינונית מהערב, וכאשר השיב הרשב"א סברות האומדנות עדיין לא הזכיר בדינא דערב ענין בינונית וזיבורית כי לא מזה היתה קושיתו ולא ביאר אלא עיקר דינא דא"נ מהערב תחילה, והיינו דלולא היה יסוד דין א"נ מהערב תחילה באומד קבלת הערבות כי אז ל"ה סגי לן מה דבנכסים איכא אומדנא לשעבד הבינונית במקום זיבורית בנ"ח דמ"מ אין שיעבוד אלא מדין ערבות ואין לנו בערבות תביעה זו אבל כיון שעיקרא דהאי דינא תליא באומדנא שייך לקבוע אומדנא אחרת בשיעבודו של לוה [אשר האומד בה לענין שיעבוד בינונית שונה מכל ערב], וכד נימא דעיקר דינא דא"נ מהערב תחילה אינו אלא תורת אומדנא[160] כי אז צ"ל דמה דהאי דינא איכא גם בשיעבודא דממילא הוא מכח סברת חז"ל דהשיעבוד ניתן בצורת ערבות הנעשית בערבות דעלמא, ועלינו לדון כיצד ניתן הך שיעבודא בנדון דעידית, וכאשר מצינו סברת הרשב"א במלוה כי עיקר אסמכתיה דמלוה הוא על הבינונית כי אז נוטים הדברים שאין סברא זו שייכת לענינא דנזקים בעידית והדר דינא דעיקרא דקביעת א"נ מהערב תחילה מבטלת תורת עידית כאשר יראה בד' הרשב"א.

מהראשונים כאן אשר דנו אם לרבא דס"ל בהניזקין דעידית דאורייתא קיימא גם אצל יתמי אם ה"ה בלקוחות היכא דאיכא זיבורית בנ"ח ויש בהם אשר חילקו בין לקוחות ליתמי כי יותר חשו חכמים לתקנת לקוחות מתקנת יתמי[161] כמבואר כ"ז בבעה"מ רמב"ן במלחמותיו והרא"ש, מכל אלו מבואר דכל הנדון במניעת הגבייה הוא מתקנת לקוחות בלבד אשר לכן השווה בעה"מ ענין זה לתקנת יתמי והם חלקו עליו, לעומתם הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף ר"פ הניזקין כ' דל"ד דינא דלקוחות לדינא דיתמי כי הלקוחות כמו ערבים הם וא"נ מהערב תחילה, הנה חלק עליהם בגוף סברא זו ודעתו שמעיקר הדין נמנעה הגבייה בזה[162].

כבר נודעה מחלוקת הראשונים כל היכא דאיכא תרי לקוחות אם יכול הבע"ח לגבות מאיזה מהן שירצה או שגובה חצי מזה וחצי מזה והאריכו בזה הראשונים בב"ב קז. ודימו הענין לשנים שערבו אשר גם בזה נחלקו אם גובה מאיזה מהן שירצה או מחצה מזה ומחצה מזה כל עוד יוכל לגבות כן, ולכאורה בשנים שערבו להנך דס"ל דגובה מחצה מזה ומחצה מזה אזי דין זה נכון גם אם להאחד מהן בינונית ולחבירו זיבורית דלא ערב בעל הבינונית יותר ממחצה וכלפי המחצה השניה דינו כיש נכסים ללוה כל עוד יש נכסים לחבירו, מכיון שכן יל"ע לדידהו דאי נימא דדינא דא"נ מהערב תחילה מונע לגבות עידית לקוחות במקום זיבורית בנ"ח אמאי במכרן לשלשה כאחד כולן נכנסו תחת הבעלים יאמר בעל העידית לניזק אין לך עלי אלא ערבות של שליש ועל השאר דיני כא"נ מהערב תחילה גבה מחבירי[163], שמא תאמר דבעל הבינונית דוחהו לניזק בטענת להכי טרחי וזבני ארעא דל"ח לך וע"כ יחזור אצל בעל העידית, א"כ מה זה שאמרו בגמ' השתא מכר לשלשה אמרת כולן נכנסו תחת הבעלים מכרן לאחד מבעיא הלא בשלשה איכא טעמא רבה דלהכי טרחי ואילו בחד [כאשר קנה הכל בב"א] לכאורה ל"ש האי טעמא[164] ובעי' לאשמועי דינא דעידית אצל לוקח, ועוד דבחד גופיה הלא תיקשי לן למה לא יסלקהו אצל הבינונית והזיבורית לשני שליש[165] הלא הערבות אינה נתפסת בלוקחים שלא ערבו מעולם אלא בנכסים ואין העידית ערבה אלא לשליש החוב ולמה יגבה ממנה את החוב כולו.

אף דפשיטא דערבות הנכסים בדידהו תליא ולא בבעליהם מ"מ האי דינא דחלוקת הגבייה לפי ערבות הנכסים לא למדנוה אלא בין שני בעלים אבל בלוקח אחד לא שמענו שדינו של בע"ח לקחת חלק מכל שדה וכמה עקולי ופשורי איכא בהא וכמבואר כאן בהערה 166[166], ואמנם ענינה של ערבות הנכסים לשיטה זו הוא ערבות אחת על כל הנכסים לקבל מכולן כשיעור החוב וכענין שותפות אשר י"ל לשותף בעלות בכל הנכסים להיות לו בהן מחצה כ"ה ענין ערבות זו לשיעור החוב, ואשר דימוהו לשני ערבים הוא כי אם שני ערבים כ"א ערב לכולו אזי גם בנכסים הערבות מושלמת בכל פרט ופרט לעצמו לגבות מכאן החוב וממילא גובה מאיזה מהן שירצה אבל אם בשני ערבים כ"א ערב למחצה דנמצא דריבוי ערבים אין ענינו ריבוי ערבויות על אותו חוב אלא חלוקת החוב בין כמה ערבים כי אז גם בנכסים החוב האחד מתחלק לכל הנכסים אלא שלא כצורת ערבים שהם אנשים שונים וע"כ כ"א יתחייב לבדו בחלקו נכסים אינם כן אלא דין שותפות אחת חייל בכולהו לגבות מהם חוב זה, ובעל הקרקע קובע את צורת הגבייה כיון שאין לו לבע"ח בקרקעות אלו תביעה בעצמותם להיותם לו אלא תביעת חובו לו בהם ממילא סיום צורת חלוקת שותפות שיעבודו אינה בידו שהרי בענין פירעון החוב הכל שוה ואין לו בהם אלא המאה זוז הנתבעים בחובו, אבל עיקרה של חלוקת הגבייה הרי היא כחלוקת שותפין,[167] ומה שבשני לוקחים דין גבייתו הוא מכאו"א לחוד הוא מפני אופי חלוקת הגבייה כי מה שכל מי שדינו לקבל מחצה מכל הנכסים לוקח בדינו זה כולו במקום מסוים ענינו הוא אשר במה שמניח נכסים אלו תמורת הנלקחים וחולק זה מול זה בזה תתקיים הלקיחה בכולו במה שמניח מחצית כאן ולוקח מחצית במקו"א וזה ענין חלוקת שותפות וירושה[168] שמקיים לקיחת מחצה דידיה מכל הנכסים במה שהוא מניח זה תמורת זה בדרך חלוקה[169] וכ"ה גביית הבע"ח שלוקח מכל הנכסים את חלקו במסוים בהניחו שאר הנכסים בדרך חלוקה, מעתה כאשר בא לגבות משני לוקחים יתכן להבין שלא תתקיים תורת לקיחת מחצה מכולו במה שיניח מחצה מסוימת לבעליה תהיה של מי שתהיה אלא צריך הוא להניח המחצה אצל מי שלקיחת המחצה הנגבית נלקחה ממנו אשר היתה ראויה להיות לו אילו היתה החלוקה להיפך וכ"ז שלא יקח בענין זה אין כאן חלוקה כלל שתורת החלוקה חלה עם הגברא שכנגדו בעל זכויות השותפות עמו ולא תהא חלוקה עד אשר יניח לו המחצה,[170] ומכיון שכן ע"כ יקח מכאו"א לפ"ח כי אם יקח חלקו של האחד בלבד אינו חולק עמו בהניחו חלק אחר אצל הלוקח השני ואין כאן חלוקה אלא לקיחת כל חלקו במקו"א אשר אינו רשאי לזה, ולכן בהאי דינא דשני ערבים נתחייב הבע"ח לגבות מכל לוקח לעצמו לפ"ח[171].

שכן שפיר מבואר מה דנזקין גובין מעידית דלקוחות ואין הלוקח יכול לומר אין העידית עריבה אלא לשלישית החוב כי ע"י מה שדינו בעידית ועיקרו של דין זה הלא נאמר גם בשיעבוד הערבות דהנכסים לבחור לו בהם עידית אזי הערבות שחלה מתחילה על כל הנכסים לגבות מהן כו"כ כבר קבעה לה את החלוקה להיות הגבייה מהם במה שיגבה את העידית וא"צ להחשב כגובה מכולם אלא לוקח את מה שהיה דינו לקחת בתורת הערבות של הנכסים.

סימן ח

אי שתקת

ביאורו, גבולותיו, וענינו בכמה סוגיות

דרכי גבך באבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ארבעה

שני שבילין בספק ממון

רש"י דכל היכא שבאיום האי שתקת לא יפסיד יותר ממה שבא להפסידו עתה אין כאן טענת אי שתקת דמצי א"ל לכי תהדר, ולמדנו מדבריו שאין ענין אי שתקת הוראת כוחו של הטוען כן -אשר עיקר טענתו תהא שהנו זכאי במה שמבקש לעכב אם מפני שבידו הוא ואם מפני שבא בכוחו של ראשון-[172] אלא ענינו טענת איום כפשוטו והלכי תהדר הוא ריעותא באיום, אלא שא"א לגמור הענין באיום בעלמא שהרי כ' התוס' שאם אינו בא להפקיע כוחו תהני ליה טענת אי שתקת גם כשאינו מפסידו יותר באיום זה וע"כ שהאיום פועל בדין ובזה בא החילוק בין בא להפקיע כוחו דבעי' איום הפסד לבין לא בא להפקיע כוחו דל"ב כולי האי, וכ"ז צ"ת.

עצם הענין שהאיום יפעל בדין יתכן לבארו כסילוק ב"ד שאין ב"ד נזקקים לו כיון שאם יזקקו לו בזה הרי יפסידנו באיומו זה[173], אלא שא"כ אזי כל ענינו של אי שתקת אינו אלא כאשר אנו בטוחים שכך יעשה שזה מה שיכול להתיר לב"ד וכמה קשה לומר כן בפרט בההיא דאבדה לו דרך שדהו[174] וגם לשון הרא"ש בזה הוא שכ"ד שיכול לטעון רואים אותו כאילו כבר עשוי ולשון הרשב"א הוא דכיון דמצי למהדר דיניה כאילו אהדר וכ"ז מורה שאיננו דנים ההיתר ע"י בטחון שכך יהיה[175], גם בעיקר הענין הרי סתימת הדברים נראית שגם הבע"ד עצמו עביד כדין כי האיום פועל לו היתר לעכבו היום ע"י מה שבידו לעכבו בדרך איומו, וכמושי"ת לפנינו.

אילו טענת אי שתקת ל"ה אלא כלפי ב"ד כי אז יתכן לקיימה גם כאשר השתא יש כאן גזילת זכותו ממש,[176] אבל כיון שאנו מבקשים טענה כלפי הנהגת הבע"ד עצמו כי אז ברור שאם היתה תביעת הלה תביעה אשר זכאותו בה הוא גוף זכות לעצמו הקובע שכך דינו שיהא לו חפץ או ענין זה והמעכבו ממנו גוזל ממנו זכות זו ל"ש לבטל תביעתו באיום אי שתקת אף אם פעולת המהדרנא שטרא עצמה מותרת לו דהא מ"מ כ"ז דלא הדר גזלן הוא, והדברים ברורים בין בגוונא דפעולת המהדרנא תהא ביטול זכותו של התובע שאין בזה כל תועלת דכהיום שזכאי הוא בענין פלוני הרי זה עיקר הדין שהזכאי יקבל את אשר שלו [והגע עצמך אילו זכה ראובן בחפץ מסוים בתנאי ששמעון לא יעשה כו"כ היותר לו לשמעון לגוזלו בטענת אי שתקת שתקת ואי לא מבטילנא לתנאי הלא הוא דבר שאין הדעת סובלתו] ובין בגוונא דהמהדרנא יהא הגברת כוחו של הנתבע לעמוד מול זכותו של תובע[177] שגם בזה אין כל תועלת לזכותו בגזילה גמורה כהיום הזה, ומה דבנ"ד איכא טענת אי שתקת יראה שהוא מפני שאין כאן נדון אלא בכח אשר י"ל לבע"ח ע"י גוף שליטתו, והיינו שהרי אין לו לבע"ח זכות לתבוע דווקא אותה קרקע שקנה זה באחרונה כי אף ששיעבודו נתפס בה הרי באמת עיקר תביעתו היא תביעת פירעון החוב בלבד ותפיסת שיעבוד בקרקע מסוימת אינה אלא כח שליטה באותה קרקע לבצע בה תביעת פירעון החוב אבל מעולם לא זכה בתביעה שקרקע פלונית צריכה להיות לו [באם לא יפרע החוב][178] ורק כח גבייה י"ל בה ואם הצליח זה לפורעו ממקו"א כבר נסתלקה כל תביעתו אלא שבהיות והלה שליט ע"ע וזכאי להמנע מלקבל פירעון שאינו משועבד לו לכן אם ימנענו זה מגביית קרקע זו הרי הוא כמונע ממנו חובו וכח גבייתו כל עוד אין זה חפץ להפרע ממקו"א, ונמצא דמה שעיכוב הבעלים מהגבאת הקרקע המשועבדת יחשב שלא כדין הוא ע"י מה שהלה שליט ע"ע להמנע מלהפרע ממקו"א, וענין זה שהלה שליט ע"ע להמנע מפירעון אחר אילו באנו לדון בו בעצם העובדא שהוא בפועל אינו נפרע אין די בזה כי הבעלים אומר לו הרי בידך להפרע[179] אלא שהלה בשליטותו ע"ע שלא יכפוהו להפרע ממה שאינו חייב להפרע[180] בזה מבטל טענת בידך להפרע שאינו מן הדין שהלה ימנע ממנו שיעבודו בטענת הפרע ולכופו במה שהוא שליט ע"ע.

באה טענת אי שתקת, וענינה, דהנה אילו היינו בטוחים שאם לא ישתוק זה באמת יחזיר הלוקח שטרו ולא ירויח זה מאומה כי אז ניתן להבין שאין עוול במה שזה ימנענו עתה מגביית האחרונה בטענת בידך להפרע[181] ואין הלה זכאי לטעון שליט אני ע"ע וממילא הנך מעכב חובי דכיון דבלא"ה לא תועילנו שליטותו למנוע מהלוקח לעכב גביית האחרונה ולשלחו אל הזיבורית ואין גזילת שליטותו ע"ע היום ענין הראוי להתבע בדין שהרי אינו אלא מכשיר להיות טוען אין לי חוב וטענה זו אין לה מקום לנגד טענת הלוקח דבלא"ה זה מה שיהא בסופו ממילא אין כל מניעה מלעכב היום גביית העידית ולומר לכי תהדר[182], מעתה גם כשאיננו בטוחים שכך יעשה מ"מ כיון שבידו לעשות כן[183] ורשאי הוא בזאת רשאי הוא לעכב על התובע בטענת בידי לעשות וכאשר הנדון הוא אם מותר לו לעכב או לא ע"כ נדוננו לפ"מ שבידו לעשות ודו"ק, וזה מש"כ הרא"ש שכל דבר שיכול לטעון רואין אותו כאילו הוא כבר עשוי ולשון הרשב"א דכיון דמצי למהדר דיניה כאילו אהדר.

הוא ענין אי שתקת שדן בו בתשובת מיימוני קנין סי' י"ד בשותף שי"ל כדי חלוקה ע"י צירוף שני חלקים שקנאם בנפרד [אשר באחד מהם ל"ה כדי חלוקה] ומבקש לעכב החלוקה בטענת תן לי שני חלקי בשני מקומות[184] ואי לאו מהדרנא וע"כ תחלוק בשני מקומות עיי"ש, וענינו שכח השותף להעמיד חלקו של חבירו במקו"א אין זו זכות מסוימת שיש לו לזה שלא יחלוק חבירו משני צדיו אלא שבשליטותו על קבלת חצי שליט הוא לעשותו בצורת חלק אחד ואין הלה יכול לעכב על ידו הא אילו עיכבו הלה עדיין קיבל שותף זה חלקו כראוי [שהרי את חלקו לא יחלקו לשניים ורק שזה שכנגדו יקבל חלקיו משני צדיו] וכיון שכל כוחו הוא במה שהוא שליט בפועל שפיר מהניא ליה טענת אי שתקת שיכול לעבור על מה שהלה שליט בו[185].

