חקירת שוטר תחת אזהרה , ניראתה עד לא מזמן לחוקרי מח"ש דבר של מה בכך. ההלכה המחייבת אזהרה דקדקנית בדבר זכויות הנחקר- לא יושמה על שוטרים, שהוחזקו ע"י מח"ש ככאלה שיודעים היטב את החוק ואת זכויותהם.

ללא הנחיות מתאימות, וללא הקפדה על זכויות השוטר הנחקר- נוצר מצב בילתי ניסבל, שפגע בזכויות היסוד של השוטרים הנחקרים. וקרי מח"ש והפרקליטות ניצלו את חלל שנוצר, וניסו לא פעם להבנות ולהנות מהודעות והודאות תחת אזהרה, אשר נגבו ללא פירוט ראוי של החשדות , ויותר מכך, ללא שמירת זכות ההיועצות של השוטר הנחקר עם עו"ד.

לאחרונה, בהחלטה תקדימית פסל בית המשפט השלום בחדרה הודעות שוטרים שניגבו תחת אזהרה במח"ש , תוך ביקורת חריפה על חקירות מח"ש והקצין הבודק (שהיה בעצמו עו"ד). החלטה זו אומצה ע"י ביהמ"ש המחוזי בחיפה והפכה למחייבת. מה שהנחה את ביהמ"ש היא הלכת יששכרוב (בימ"ש עליון)- ההלכה החדשה המאפשרת לפסול ראיות באם הושגו שלא כדין ויש בהם לפגוע פגיעה בלתי מדתית בזכות להליך הוגן.

בתיק אותו ניהלה עו"ד אופיר נריה- כץ, מספר שוטרים, בינהם קצין משטרה , הואשמו בגרם מוות ברשלנות לאחר התאבדותו של עציר בתאו.

לנאשמים נאמר בחקירה שמדובר לכל היותר בעבירה משמעתית, אך בסופו של דבר הוגש נגדם כתב אישום חמור ביותר, בגין גרימת מותו ברשלנות של העציר.

על כך אמר בית המשפט השלום בחדרה:, "...הפגמים שנפלו בהשגת הראיות (ההודעות) ובמיוחד הפרת זכות ההתייעצות... נעשו בחוסר אכפתיות ואף תוך הטעיית הנחקרים... כתוצאה מכך לא הכינו את משנתם סדורה לקראת החקירה, ונפלו בפח..."

כאמור, ביהמ"ש המחוזי בחיפה קיבל את טענות ההגנה ונתן גושפנקא להחלטה זו.

לאור חוקי היסוד והלכת יששכרוב, יש לאזן יותר מבעבר בין גילוי האמת והמלחמה בפשע לבין זכות החשוד והעצור להליך משפטי הוגן וראוי, ושמירה על אוטונומית הרצון שלו . הזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי משמשת כאחד הטעמים להגנה על חיסיון מפני הפללה עצמית ועל זכות השתיקה – וממנה ניתן להשליך גם על זכות ההיוועצות עם עו"ד.

הזכות לבקש מינוי סניגור מעוגנת בחקיקה – גם אם הנחקר הנו בגדר חשוד בלבד ולא עצור בהתבסס על סעיף 34 (א) לחסד"פ סמכויות אכיפה - מעצרים י,וסעיף 19 לחוק הסנגוריה הציבורית .הזכות לשתוק ולא להשיב לשאלות עומדת לא רק לנאשם במשפטו אלא גם לחשוד בחקירתו , ואין נפקא מינה לגבי אמיתות ההודעה או תוכנה.

בעצם העובדה שלא נתנה לשוטר חשוד האפשרות להיוועץ בעו"ד נפגע חופש הבחירה שלו במסירת הודאתו/הודעתו בחקירה כך שלא נתנה באופן "חופשי ומרצון".

לא תמיד מדובר על אי הפללה דוקא. בתיקים רבים, דווקא התייעצות עם עו"ד מידע ונתונים רבים חיוניים לצורך גילוי האמת מתווספים לעדות.בייחוד מתחזקת טענה זו כאשר מדובר בעבירות מורכבות כגון גרם מוות ברשלנות , אשר מבחינה משפטית מדובר בעבירה סבוכה ומורכבת אשר אינה ברורה מאליה, אשר טומנת בחובה שלל של מחדלים והתנהגויות אפשריים חלופיים .

כיצד קובעים האם ניתן לפסול הודעת חשוד כלל הפסילה הפסיקתית:

1. אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראייה: בגבייה הפסולה שהתבצעה אין לומר שמדובר בהפרה טכנית, שולית או זניחה כי אם בהפרה בוטה ושיטתית של זכויות בסיסיות ומרכזיות בזכותו של השוטר להליך חקירה הוגן.

2. האם רשויות החוק עשו שימוש באמצעי החקירה הבלתי כשר במזיד ? .בתיק האמור ניתן לומר כי במקרה ומדובר בחוקר מח"ש מיומן וותיק, וקבו"ד שהינו עו"ד במקצועו והשכלתו, ושומה עליהם לדעת כי יש להזהיר את החשוד בעבירה בטרם נחקר וליידעו בדבר כל זכויותיו החוקתיות המגיעות לו. יתרה מזאת, אותו חוקר היה אמון על ניהול החקירה בכללותה ואסף מידע רב במהלכה יכול היה לנסות ולתקן את המעוות-דבר אשר לא נעשה .

3. במקרה דנן לאור הכשלים הרבים, טיב העבירה שעניינה רשלנות , ועצם העובדה כי הפרקליטות לוותה את התיק במהלך החקירה, אין ולא קיימות נסיבות מקלות בגינן יש לקבל את הפגיעה הבסיסית בזכויות השוטרים. מדובר בשוטרים ותיקים ומוערכים , ללא עבר משמעתי, ולא עבריין מבוקש אשר יש להגן על הציבור מפניו בכל דרך, הגם שפסולה.

4. באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי ? במקרה דנן כל שהיה על חוקר מח"ש וכן על הקבו"ד לעשות היה להזהיר את השוטר החשוד כדין, דהיינו ע"פ רכיבי העבירה והמחדלים הספציפיים ,וליידעו בדבר זכותו להתייעץ עם עו"ד. הא ותו לא. אין המדובר במאמץ כביר אלא במילוי חובה בסיסית ע"פ חוק.

מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראייה שהושגה הינה קריטית– כל מהותה של הראיה שהושגה- דהיינו ההודעות, כפי שניתנו בפני חוקרי השוטרים, הנה תוצאה של אמצעי החקירה הפסול, דהיינו חוסר ידיעה על כך שנחקרו למעשה בגין חשד לגרם מוות ברשלנות , וחוסר ידיעה כי מדובר בהליך פלילי וזכותם להתייעצות עם עו"ד טרם מסירת גרסה, ומשכך, השפעתה הנה מלאה ואין לקבל את הראיה כלל.