בנזקין אשר דינם בעידית ובא לפחות מדינם לכאורה יש כאן גזילת זכות גמורה, והן אמנם שכ' התוס' דכיון שפוחת מדינו בעי' דאיום האי שתקת יפסידנו יותר אכתי מה בכך הלא גוזלו היום שלא כדין וכ"ז שאין הניזק מוותר לו בפועל מחמת איומו מה היתר לו למנוע ממנו העידית,[186] וע"כ נצטרך להבין שאין כאן ביטול זכותו בגוף תביעת עידית, ותרי טעמי איכא למימר בהא, חדא דכיון דא"נ מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בנ"ח ואפי' הן זיבורית כי אז כאשר בעל העידית מעמיד לו פירעון ממקו"א ראוי בזה טענת א"נ מנכסים משועבדים דאף שגם אותו מקום אינו נכסי הלוה מ"מ עצם העובדא שיש לו פירעון באותו מקום בהעמדת בעל אותה קרקע את קרקעו לפירעון הרי הוא כמי שי"ל פירעון מהלוה כי דין זה דא"נ מנכסים משועבדים במקום בנ"ח ענינו הגבלת חיובם של הנכסים בגוונא שי"ל להפרע את החוב בלא דינא דשע"נ והרי כאן י"ל פירעון ברצונו של בעל אותה קרקע בלא דינא דשע"נ,[187] אלא שהתובע יכול לטעון איני חפץ להפרע ממה שאינו משועבד לי וזה הרי אינו משועבד לי אלא בדינא דערבות ובהאי דינא זכאי אני בגביית העידית, וכיון שאנו זקוקים כאן לטענת אל תגבני ממה שאינו משועבד לי הרי שייך בזה ענין אי שתקת וכמושנ"ת לעיל, והטעם השני הוא שהרי כבר נתבאר לנו לעיל סי' ה' אות ב' שאין לניזק בקנין ממון שבשיעבודו תביעת קבלת ענין זה דעידית אלא כח בחירת גבייה לו עיי"ש וכח בחירת גביה בין המשועבדים אין בו זכות מסוימת של קבלת אותה קרקע אשר יבחר בה אלא שהוא שליט בשיעבודיו לגבות חובו מהיכן שירצה אולם כיון שעדיין עיקר דינו ותביעתו אינם אלא קבלת חובו אלא שבשליטותו גובה מהיכן שירצה כי אז אם נמנענו מבחירת גבייה ונניח לו פירעון חובו במקו"א לא ביטלנו בזה עיקר זכותו אלא בגוף הכפייה עליו במה ששליט הוא ע"ע ובזה שייך שפיר דינא דאי שתקת וכמושנ"ת לעיל לענין מה שזכאי הוא להמנע מקבלת פירעון ממה שאינו משועבד לו.[188]

שכינוהו התוס' כפוחתו מדינו והצריכו משום כך שיהא באיומו הפסד יותר ממה שמבקש ממנו עתה, יתכן ביאורו דאף דבמה שיכפהו לגבות מהזיבורית לא יחשב כגוזל לו דינא דעידית אלא ככופהו במה שאינו ראוי להכפות מ"מ הלא עיקר זכות בחירה זו שזכה בה הניזק אינו מידי דממילא אלא שמחמת שפרשת נזקים תבעה עבורו עידית עיי"ז זכה בזכות ממון של כח בחירה כדי שיוכל בה לקבל את העידית ממילא כל המונע ממנו כח הבחירה הרי הוא מפסידו ממה שהיה ראוי לו עבור קבלת העידית ואף שאין כאן תורת גזילה דשיעבוד עידית אלא כפייה במה שאינו ראוי להכפות אכתי פרשת נזקים בעידית גופא קיימת לו בטענה זו שלא יכפוהו במניעת הבחירה כי כשם שזיכתו בגוף כח הבחירה כך תובעת היא את קיומה והנה אין כאן גזילת עידית אבל יש כאן כפייה שלא כדת אשר תבעה דין העידית, וכל כה"ג כח לו לניזק לתבוע ביצוע הדין הקיים היום כיון שבזה מקיים הוא פרשת נזקים אשר בטענת האי שתקת באה להגרע ממנו, ולזה באה פשרת הבינונית דכיון שבהנהגה זו ירויח יותר בעניני המיטב כי יבא לו בינונית תחת אשר בבצע המזיק את איומו יבא לו לניזק זיבורית כל כה"ג חלה טענת אי שתקת אף נגד טענת קיום פרשת נזקים כיון שיותר תתקיים בקבלת הבינונית מאשר בעמוד ניזק על דעתו ואשר יבא לו מזה זיבורית,[189] וכ"ז לענין טענת קיום תביעת פרשת נזקים אשר אין בה נדון דגזילת הממון בגוף מניעת השיעבוד אלא כח כפייה לניזק בהיותו תובע את עיקר דינו בפרשה זו אבל לגופו של שיעבוד צריכים אנו למשנ"ת לן בכח האי שתקת שאין כאן עבירת הדין בעיקר מניעת השיעבוד ומתרי טעמי שכ' דלולא זאת לא יועיל לנו מאומה מה שהוא מרויח עתה בקבלת הבינונית דכ"ז שאין הניזק מסכים לזאת א"א שהמזיק יגזלנו שיעבודו ע"י שנחשב לו מה כדאי לו בעסק זה.

בההיא דאבדה לו דרך שדהו לכאורה יש כאן גזל גמור כהיום שמעכבו מתביעת דרכי גבך, שהרי ענינה של טענה זו הוא דכיון דממ"נ מעכבו מדרכו מתחייב הוא להשיבה, וא"כ מה טענה היא שיוכל לפעול שאותו עיכוב יסופק בין כמה אנשים ויפטרו מספק הלא עדיין היום גזלן הוא בעיכוב זה.

באמת תביעת דרכי גבך אין בה תביעת תשלומין אשר יתחייב בעל השדות לשלם בתורת ודאי באחד מן הדרכים כי אין לו לתובע אלא זכות הליכת דרך וכל השימושים הם לבעל הקרקע ובהשתמשו בקרקעו לא אכל משל בעל הדרך ולא כלום כדי שיתחייב בזה דמי נהנה וממוני גבך[190], וממילא י"ל דמן הדין הי"ל לומר על כל שדה ושדה הוכח שדרכך כאן ולך בה ואין אומרים דכיון דבהכרעת המוחזקות יהא כאן ודאי גזילה בטל מכאן כל עיקר כוחו של המוחזק אלא דייני' ליה ככל הכרעת שני שבילין שכ"א לבדו נדון ובו זכאי המוחזק,[191] אלא שלמדנו בטענת דרכי גבך דזכאי התובע לקחת דרך אחד בתורת מקח תמורת הדרך הודאי שי"ל באחת השדות וזכאי התובע להחיל תורת מקח בהיות דרכו מעוכבת אצל בעל השדות,[192] והיינו דבאמת מצב זה שבתורת ספק ממון אין זה רשאי להשתמש בדרכו ובעל השדות שליט למונעו ממנו אף שתורת נהנה וממוני גבך ל"ש בזה וכמושנ"ת מ"מ צורת מקח ודאי יש כאן שהרי כל בעל דרך המוחל זכותו לבעל השדה יוכל לחייב דמי מקח בזה והרי זה בתורת הספק ממון י"ל פטור גמור בפועל משיעבוד הדרך, ומה שלא חל כאן תורת דמים הוא מפני שאין מקח דבר המחייב דמים מאליו בלא קציצה או בלא עשיית מקח ע"י הלוקח[193], ובזה למדנו שזכאי בעל הדרך לכפות עשיית מקח על בעל השדות דכיון שצורת מקח הושלמה והיא ראויה כאן כהעמדת הממון לבעליו [שאין דמי מקח התחייבות חיצונית אלא קיום אמיתי של הוויית ממון לבעליו] אלא שחסרה כאן הפעולה שתחילנו או ההסכמה ולזה זכאי בעל הדרך לתבוע קיום המקח הראוי כאן, והוא כופה זאת בנטילתו אחד מן הדרכים ובעל השדות א"י לעכבו בטענת מוחזק בספק ממון כי בעל הדרך אומר לו יהי בזה מקח הראוי כאן וזו כפייתו[194], וזכות כפיית מקח אינה תביעת ממון שהלה נתחייב בה שהרי לא נתחייב בדמי מקח ומה חיוב שייך לעשות מקח ואין כאן תביעה גמורה של אל תשתמש בשלי בלא מקח שהרי הלה זכאי בכ"ז בתורת ספק ממון וכל תביעתו אינה אלא שלא יתעלם בעל השדות מעשיית מקח כיון דבפועל י"ל כאן צורת מקח ואין זה מן הראוי שיהא לו מקח בלא קציצה ואף שאין כאן מחייב דמים אם מפני שהלוקח זכאי שלא יחול עליו בממילא חוב דמי מקח ואם מפני שלא נתנה תורה במקח תורת מחייב דמים בממילא, מ"מ תביעה נכונה במשפטי ממון שיהא כאן הוצאה בפועל של המקח יש כאן,[195] והנה תביעה זו של עשיית מקח יסודה בתביעת בעל הדרך לקיום ממונו כי אין כאן גוף תביעת גזילה על הגברא בעל השדות שהרי הלה כדין עושה אלא היא זכותו של בעל הדרך לקיום ממונו, ובזה באה שפיר טענת אי שתקת דכיון שאין כאן תביעת ממון אלא תביעת הנהגה הראויה בקיום ממונו שפיר מהניא בזה טענת אי שתקת לומר דכיון שאם לא נרשהו הרי ימנענו בדרך חזרת השטר אין כאן עוול במניעתו היום[196].

אין הדברים מחוורים, וכדחויים הם מסתימת הראשונים אשר לא טרחו לרמוז במה נתפס האי שתקת בכל הנך מילי ולהודיע הגבלת ענינו, גם ענין פוחתו מדינו לא יראה מד' הראשונים כדרך שביארנוהו כסברא מסוימת בענינא דמיטב אלא דכללא הוא דכל שפוחתו מדינו שהי"ל לפני שלקח זה הקרקעות צריך הוא להרויחו בשתיקתו יותר מבאיומו, והרי בתוס' כתובות קט: וכן ברשב"א כאן מבואר ענין פוחתו מדינו בההיא דאבדה לו דרך שדהו מה שאינו ענין לכל דברינו בזה.

ב

יראה בזה הוא שטענת אי שתקת פועלת שנדון כאילו אין הנתבע נתבע אלא לעשות המהדרנא וזה אינו תביעה, ובביאור הדברים יראה דהוא מפני דבכל הני גווני דאמרי' בהו אי שתקת זכותו של התובע מתקיים על מצב העדר המהדרנא[197] כי כל גביית בע"ח מלקוחות בין מעידית באחרונה ובין מעידית הראויה לו בדין נזקים בנוי על העדר קרקע ביד המחויב כי זכותו של לוקח לעכב גבייה כל עוד אין לבע"ח טענת אין לי קרקע אצל החייב כדי לגבותה,[198] וכשהבע"ח תובעו בטענה זו והלה מבקש לעכבו באמרו אי לא שתקת אעמיד לו למחויב את הזיבורית ובידו לעשות כן כי אז אם נמנענו מעיכוב זה הרי אנו כתובעים ממנו העמד הזיבורית ללוה ואל תגבנה בלא העמדה ואין ערך וכח לתביעתינו ממנו יותר מתביעת עשה המהדרנא שהרי זכאי הוא לעשות כן מול תביעתו של התובע והנו טוען אל תתבעוני ליתר מכן, וכיון שתביעה זו אינה תביעה כלל אף לא כלפי דינא דידיה שהרי אין בה שום תועלת לתובע [דמה לו אם יגבה זיבורית מיד הלוה מה לו אם יגבנה מיד הלוקח וכבר נתבאר בזה באות א'] ממילא אין כאן תביעה עליו, שכך היא הנהגה ראויה בדיני ממון שתביעה אשר אחד מצדדי קיומה הוא ענין שאינו נתבע כלל יהא בזה ביטול לתורת התביעה שיש לתובע על הנתבע, ואשר כ' הרא"ש דכל שיכול לטעון הרי הוא כאילו עשוי והרשב"א כ' דכיון דמצי למהדר דיניה כאילו אהדר היינו לבאר דאף דכהיום גוף התביעה היא תביעת ממון מ"מ כיון שקיומה בענין המהדרנא יפטרנו דייני' ליה כנפטר כיון שאת גוף המהדרנא אין טעם לתבוע[199] [שאם בזה עצמו היתה חלה תורת תביעה הרי ודאי ל"ש לומר כאילו עשוי דהא זה תביעתו שזה יעשה וכלפי גוף תביעה זו ודאי שאינו עשוי ופשוט].

לדרכינו זה אזי אי שתקת פועל הפקעת עיקר זכותו של התובע שאיננו זכאי בדיני השיעבודים לגבות את העידית כיון שזכותו זו באה ע"י תביעה[200] שיש בה טענת אי שתקת, הא אילו חלה לו זכות זו שוב את זכותו תובע והזכות אחר שכבר חלה לו הרי שלו היא ואין להעדר המהדרנא שייכות בגוף תביעתו לקבל את שלו, וע"כ דגוף הזכות נמנע בזה, משא"כ לדרכינו הראשון אין כאן ביטול זכות אלא היתר עבירת זכותו וכמושנ"ת לנו שם.

דמצינו לתוס' בסמוך בד"ה מצי א"ל ובעוד ראשונים אשר דנו כח מה מכר לטענת אי שתקת הרי ע"כ דענינה של אי שתקת פועל מניעה בעיקר זכותו של התובע ובזה שייך מה מכר וכמושי"ת לפנינו בסי' ט', שאילו אין ענינו אלא היתר עבירת זכותו מה ענין למה מכר בזה,[201] והנה ראיה ברורה לדרכינו זה.

במלחמותיו בהלחמו עם אי שתקת הק' דא"כ גם מי שקנה עידית לבדו יאמר אי לא שתקת אתן זיבורית דידי ללוה, והשיב ע"ז בנה"מ סי' קי"ט סק"ט דל"א אי שתקת אלא היכא שזכות התובע באה ע"י קנייתו של הנתבע את הקרקע דבמה שקנה זה את הזיבורית זכה הלה לתבוע את העידית משא"כ בטוען אתן שדה משלי עיי"ש (ותמך דבריו בד' התוס' בכתובות קט: ויבואר בדבריהם בהערה 205 ואם יש מהם הכרח לד' הנה"מ עיי"ש), וענינו מבואר עם דרכינו זה דכיון שאנו מבינים ענינא דאי שתקת ע"י מה שאנו כוללים את העדר המהדרנא בתוך התביעה ותביעת קיומיה ממילא ניתן להבין שכלל זה יוגבל לכה"ג שבאמת תביעתו משתייכת למצב זה של קיום הזיבורית ביד הלוקח ולא בגוונא שעיקר הטענה היא העדר נכסים ביד הלוה אלא שלנתבע אפשרות לבטל טענה זו בנכסיו, ולכן ליכא טענת אי שתקת אלא בלקח הכל בין בבא למנוע גביית בע"ח מהעידית אשר לקח באחרונה אשר כוחו של הבע"ח בה הוא במה שהזיבורית קנויה היום[202] ללוקח בקנין שיש בו טענת הנחתי שעיי"ז אין לו בה כח גבייה [על אף שעיקר קנין השיעבוד בה לא פקע] ובין היכא דהנזקין תובעין העידית כדינם כי הלוקח זכאי בגוף קנייתו את העידית לסלקם ממנה בטענת הפרע ממקו"א אלא שבבעלותו אף על הזיבורית בטילה הזיבורית מלהחשב מקום לפירעון ע"י שגם בה יש כח לקוחות המעכב משם תורת גביית בני חורין[203], ובזה נתפס יותר קיום המהדרנא בגוף התביעה.

בההיא דאבדה לו דרך שדהו גם לכשנבין תביעתו כתביעת ביטול תורת מוחזקות וקולת ספק ממון ע"י מה דממ"נ איכא כאן גזילת דרכו עדיין שייך בזה טענת אי שתקת, כיון דהתביעה היא על עיכובו בכל השדות והמהדרנא הוא ביטול העיכוב המחייבו ובידו לעשות המהדרנא[204] שלא לעכב בכל הד' בלא שיהא לו לתובע דבר מזה[205] ממילא אין ערך לתביעת התובע באותה תביעה שי"ל נגד העיכוב הודאי[206] ואין לו כל זכות להנהיג הנהגת ספק ממון דממ"נ בעיכוב זה[207].

פוחתו מדינו מתבאר כפשוטו, דכל היכא שכל זכותו של התובע אינה אלא מחמת היות הקרקע ביד הלוקח וכההיא דלקח עידית באחרונה כל כה"ג ל"ח מגרעו מדינו בטענת האי שתקת, אבל תביעת הנזקין בעידית יסוד תביעתם שייכא לדינא דנזקין[208] אלא שהלוקח במקח העידית בא לעכב דינם בזכות לקוחות דידיה וכשהזיבורית אף היא בידו אין לו טענת הלקוחות ועל זאת יבקש טענת אי שתקת כל כה"ג מיקרי בא לגרעו מדינו, ואשר הרשב"א ידון שמא כה"ג ליכא כלל טענת אי שתקת[209] ואילו התוס' יבקשו לו רווח במה דיציית לבע"ד, והנה עיקר הסברא מבוארת דכל היכא שפוחתו מדינו אזי באמת גם עשיית המהדרנא היא הפקעת מה שראוי לו לתובע אלא שהיא נעשית בהיתר ממילא כהיום שהניזק זכאי בתביעת דינו יש להבין שאינו מן הדין שהלוקח יעכב תביעתו בטענת בידי למהדר וכיצד תתבעני לא תהדר דכל שאין במהדרנא אלא היתר להפקעת דינו של התובע ולא ביטול תביעתו אזי כ"ז שעדיין לא פקע דינו ולא בא היתר זה לפועל יש להבין שהכל מצורף לתביעה אחת צודקת של תן לי דיני, והנה זה יובילנו לד' הרשב"א אשר ביקש בזה למנוע לגמרי טענת אי שתקת אבל התוס' בקשו בזה פשרת רווח לתובע באשר יציית לד' הנתבע, נראה בדבריהם דהא הלא מסתברא דכל ענינא דאי שתקת אינו בעיקר דיני ממון שבהם יקוב הדין את ההר וענין אי שתקת הוא הנהגה ממשפחת כופין עמ"ס[210] שאין ראוי להתבע בכה"ג ויסודו על מה שאין רווח והפסד לתובע בתביעת עשה המהדרנא וכאשר פוחתו מדינו ראויה התביעה וכמושנ"ת ובזה מקום לפשרת רווח להותיר הנהגת אי שתקת על כנה גם במצב זה, ועדיין הדברים צ"ת[211].

ברשב"א מבואר דבההיא דאבדה דרך שדהו גם מ"ד קם דינא צריך לאי שתקת [וכפשטא דסוגיא דיבמות לז:[212]] אלא שלדידיה חשיב אי שתקת דאוקמא אדיניה ואילו למ"ד הדר דינא חשיב אי שתקת דגרועי מדיניה, והנה תורת קם דינא אינה צריכה לאי שתקת שהרי נאמרה בספק ובני יבם דל"ש שם אי שתקת וע"כ מה דבעי' לאי שתקת הוא מפני שבדרך שדהו יש טענה על קם דינא דממ"נ דרכי חד גבך הוא כמבואר ביבמות לח. וס"ל לרשב"א דכו"ע מודו לטענה זו אלא דחכמים דאדמון השיבו ע"ז באי שתקת דאוקמא אדינא, ובביאור דבריו יראה דבאמת כל תביעת ספק ממון תביעה גמורה היא וכאשר יעמוד לנגדה זכות השני ואשר יזכה במוחזקותו הרי"ז כמי שיש דין אחר הגובר על תביעת ספק ממון דידיה וזה לדעת הרשב"א מצב של פחיתת דינו ואשר לכן כאשר יהיה הכל אצל אחד ותתבטל טענת מוחזקותו הרי"ז כמי שחזר לדינו והלה בא להפקיעו באי שתקת דידיה, וכ"ז נכון למ"ד הדר דינא אבל למ"ד קם דינא אף שבתחילת הדין דייני' ליה כפחיתת דינו בהעלמת זכות ספק דידיה מ"מ מיד כשחל עיי"ז תורת קם דינא ואשר לא יתבטל אף במצב שיהא נגד המוחזק ממ"נ -מצב הראוי לבטל מוחזקות- עד אשר יתחדש ענין דרכי חד גבך נמצא שכבר בטל דינו מעיקרו וכבר זכה הלה נגדו בתורת ספק ממון הראשון אלא שאנו באים לחדש כעת טענת דרכי חד גבך ושפיר האי שתקת הוא ביטול תוספת דינו והשבת הקם דינא, ובסגנון אחר י"ל, דהנה ענין דרכי חד גבך פירש"י שם דטענת ברי הוא דידע מאי קתבע מיניה לאפוקי בההיא דספק ובני יבם שבא עליהם משני טענות אשר לזה בעי' תורת הדר דינא, ממילא י"ל דבההיא דדרך נמי איכא למידן בצורת שתי טענות אלא שבזה יחשב האי שתקת כמגרע מדינו, והיינו שטענת דרכי חד גבך הוא היא תביעה מחודשת מכח עיכוב ודאי של דרכו המסוימת[213] והיא נתחדשה אצלו ע"י הממ"נ דרכי גבך הוא לכן יחשב האי שתקת כמעמידו על דינו אבל למ"ד הדר דינא איננו צריכים לטענה זו אלא עיקר דינא דספק ממון שי"ל בכל שדה ראוי להתבע מצ"ע ע"י שמעכשיו שיש ממ"נ וא"י שוב להפטר מתביעת הספק שיש בכל שדה בעצמותה ובהא דייני' ליה כבא לגרעו מדינו כיון שתביעת הספק ממון מעולם אצלו אלא שעמד לנגדו כח הארבעה אשר נתבטל ע"י הממ"נ, אכן סגנון ראשון יותר נכון בסתימת ד' הרשב"א.

סימן ט

מה מכר

ענינו וצורת פעולתו בבחירת הגבייה אצל לקוחות

ענינו בבתי ערי חומה ובאבדה דרך שדהו ועוד כו"כ סוגיות בש"ס

ענינה של תקנת הנחתי

א"ל רבא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, בפשוטו הזכות שעליה נאמר מה מכר היא הזכות לומר אי אפשי, וד"ז צ"ת כיצד הוא נמכר ומה גם שאותם קרקעות שבהם קיים זכות הנחתי וטענת אי אפשי אינם בידו[214], ואמנם מצינו בראב"ד פירוקא דמילתא ודבריו בזה הם שיכול לוקח שני לומר ללוקח ראשון אתה חייב לפטור אותי מנזקין בע"ח וכתובה ולהגבות אותם בדיניהם כאילו היו כולם אצלך עכ"ל, והיינו לכאורה שהמוכר חייב בהעמדת המקח ללוקח[215] וכח בידו להעמידו ע"י שיגבם משלו והיינו באמירת אי אפשי, ולכאורה אין בזה אלא תביעה מלוקח שני על לוקח ראשון וב"ד יכופוהו לומר אי אפשי,[216] ואם זו כוונתו הרי לא מצינו ענין זה אצל שאר רבותינו שכל עוד ובפועל לא אמר לוקח ראשון אי אפשי יגבו כולם מהעידית, ויתכן דכיון שבדיני ממון חייב לוקח ראשון ללוקח שני לומר אי אפשי הרי"ז גופא מבטל ממנו זכות תקנה זו ודייני' ליה כאילו אמר אי אפשי, וצ"ע, גם עיקר הענין שיהא המוכר חייב להעמיד המקח בהגבאה מדידיה לכאורה במחלוקת שנויה, כי בב"מ יד. גבי הא דאמר אביי דראובן שמכר שדה לשמעון ובא בע"ח דראובן וקטריף ליה מיניה דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה כ' הריטב"א כאן ובכתובות צב. והר"ן כאן דאף דמצי לאשתעויי דינא בהדיה אינו חייב בדבר[217] ושניהם פי' שם ענין משתעי דינא בהדיה באחד מן הדרכים שהמוכר יכול לסלקו בזוזי אף אם הקרקע אפותיקי, הרי דאף שביד המוכר להגבות מזוזי דידיה ולהעמיד המקח בתשלומיו אינו חייב לעשות כן[218], והיינו לכאורה דלא כהראב"ד,[219] ולשיטתם הרי אנו צריכים ביאור בתורת מה מכר דידן.

צ"ב המבואר בתוס' ובראשונים דשייך כח מה מכר בטענת אי שתקת כאשר הזיבורית עדיין ביד מוכר, ומה יועיל לו ללוקח קניית זכות אי שתקת, הלא מוכר עצמו אם בפועל כבר א"א לו למהדר ארעא בטל אי שתקת וכההיא דיתמי ולוקח זה אין בידו למהדר[220].

בשם תוס' תוס' להרא"ש כ' דהא דבמכר בינונית וזיבורית ושייר עידית לפניו אין לוקח ראשון יכול לומר אי אפשי אף דתקנתא דידיה היא[221] היינו מדינא דמה מכר שלוקח שני זכאי בזה לומר אפשי בה, והדברים צ"ב דכיון דמדיני התקנה תקנתא דידיה היא מה שייך בזה כח מכירה שאחר יקבע את קיום התקנה,[222] ואף ד' הראב"ד לא יועילו בזה אלא לכפיית הראשון שלא יאמר אי אפשי כי לקיים תקנת הנחתי ע"י חיובו ללוקח שני א"א כל עוד אנו דנים עיקר התקנה כתקנתא דידיה, מה גם שהמעיין בד' תוס' תוס' להרא"ש יראה להדיא שאין כוונתו לד' הראב"ד.

לשונו של רבא בזה הוא מה מכר וכו' וכיון דאילו אתו גבי לוקח ראשון מצי אגבי להו מבינונית וזיבורית ואע"פ דכי זבני בינונית וזיבורית אכתי עידית בנ"ח הואי וא"נ מנכסים משועבדים כ"ז דאיכא בנ"ח מצי א"ל לא ניח"ל בהאי תקנה לוקח שני מצי א"ל גבי בינונית וזיבורית דכי זבין לוקח שני אדעתא דכל זכותא דהו"ל לראשון בגוה זבין, וכ"ז נראה כאריכות ללא צורך דהא בהא קעסקי' בטענת א"א בתק"ח ועלה קאמר מה מכר ול"ל לשוב ולבאר כל כוחו וטענתו של לוקח ראשון, ומה הוסיף בביאור באשר אמר בסוף דלוקח שני זבין אדעתא דכל זכותא וכו', והיה נראה מכח זה שלא על טענת אי אפשי נאמר ענין מה מכר אלא על גוף השילוח אל הבינונית שביד ראשון אחר שכבר יהא לנו כאן כח אי אפשי, והוא ע"פ המבואר בתוד"ה אבל דשמעון שקנה הכל בב"א וזבין ללוי עידית ושייר אצלו בינונית וזיבורית מה שלוי יוכל לדחות הבע"ח לבינונית שביד שמעון הוא מדינא דמה מכר[223] (והארכנו בדבריהם אלו לעיל סי' ג' אות ב'), ממילא כ"ש בזבין עידית באחרונה נצטרך להאי דינא כדי שיוכל בעל העידית לשלחו אל הבינונית, ואילו ענינא דאי אפשי חשיב כנאמר ע"י לוקח ראשון בעת המכירה[224] ע"י מה שבמכירתו נתן כח ללוקח שני לסלק הבע"ח אליו והוא כנאמר ע"ת אם ירצה לוקח שני, וזה מש"א רבא מה מכר ולכן יוכל לשלח אליו כשם שלוקח ראשון יכל לשלחו אל הבינונית ואע"פ דאיכא טענת הנחתי הרי באמירת א"א יכול הוא לשלח וכי זבין לוקח שני אדעתא דכל זכותא וכו' והיינו דלכן הו"ל כמי שלוקח ראשון אומר בשעת המכר א"א כיון דאדעתא דהכי זבין לוקח שני, אבל מה נענה לד' תוס' תוס' להרא"ש הנ"ל[225].

תוס' תוס' להרא"ש הנ"ל[226] היה נראה לפרש מש"א בגמ' במכר בינונית וזיבורית ושייר עידית דבינונית וזיבורית ליתנייהו גביה דמצי למימר להו גבו מבינונית וזיבורית דלא ניח"ל בתקנתא דרבנן, שאין הכוונה בזה שא"י לומר א"א אלא שא"י לומר גבו משם שאין בעל עידית יכול לשלח אל בעל בינונית אחר אלא מדינא דמה מכר מה שאין ללוקח ראשון כאן כלל,[227] וזה מש"א דבינונית ליתא גביה כדי שיאמר לבע"ח גבה משם מפני שכבר אמרתי לא ניח"ל בתקנתא דרבנן, ויהיה זה הביאור בד' התוס' כתובות צב. ד"ה ראובן אשר דעתם בזה -כפי שביארו בפרישה סוס"י קי"ט ובש"ך שם סק"ד- דרמ"ג רמ"ג, והיינו שהראשון באמת אומר אי אפשי ולכן אם יבא אל הבינונית או זיבורית שביד השני לא יוכל זה לשלחו אל הראשון ואין לו בזה תורת מה מכר כי כל מה שהראשון היה יכול לכופו לעידית הוא בטענת הנחתי והרי כבר אמר לא ניח"ל ואין מה מכר יכול לעכב על אמירת לא ניח"ל דידיה, וכל מש"א כאן בגמ' הוא שאין הראשון משלחו אל הבינונית שביד שני שאין תורת שילוח לאחר אלא בכח מה מכר והא ליכא הכא לראשון באותה קרקע שקנה באחרונה].

באמת גם מה דמה מכר נותן כח ללוקח לשלח אל הקרקע שנותרה ביד המוכר ע"י מה דהמוכר היה יכול להגבותו מאותה קרקע [מה שרצינו לפרש דכולה סוגיין בהאי מה מכר קעסקה] אף זה צ"ב, שהרי כוחו של המוכר בזה היה במה שהוא בעל שתי הקרקעות ובהיותו מעמיד לו קרקע אחת זכאי הוא לעכב השניה ומה שייכא מכירה בענין זה כאשר אין ביד הלוקח אלא קרקע אחת ובמה יתקיים כוחו של לוקח שיוכל לקבוע לבע"ח את הגבייה בקרקעו של מוכר[228].

היה נראה דענינו שאנו דנים את המוכר כמי שכבר בחר בעת המכר את הקרקע הנותרת בידו לגביית הבע"ח ובחירת מוכר היא, ונימא דמה שהועילה בחירה זו שבשעת המכר להיותה קיימת בשעת הגבייה אף שבאותה שעה כבר אין כאן בעלים אחד הבוחר באחת הקרקעות לגבייה היינו בכח קנינו של הלוקח שהואלם קנינו בעת המקח לעמוד נגד הגבייה, והיינו שע"י שביד המוכר באותה שעה לעכב לו קרקע מסוימת לעצמו שלא יגבו ממנה אלא מחברתה[229] כח לו להעמיד באותה קרקע לוקח בכח בעלות נגד השיעבוד דכיון שאין השיעבוד דורש גביית קרקע שלא כחפצו של המוכר ממילא כח לו להעמיד בה את הלוקח בכח מקח גמור אשר יעמוד נגד גבייה ולקבוע עתה לגמרי את בחירת הגבייה ע"י נתינת הכח מקח ללוקח ואשר זה יכריח שהקרקע האחרת תסתיים לגבייה.

הלא נוכל לומר כן גם בד' תוס' תוס' להרא"ש דבשעה שמכר הבינונית ואז היתה קיימת תקנת הנחתי זכה הלוקח בכח מקח לעמוד נגד הגבייה באותם אופנים שההנחתי היה מונע הגבייה ושוב לא יועיל ללוקח ראשון אמירת אי אפשי, וכן במכר העידית נימא דהעמיד ללוקח כח מקח במניעת גביית העידית ע"י דבאותה שעה נדון כאומר אי אפשי[230] וכח לו למנוע גבייתה, וכן בההיא דאי שתקת נדון כטוענה בשעת המכר כדי להחיל כח מקח ללוקח[231].

לפ"ז הלא נמצא דכל היכא דאית ליה ללוקח זכות מה מכר כבר אין הדבר תלוי בו ואפי' ברצונו לא יוכל להגבות לבע"ח מה דזכאי הוא בכח מקח לעכב וכדאמרי' הכי לענין זכות הנחתי לולא כח אמירת אי אפשי מה דליכא בנ"ד[232], ואין סתימת הדברים כן, ולשון מה מכר משמע דהלוקח כמוכר ולא שנתחדש לו ללוקח כח עיכוב הגבייה וביטולה, וכן לשון תוס' תוס' להרא"ש אין משמעו שכבר נגמר הדבר.

ב

יתכן בביאור תפיסת מה מכר הוא דנימא דמה דבעל שני הבינוניות יכול לשלח הבע"ח להיכן שירצה ענינו שבכח בעלותו בכל קרקע וקרקע הוא למנוע הגבייה ע"י מה שמשלחו לקיים גבייתו במקו"א ואין הדבר תלוי במה שבאותו מקום מעמיד לו הקרקע לגבייה אלא שכח לו בגופה של אותה קרקע שהוא מעכבה לעכבה לעצמו ע"י הא גופא שמדיני השיעבוד[233] ביד הבע"ח לגבות ממקו"א אלא שאם יעכב כולם נמצא שהוא מעכב כל הגבייה ובטל הכל אבל לולא זאת הרי כח עיכובו קיים בגוף שדה זו, ושנים שלקחו בב"א לא זכה אחד מהם לעכב הגבייה כיון דעיכוב הגבייה ע"כ הוא פעולת שילוח אל חבירו ולא זכה זאת במקחו,[234] וענין זה שכ"א מהם נעדר כח זה של עיכוב גבייה בקרקעו אין ענינו שחבירו מעכב על ידו[235] אלא שאין הוא בעלים נגד הבע"ח בעיכוב גבייתו, דכיון שלא נכון הדבר מצד סדרי הגבייה שזה ישלח אל חבירו שוב אין זה בעלים נגד הבע"ח בעיכוב גבייתו, ובזה באה מעלת מה מכר שהמוכר בהיותו בעלים בשניהם ובעל עיכוב בכ"א מהם נגד הבע"ח מכר לו ללוקח כח עיכוב באשר קנה, דכיון שכל מה שימנע מהלוקח להיות בעלים נגד הבע"ח בזה הוא מפני שאין מסדרי הגבייה שזה ישלח אל חבירו אזי מוכר עצמו שאליו ישולח הבע"ח בידו לקבוע כח זה ללוקח נגד הבע"ח ונעשה הלה בעלים לעכב גבייה באשר נבא עיי"ז לגביית אשר ביד המוכר, ואילו למוכר אין כח עיכוב בנותר דכלפי דידיה הו"ל כשני לוקחים, וענין זה מסתבר שהוא כבר תלוי בדעת הלוקח שאם לא ירצה לעכב אין הגבייה מעוכבת בממילא[236], ואין כאן כח מחודש במקחו אלא כוחו של מוכר קיים אצל לוקח.

שעיקר דברינו אלו בביאור מה מכר ע"י כח העיכוב שיש לבעל שתי השדות אינם נכונים אלא להנך דס"ל דמעיקר הדין הבא לגבות משני לקוחות גובה מי שירצה אבל לסוברים דמדיני הערבות לגבות מכאו"א לפ"ח שכל שדה עריבה רק למקצת החוב כי אז כיצד יעכב זה גבייה ואין כנגדה שיעבוד בשדה האחרת -עד אשר יחול עיכובו כדין ויחשב כלפי אותה שדה כהעני אחד הערבים- והמוכר היה יכול לשלח להיכן שירצה כיון דהנצרך בזה הוא חלוקת שותפות וחולק כרצונו מה שאינו שייך אצל הלוקח כלל וכמושנ"ת בארוכה לעיל סי' ז', וע"כ נצטרך לדידהו כח מחודש אצל הלוקח, אלא שבאמת למסקנא דמילתא לא מצינו ראשונים הנקובים בשמם הסוברים להלכה דגובה לפ"ח מטעמא דערבות כי הרשב"א והר"ן אשר דימוהו לענינא דערבות ס"ל באמת דגובה מכל מי שירצה ואילו התוס' והרא"ש דס"ל דגובה לפ"ח לא יראה טעמם כעיקר בקניני השיעבוד בדינא דערבות אלא כסברא בעלמא של השוואת גבייה (עי' בכ"ז לעיל הערה 64) וכל עוד שמעיקר הדין היה שייך שיגבה ממי שירצה אזי אם יש לו ללוקח כח עיכוב בעיקר דיני השיעבוד אין כאן טענת השוואת גבייה].

יל"ע בתקנת הנחתי מה נאמר בה אם הפקעת השיעבוד וכח הגבייה או בחירת הגבייה בלבד שבבעלותו בה זכאי לסלק גביית הבע"ח אל הקרקע המאוחרת [ותקנוה אף לזיבורית שהיא פחותה מדינו], כי ממאי דס"ד סוף מי שהיה נשוי דגם באשתדוף בנ"ח לא גבי ממשעבדי היה נוטה שענינו הפקעת השיעבוד, וגם למאי דאסיק' דבאשתדוף גבי ממשעבדי עדיין י"ל דהנחתי הו"ל הפקעת השיעבוד אלא שאין תקנה זו קיימת באשתדוף אם מפני שלא תקנוה במקום הפסד הבע"ח את חובו ואם מפני דכלפי מצב שדפון מעולם לא הניח מקום גבייה[237] [משא"כ כלפי לוקח מאוחר חשיב הניח כיון דשייך גבייה מאותו לוקח], או שמא נאמר דאדרבה דינא דאשתדוף מלמדנו שכל ענינו אינו אלא כח העמדת גביית הבע"ח בקרקע האחרת [וי"ל דגם למאי דס"ד דבאשתדוף לא גבי כ"ה ענינא דהנחתי אלא דס"ל שהכל נגמר בשעת קנייתו שבאותה שעה מסלק הוא כח הגבייה אל הבנ"ח וכבר נקבע לבע"ח מקום גבייתו באותו מקום עד כדי דאמרי' ליה דידך אשתדוף].

דעת הרמב"ן והביאה הר"ן בכתובות צה. דלוה שמכר קרקעותיו לשלשה בנ"א ולא נודע מי קדם יכול כ"א לדחות הבע"ח בטענת הנחתי עד שיביא ראיה מי קדם,[238] ותמה עליו הר"ן דכיון דבאשתדוף בנ"ח גובה ממשעבדי כיצד ידחוהו לגמרי והא הו"ל כאשתדוף, ואשר יתכן בדעת רמב"ן הוא דנימא דתקנת הנחתי ענינה כח בחירת הגבייה ובאשתדוף אין כאן בחירת גבייה ובהא ס"ל לרמב"ן דבספק מי קדם יכול כ"א לטעון לי כח בחירת הגבייה בקרקע שכנגדי והלה מעכב שלא כדין, ואף דאם היתה הקרקע ביד אנס דינה כאשתדוף [בגוונא שאין בה טענת מצויין בעלי זרוע ליפול עי' שו"ע סי' קי"א סי"ג] היינו מפני שאין קרקע שביד אנס ראויה לגבייה, וה"ה אם היה ספק בגוף השיעבוד בקרקע המאוחרת אם ראויה היא לשיעבוד מצד דיני שיעבוד אין זו קרקע הראויה לגבייה לקבוע בה בחירת גבייה, אבל בנ"ד שלפני תקנת הנחתי הרי הקרקעות ראויות לגבייה ויש בהם תורת בחירת גבייה וענין בחירת גבייה אינו מעשה הגבאת אותה קרקע אלא שכך חלה חלוקת הבעלים והבע"ח שתהא הגבייה באותו מקום ואנו דנים בדין זה גופא כיצד הוא חל וע"י שלא נודע היכן חלקו של בע"ח מאבד הוא את גבייתו בהא ס"ל לרמב"ן שאין כאן ביטול החלוקה והפסדו של בע"ח הוא ספק זה שחל בחלוקה עצמה והלוקח זכאי לחלוקה כזו שעל הבע"ח לברר היכן חלקו ושם חלוקה עלה,[239] ואף אי נימא דחלוקה שאינה מבררת היכן חלקו של הבע"ח אינה חלוקה עדיין בנ"ד חלוקתו של כל לוקח ברורה והעדר הידיעה היא בגוף זכותו שמפני זה לא נודע אם חלק באמת ואי ידיעה זו מפסדת את הבע"ח ובזה זכאי הלוקח במוחזקותו שלא להפסיד זכות חלוקה דידיה וזכאי להטיל הבירור וההפסד הבא בעקבותיו על הבע"ח ולא נמנעה תקנת הנחתי מפני הפסד הבע"ח, משא"כ אילו היתה תקנת הנחתי הפקעת השיעבוד ע"כ למדנו בדינא דאשתדוף מניעת התקנה במצב הפסד הבע"ח או שנדון כלא הניח מקום למצב אשתדוף וכ"ז איכא גם בספיקא דידן.

עוד בדעת רמב"ן[240] דכיון דאי אמרת שיכול לגבות מכאו"א שוב אין כאן אשתדוף ממילא קיימא ליה טענת הנחתי למנוע הגבייה במצב זה וממילא אינו גובה מאחד מהן [וכ"כ בחזו"א חו"מ ליקוטים סי' י"א סק"ז], וג"ז יתכן רק אם ענין הנחתי הוא כח שילוח הבע"ח דממילא מיד כשהדין הוא לגבות מכאו"א קיים לו למוקדם האמיתי כח השילוח ואין הבע"ח יכול לבטל כח זה בטענת דא"כ גם חברך יאמר כן דאטו עיי"ז נבטל מתורתינו דין שילוח הבע"ח ורק אם משלח להיכן שא"י לגבות אין זה שילוח גבייה אבל אם ניתן לו לגבות ממי שירצה הרי ע"כ קיים כוחו של הראשון לשלחו להיכן שיכול לגבות, אבל אם טענת הנחתי הוא ביטול הגבייה אלא שלא נתקנה במקום הפסד בע"ח הרי בפועל תקנה זו כהיום מפסדת לבע"ח[241], וכן אם ענין אשתדוף הוא דכלפי שדפון לא הניח אזי גם הכא בעת הספק מי קדם אין הקדמת קנייתו הנחת קרקע לגבות[242].דאין בהנחתו שום משמעות כאשר א"י להוכיח את הנחתו וקדימתו.

כך ובין כך הרי למדנו מדבריו דתקנת הנחתי היא בחירת הגבייה [וראה בהערה 239], וי"ל שגם הר"ן מודה לזה אלא דס"ל שגם ספק החל בחלוקה מבטל תורת החלוקה בהיותו מונע בפועל את הגבייה, וכן שאין כח שילוח גבייה כאשר בפועל מחמת הספק דין השילוח ישלחנו מזה לזה.

יש להבין שאמירת אי אפשי היא הפיכת החלוקה בעיכוב האחרונה, ולא נאמר בדינא דאי אפשי כח ביטול התקנה ע"י אי רצונו בה בלבד אלא שהוא פועל פעולה מסוימת בממון אשר מעיקר הדין כוחו לפעלה ורק התק"ח עומדת לנגדה ובאי רצונו בה כח לו לפעול את אשר פעל, והוא ענינא דאי אפשי המבואר ריש הכותב שפעולתו פעולת סילוק והתנאה, וכ"ה בנ"ד שקובע לו עיכוב בשדה האחרונה בכח בחירת הגבייה למוקדמת ומה שיעמוד נגדו בזה הוא תקנת הנחתי הקובעת זכותו במוקדמת לקבוע גבייה באחרונה ובזה הועיל לו דינא דאי אפשי שלא תעכב עליו תקנה זו, [ויתכן דזה כוונת ריב"א הביאו הרא"ש בשמ"ק לעיל ז: דדינא דאי אפשי אינו אלא להחזיק ולא להוציא, [243]] והיינו דאמירת האי אפשי נתפסת בעשיית דין ממון שזה עושה ובעי' עשייה דהחזקה, ואי אפשי דידן הוא החזקת המאוחרת שבזה פעולת הפיכת בחירת הגבייה.

מה מבואר ענין מה מכר במכר העידית האחרונה, דזכות זו של עיכוב הגבייה בה אשר היתה לו מכר וכמושנ"ת לעיל, וכשם דתקנת הנחתי ל"ה מונעת לוקח ראשון כי הוא בעל התקנה ובידו לעשות נגדה [וא"צ לאיזו אמירת אי אפשי בביטול התקנה אלא שכח לו לפעול בממון נגד התקנה] כך כח לו למכור ד"ז ללוקח ויש לו ללוקח כח עיכוב נגד התקנה כיון שקיבלה מהמוכר אשר היה בעלים בעשייה זו נגד התקנה.

מש"א בגמ' במכר בינונית וזיבורית ושייר עידית דל"מ למימר אי אפשי כיון דבינונית וזיבורית ליתנייהו גביה "דמצי למימר להו גבו מבינונית וזיבורית" מתפרש בפשיטות, דכח האי אפשי הוא בכח עיכוב העידית וזה אין בידו הן מפני שא"א למוכר לעכב גבייה בשלו בהנחת מה שביד הלוקח דלא עדיף משני לוקחים שאין זה יכול לעכב בהנחת מה שביד חבירו וכמושנ"ת לעיל, והן מפני דבלא"ה ל"ש כלל תורת עיכוב גבייה בכה"ג שהרי הבע"ח יכול לומר לו את בע"ד דידי את ולגבות ממנו וכההיא דראובן שמכר כל שדותיו לשמעון והלך שמעון ומכר שדה אחת ללוי וכל הנדון כאן הוא רק כשהבע"ח רוצה לגבות מהבינונית והלה טוען תקנת הנחתי ואין כאן פעולת עיכוב גבייה שיבטלנה, והוא מש"א דבינונית וזיבורית ליתנייהו גביה שיניחם לגבייה בעיכוב העידית בטענת אי אפשי, ואילו ד' תוס' תוס' להרא"ש מבוארים להיפך דעיקר אמירת אי אפשי שייכא הכא ללוקח ראשון ומה מכר ימנענה[244], ולו יהי דנימא דלדעת תוס' תוס' להרא"ש עיקר אמירת אי אפשי אינה צריכה תורת עיכוב בקרקע המאוחרת אלא מבטלה ברצונו מהקרקע המוקדמת ומ"מ בעל התקנה יכול לפעול תורת עיכוב בקרקע המאוחרת ע"י שהוא בעל האי אפשי בקרקע המוקדמת, ולכן במכר עידית שייך שימכור זכות העיכוב וכמושנ"ת ואילו במכר בינונית וזיבורית לא נעלם ממנו כח האי אפשי בהם לולא המה מכר, אכתי הרי לא נתבאר לנו מה טיבו של מה מכר זה אשר ענינו לתת כח תביעת התקנה ללוקח שני מה שבעיקרו של דין שייך גם היום ללוקח ראשון לדעת תוס' תוס' להרא"ש, [וכח עיכוב בלא תביעת תקנת הנחתי הלא ל"ש שיהא ללוקח שני לולא תקנת הנחתי וכדמוכח מההיא דראובן שמכר כל שדותיו לשמעון ומכר שמעון בינונית ולא שייר דכוותה שאם רצה הבע"ח גובה משמעון בטענת שיעבודי גבי דידך, ועי' לעיל הערה 10].

ענין מה מכר דאי שתקת לא יבואר בזה, שהרי א"א שיהא לו ללוקח כח שילוח אל הזיבורית בלא שיהא לו גוף כח האי שתקת שהרי הבע"ח מעכב בזה.

ג

עד הנה טרחנו מתוך הנחה דכללא דמה מכר הוא אומדנא בכוונת מוכרים ואילו צורת חלות הענין נדון בכ"מ כפי ענינו,[245] וכדחזי' באמת בב"מ טו: במש"א שם לשון מה מכר לענין גזלן שמכר וחזר ולקח מבעלים הראשונים אשר אחר דאמרי' התם לישנא דמה מכר דנו שם בסוגיית הגמ' ובראשונים בהלכות קנינים[246] כיצד יזכה הלוקח בזה,[247] אבל מצינו בגמ' ובראשונים עניני מה מכר אשר לכאורה יש בהם חידוש דין בעניני מכירה.

בערכין לא: למדנו תורת מה מכר לענין קונה בית בבתי ע"ח ומכרה לאחר דבכלות שנת מקח ראשון נחלטה ללוקח שני מדין מה מכר שאין לוקח ראשון יכול לגאלה ממנו אף טרם כלות שנת מקח שני, והיינו דלוקח שני עומד במקום לוקח ראשון לזכות בהחלטת מוכר ראשון[248] וכיון שנחלטה לו ממוכר ראשון אין לוקח ראשון מוציאה מידו[249], וענין זה לא יחול לכאורה ע"י אומדנא כי באיזו מכירה תתפס אומדנא זו, כי לומר שמכר לו זכות קבלת החליטה[250] הוא דבר שאין הדעת סובלו, כי אין טעם להבין ואין מקור לומר דזכות קבלת החליטה הוא דבר נפרד מגוף היותו לוקח עד כדי שהוא דבר הנמכר בפנ"ע, ואין ספק שתורת החליטה קיימת בעצם מה שהוא לוקח בעיקר המקח, וממילא ממ"נ אם תורת לוקח בקבלת חליטה נתפס במי שעמו עשה מוכר ראשון עסק המקח כי אז מה שייך בזה מכירה, ואם ענינו במי שהוא בעלים במקח הבית כי אז מעיקרא דדינא קיימא הך זכותא ללוקח שני ועי' הערה 250 ודו"ק, וע"כ דמה שחלה חליטה ללוקח שני היא מכח דינה להיות ללוקח ראשון שזה קיומה בהיותה לבא כוחו של ראשון ולעומד תחתיו, וענין זה צריך למה מכר שבלעדיו אין אנו דנים קיום מקח ראשון בחליטת הבית ללוקח שני, וענין זה לא יחול ע"י אומדנא בלבד כי אם אין ענין זה קיים בגוף תורת מקח לדון הוויית השני כקיומו של ראשון מה יועיל מה שיקבע לו זאת ברצונו, ולו יהי דנימא שיש תורת חיוב להעמיד המקח וזה אשר חל ע"י אומדנת התחייבות זו עדיין אין בזה כדי להחיל חליטת מוכר ראשון ללוקח שני כי מה שלוקח ראשון מחויב בגופו ללוקח שני אין בזה כדי לקבוע צורת גוף המקח וחיוב דרמי אכתפיה הוא, וע"כ דבעיקרו של מקח זכה לוקח להיות עומד תחתיו של מוכר, והיינו שאין דנים את הלוקח כזכאי בבית מכח עצמו ע"י מעשה קנין שנעשה לו בזה ע"י המוכר אלא אנו רואים את תוכן קנינו כקונה לעמוד תחת המוכר ואשר עיי"ז קיום חליטת הבית למוכר הוא בהחלטותה לעומד מכוחו[251].

לכאורה גם ענין מה מכר האמור לקמן צו. לענין גזל ומכר והלוקח השביח, שהרי אין לו מה לקנות ממנו זולת קניני הגזילה,[252] והנה יתכן לפרש כוונת הגמ' לענין הנך קנינים גופייהו שלא יחולו ללוקח במה שי"ל תורת קנין בחפץ ע"י שהמוכר נתן לו החפץ כמקנה לו את החפץ שהרי אין החפץ של הגזלן לעשות את הלוקח לקונה בו וקניני גזילה אינם זכויות ממון הנקנות אלא שליטת ממון בתפיסת גזילה וכל עוד אין לו ללוקח תפיסת גזילה בגוף החפץ לית ליה מידי שאין אדם נעשה גזלן בתורת מעשה קנין בלא שתהא שם גזילה[253], ולכן בעי' שיהא תוכן מעשה הקנין שהלוקח עומד במקום המוכר אשר בזה יהא לו ללוקח את גזילת המוכר בקניניו כעומד במקומו והברשותו של המוכר קיים אצל הלוקח ע"י שהוא מעמידו בזה תחתיו, אבל סתימת הדברים שם מורה שאין הענין נגמר בהקנאת קניני הגזילה אלא בכח תקנת שבח דדינא דשבח שהוא מתקנת השבים ל"ה שייך אצל הלוקח לולא ענינא דמה מכר, וכ"מ שם בד' הרשב"א דכל מה דאיבעיא לן הוא מפני דהשבח אינו אלא מתקנת השבים ועיי"ש בשמ"ק בשם האב"ד והרמ"ה, ואהני מה מכר לומר שקיום התקנה בהוויית השבח לגזלן יהיה בהווייתו ללוקח הבא מכוחו וכלשון הרמ"ה שם עיי"ש [ושם לוקח עליו מחמת קניני הגזילה].

במלחמותיו בשמעתין כ' דמש"א אי שתקת באבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' ענינו מה מכר[254], ביאור דבריו שאנו מעמידים הדרך ללוקח בזכותו של מוכר במוחזקותו וממילא אין עליו טענת ממ"נ, ושני דרכים יתכנו בזה, האחד דנימא דע"י שי"ל למוכר את הקרקע לעצמו בדיני מוחזק דידיה אזי בדיני מכירה נדון כאת שלו הוא מוכר וכל עוד יש מצב ספק ממון אשר בכוחו להעמיד הממון למוכר לולא מכירתו אזי קיימת מכירתו בדיני מכירה והלוקח מחמתה בא (ונתבאר בארוכה בהערה 256),[255] ולדרך זה ענין מה מכר מתפרש כפשוטו שבדיני מכירה ראוי לו למכור את אשר י"ל שהוא השליט ע"ז לגבי מצב הספק, ואדמון דפליג ס"ל דהוויית הספק שיש למוכר אין בכוחה להעמיד הממון ביד מאן דאית ליה ממ"נ דגזילה וזו טענת דרכי חד גבך הוא, הדרך השני שי"ל בזה הוא שזכות המוכר במוחזקותו עומדת לו ללוקח כל ימיו שהמוכר תובע בה העמדת הקרקע בידיו בהיותו בא כוחו שהרי המוכר היה זכאי שתהא לו שדהו לעולם ולהעמיד בה אחר במקומו שזה חלק מהווייה דידיה ואם תלקח הקרקע מהלוקח עתה הרי"ז כנלקח מהמוכר למפרע שלא כדינו[256] ממילא אין הלוקח צריך לזכות מוחזקות דידיה ובטלה טענת הממ"נ, והטעם בזה הוא ע"י מה דנימא דטענת ממ"נ ענינה שאין עושים ממ"נ דגזילה בהכרעות ממון וכמושנ"ת לן צד זה לעיל סי' ח' דלא עבדי' דינא דשני שבילים בספיקי ממון ובזה יועיל מה שהלוקח עומד בזכותם של ארבעת המוכרים כיון דטענת תשלומין ודאיים מחמת ממוני גבך ל"ש בתביעת דרך וכמושנ"ת לנו שם בסי' ח'[257], כי טענת הממ"נ הלא שייך רק בחד גברא שתובע זכויותיו בספיקי הממון אבל בארבעה שכ"א תובע צד ספק דידיה אין האחד מהם מפסיד מפני הממ"נ עם חבירו וכ"א נדון לעצמו ממילא מה שכוחו של מוכר יוכל לתבוע קיום השדה ללוקח עושה כאן נדון דארבעה בעלי דינים שא"א לבא אליהם בתורת ממ"נ ומה דהלוקח האחד ממ"נ מעכב ממון שאינו שלו לא איכפת לנו כלל כיון שלא מזכותו אנו באים להנהגה זו ושוב גם הוא עושה כדין[258], ולפ"ז ענין מה מכר הוא מה שענינו של המוכר במכירה הוא שזכויותיו יעמדו ללוקח וכוחו יתבע קיום המקח ללוקח, וזה ע"י מה שהלוקח כעומד במקום המוכר, שאילו אין ענינו עם המוכר אלא במה שהמוכר פועל לו כח קנין בגוף הממון אין קיום מקחו בידו קיום תביעת המוכר בקרקע ולא יזכה הלוקח במוחזקות המוכר, ואדמון ס"ל שאין בכח המוכר להעמיד גזילה ודאית ביד לוקח וכמושנ"ת.

בב"ב ל. בסוף הדיבור הביאו ד' ר"ח שכ' דלוקח לית ליה למיחת לדינא עם המערער על בעלותו של זה שמכר לו ובשם הרשב"א כ' לא כן דהא כל זכות שתבא לידו מכר ראשון לשני ולא יוכל לדחות ולומר לאו בע"ד דידי את, ומי יתננו להבין כיצד זה מוכרים זכות טענה ועמידה בדין,[259] ולכאורה ביאור הדברים הוא דסברת הר"ח דרק המוכר הוה בע"ד הוא מפני שהוא בעל הזכייה והיינו דכח קנינו בקנייתו מהמערער היא אשר הוציאתו מידי המערער והיא העומדת לדין עתה עם המערער אשר יכחישנה ובזה ס"ל לר"ח שרק בעל הקנין הוא הבעל טענה בזה, אם מפני שהוא בעל המעשה[260], ואם מפני שהוא בעל הזכות לתבוע את זכותו והיינו דמשפט יציאת ממון מידי מוכר ללוקח הוא משפט ממון של הלוקח אשר כח לו וזכאי הוא בחלות קנינו –כאשר הקנהו המוכר- להעמיד הממון לעצמו ולהפקיעו מידי המוכר וד"ז הנו זכותו בכח העמדת ממון אשר קנה לעצמו והנו ככל משפטי ממון שהנם דינים וזכויות וכח הטענה בזה נתונה לבעל הזכות התובע קיום זכות זו, והיינו דכיון שקרקע זו של המערער היתה אין אדם בע"ד בה בטענתו להפקיעה מידו אלא ע"י מה שטוען שזכאי הוא בחלות ההוצאה מידו ואת קיום זכותו זו הוא תובע אבל אם אין זכאותו בממון בעלת כח נגד המערער אשר לא מכר לו מעולם ורק דע"י שאינה של המערער ממילא היה יכול לזכות בה בקנינו מאת זה שמכר לו כי אז טענת זכות דידיה בממון צריכה להקדמת ביטול כח המערער מכאן ואשר בזה לית ליה כל זכות ונמצא בא לסלק את המערער בטענת מי שאינו בע"ד בגוף סילוק זה,, ובזה באו ד' רשב"א דע"י שהלוקח מאותו בע"ד עומד במקומו בכח קנייתו והוויית הקרקע בידו היא קיום דינו של המוכר ממילא גם זכותו של לוקח זה בקרקע היא קיום זכותו של המוכרו לו נגד המערער ואף היא עומדת לדין עם המערער שהרי אנו דנים כמי שבא כח קנינו של המוכר אליו, [והלוקח בע"ד בזה כמושי"ת לפנינו]

בפ"ז מערכין הלט"ו כ' דאם כתבה האשה ללוקח ראשון דו"ד אין לי עמך ומכרה לשני אינה טורפת ממנו מדינא דמה מכר וכ"כ הרה"מ ספי"ט ממלוה, ופשטות דבריהם לא באו לומר אומדנא מצד סילוקה של האשה שיהא קיים גם ללוקח אלא עיקר דין, ועיקר דין זה יתכן היה לקיימו במה דנימא דבכוחו של לוקח ראשון למנוע גבייתה כלול גם כח הקנאת בעלות כזו ללוקח אחר[261], אבל לישנא דמה מכר משמע יותר שכוונתם דאמנם הסילוק פעל שאין לה זכות בשיעבודה נגד בעלותו של לוקח זה דווקא אבל היות והשני נדון כעומד בבעלותו של ראשון ולא כבא מכח עצמו ע"י הקנאת הראשון מתקיים גם אצלו דין סילוקה.

ליקטנו כמה מקומות שאין ענינם אומדנא אלא עיקר דין[262] אשר הלוקח נדון בהם כעומד במקחו במקום המוכר,[263] ואף דודאי יש מה מכר בש"ס שאין הכוונה בו אלא אומדנא, [264] וגם עיקר לישנא דמה מכר מורה על פעולת המוכר במכירתו, צ"ל דהכל בא מכוונה אחת דזו צורת מכירה וכ"ה האומדנא.[265]

ענין זה דהלוקח עומד במקום המוכר אין ענינו בעיקר דיני הקנינים, דודאי גוף דיני הממון ובעלותו של לוקח הנם כח דידיה בשליטותו בממון ואין כוחו בממון ע"י המוכר ומכח דין עמידת הממון למוכר[266], וכל מה שיש לדון בזה הוא בתורת מקח עצמו שאין פעולת המוכר בזה כיצירת תורת קנין ללוקח בחפץ אלא כמעמידו במקומו וזו היא תורת ההקנאה ועשיית המוכר הפועל קנינו של הלוקח[267], והנה סגנון זה יתכן ויועיל לענין בתי ע"ח אשר הוא דין מסוים בתורת מקח והעברת בעלות המוכר ללוקח בצורת מקח שבזה ניתנו דיני בתי ע"ח וכאשר אמרנו שתוכן פעולת מקח היא העמדת לוקח במקום מוכר כך שדיני בתי ע"ח רואים את העמדת הבית ללוקח אחרון כהעמדתו למוכר דידיה, ובההיא דאבדה לו דרך שדהו וגזלן שמכר הרי די לן במה שנדון תורת שימוש למוכר בקיום החפץ ביד הלוקח כדי שתקנת השבים דידיה ומוחזקותו יתבעו זכויותיו ללוקח ולשון מה מכר יתפרש בהם שמצד המוכר הענין מתבקש לעמוד ללוקח וכהנך מה מכר שענינם אומדנא, אבל בההיא דכתבה לראשון דו"ד אין לי עמך וכן בד' הרשב"א דהלוקח בעל טענה נגד המערער הרי צריכים אנו לראות את קניניו של לוקח כבעלותו של מוכר כדי לקיים לו בעלות נגדה, וד"ז הרי לא יתכן.

ביאור הענין הוא, דאף שעיקר עמידת אותם זכויות ללוקח בא מכוחו של מוכר הזכאי בהם גם בענין העמדתם ללוקח מ"מ סופם של זכויות אלו הוא להיותם קנויים ללוקח אף שבעצמותם ל"ש בהם מכירה, והטעם בזה הוא דכיון שבמכירתו ללוקח נסתיימה הוויית המוכר בחפץ במה שהוא עומד לרשות לוקח אזי ממילא נקבע בזה בדיני זכויותיו של מוכר שקיומם יהא במה שיעמדו ללוקח כיון דזה עתה מהותו של המוכר בחפץ, וממילא נפעלו דיני אותם זכויות שיהא דינם היום ללוקח והלוקח הפך להיות בעלים בהם במה שזה קיומם של זכויות המוכר כי זכויות המוכר הם זכויות מקח דידיה ולא זכויות המתייחסות לגברא ובהיות תורת זכויות המקח בעת הזאת להיות ללוקח הרי זה גוף דינם וקיומם של זכויות אלו שיהיה הלוקח בעלים בהם, וכמדומה שהיא סברא נכונה במשפטי הזכויות, ולכן בההיא דכתבה ליה לראשון כיון דבתורת בעלותו נגדה כלול גם כח המכירה אזי אף אם לא נדון שיהא לו כח מכירת הקרקע נגד שיעבודה כמי שי"ל כח הקנאה ביחוד לענין זה [וכמושנ"ת לעיל בהערה 261 עיי"ש] עדיין כיון דעצם היות לו שימוש העמדת ד"ז ללוקח שייך לבעלותו נגדה אזי בממילא קנינו של לוקח קיים גם לנגדה כיון שבזה מתקיימת בעלותו של מוכר, וכן בד' הרשב"א דהלוקח הוה בעל טענה נימא דע"י שהמוכר בקנינו נגד המערער נדון כזכאי נגדו בלקיחת הקרקע ואשר בזה כלול כוחו להעמידה ללוקח ממנו וסיום כח זה הוא היום בהיות הלוקח בעלים על הקרקע ממילא הפך הוא כבעל הזכות הלזו נגד המערער בקיום בעלותו וממילא בתביעתה,[268] ויהיה זה הביאור גם בבתי ע"ח דקיום החליטה למוכר הוא במה שהקנאתו תתקיים ללוקח במוחלט כלפי מוכר ראשון וזה סיבה שדיני החליטה יהיו ללוקח.[269]

הרי מבואר מש"כ בתוס' תוס' להרא"ש דבמכר בינונית וזיבורית ושייר עידית דינא דמה מכר הוא אשר ימנע מלוקח ראשון לומר אי אפשי בתק"ח, והיינו דהן אמנם דגם בלא דינא דמה מכר קיים עיקר דינא דהנחתי למנוע גביית הבינונית וזיבורית מלוקח שני כל עוד שלא אמר לוקח ראשון אי אפשי וכמבואר מתו"ד תוס' תוס' הרא"ש היינו מפני זכותו של לוקח ראשון שזכות ההנחתי חלה לו במקחו לתבוע קיום הבינונית וזיבורית לו ולבאי כוחו ומה"ט עדיין היה בידו לומר אי אפשי ולזה בא דינא דמה מכר הקובע דכיון דבמכירתו אותם נסתיים ענינו בהם בעמידתם ללוקח דידיה אזי בממילא נקבע בדיני זכויות הנחתי שיהא הענין ללוקח זה ושוב הו"ל זכותא דלוקח שני ואין לוקח ראשון בעליה לומר בה אי אפשי.

מבואר ענין מה מכר שבטענת אי שתקת, דענינו של אי שתקת כבר נתבאר לנו בסי' ח' אות ב' שזכאי בעל העידית במניעת הגבייה ממנו בטענת אל תבא אלי במה שאין הזיבורית אצל הלוה שזו אינה טענה כיון שבידו להשיבה וכמושנ"ת שם באורך, והנה זו זכות הקיימת בפועל ללוקח ראשון כל עוד כח התביעה הוא בהעדר הזיבורית אצל המוכר ובידו לבטל תביעה זו, ובמוכרו העידית ללוקח שני סיים כח עיכובו בענין ההעמדה ללוקח ונסתיימה הזכות ללוקח שני כיון שזכאי הוא לעמוד במה שהראשון יכול לעמוד בו והרי על הראשון אין כל תביעה כיון שבידו להשיב הזיבורית, וכיון

שכח לו לעמוד נגד הבע"ח שוב משלחו הוא בפועל אל לוקח ראשון כדין לקח בינונית ושייר בינונית אשר הועיל לו מה מכר לשלח הבע"ח אל לוקח ראשון.

גוף ענין זה דבמכר בינונית ושייר בינונית דכוותה יכול הוא לשלח אל המוכר וכן מש"א בגמ' דבמכר העידית האחרונה ושייר בינונית וזיבורית איכא מה מכר לזכות ללוקח טענת אי אפשי בכ"ז לא יועילו דברינו שבכאן, וצריכים אנו בזה למשנ"ת לנו באות ב' אשר היא אומדנא הפועלת חידוש זכות מסוימת ללוקח וכמושנ"ת שם, או דנימא באלו כד' הראב"ד[270] והכל כלול בכלל הגדול דמה מכר שענינה של מכירה שיהא הלוקח כמוכר, ועוד צ"ת בכ"ז.

בין כסה לעשור תשנ"ז

בריך רחמנא דסייען

מפתח ענינים

פרשת מיטב.

עידית דנזקים, בינונית דבע"ח, זיבורית דכתובה.

ענינו

המלוה הכתובה בתורה שבפרשת מיטב שונה מהמלוה הכתובה בתורה שבעיקר החוב...................................................... סי' ב סוף אות א

בהא דלר"ש שהוא מפני תיקון העולם ל"ה קנס.................. הערה 5

אם ענינו שיוכל הניזק לקחת את אשר יחפוץ..................... עמוד 39

אם ענינו שיהא לניזק קבלת מיטב או שתהא נתינת מיטב מהמזיק סי' א אות א

קיום פרשת מיטב הוא בעצם זכייתו של ניזק בזכות בחירת המיטב........................................... שם אות ב, ג, וראה סי' ה אות ב והערה 124

הא דלולא קרא דמיטב אין הניזק בוחר לו מיטב.............................

....................................................... עמוד 41 - 43, וראה הערה 151

יתכן שכל מה שניזק זכאי בעידית הוא ע"י מה דמעיקר דיני גבייה י"ל זכות בחירת מין גבייה..................................................... הערה 146

אין מיטב מחייב פירעון שאינו ראוי להתבע בדיני השיעבוד.........

................................................... סי' ב סוף אות א, וראה הערה 158

היש במיטב יותר מקביעת בחירת גבייה........................................

....................................... עמוד 14, 46, הערה 146, וראה הערה 158

האם תביעת מיטב היא צורה בזכות הפירעון או תביעה לעצמה הערה 12, עמוד 6, וראה הערה 85

אם ענינו שקבעה תורה שרק עידית הויא פירעון הגון.....................

..................................................................................... סי' ד אות א

אם תקנת בינונית היא שזיבורית אינה פירעון הגון..........................

................................................................................. הערה 81, 162

המתחייבים בו

תורת מיטב ובינונית בחיוב הבא ע"י התחייבות..................... סי' ד

ענינו בערכין [אילו היה שם דין זה]........... הערה 77 ד"ה אלא שיש

ענין חיוב בינונית במלוה שאינה כתובה בתורה................. עמוד 27

חוב דהתחייבות האם דינו בבינונית.................................. הערה 91

מאי דס"ד דינא דעידית במתחייב מנה להקדש אינו אלא בבאים לגבות ממנו.............................................................................. סי' ד אות ג

בהא דס"ד שאין דין מיטב אלא בנגבה בע"כ............................ שם

צורת חלותו

אם המיטב נדון כגוף החיוב בשם החיוב ממון................. הערה 95

בשי' רש"י בגיטין נ. בשפאי עידית לאחר הנזק..............................

................ עמוד 4, סוס"י ב, עמוד 27, 33, 44, הערה 146, 150, 157

הקובעת היא לד' רש"י גם בדיני השיעבוד בבחירת גבייה..............

.......................................................................................... עמוד 22

היש קביעת קרקע לשיעבוד גם במי שדינו זיבורית........... עמוד 23

האם אמרה רש"י לכו"ע או רק למ"ד בדמזיק שיימי'.....................

................................................... סוס"י ב, עמוד 34, הערה 13, 108

הנחלקו עליו הראשונים בעיקר סיום קרקע בהשתעבדות או על מה שלא משתנה הענין בהשתדף............................................... הערה 156

הנחלקו עליו גם בקביעת שם מיטב, ומה דין נשתדפה עידית אצל הלוקח............................................................................ שם ד"ה ואם כן

הנחלקו עליו בקביעת שם בינונית לגבי נשתדפה העידית...............

........................................................................ שם ד"ה ואשר יראה

הנחלקו עליו גם בבע"ח שכ' מעידית דידיה................... הערה 126

בקו' תו' על רש"י מסוגית יוקרא דלקמיה.......... עמוד 43 - סוס"י ו

חיובו

במאי דס"ד דאי לית ליה מיטב אמרי' זיל טרח וזבין ואייתי כסף סי' ב

אם הכוונה בזה טירחא או רק הוצאת ממון....................... הערה 20

אם האי ס"ד היה גם לקניית מיטב.................................... הערה 16

במה שהתוס' בריש סוגיין לא הביאו סוגיא דדף ט. להוכיח שא"ח לקנות....................................................................................... הערה 17

מאי קמ"ל קרא בפטור הטרח וזבין................................... עמוד 14

לסוברים דגזלן א"י לשלם בסובין היש עליו בזה חיוב טרח וזבין הערה 40

דינא דמדי במיטב........................................................ סי' ב אות ב

תורת ממון שבו

יש תורת שיעבוד ממון בחוב מיטב........................... עמוד 33 - 34

כיצד דין הנזקים בעידית מחיל שיעבוד ממון................. הערה 123

תפיסת שיעבוד מיטב אם במתחייב מאליו ואם במחויב מן הדין כחוב מין מסוים...................................................... סי' ה, וראה עמוד 17

מה שייך ענין זה בעידית דמזיק.................................... סי' ה אות ב

התורת ממון שבו הוא כח בחירת גבייה.................... שם, ועמוד 55

באין לו כדינו

בהא דאמרי' אי דלית ליה פשיטא...................................................

............................................................ הערה 77 ד"ה והנה לכאורה

באין לו מיטב והניזק רוצה להמתין................................ הערה 124

במה שהנפרע בזיבורית בהעדר עידית אינו זכאי להחליפה כשיהא למזיק עידית............................... הערה 85, וראה הערה 124, והערה 95

בד’ הרא"ש דלעולם בעי’ מיטב או דניזק או דמזיק.......................

..................................................................................... סי' א אות ג

בהא דאם אין לו אלא פחות ממיטב ויתר עליה אינו חייב לתת את היתר............................................................ סי' ב אות ב, סי' ג, עמוד 27

בדין בינונית דבע"ח בזה.................................................. הערה 81

בהא דלקיחת יתר מדינו נחשבת לקיחה יתירה בדיני ממון, ואם הוא דווקא בבא מכח דיני עידית או בכל בחירת שדה................................

.............................................................. סי' ג, עמוד 41, הערה 151

מניעת לקיחת יתר על דינו תתכן לחול בחלות השע"נ.....................

......................................................................................... הערה 55

בהא דאם אין לו אלא עידית וזיבורית דינא דבע"ח בזיבורית..........

.......................................................................... עמוד 22, הערה 81

באין ללוה אלא זיבורית ולערב יש בינונית........................ עמוד 47

שומתו

ביאור הפלוגתא במי שמין........................................... סי' א אות א

שיעור בדניזק הוא מה ראוי לו, ושיעור בדמזיק הוא עד כמה נשתעבד................................................................. סי' א אות א, ב, הערה 131

בשומת מזיק לא נוכל לומר שבדין עידית נאמר שפחות מזה אינו פירעון הגון................................................................................ עמוד 27

אם שומת מזיק תלויה בסברת תיקון העולם........................ הערה 4

אילו שומת בדמזיק הוא בעיקר חיובו הו"ל קנס................. הערה 5

בד’ הרא"ש דלעולם בעי’ מיטב או דניזק או דמזיק.......................

..................................................................................... סי' א אות ג

אם יש במיטב צורה מסוימת אשר בבינונית אינה מתקיימת כלל אף לא לעומת זיבורית, ואם מיטב דניזק שונה בזה...................................

........................................................ הערה 10 ד"ה והנה, והערה 11

אם בעידית דניזק איכא ענינא דקפיץ עליה זבינא............................

......................................................................... הערה 10 ד"ה והנה

עידית דניזק אף הוא שיעור ולא גוף מסוים....................... הערה 56

בד' הגרעק"א דמיטב אינו אלא במה שהי"ל בשעת הנזק...............

..................................................................................... הערה 7, 16

מה ענין בדמזיק שיימי' אם בקרקעות המשועבדות או בקרקעות השייכות למזיק................................................ הערה 156 ד"ה ואשר היה

מכר את העידית היש עליה שם עידית דמזיק, ומה דין הבינונית בזה ובנשתדפה העידית.............................................................. הערה 156

בהא דאיכא שם בינונית על הביונית אף בהיו שם נזקין שקדמו לבע"ח אם בגבייה ואם בשיעבוד.......................................................... שם

סוגיית יוקרא דלקמיה

ביאור הסוגיא.......................................................................... סי' ו

טענת א"כ הורעת............................................... עמוד 43 - סוס"י ו

התלויה היא במ"ד בדמזיק שיימי'.................................. הערה 146

טענת א"כ נעלת דלת....................................................... הערה 153

בשי' הרא"ש באותה סוגיא............................................ סי' ו אות ב

ביאור ענין גלי דעתיה שחפץ למוכרה............................ הערה 155

בשי' השו"ע בפלוגתת רש"י והרא"ש............................. הערה 153

בתביעת יתר מדינו.................................................. שם והערה 136

הנדון בסוגיא שם בכתובת אשה...................... הערה 136, 140, 151

מה דין מטלטלין בכל ענין זה.......................... עמוד 42, הערה 151

כסף או מיטב

ענינו............................................................................. הערה 9, 15

האם כסף הו"ל יתר מעידית [כעידי עידית]..................... הערה 138

אם שייך שיהא מ"ד מיטב ולא כסף............ הערה 95 ד"ה ולדברינו

בהא דמיטב דמזיק פוטרו מכסף בדינא דכסף או מיטב..................

..................................................................................... סי' א אות ב

בהא דאם אין למזיק אלא קרקע אחת אין הניזק יכול לתבוע כסף [למ"ד בדמזיק שיימי']................................................................. הערה 9

אם מה שי"ל למזיק כסף יחשבנו כאית ליה עידית דניזק................

......................................................................................... הערה 15

בי"ל מיטב והניזק תובע כסף או מטלטלין............. הערה 129, 138

במגבהו יותר ממה שחפץ

במש"כ רש"י דפשיטא דאם בעידית יפה כוחו של ניזק כ"ש בבינונית.................................................................................................. סי' ה

אם ד' רש"י קיימים גם כשבוחר לו קרקע מסוימת ולא מין מסוים הערה 139

בנדון אם יכול התובע למאן מלקבל יותר מדינו..............................

.......................................................... הערה 10, 65, וראה הערה 15

כאשר החייב עצמו מגבהו............. הערה 10 ד"ה ואמנם, הערה 68

אם גם מי שדינו בזיבורית יוכל לעכב הגבאת יותר מדינו................

.......................................................................................... עמוד 23

סברת הרב המאירי והיש"ש דכל אשר יחפוץ בכלל מיטב תליא במ"ד בדמזיק שיימי'............................................................ הערה 6, 130

סברתם תליא במה דמיטב הוא שיעור בשיעבודו של מזיק.............

........................................................................................... הערה 6

במה שדנו היש"ש כעידי עידית...................................... הערה 130

בגובה מיורשים ולקוחות ובדחייתם זל"ז

בהא דאם מכר לג' לקוחות בב"א נכנסו כולם תחת הבעלים............

....................................................... סי' ג אות ב, עמוד 48 - סוס"י ז

במכר או הוריש לאחד, ובהא דאמרי' ק"ו השתא בשלשה כולן נכנסו תחת הבעלים חד מבעיא................................. עמוד 23, 48, הערה 58

קנה ג' שדות בב"א ומכר העידית הצריך לוקח שני לדין מה מכר כדי לדחות בע"ח מעליו................................................ עמוד 18 - 23, 65

בהא דבספק מי מהלקוחות קדם כ"א גובה כדינו............... עמוד 19

בהא דראובן שמכר כל שדותיו לשמעון ושמעון מכר בינונית ללוי אין לוי דוחה בע"ח לעידית שביד שמעון................................. הערה 10

בהא דאם זבן לוי זיבורית והניח עידית אצל שמעון צריך לוי לטעמא דלהכי טרחי לדחות הבע"ח.......................................... שם ד"ה ושני

טענת להכי טרחי מספק.................................................... עמוד 22

אי שייך טענת להכי טרחי אצל חד........................... הערה 58, 165

באחין שחלקו והאחד נטל בינונית היגבנה בע"ח אף דמיתמי דינו בזיבורית.................................................................................. הערה 64

חובות ממון ושיעבודיהם

שיעבודי ממון

הנדון אם שיעבודא דאורייתא שייך גם לשעה"ג.............................

................................ הערה 24, סוד"ה ויש לי והערה 93 סוד"ה הנה

האם תביעת חפצים מסוימים בשעה"ג שייך לעיקר תביעת החוב או אינו אלא תביעת תמורה לעיקרו של חוב............................. הערה 87

שיעבודו של לוה הוא שיעבוד הוויית הממון ולא שהוא קנוי ללקיחת ממון...................................................................................... עמוד 6

שיעבוד הוויית הממון ענינו חוב הממון ולא חוב המצאתו.............

......................................................................................... הערה 34

בהא דחוב אתן אינו מחייבו מדין פועל..................................... שם

פלוגתת הראשונים אי למ"ד שעל"ד נחתי' לנכסי'............. הערה 23

במה שאין בע"ח חייב להשכיר עצמו כדי לפרוע חובו..................

..................................................................................... סי' ב אות א

אף טירחא בשל עצמו וכל מלאכה בכלל................................... שם

פטור הטירחא הוא ממה דנחשב עבדות............................ עמוד 10

בהא דגם פעולות קבלנות אינם משתעבדים בממילא........ עמוד 10

המתחייב בפי' לטרוח בגופו לפר"ח מהני רק אם נתחייב למלאכות מסוימות בצורת קבלן............................................................ הערה 33

בואנא אפלח [לר"ת] למדנו כח שיעבוד לפעולות בשל עצמו.........

................................................................ הערה 35, וראה הערה 47

בהא דהלוה מחויב בפעולת הקנאת הממון....................... הערה 34

ביאור הנדון בהחובל פט. אם האשה חייבת למכור כתובתה בטוה"נ לשלם לניזק........................................................... עמוד 7 ובהערה 25

בהא דאם אין שיעור שדה בראוי להגבות חייב המלוה למוכרה ולתת דמים.................................................................................... הערה 19

באם חייב הבע"ח למכור נכסיו לפרוע בדמיהם............... הערה 25

באם חייב הבע"ח לקיים מכירות נכסיו בשבועה...................... שם

באם הלוה חייב לקבל מעות כדי לפרוע בהם..................................

........................................................................... הערה 24 ד"ה ועי'

בהא דחייב לטרוח בגופו לבא לדון בפני ב"ד מומחין....................

................................................................................... הערה 44, 45

בנדון אם דמי שכירות משתעבדים בשעדר"נ.................... הערה 31

אם שייך שיהא אדם זכאי לגבות ולהתחייב דמים על גבייתו...........

......................................................................... הערה 113 ד"ה ועי'

קנין שע"נ אינה זכות תביעת הנכסים אלא שליטה בהם לתבוע שם את חובו................................................................................... עמוד 53

השייך קנין לראובן בנכסי שמעון להגבותם ללוי............ הערה 214

מלוה שאינה כתובה בתורה

ענין חיוב מלוה שאינה כתובה בתורה.............................................

............................................................ עמוד 6, 27, והערה 26, 113

מה בין דמי מקח לשכר פעולה.......................................... עמוד 36

ענין קציצת שומא בהם.............................................. עמוד 36 - 37

ענין דמי מקח דמי שכירות והלואה, הקציצה וההתחייבות שבהם, ואם צריך בהם מתחייב בן דעת............................. הערה 113, 118, 193

ענין דמי נהנה.......................................................... סוף הערה 113

זכייה מדין ספק ממון השייך בזה תביעת דמי מקח........................

........................................................................ עמוד 58, הערה 255

היש חיוב דמים במקח הנעשה שלא מדעת המוכר......... הערה 193

החלה ההתחייבות בקנין כסף......................................... הערה 119

משטה אני בך במוסיף על השכר.................................... הערה 118

חיובו של ערב................................................................ הערה 119

היש בשכירות חפצים נדון דמתחילה ועד סוף................ הערה 113

משכיר שהוריש או מכר........................ שם ד"ה אבל לא וד"ה ועי'

יורשי שוכר החייבים לשלם שכירות........................... שם ד"ה ועי'

בהא דאין השוכר ויורשיו יכולים להשיב החפץ תוך הזמן ולהפטר מדמי השכירות................................................................................. שם

אם גזילה הו"ל מלוה הכתובה בתורה...................... הערה 113, 193

אם חיוב ממון במלוה שאינה כתובה בתורה נתפס רק בממון שיש לו............................................................................................... עמוד 6

אימתי שייך נדון חיוב מדי במלוה שאינה כתובה בתורה................

.................. הערה 41 ד"ה ומאי דקשיא, וראה הערה 34 ד"ה ואמנם

הא דבשנים שלוו פרעונו של האחד פוטר את השני........................

........................................................................... הערה 26 ד"ה עוד

תשלומי נזקים

בהא דלולא נכתבו נזקים בתורה ל"ה מתחייבים מדין מניעת הנזק הערה 27

משמעות תשלומי נזק הם תורת תמורה ומקח לחפץ הניזוק...........

.......................................................................................... עמוד 40

תביעת תשלום נזקים ענינה תביעת החפץ ולא תיקון הנזק בגברא מה שהזיקוהו בחסרון ממונו................................................... הערה 134

אין התשלומין מתייחסים לשימוש דמים שהי"ל בחפץ.................

....................................................................................... הערה 135

חפץ שא"א למוכרו החייבים עליו בנזק..................... שם ד"ה ועוד

הא דהפסד כתובה לאשה צריך שתוכל בפועל למכור הכתובה ולקבל עליה דמי טוה"נ........................................................................... שם

בהא דבעי' קרא דפחת נבילה דניזק................................ הערה 135

אם שייך תיקון הנזק בדמים בלא שיהא חיוב דמים מן הדין...........

......................................................................................... הערה 27

תביעת תשלומי נהנה......................................... הערה 87 ד"ה אבל

פרשת נזקים וכל מלוה הכתובה בתורה אינה מסתיימת בהחלת חוב אלא קיימת עד התשלומין...................................................... הערה 26

צורת חלות החיוב ממון בפרשת נזקים...................................... שם

חלות הקנין ממון בשור תם....................................................... שם

הא דגזל ובא אחר ואכלו רמ"ג רמ"ג........................... שם ד"ה עוד

החוב ממון הנדרש מפרשת נזקים הוא שיהא לניזק על המזיק תורת תביעת ממון...................................................................... עמוד 9 - 14

הנדון בחיוב ללכת למדי, וביאור ארוך בסוגיית גזל מאחד מחמשה.......................................................................... סי' ב אות ב, והערה 41

בהא דחייב ללכת לא"י לעמוד בדין בב"ד מומחין............ עמוד 14

ענין תביעת מילוי החפירות ואם יש בה תביעת טירחת גוף............

......................................................................................... הערה 30

היש חיוב טירחת גוף בנזיקין ובכל מלוה הכתובה בתורה..............

.................................................................................... סי' ב' אות א

בדין הגנב בזה.................................................................. הערה 31

בהא דחייבים הם בפעולת השבה................... הערה 34 ד"ה ואמנם

ענין המיעוט מטירחת גוף בפרשת נזיקין............................ עמוד 9

חייב בדיני שמים

ענינו........................................................................... הערה 27, 42

אפשרות פרעונו....................................... הערה 27, 42 ד"ה ובאמת

דין מדי לגבי החיוב בדיני שמים...................................... הערה 42

בחיובי קנס בגרמא ובקלב"מ....................... 42 ד"ה עוד יש לעורר

שומת התשלומין.............................................................. הערה 96

כסף ושו"כ ושומתם

במה שהמתחייב מנה פורע בשוה מנה..................... סי' ד אות א, ב

ענין שו"כ ככסף.............................................................. שם אות א

מה היה לולא קרא דשו"כ ככסף, ובד' התוס' ריש קידושין..............

......................................................................................... הערה 77

לולא שו"כ ככסף הניתן לגבות משו"כ בדרך מכירה וגביית הדמים, מנ"ל לתוס' שם דשו"כ ככסף בערכין.............................................. שם

לולא דשו"כ ככסף הניתן לגבות משו"כ בלית ליה כסף...................

..................................................................... שם ד"ה והנה לכאורה

אם שייך לפרש דתורת שו"כ הוא מדין תמורה.............. סי' ד אות ב

אם תורת שו"כ ככסף ביטל תורת ממון מסיום מין..........................

..................................................................................... סי' ה אות א

אם תורת שו"כ ככסף ביטל תורת שומא בסיום מין........... עמוד 36

האם כסף עצמו היה נפדה ונחלף בשו"כ גם לולא קרא דשו"כ ככסף.............................................................................................. הערה 82

מה היה הקדש עושה עם כספו לולא קרא דשו"כ ככסף............. שם

חיובי ממון שבתורה נתפסים בכסף....... עמוד 31, וראה הערה 137

מקור ד"ז................................................. הערה 97, וראה הערה 82

אף מלוה שאינה כתובה בתורה כן..................................... עמוד 32

אף כתובה כן............................................. הערה 95 ד"ה ואי קשיא

אף שור תם כן, ובהא דא"א לסלקו בזוזי.................... שם ד"ה ושור

במה שאין יוקרא וזולא בכסף................. עמוד 32, וראה הערה 100

שומת תשלומין שאין בהם שיעבוד ממון [חזרת ריבית וחיוב בדיני שמים].................................................................................... הערה 96

במה דהיזק קרקע חשיב תביעת מטלטלין לענין שבועה................

......................................................................................... הערה 94

משנת הזהב מחייב את הכסף............................................ עמוד 36

תורת מטבע שבפדה"ב [ובחיובים הקצובים בתורה].....................

.......................................................................... עמוד 24, הערה 95

אם שם המין מטבע בפדה"ב קיים רק במחייב שבו או גם בחוב ממון הנוצר על ידו, והקיים הוא עד הפירעון.............................. הערה 74

מה דין אונס ומפתה ומוש"ר בהוספה על המטבע ועד אימתי קיים השם מטבע בהם......................................................... הערה 73, 74, 95

במה שדנים בחיובי התורה מה שהוסיפו על המטבע....... הערה 73

אם ההוספה מועלת גם לאחר שחל החיוב המסוים.........................

................................................................................... הערה 74, 95

אין ההוספה מועלת לשומת דמים בעלמא אלא לחייב מין מטבע הערה 75

הא דלמ"ד דהבא טבעא נתלית שומת פדה"ב בדהבא ............... שם

בהא דגבי’ קרקעות בשיעבוד פדה"ב אף שאינו נפדה בהם............

......................................................................................... הערה 77

שער ניסן ושער תשרי ביוקרא דלקמיה........... עמוד 43, הערה 143

חיוב מין מסוים

בד' הראשונים בע"ז סג. במתחייב מין מסוים לפועל בשכרו..........

..................................................................................... סי' ה אות א

היש חיוב מין מסוים בצורתו לאחר דינא דשו"כ ככסף............. שם

תוכן חיוב מין מסוים בצורתו דווקא.................................. עמוד 28

היתכן להתחייב מין מסוים בתורת זכות בחירת הגבייה..................

..................................................................................... סי' ה אות ב

הנוכל לפרש כן מה שפועל מחייב בעה"ב בזיל טרח וזבין.............

....................................................................................... הערה 125

בסוגיא דארנקי חדשה..................................... עמוד 33, הערה 114

המתחייב צורה מסוימת היש עליו שני חיובים חובת הדמים וסיום המין או אין כאן אלא חובת המין............................................ הערה 85

הא דאם אין לו המין המסוים חייב את דמיו, ובמה שאם פרע דמיו אינו חייב להחליפם באותו מין כאשר תשיגנו ידו............................ שם

במש"כ הר"ן שהמתחייב מין מסוים לפועל אף אם אינו חייב המין חייב דמיו, וכפי איזו שעה ישתערו דמיו..............................................

......................................................... הערה 78, 83, 85, 95 ד"ה ועי'

היתכן שיתחייב כו"כ מעות לשלמם בחטים...................................

........................................................................... הערה 95 ד"ה ועי'

היש בזה נדון דברירה................................... הערה 78, 83, 98, 102

גביית חוב

בשעת גביית השע"נ נעשה המקח על החוב...................................

................................................................. הערה 113 ד"ה ועי', 178

אם מעיקר ענין החוב היה ראוי שהניזק יקבע מאיזה מין יגבה.......

....................................................... עמוד 41 - 43, וראה הערה 151

אם סברא זו שייכת גם בבחירת קרקע מסוימת...............................

.................................................................. עמוד 42, 45, הערה 153

מה שהבעלים קובע איזו קרקע יגבה..............................................

.............................................. סי' ט אות ב, הערה 52, 57, 106, 229

במה שכשהבעלים ממאנים לגמרי לפרוע אמדי' מאי ניח"ל טפי לעכב אצלם................................................................................ הערה 52

בכח הבעלים לבחור ממון לתפיסת משכון................... שם ד"ה אם

אם גבו ב"ד שלא מהיכן שהסכימו הבעלים.................... הערה 106

אם שייך קנין ממון שיהא לתובע זכות בחירת הגביה.....................

..................................................................................... סי' ה אות ב

אם יש לבע"ח כח גבייה כשהבעלים חפצים לפרוע......... הערה 93

כל גבייה ממקצת נכסים ענינה לדעת כמה ראשונים כחלוקת שותפות..................................... עמוד 50, וראה הערה 166 מד"ה אלא שיתכן

בדעת רמב"ן בזה, ובמש"כ רמב"ן שאם שייר אצל לוקח פחות משיעור שדה אין הלה כופהו לגוא"א......................................... הערה 167

הבע"ח בעלים למכור הקרקע בשיעבודו בלא שיגבנה תחילה לעצמו, והוכחות לזה...................................................................... הערה 25

הנכונים הדברים גם בגביית שע"ג.................... הערה 77 ד"ה ואולי

ענין הכרזה בגביה................... הערה 25, וראה הערה 77 ד"ה אולם

בהא דשטרות לאו בני גוביינא.......................................... הערה 25

גבייה מהפקר..................................................... הערה 57 ד"ה ועי'

מה שא"א לסלק בע"ח בקרקע שאינה משועבדת לו......... עמוד 52

ערבות, וערבות דשע"נ

דינא דא"נ מערב תחילה יסודו אומדנא............ עמוד 48, הערה 160

היש דין א"נ מהערב תחילה בשע"נ, ואם יועיל הדבר להגבות מזיבורית............................................................................................... סי' ז

בד' הרשב"א בזה.............................................................. עמוד 46

בד' הראב"ד בזה............................................................. הערה 162

דינא דא"נ ממשועבדים במקום בנ"ח אין ענינו במקום שעה"ג אלא במקום שאין עיכוב בעלים.................................................. הערה 203

זכותו של לוקח היא לעכב הגבייה כל עוד אין לבע"ח טענת אין לי קרקע....................................................................................... עמוד 59

אילו יכול לוקח לסלק בקרקע דידיה היה מחיל עיי"ז טענת א"נ מנכסים משועבדים וכו' ואפי' הן זיבורית..................................... עמוד 54

אם שייך תורת גבייה דשע"נ במה שראוי לגבות בשעה"ג, ואם הגבייה מתייחדת בשם שע"נ........................................................ הערה 93

אם הלוה והערב חד נינהו היהא דין א"נ מהערב תחילה............ שם

אם יש ללוה רק חצאי שדות היוכל לגבות מערב.............................

................................................................ הערה 166 ד"ה אלא שכל

כשבעלים קובע במכירת אחת הקרקעות שבע"ח יגבו מהשאר היחול עיי"ז ללוקח כח לעכב גביית קרקעו................................... עמוד 66

אם יש ללוקח טענת מאי אפסדתיך................................. הערה 237

גב"ח משני יורשים לקוחות וערבים

במחלוקת הראשונים אם גובה לפ"ח או ממי שירצה ובביאור טעמיהם.................................................... עמוד 48 - 51, 67, הערה 64, 166

בדעת הרמב"ן בזה......................................................... הערה 167

היש חילוק בזה בין יורשים ללקוחות......................... הערה 64, 71

ביאור מה שדימו הראשונים שני לוקחים לשני ערבים, ומ"ש בזה לוקח אחד משני לוקחים................................................... עמוד 48 - 51

אם נדון אצל לוקח אחד חלוקת ערבות בנכסים............... הערה 166

בד’ הרא"ש שבשני לוקחים זכאי לקחת שדה שלימה מהאחד, ובדעת שאר הראשונים בזה.................................................................... שם

לסוברים דבשני ערבים גובה מכ"א מחצה ה"ה אם רק לאחד היה בינונית...................................................................................... עמוד 48

בהא דאין לוקח אחד דוחה אל חבירו........... סי' ט אות ב, הערה 57

כאשר לוקח אחד מוכן לפרוע היוכל חבירו לדחות אליו.................

.............................................................................. שם, והערה 234

בגוונא שאם יבא הבע"ח אל אחד מהם לא יוכל לדחותו לשני היוכל אותו שני לדחות הבע"ח אל הראשון..................................... הערה 57

בהא דאם מכר לוקח ראשון בינונית ושייר אצלו דכוותה צריך השני לדין מה מכר כדי לדחות לראשון..................................... שם ד"ה אלא

דחייה אל הפקר.......................................................... שם ד"ה ועי'

בהא דבספק מי מהלקוחות קדם ל"ח לטענת מה מכר [קו' הגרעק"א]............................................................................................ הערה 62

בספק מי קדם כשזמנו של האחד מבורר והספק בחבירו........... שם

הנחתי

אם ענינו הפקעת כח הגבייה או כח שילוח אל השדה האחרת, וענין אשתדוף בנ"ח................................................................. עמוד 67 - 69

בד’ הנה"מ דמה דלוה אלם ל"ח אשתדוף....................... הערה 237

בהניח אצל יתומים קטנים......................................................... שם

אין ענינו נגמר בעת הקנייה אלא צריך הוא לזכותו של לוקח בעת הגבייה..................................................................................... הערה 202

בהא דהזכות קיימת ללוקח שני אם צריך בזה למה מכר, ובד' תוס' תוס' להרא"ש בזה............................................................................ שם

בהא דלדעת תוס' תוס' להרא"ש לוקח ראשון יכול לומר אי אפשי, ולמה לא יהא כאי אפשי להוציא............................. עמוד 70, הערה 221

בלשון הגמ' גבי מכר בינונית וזיבורית דליתנייהו גביה דמצי למימר להו גבו מבינונית וזיבורית.............................................. עמוד 65, 69

בד' התו' בכתובות בזה דהבע"ח גובה ממי שירצה........... עמוד 65

הנחתי הפקר............................................... הערה 57 ד"ה ועי', 203

ביאור שי' רמב"ן דבספק מי קדם יש טענת הנחתי ול"ה כאשתדוף עמוד 68

במה שחילק רמב"ן בין ספק מי קדם בו ביום לספק דכמה ימים הערה 238

בויכוחו של רמב"ן עם איכא מ"ד אשר דימה הענין לדיקלא לברת הערה 239

בספק הנחתי, ובחזקת מ"ק דבעל ה' בניסן נגד ניסן סתמא בטענת הנחתי [אם ענינה טענה בין הלקוחות או טענה נגד הבע"ח].... הערה 62

מי שי"ל שני חובות הבטל עיי"ז טענת הנחתי כלפי חוב מסוים כיון דממ"נ יגבה מהלקוחות........................................... שם ד"ה עוד רגע

היש טענת הנחתי חצאי שדה................... הערה 166 ד"ה אלא שכל

ענין א"א בתקנת הנחתי..................................................... עמוד 69

היש תורת א"א בתקנת הנחתי כאשר אין בידו להגבות לבע"ח בע"כ אותה קרקע........................................................................... עמוד 69

אם שייך לחזור מאמירת אי אפשי.......................... הערה 224, 230

אי שתקת

ענינו....................................................................................... סי' ח

אם הוא ביטול זכות התובע או רק היתר לעבור עליו.......................

........................................................................ עמוד 59, הערה 204

אילו זכויות יכול הוא לבטל............................................. הערה 200

אם הוא סילוק ב"ד בלבד................................................... עמוד 52

אם הוא גם היכא דנעשית גזילה גמורה.............................. עמוד 52

אם הוא דווקא כשבטוחים אנו שכך יעשה......................................

......................................................... עמוד 52, 54, וראה הערה 189

באופן שאין לחוש שיעשנה.......................... הערה 205 ד"ה ושמא

אין ענינו אלא כאשר זכות התובע היא מחמת העדר אותו דבר שהנתבע מאיים עליו באי שתקת................................................ סי' ח אות ב

בקו’ רמב"ן דגם בקנה עידית לבד יאמר אי לא שתקת אתן זיבורית דידי למוכר.............................................................................. עמוד 59

בהא דכל מזיק יאמר אי לא שתקת אמכור עידית ובינונית דידי.......

............................................................................... הערה 188, 198

בד' התוס’ בכתובות שאין כח אי שתקת אלא למנוע הפקעת דינו שהיה ראוי קודם שבא לידו...................................................... הערה 205

ענינו ממשפחת כופין עמ"ס.................... עמוד 62, הערה 199, 210

אי שתקת בהגבאת מה שאינו משועבד לו......................... עמוד 52

במניעת גביית העידית....................................................... עמוד 54

ענין פוחתו מדינו, ואשר התוס' הזקיקו שיפסידנו באיומו יותר ממה שמבקש עתה................................................................... עמוד 55, 61

בד' הרשב"א שתלה זאת בפלוגתת קם דינא והדר דינא...................

.......................................................................................... סוס"י ח

בההיא דאבדה דרך שדהו............. עמוד 55 - 58, 60, 62, הערה 205

בהא דבאתי מכח חד א"י לומר מזבנינא לד'........... הערה 204, 205

בהא דהאתי מכח חד א"י לומר אשיב שדה אחת למוכר.................

......................................................................... הערה 205 ד"ה עוד

בהא דהאתי מכח ד’ מותר לו להשיבם אליהם................ הערה 204

בטענת אי לא שתקת מהדרנא והלה יזכה במה מכר........... עמוד 59

בשותף שקנה שני חלקים אשר יחדיו יש בהם כ"ח........................

................................................................ עמוד 54, הערה 185, 197

בשני יב"ש שלקח אחד שדה מחבירו............................. הערה 181

בכ’ ללוקח דו"ד אין לי עמך והלה מכרה................................... שם

בישראל הבא מחמת עכו"ם...................................................... שם

במש"כ הרא"ש דאי לא טעין טעני' ליה......................... הערה 183

אי שתקת להוציא ממון................................................... הערה 243

מה מכר ראשון לשני וכו'

הנו דין תורה................................................................... הערה 232

ענינו בכללות................................................................ סי' ט אות ג

ענינו במכר לוקח ראשון לשני עידית האחרונה...................... סי' ט

בביאור אריכות לשון הגמ' בזה......................................... עמוד 65

בד' תוס' תוס' להרא"ש דמכר הבינונית ושייר אצלו עידית האחרונה שייך לתורת מה מכר................................................................... סי' ט

בכח לוקח לשלח אל קרקע שביד המוכר.................... עמוד 65, 67

כל היכא דזכה לוקח בכח מה מכר לשלח אל המוכר היש בידו להגבות משלו בע"כ של בע"ח............................ סי' ט סוף אות א, עמוד 67

ומה דינו של לוקח שקנה שני קרקעות בזאח"ז............... הערה 232

מה מכר בזכות המוכר לאי שתקת.......................... עמוד 64, 66, 79

בביאורו של הראב"ד בענין מה מכר.............. עמוד 63 , הערה 228

הנחלקו עליו הראשונים............................................... עמוד 64, 64

לביאורו של הראב"ד מה דין שנים שקנו בב"א................. הערה 59

החייב לוקח ראשון לד' הראב"ד להשיב הזיבורית למוכר כדי שלא יגבו נזקין מעידית שביד לוקח שני....................................... הערה 201

אי איכא האי דינא במה שהמוכר ל"ה מעותד לעשותו....................

.......................................................................... הערה 10 ד"ה כבר

היכא דבלא"ה אית ליה ללוקח כח זה בקרקעו מדין אחר הי"ל בזה גם כח מה מכר...................................................................... הערה 232

ענין מה מכר בגזלן שחזר ולקח מבעלים הראשונים.......... עמוד 70

בבן לוי שמכר שדהו לישראל בב"ב סג.......................... הערה 247

בזכות לוקח להחזיק בשט"ח אחר שמחלו המוכר.......... הערה 245

בלוקח שני דבתי ערי חומה............... סי' ט אות ג, וראה הערה 270

בגזל ומכר והלוקח השביח........................ עמוד 72, 78, הערה 269

באבדה דרך שדהו............................. עמוד 72 - 76, 78, הערה 269

מה מכר בהנהגת ספיקות................................................ הערה 254

בקם דינא דספק ויבם...................................................... הערה 257

בשני יב"ש שלקחו שדה זמ"ז................................................... שם

בהורשה.................................................................................... שם

בכוחו של לוקח לעמוד בדין עם עם המערער [תוס' ב"ב ל.]..........

.................................................................................... עמוד 76, 78

בבבע"ח שכ’ ללוקח ראשון דו"ד אין לי עמך............. עמוד 76, 78

בהרחקת נזיקים.............................................................. הערה 262

בכח מכירת פשוט קודם חלוקה................................................ שם

בנתן לבנו גוף מהיום ופירות לאח"מ ומכר הבן חלקו בחיי האב הערה 264

בשומא הדרא מהלוקח................................................... הערה 265

בד’ נה"מ סי’ ע"ב סקמ"ג........................................................ שם

היש תורת מה מכר בקנין מצד הקונה............................. הערה 267

ספק בזכות מה מכר.......................................................... הערה 62

חיוב העמדת מקח

היש חיוב למוכר להעמיד המקח ללוקח ע"י שיגבה משלו............

............................................................... עמוד 63, וראה הערה 246

השייך הוא להתחייבות בדבר מסוים.............................. הערה 215

בד’ הר"ש אשר חילק בין מוכר קרקע גזולה למטלטלין........... שם

החייב מוכר לעמוד בדין עם המערערים......... עמוד 63, הערה 217

נזקים

בהא דמזיק שיעבודו אינו מזיק גמור מחמת היזק השיעבוד...........

.................................................................. הערה 113ד"ה ועי', 178

הזורק חץ על כלי של אחר ועד שלא הגיע החץ מכרו בעליו לאחר הערה 113 ד"ה ועי'

המותר להזיק בגרמא היכא דבדידיה עביד......................................

................................................................... הערה 181 ד"ה ובעיקר

בהא דמי שיש עליו טענת דרכי גבך אסור לו למכור לארבעה ולבטל טענה זו ע"י דיני ספק ממון................................................ הערה 204

הניתן לחייב דמים את הגוזל קרקע כל עוד גזילתו קיימת...............

....................................................................................... הערה 190

שותפות וחלוקתה [ותפוה"ב]

ענינה של שותפות........................................ הערה 262 ד"ה ואמנם

ענינה של חלוקה..................................... עמוד 50, הערה 169, 262

תורת המקח שבחלוקה למ”ד כלקוחות הן...................... הערה 169

למ”ד כלקוחות הן אזי נדון כלוקח בכל החלק............ שם ד"ה אבל

סוד ד’ רשב”ם שאין פשוט יכול למכור חלקו קודם חלוקה............

................................................................................. הערה 26, 262

הזוכה מהפקר מחצה ואח"כ זכה חבירו במחצית השניה הי"ל לשני זכות חלוקה......................................................................... הערה 262

הבא לחלוק עם שני שותפין............................ עמוד 51, הערה 170

שותף שמכר חלקו לשנים כיצד יחלקו עם שכנגדם.........................

.................................................................................. שם ד"ה והנה

שומת החלקים בחלוקה אם היא כלפי מה שהי"ל בשותפות או חלק מול חלק............................................................................. הערה 169

בהא דבכור נוטל חלקו במקו"א................................. שם ד"ה אבל

בהא דלא איכפת לן מה דחלקו של בכור שוה יותר מכפליים מחלקו של פשוט................................................................ שם ד"ה וכן מוכח

בהא דטול אתה שיעור ואני פחות אין שומעין לו............................

............................. שם ד"ה וכן יש להוכיח, והערה 185 ד"ה ואמנם

אין חלוקה בנכסים הקנויים בקנינים שונים [נכסי האב מול נכסי האם].................................................................................. סוף הערה 166

בד' מהר"ם בשותף שקנה שני חלקים אשר יחדיו יש בהם כ"ח......

.......................................................................................... עמוד 54

נבלל ממונו עם ממון חבירו היש שם חלוקת שותפות....................

...................................................................... הערה 191 ד"ה ומ"מ

פועל ושכרו

פועל הקנוי לשיעור ממון כקנוי לזמן................................ עמוד 11

בד’ הרא"ש דמה דפועל שנתחייב בקנין יכול לחזור בו הוא מדין גירעון כסף................................................................................ הערה 33

ענין חיוב שכר פעולה, וקציצת שומא בזה................ עמוד 36 - 37

בד' הראשונים בע"ז סג. לענין התחייבות מין מסוים לפועל בשכרו........................................................................................... סי' ה אות א

במעלת חיוב מעות בזה................................... עמוד 37, הערה 121

בד' רש"י ב"מ קיח. בטעמא דאין בעה"ב יכול לומר לפועל טול מה שעשית בשכרך................................................................ סי' ה אות א

בביאור דרשת בל תלין שברש"י שם...............................................

........................................................ עמוד 33, הערה 103, 117, 122

היש איסור בל תלין בשכר הנתחייב בדרך הקנאה...........................

............................................................................... הערה 117, 120

מן הסברא שבל תלין מלמדנו שתביעתו גוף הפעולה ולא דמי נהנה................................................................................ הערה 117 ד"ה ודע

אם גם ליורשי פועל חייב ליתן דמים.............................. הערה 104

במה שבעה"ב חייב למכור נכסיו להביא מעות לפועל...................

......................................................................................... הערה 21

אם בעה"ב חייב לעשות מלאכה כדי לשלם לפועל.................... שם

משטה אני בך במוסיף על השכר.................................... הערה 118

ספק ממון

בענין ס"מ לקולא........................................................... הערה 258

ביאור ארוך בסוגיית גזל מאחד מחמשה.......................... הערה 41

הפורע בספק פירעון............................... הערה 41 ד"ה הדרך השני

מה בין מאן דכאיב ליה כאיבא לבין אוקי ממונא בחזקת מריה

...................................................................... שם ד"ה אבל לדרכינו

בחזקת משפחה......................................................................... שם

במה שבתקפו כהן יכול הבעלים לומר לכהן אחר אתננו..................

......................................................................................... הערה 52

בהא דתפיסת בע"ח מהניא בספיקא ואין הבעלים יכול לומר לו ממון אחר אתן לך................................................................................. שם

בשני שטרות היוצאים על שדה אחת האחד זמנו מבורר ושל השני אינו ידוע..................................... הערה 62 ד"ה והנה ד' וד"ה והנה דעת

בד' הרשב"א דלא אתחזק ישראל בספק בכור בהמה טהורה..........

.......................................................................... שם ד"ה והנה דעת

אם חזקת מ"ק נידונית כודאי בדינא דספק תקנה.............................

.............................................................................. שם ד"ה ומעתה

ענין חזקת מ"ק................................................. הערה 191 ד"ה ועי'

ענין מוחזקות דדרד"מ......................... הערה 256 ד"ה אלא שעיקר

דמי מקח על קרקע מסופקת אשר המוכר מוחזק בה......................

......................................................................... הערה 62 ד"ה והנני

מה שביקש ר"ה בסוגיית ת"כ למנוע קדושת בכור ע"י הספק ממון האם הוא גם בגוונא דכדא"ג, ואמאי לא הביא ממתני' דשני זכרים דהשני ירעה עד שיסתאב...................................................................... הערה 191 ד"ה אח"כ

ביאור ארוך בסוגיית ת"כ................................................ הערה 256

ביאור מחודש באותה סוגיא שהנדון בה אם מוחזק זוכה בכח תביעה או רק בביטול התביעות ממנו...................................... שם ד"ה אולם

ענין הודאי במוחזקות אשר למדנו בסוגיית ת"כ דמהניא לגבי ההקדשה................................................................. הערה 256, 62 ד"ה והנני

אם שייך שבתורת הכרעה תועיל הכרעת מוחזק לאיסורים היוצאים מדיני הממון........................................... הערה 256 מד"ה אלא שעיקר

אין הכרעה זו קיימת לאיסורים שאין הנהגתם פגיעה במוחזק........

................................................................................ שם ד"ה ונראה

בהא דדין יהיה קדש מעכב חלות מעשר בהמה אף כשהוא חל בהכרעת מוחזק דהישראל...................................... שם מד"ה אלא דלכאורה

בד' הגבורת ארי בכח הישראל להפריש תרו"מ של דמאי...............

.................................................................... שם ד"ה אלא דלכאורה

לענין מה הנדון שם במעשר בהמה.................................................

...................................................... שם ד"ה אולם ומד"ה והנה בהא

בד' רש"י אשר הנדון הוא שמא יצא בעשירי..................................

....................................................................... שם מד"ה והנה בהא

ספיקות הנכנסים לדיר הקרבים הם............................ שם ד"ה אולם

אם התורת ודאי שייכא לדינא דשלו או לדינא דברשותו...................

................................................................... שם סוד"ה והנה שרשם

הורשה הו"ל כקדושה הבאה מאליה............................... הערה 257

ספק נדר להקדש............................................. הערה 87 ד"ה ועיקר

נתערב ממונו בממון חבירו היכול לתבוע חלקו בתערובת או רק דמים, [מו"מ בזה במדומע ובבכור שנתערב]........................... הערה 191

הדנים אנו תורת שני שבילין למוחזק............... עמוד 55, הערה 191

שני שבילין למ"ק, ואם יכול המ"ק לברור לו אחד מהם..................

......................................................................... הערה 191 ד"ה ועי'

היש תורת ס"מ לקולא בשני שבילין...............................................

............................................................ שם ד"ה ואמנם, והערה 258

התהא הכרעת רוב בשני שבילין בממון..........................................

.................................................... הערה 191 ד"ה ושמא, וד"ה אלא

רוב, וקבוע שאינו ניכר בממון................................. שם ד"ה ושמא

חד דאתי מכח ד’ באבדה דרך שדהו......................... עמוד 72 - 76

האם תביעת דרכי גבך היא תביעת עשיית מקח..............................

............................................................... עמוד 58, וראה הערה 257

תביעת דרכי גבך אין בה תביעת תשלומין......................... עמוד 55

אם ע"י זכיית הלוקח הבא מכח ד' בדינא דמה מכר יתחייב דמים לבעל הדרך.............................................................................. הערה 255

בהא באבדה דרך שדהו ילך לו בקצרה............................................

................................................... הערה 191 ד"ה ולכאורה כן מוכח

בהא דתביעת דרכי גבך בעי גבייה ע"י ב"ד, ובהא דרבים א"צ ב"ד שם מד"ה והנה בב"ב ועי' סוף הערה 195

עוד בתביעת דרכי גבך....................................................... סוס"י ח

אילו באנו לדון שם חלוקה............................ הערה 191 ד"ה ואמנם

האם תורת כדא"ג מישך שייכא בדינא דמוחזקות............................

............................................................ שם ד"ה ואמנם, וד"ה אח"כ

היש ס"מ לקולא בספק הפקר....................... הערה 205 ד"ה ושמא

במבואר בתשובת רמב"ן דשני שטרות היוצאים מכמה ימים אין בהם שודא וחלוקה....................................................... הערה 238 ד"ה גם

מתנו"כ

ענין ממון השבט............................ הערה 52 ד"ה אולם, הערה 134

ענין ממון שאין לו תובעין.............................................. הערה 134

היש ממון השבט בתרומה שבטלה ברוב......... הערה 191 ד"ה אלא

הניתן לעשות חלוקת שותפות עם ממון השבט......... שם ד"ה ומ"מ

מ"ש דימוע ותערובת מתנו"כ משבולת לקט שנתערבה............ שם

היש טוה"נ לבעלים הממאן ליתן............... הערה 52 מד"ה ובעיקר

עניני מקח וממכר

כח הלוקח הוא בגוף קנינו בחפץ ולא שהמוכר מעמידו בכוחו.......

.......................................................................................... עמוד 78

כח מכירה דבעלים אם הוא נדון כדבר נפרד או שהוא יוצא מכח מה שי"ל בפועל את החפץ לעצמו............................................ הערה 256

השייך בעלות לקנות חפץ חבירו.................................... הערה 261

אם קדושה הבאה מאליה תלויה בכח מקדיש אשר לבעלים או רק בשם בעלים................................................. הערה 256 ד"ה והנה שרשם

אם בעי' בזה תורת ברשותו........................................................ שם

היש תורת מכר בשדה גזולה, ובד’ הנה"מ בזה בשם בעה"ת..........

.............................................. הערה 246, וראה הערה 62 ד"ה והנני

מכירת קניני גזילה............................................................. עמוד 72

היש קניני גזילה בלא חיוביה.......................................... הערה 253

בתי ערי חומה

זכות גאולתם וענין חליטתם.................................... הערה 249, 250

זכות חליטה אינו דבר הנמכר............................................. עמוד 71

ענין מה מכר אצל לוקח שני.............. סי' ט אות ג, וראה הערה 270

ענין זה דמה מכר אצל לוקח שני היועיל גם לעמוד נגד מוכר ראשון............................................................................. הערה 249 ד"ה וכבר

למ"ד חלוט לראשון ולא לשני מה יהא בתום שנת ממכר שני, ומה דינו בכלתה שנת שני לפני הראשון.................................. שם ד"ה ויל"ע

היש זכות גאולה ללוקח שלו עצמו עדיין לא נחלט.........................

............................................................... שם ד"ה ואמנם וד"ה אלא